Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 372/2023 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO:Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Antonia impugna la Resolución de 25 de octubre de 2022, dictada por el Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por delegación del Delegado del Gobierno, por la que se acuerda el cese de la demandante, funcionaria interina de la escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social, en el puesto de Médica Evaluadora en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ourense.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita, además de la nulidad del acto impugnado, que se acuerde:

1º. Reponer a la funcionaria recurrente en su puesto de trabajo como Médica Evaluadora en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ourense, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto, con el abono de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la efectiva reincorporación y todos los derechos sociales que le sean propios a tal declaración, más los intereses que correspondan.

2º. El abono de una indemnización compensatoria por cese tras abuso en la contratación temporal, en una cuantía de 33 días de salario por año de servicio, o, subsidiariamente, 20 días de salario por año de servicio.

3º. Se declare el derecho de la recurrente a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura mediante concurso de méritos en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración establecida en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma, y a la obligación de hacer consistente en la efectiva reserva de plaza.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta impugnación.-

Con fecha 25 de mayo de 2009 la señora Antonia, funcionaria interina de la escala de médicos inspectores del Cuerpo de inspección sanitaria de la Seguridad Social, tomó posesión del puesto de médica evaluadora en la Dirección Provincial de Ourense del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La recurrente accedió a ese nombramiento tras la superación de un proceso selectivo convocado por resolución de 21 de enero de 2009 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se convoca proceso selectivo para la elaboración de una relación de candidatos para el posterior nombramiento de funcionarios interinos de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, en el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Durante el tiempo de su nombramiento la actora ha venido realizando las tareas regulares del médico inspector del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social, establecidas legalmente en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en sus artículos 2 y 3.

Por resolución de 9 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad fue convocado proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social.

Concluidas las pruebas selectivas y rematado el período de prácticas, por resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, se nombró al personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, tomando posesión en las plazas asignadas en la mencionada resolución.

Ninguno de los funcionarios ha tomado posesión en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Ourense.

Con fecha 19 de octubre de 2022 la actora recibió la siguiente comunicación de la Dirección Provincial de INSS:

"Según lo establecido por la Subdirección General de Gestión de Procedimientos de personal de la Dirección General de la Función Pública, en aplicación del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reducción de la Temporalidad en el Empleo Público, y del texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se informa de que, una vez finalizados los procesos selectivos en los que ha sido convocada la plaza que usted ocupa, se procederá a su cese como funcionario interino, al finalizar la jornada de hoy, 19 de octubre de 2022.

Se informa así mismo que, dado que los citados procesos selectivos fueron convocados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, no procede indemnización económica".

Con posterioridad, el 25 de octubre de 2022, la recurrente recibió la resolución de 19 de octubre de 2022 del Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por delegación del Delegado del Gobierno en Galicia, por la que se le comunica el cese por fin de nombramiento en base al artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO:Examen de las causas de inadmisión alegadas por el Abogado del Estado.-

El Abogado del Estado alega, de manera desordenada, diversos motivos tendentes a la inadmisión de todas o alguna de las pretensiones planteadas en el recurso contencioso-administrativo, lo que hace preciso ir examinando las distintas partes del escrito de contestación para descubrir aquellos motivos que, de ser acogidos en todo o en parte, harían inviable el análisis del fondo en lo que resulte afectado por ellos.

El primero es el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición de anulación que se deduce por estar huérfana de argumentación, y ello de conformidad con los artículos 416 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Partiendo de que la Ley de Enjuiciamiento Civil es supletoriamente aplicable en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( disposición final 1ª LJ), el defecto legal en el modo de proponer la demanda era una excepción dilatoria recogida en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (533.5º de la Ley de 1881) que ha pasado a la vigente Ley de 2000, en el artículo 416.5ª como una de las cuestiones a tratar en la audiencia previa al juicio, con la siguiente redacción: "Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca".Y para su resolución se establece en el artículo 424 LECiv:

" 1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones".

En el caso presente existe una claridad patente en la pretensión de nulidad del cese articulada y también se contiene en la demanda la argumentación jurídica que la sostiene y que será posteriormente examinada (cese injustificado de la recurrente por no concurrencia de la causa legal de cese), por lo que carece de apoyo la alegación de indefensión, bastando con examinar el largo escrito de contestación para percatarse de que la demandada ha podido alegar y defenderse con cuantos medios tuvo por conveniente. En todo caso, si no existiese tal argumentación jurídica la consecuencia sería la desestimación de esa pretensión y, derivativamente, las que fuesen accesorias, no la inadmisibilidad del recurso.

El Abogado del Estado también alega la inadmisión de la pretensión de indemnización por falta de agotamiento de la vía administrativa, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce una indemnización automática en caso de abuso, por lo que lo único que se podría reclamar en tal caso sería la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a las reglas generales de ésta, para lo que se debería haber articulado esa pretensión primero en la vía administrativa.

En la comunicación que se remitió a la actora el 19 de octubre de 2022 por parte de la Dirección Provincial de INSS, expresamente se hizo constar: "Se informa así mismo que, dado que los citados procesos selectivos fueron convocados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, no procede indemnización económica".

Con ello queda patente que esa solicitud de indemnización se dedujo en vía administrativa, por lo que tampoco puede prosperar este motivo de inadmisión.

CUARTO:Alegación inicial de defectos formales en la notificación de la resolución impugnada.-

En primer lugar, alega la demandante la existencia de defectos formales en la notificación del cese lo que, a su entender, daría lugar a la ineficacia de la resolución impugnada. En concreto, afirma que la primera notificación de cese de 19 de octubre de 2022 ni tan siquiera podría denominarse resolución, pues no consta ni la autoridad que lo acuerda ni la fecha del acuerdo, no constando tampoco el pie de recurso, plazo y Administración ante quien presentarlos. Añade que la resolución de 25 del mismo mes adolece de vicios semejantes, pues afirma que se desconocen los datos del acuerdo, y la fecha o autoridad que decide el cese.

Ninguna de esas alegaciones puede prosperar. Así, lo que se le remite el 19 de octubre de 2022 no es una notificación de la resolución de cese sino un anuncio o comunicación en la que se le informa que, una vez finalizados los procesos selectivos en los que ha sido convocada la plaza que ella ocupa, se procedería a su cese como funcionaria interina. Al no tener el carácter de notificación no son exigibles los requisitos recogidos en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y así parece haberlo comprendido la propia recurrente puesto que no es esa comunicación la que impugna sino la resolución de 25 de octubre de 2022.

Esta resolución de 25 de octubre de 2022, que es la verdaderamente impugnada, sí contiene los requisitos del artículo 40.2 de la Ley 39/2015, ya que ha sido cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto ha sido dictado, contiene el texto íntegro de la resolución de cese, constando la causa de cese (fin del nombramiento artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), y se indica que pone fin a la vía administrativa, y que contra ella cabe interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a partir del día siguiente al de la notificación, ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, o potestativamente y, con carácter previo, recurso de reposición, en el plazo de un mes, ante el mismo órgano que lo dictó, en cuyo caso el plazo de dos meses comenzará a contar a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la resolución del recurso o al mes siguiente a la fecha de interposición si no hubiera habido resolución expresa.

De esa notificación se valió la demandante para interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, cuya Sección 7ª dictó el auto de 9 de julio de 2023 declarando su incompetencia y la correlativa competencia de esta Sala de Galicia, a la vista de que el acto impugnado había sido dictado por el Delegado del Gobierno en Galicia, como órgano delegante ( artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), que tiene rango de Subsecretario ( art. 72.3 de la Ley 40/2015), razonando la Sala de la Audiencia Nacional que se trata de un acto dictado en materia de personal de cuantía indeterminada referido a la extinción de la relación de servicio de un funcionario dictado por un órgano con nivel orgánico inferior al de Ministro o Secretario de Estado, en lo que se fundó para rechazar la aplicación del artículo 11 LJ y acudir a la competencia residual de esta Sala contenida en el artículo 10.n LJ.

En consecuencia, procede el rechazo de la concurrencia de los defectos formales que se invocan en la demanda.

QUINTO:Examen de la alegación de cese injustificado e ilegal de la recurrente.-

1. En segundo lugar, alega la recurrente que es injustificado el cese de la recurrente al carecer de sustento legal, desde el momento en que la plaza vacante de la funcionaria no ha sido cubierta por el correspondiente funcionario de carrera, como se deduce de la resolución de 2 de septiembre de 2022, pues a ningún aspirante que ha superado el proceso selectivo se le ha asignado plaza en Ourense, de modo que dicho puesto sigue vacante y deberá ser provisto nuevamente, lo cual concuerda con lo expresado por el Subdirector General de Gestión de Recursos Humanos e Inspección de Servicios, del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Servicios, en el que se señala que "deberán proceder al cese de todos los funcionarios interinos cuyas plazas fueron convocadas en el proceso selectivo de estabilización, incluidos aquellos cuya plazas no haya resultado adjudicada en el citado proceso".

Añade la actora que resulta chocante que se aluda al Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas surgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, pese a que en su disposición transitoria 2ª se establece que "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor",siendo dicho artículo 1 del propio RDL el que reforma el artículo 10 del EBEP. Es decir, realmente la aplicable es la redacción del artículo 10.3 del EBEP anterior al RDL 14/2021, según la cual "El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63 , cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento".Las del artículo 63 son las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera (a) La renuncia a la condición de funcionario. b) La pérdida de la nacionalidad. c) La jubilación total del funcionario. d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

Continúa argumentando la demandante que en este caso no nos encontramos ante ninguna de las causas a que se refiere el artículo 63, de modo que el cese únicamente se podría producir como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza por funcionario de carrera a consecuencia de los procesos selectivos convocados y no por la simple convocatoria. Y al no haberse producido tal cobertura por nombramiento de un funcionario de carrera el cese en nulo al no concurrir ninguna de las causas a que se refería el artículo 10.3 de EBEP en la redacción anterior al RDL 14/2021, pues este no tiene efectos retroactivos. Invoca la demandante los artículos 47.1 y 2 y 48 de la Ley 39/2015 para alegar que el cese es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, anulable.

2. La regulación de los funcionarios interinos que se aplica en el caso presente es la que estaba vigente cuando se aprobaron las ofertas de empleo público relativas a las plazas convocadas por la resolución de 9 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad.

En la base específica 1 de esa resolución se establece:

"Se convocan dos procesos selectivos por el sistema general de acceso libre para cubrir 13 plazas de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Código 6449, comprendidas en el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo y 139 plazas de la citada Escala comprendidas en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización".

Por tanto, hay que atender al artículo 10 del EBEP, en la redacción anterior a la entrada en vigor del RDL 14/2021.

En la contestación a la demanda admite el Abogado del Estado que la causa del nombramiento de la demandante para el puesto de médica evaluadora en la Dirección Provincial de Ourense del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue la prevista en el artículo 10.1.a del EBEP, es decir, la existencia de plaza vacante cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

El cese de los funcionarios interinos se recoge en el artículo 10.3 del EBEP, según el cual "El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento",añadiendo el apartado 4 del mismo precepto que "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización".

En este caso en la resolución de cese se hace constar como causa del cese la de fin del nombramiento por la vía de aquel artículo 10.3 EBEP, es decir, la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento.

Llegados a este punto la controversia consiste en que la recurrente alega que en el proceso selectivo convocado no se ha cubierto la plaza que ella ocupa con funcionario de carrera, porque, una vez concluido el proceso selectivo, en la resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, a ninguno de los aspirantes que la superó le fue adjudicado el puesto en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Ourense. Sin embargo, el Abogado de Estado argumenta que da igual que la plaza se cubra o no se cubra, pues estima que en ambos escenarios las necesidades del funcionario interino desaparecen, en un caso porque un funcionario de carrera la ocupa y en otro porque dicha plaza deja de ser necesaria su cobertura, y añade que si el legislador hubiera querido que sólo se produjera el cese del funcionario interino cuando su plaza fuera adjudicada lo habría dispuesto expresa y terminantemente.

Lógicamente, en correlación con el artículo 10.1.a EBEP, desaparecerá la causa que dio lugar al nombramiento cuando, subsistiendo la plaza vacante ocupada, no se cubre por funcionario de carrera, que es lo que ha ocurrido en el caso presente, en el que, habiendo sido convocada la plaza en un proceso selectivo, esta no se ha cubierto con ninguno de los aspirantes del proceso selectivo que lo han superado. En ese caso subsiste la necesidad de cobertura con funcionario interino de la plaza que continúa vacante, por lo que resultaría contradictorio considerar conforme a Derecho el cese del interino que estaba ocupando el correspondiente puesto. En ese sentido, a efectos interpretativos, resulta ilustrativo que, aunque no resulte aplicable en este caso, en la redacción del artículo 10.3. EBEP posterior al RDL 14/2021 expresamente se contiene como causa del fin de la interinidad "Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos".

No resultan convincentes las razones esgrimidas por la Abogada del Estado para sostener la tesis contraria. Esta aduce que el artículo 10.4 EBEP en nada merma las posibilidades de la Administración de incluir dicha plaza en un concurso de traslados para su provisión mediante funcionarios de carrera ya ingresados en la Administración. Si bien ello es cierto, sin embargo habría que esperar a ver si en ese concurso de traslados se cubre la plaza, porque si no es así continúa persistiendo la necesidad de cobertura con personal temporal.

En consecuencia, procede estimar esta primera pretensión del recurso contencioso-administrativo debido a que el cese acordado es contrario al Ordenamiento jurídico porque no se adecúa a las causas recogidas en el artículo 10.3 EBEP aplicable, por lo que, al ser contrario el cese a dicho precepto, procede acoger la pretensión de reponer a la recurrente en su puesto de trabajo de médica evaluador aen la Dirección Provincial del INSS en Ourense.

Esa consecuencia de la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto, es la misma que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para los casos en que se aprecia abuso en la contratación, como así se recoge en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, 16 de diciembre de 2020, 23 de junio de 2021 y las de 8 de febrero, 20 de abril, 12 y 13 de mayo de 2022 y 8 de junio de 2023.

Al obtener por aquella vía la pretensión perseguida ya no sería preciso examinar si ha habido abuso en la contratación, si bien existe base para apreciarla debido a que no consta que desde que en 2009 fue nombrada la actora funcionaria interina y estuvo realizando las tareas propias de médica inspectora se haya promovido bien un proceso selectivo bien un concurso de traslados para la cobertura del puesto con funcionario de carrera, por lo que se alcanzaría la misma conclusión de la procedencia de la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto. En este sentido, del examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce que, en principio, una relación funcionarial o estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( SSTS 22 de diciembre de 2021 y 6 de marzo de 2023), máxime si, como en el caso presente, la prolongación de la temporalidad ha tenido lugar sin que la Administración haya intentado cubrir la plaza por funcionarios de carrera durante todo el periodo de ocupación por el personal temporal. Así se desprende del apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Abogacía del Estado dedica buena parte de su escrito de contestación a desacreditar una hipotética pretensión de transformación de la relación de interinidad en otra de fijeza propia de un funcionario de carrera, pero lo cierto es que entre las pretensiones articuladas en el suplico del escrito de demanda no figura ninguna en ese sentido.

SEXTO:Examen de la pretensión de abono de indemnización compensatoria por cese.-

1. La segunda pretensión que se ejercita en la demanda es la de abono de una indemnización compensatoria por cese tras abuso en la contratación temporal, en una cuantía de 33 días de salario por año de servicio, o, subsidiariamente, 20 días de salario por año de servicio.

Alega la demandante que considera pertinente la indemnización fijada en el RDL 14/2021 y posterior 20/2021, de 28 de diciembre, que alcanzaría los 20 días de salario por año de servicio, en consonancia con indemnizaciones similares del orden social.

2. Existe una primera y fundamental razón para desestimar esta pretensión, cual es que el proceso selectivo en base al cual se acordó el cese de la actora fue convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, por lo que no procede indemnización económica. Y lo mismo cabe decir respecto a la Ley 20/2021.

En efecto, en el preámbulo de la resolución de 9 de marzo de 2021 (BOE de 18 de marzo de 2021) de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, y el proceso selectivo para la estabilización del empleo temporal en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, se establece cuál es el objetivo y finalidad de dicha convocatoria, dejando claro que las normas que han de cumplirse nada tienen que ver con el RDL 14/2021, lo cual es lógico porque esta es posterior. Se dice en el primer párrafo de dicho preámbulo:

"Con el fin de atender las necesidades de personal de la Administración Pública y en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo («Boletín Oficial del Estado» del 2 de abril), por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2019 y en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y se aprueba la oferta de empleo público de estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018".

El RD 211/2019, de 29 de marzo se dictó como consecuencia de la prórroga automática de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, en aplicación de la previsión contenida en el artículo 134.4 de la Constitución, y en el artículo 38.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

En lo referente a la compensación económica pretendida por la actora, la misma estaba prevista en el artículo 2.6 del RDL 14/2021 en los siguientes términos:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

Asimismo se prevé dicha compensación económica en el artículo 2.6 de la ley 20/2021, estableciendo dicho precepto lo siguiente:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

En consecuencia, se establece un nuevo derecho de compensación económica que no corresponde, en principio, a los empleados temporales afectados por procesos de estabilización iniciados antes de la entrada en vigor del RD-Ley.

En efecto, el artículo 2.6 tanto del RDL 14/2021 como de la Ley 20/2021 se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley pero no a cualesquiera otros. Por tanto, no estamos ante la consagración de un derecho de compensación económica por la no superación de cualquier proceso de estabilización, como parece entender la actora, sino que lo que el art. 2.6 regula es el derecho a la compensación en caso de no superar el tercer proceso de estabilización, que es el que tiene su origen en el RDL 14/2021 o en la Ley 20/2021.

El Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y posteriormente la Ley 20/2021 dieron cobertura legal, según sus respectivas exposiciones de motivos, a un "tercer proceso de estabilización" de modo que, "adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que [...] estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020".

A tal efecto, el artículo 2 de ambos textos legales reguló una tipología de procesos de estabilización temporal con caracteres y requisitos muy concretos y que no concurren en los previstos en las leyes de presupuestos de 2017 y 2018, como son: que comprendan determinadas plazas; que se desarrollen dentro de un concreto calendario; que empleen necesariamente el sistema selectivo de concurso-oposición; que la fase de concurso tenga imperativamente una ponderación del cuarenta por ciento, y que en el concurso se tenga en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala o categoría.

Es decir, según el art. 2.6, corresponde una compensación económica al personal funcionario interino que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. De esta manera, se diferencia con toda claridad entre, por un lado, los procesos de estabilización anteriores al Real Decreto-ley 14/2021 y la Ley 20/2021 (en los que participó la demandante) y, por otro lado, los derivados del RDL 14/2021 y la Ley 20/2021, que son los que revisten las específicas características que el artículo 2 regula y a los que deben aplicársele la reglas que dicho precepto legal contiene.

En definitiva, el artículo 2.6 del RDL 14/2021 y de la Ley 20/2021 se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley pero no a cualesquiera otros, como se desprende del tenor literal de uno y otro precepto, que tan solo reconoce el derecho a la compensación económica por la no superación "del proceso selectivo de estabilización", utilizando el género singular en clara referencia al proceso selectivo de estabilización que el mismo precepto regula. Si el legislador hubiese querido que el derecho a la compensación se extendiera a todo proceso de estabilización, habría empleado la expresión "cualquier proceso selectivo de estabilización" o, como mínimo, el género plural. Al no hacerlo, nos encontramos con que el derecho a la compensación se circunscribe al tercer proceso de estabilización. En relación con ello, también resulta relevante la Disposición Transitoria Primera, de modo que la única disposición específica que la Ley contiene relativa a los procesos de estabilización derivados de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 (ya convocados a la entrada en vigor de la Ley 20/2021) es la Disposición Transitoria Primera, que indica como única previsión relativa a los mismos que deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024. Ello pone de manifiesto que, en el supuesto de que la finalidad o intención del legislador hubiera sido extender con carácter transitorio el derecho a compensación económica a los participantes en los procesos de estabilización ya convocados, lo habría hecho constar de forma expresa en dicha disposición, y al no hacerlo así, parece contrario a la voluntad del legislador extender el derecho a la compensación a los procesos de estabilización ya convocados cuando entró en vigor la Ley 20/2021. Por último, el mencionado artículo 2 de la Ley 20/2021 carece de efectos retroactivos. Así, los procesos de estabilización convocados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 lo fueron al amparo de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y de 2018, de tal forma que quedan sujetos a las disposiciones normativas contenidas en tales leyes y, en su defecto, a las disposiciones generales sobre la materia. La Ley 20/2021 sólo es de aplicación a los procesos convocados con posterioridad a su entrada en vigor, conforme a la regla de no retroactividad de las normas que consagra el art. 2.3 del Código Civil. Si el cese efectuado en virtud de un proceso selectivo que se rige por una norma anterior a la Ley 20/2021 y cuya convocatoria también es anterior a la Ley 20/2021, origina la compensación del art. 2 de la Ley 20/21, en realidad se está aplicando de forma retroactiva la Ley, contra la regla general de irretroactividad de las normas.

A lo anterior coadyuva el tenor de la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2021, que señala que:

"Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya convocatoria hubiere sido publicada en los respectivos diarios oficiales con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto -ley, seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias".

De lo que se desprende que, no previendo el derecho a la compensación las normas que contienen la regulación de las anteriores convocatorias, no debe hacerse extensivo a las mismas aquel derecho.

Ha de reiterarse que a 18 de marzo de 2021, fecha de publicación de la convocatoria que ahora nos importa, no había entrado en vigor el Real Decreto-Ley 14/2021, que según su disposición final tercera, comenzó su vigencia al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, el 8 de julio de 2021, dado que se publicó el 7 de julio del mismo año. En consecuencia, esa regulación legal no resulta aplicable a la demandante, puesto que ésta no participó en un proceso de estabilización posterior a la reforma ni fue nombrada o contratada con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda).

Este criterio temporal ha sido confirmado por el propio Tribunal Supremo, que ha interpretado, obiter dicta,que el derecho a la compensación económica solo se despliega hacia el futuro, en relación con los procesos selectivos de estabilización que prevé la Ley 20/2021. En este sentido, indica la sentencia 1401/2021 de 30 de noviembre, que su fundamento jurídico 10º argumentó que:

"Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4062) y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera. Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

De esta manera, la compensación económica se prevé tan solo pro futuro, es decir, para los procesos selectivos convocados al amparo del tercer proceso de estabilización".

En el caso presente tampoco procede el abono de la indemnización por ese otro cauce de la responsabilidad patrimonial, porque la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (la de la Sala 4ª no resulta vinculante desde la perspectiva contencioso-administrativa) sólo admite la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial y previa justificación, que en este caso no se ha producido.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, señaló:

"el/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Y en las sentencias de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2021 ( que recuerdan las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020) se insiste en que la doctrina jurisprudencial que ha fijado el Alto Tribunal es la de que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial, añadiendo que la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En la STS 28 de mayo 2020 se analizó la trascendencia de la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 en el Recurso: C-177/18, declarando lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente, excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Posteriormente, la STS de 23 de junio de 2023 declaró que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado, de aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 21 de junio de 2023, tras reiterar que el abuso no implica, automáticamente, que el personal interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, por lo que no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia, y afirman que sí cabe reclamar por daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o por una pérdida de oportunidad que el empleado interino no tuviera el deber jurídico de soportar, para lo que habrá de presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación de esta segunda pretensión, máxime cuando el acogimiento de la primera pretensión conllevará asimismo los derechos profesionales y económicos inherentes a la reposición de la recurrente al puesto de que ha sido cesada, con el abono de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la efectiva incorporación, si bien con la reducción de las sumas que se acrediten que haya podido percibir en ese tiempo intermedio (por ejemplo, por haber sido nombrada para otro puesto con carácter interino o por desempeñar otro puesto tras haber superado un proceso selectivo), y todos los derechos sociales que sean propios de aquella declaración, más los intereses que correspondan.

SÉPTIMO:Examen de la pretensión de reserva de plaza.-

La tercera pretensión que se plantea en el suplico de la demanda es la de que se declare el derecho de la recurrente a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura mediante concurso de méritos en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración establecida en la disposición adicional 6ª de la Ley 20/2021.

Dicha disposición adicional 6ª de la Ley 20/2021 establece:

" Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016".

Existe un primer y fundamental motivo para que no pueda prosperar esta petición, y es que no se ha solicitado en vía administrativa, por lo que, al no haberse agotado ese exigible cauce previo, la solicitud es inadmisible.

En segundo lugar, tal como afirma la Abogacía del Estado, nada tiene que ver un cese impugnable con una eventual petición de cobertura o creación de una plaza.

En tercer lugar, lo que se convoca en base a la citada adicional 6ª son plazas, y la demandante se refiere al puesto concreto que ocupa, lo cual resulta improcedente.

En cuarto lugar, no existe un derecho subjetivo de los administrados a decidir qué plazas deben ser ofertadas, la forma de selección para ocuparlas ni si las mismas deben ser incluidas en una oferta de empleo público en el futuro, pues ello corresponde a la potestad de autoorganización de la Administración, y sólo, una vez ejercida, cabría impugnar la decisión adoptada si se considera contraria al Ordenamiento jurídico.

En quinto lugar, no se ha probado, y ni siquiera se ha propuesto prueba, sobre el íntegro cumplimiento de los requisitos contenidos en la mencionada adicional 6ª de la Ley 20/2021.

En consecuencia, tampoco puede prosperar esta tercera pretensión articulada.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de las pretensiones del recurso en el sentido hasta aquí argumentado.

OCTAVO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso contencioso-administrativo, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Antonia impugna la Resolución de 25 de octubre de 2022, dictada por el Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por delegación del Delegado del Gobierno, por la que se acuerda el cese de la demandante, funcionaria interina de la escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social, en el puesto de Médica Evaluadora en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ourense.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita, además de la nulidad del acto impugnado, que se acuerde:

1º. Reponer a la funcionaria recurrente en su puesto de trabajo como Médica Evaluadora en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ourense, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto, con el abono de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la efectiva reincorporación y todos los derechos sociales que le sean propios a tal declaración, más los intereses que correspondan.

2º. El abono de una indemnización compensatoria por cese tras abuso en la contratación temporal, en una cuantía de 33 días de salario por año de servicio, o, subsidiariamente, 20 días de salario por año de servicio.

3º. Se declare el derecho de la recurrente a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura mediante concurso de méritos en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración establecida en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma, y a la obligación de hacer consistente en la efectiva reserva de plaza.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta impugnación.-

Con fecha 25 de mayo de 2009 la señora Antonia, funcionaria interina de la escala de médicos inspectores del Cuerpo de inspección sanitaria de la Seguridad Social, tomó posesión del puesto de médica evaluadora en la Dirección Provincial de Ourense del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La recurrente accedió a ese nombramiento tras la superación de un proceso selectivo convocado por resolución de 21 de enero de 2009 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se convoca proceso selectivo para la elaboración de una relación de candidatos para el posterior nombramiento de funcionarios interinos de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, en el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Durante el tiempo de su nombramiento la actora ha venido realizando las tareas regulares del médico inspector del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social, establecidas legalmente en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en sus artículos 2 y 3.

Por resolución de 9 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad fue convocado proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social.

Concluidas las pruebas selectivas y rematado el período de prácticas, por resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, se nombró al personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, tomando posesión en las plazas asignadas en la mencionada resolución.

Ninguno de los funcionarios ha tomado posesión en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Ourense.

Con fecha 19 de octubre de 2022 la actora recibió la siguiente comunicación de la Dirección Provincial de INSS:

"Según lo establecido por la Subdirección General de Gestión de Procedimientos de personal de la Dirección General de la Función Pública, en aplicación del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reducción de la Temporalidad en el Empleo Público, y del texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se informa de que, una vez finalizados los procesos selectivos en los que ha sido convocada la plaza que usted ocupa, se procederá a su cese como funcionario interino, al finalizar la jornada de hoy, 19 de octubre de 2022.

Se informa así mismo que, dado que los citados procesos selectivos fueron convocados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, no procede indemnización económica".

Con posterioridad, el 25 de octubre de 2022, la recurrente recibió la resolución de 19 de octubre de 2022 del Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por delegación del Delegado del Gobierno en Galicia, por la que se le comunica el cese por fin de nombramiento en base al artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO:Examen de las causas de inadmisión alegadas por el Abogado del Estado.-

El Abogado del Estado alega, de manera desordenada, diversos motivos tendentes a la inadmisión de todas o alguna de las pretensiones planteadas en el recurso contencioso-administrativo, lo que hace preciso ir examinando las distintas partes del escrito de contestación para descubrir aquellos motivos que, de ser acogidos en todo o en parte, harían inviable el análisis del fondo en lo que resulte afectado por ellos.

El primero es el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición de anulación que se deduce por estar huérfana de argumentación, y ello de conformidad con los artículos 416 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Partiendo de que la Ley de Enjuiciamiento Civil es supletoriamente aplicable en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( disposición final 1ª LJ), el defecto legal en el modo de proponer la demanda era una excepción dilatoria recogida en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (533.5º de la Ley de 1881) que ha pasado a la vigente Ley de 2000, en el artículo 416.5ª como una de las cuestiones a tratar en la audiencia previa al juicio, con la siguiente redacción: "Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca".Y para su resolución se establece en el artículo 424 LECiv:

" 1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones".

En el caso presente existe una claridad patente en la pretensión de nulidad del cese articulada y también se contiene en la demanda la argumentación jurídica que la sostiene y que será posteriormente examinada (cese injustificado de la recurrente por no concurrencia de la causa legal de cese), por lo que carece de apoyo la alegación de indefensión, bastando con examinar el largo escrito de contestación para percatarse de que la demandada ha podido alegar y defenderse con cuantos medios tuvo por conveniente. En todo caso, si no existiese tal argumentación jurídica la consecuencia sería la desestimación de esa pretensión y, derivativamente, las que fuesen accesorias, no la inadmisibilidad del recurso.

El Abogado del Estado también alega la inadmisión de la pretensión de indemnización por falta de agotamiento de la vía administrativa, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce una indemnización automática en caso de abuso, por lo que lo único que se podría reclamar en tal caso sería la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a las reglas generales de ésta, para lo que se debería haber articulado esa pretensión primero en la vía administrativa.

En la comunicación que se remitió a la actora el 19 de octubre de 2022 por parte de la Dirección Provincial de INSS, expresamente se hizo constar: "Se informa así mismo que, dado que los citados procesos selectivos fueron convocados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, no procede indemnización económica".

Con ello queda patente que esa solicitud de indemnización se dedujo en vía administrativa, por lo que tampoco puede prosperar este motivo de inadmisión.

CUARTO:Alegación inicial de defectos formales en la notificación de la resolución impugnada.-

En primer lugar, alega la demandante la existencia de defectos formales en la notificación del cese lo que, a su entender, daría lugar a la ineficacia de la resolución impugnada. En concreto, afirma que la primera notificación de cese de 19 de octubre de 2022 ni tan siquiera podría denominarse resolución, pues no consta ni la autoridad que lo acuerda ni la fecha del acuerdo, no constando tampoco el pie de recurso, plazo y Administración ante quien presentarlos. Añade que la resolución de 25 del mismo mes adolece de vicios semejantes, pues afirma que se desconocen los datos del acuerdo, y la fecha o autoridad que decide el cese.

Ninguna de esas alegaciones puede prosperar. Así, lo que se le remite el 19 de octubre de 2022 no es una notificación de la resolución de cese sino un anuncio o comunicación en la que se le informa que, una vez finalizados los procesos selectivos en los que ha sido convocada la plaza que ella ocupa, se procedería a su cese como funcionaria interina. Al no tener el carácter de notificación no son exigibles los requisitos recogidos en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y así parece haberlo comprendido la propia recurrente puesto que no es esa comunicación la que impugna sino la resolución de 25 de octubre de 2022.

Esta resolución de 25 de octubre de 2022, que es la verdaderamente impugnada, sí contiene los requisitos del artículo 40.2 de la Ley 39/2015, ya que ha sido cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto ha sido dictado, contiene el texto íntegro de la resolución de cese, constando la causa de cese (fin del nombramiento artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), y se indica que pone fin a la vía administrativa, y que contra ella cabe interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a partir del día siguiente al de la notificación, ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, o potestativamente y, con carácter previo, recurso de reposición, en el plazo de un mes, ante el mismo órgano que lo dictó, en cuyo caso el plazo de dos meses comenzará a contar a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la resolución del recurso o al mes siguiente a la fecha de interposición si no hubiera habido resolución expresa.

De esa notificación se valió la demandante para interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, cuya Sección 7ª dictó el auto de 9 de julio de 2023 declarando su incompetencia y la correlativa competencia de esta Sala de Galicia, a la vista de que el acto impugnado había sido dictado por el Delegado del Gobierno en Galicia, como órgano delegante ( artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), que tiene rango de Subsecretario ( art. 72.3 de la Ley 40/2015), razonando la Sala de la Audiencia Nacional que se trata de un acto dictado en materia de personal de cuantía indeterminada referido a la extinción de la relación de servicio de un funcionario dictado por un órgano con nivel orgánico inferior al de Ministro o Secretario de Estado, en lo que se fundó para rechazar la aplicación del artículo 11 LJ y acudir a la competencia residual de esta Sala contenida en el artículo 10.n LJ.

En consecuencia, procede el rechazo de la concurrencia de los defectos formales que se invocan en la demanda.

QUINTO:Examen de la alegación de cese injustificado e ilegal de la recurrente.-

1. En segundo lugar, alega la recurrente que es injustificado el cese de la recurrente al carecer de sustento legal, desde el momento en que la plaza vacante de la funcionaria no ha sido cubierta por el correspondiente funcionario de carrera, como se deduce de la resolución de 2 de septiembre de 2022, pues a ningún aspirante que ha superado el proceso selectivo se le ha asignado plaza en Ourense, de modo que dicho puesto sigue vacante y deberá ser provisto nuevamente, lo cual concuerda con lo expresado por el Subdirector General de Gestión de Recursos Humanos e Inspección de Servicios, del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Servicios, en el que se señala que "deberán proceder al cese de todos los funcionarios interinos cuyas plazas fueron convocadas en el proceso selectivo de estabilización, incluidos aquellos cuya plazas no haya resultado adjudicada en el citado proceso".

Añade la actora que resulta chocante que se aluda al Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas surgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, pese a que en su disposición transitoria 2ª se establece que "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor",siendo dicho artículo 1 del propio RDL el que reforma el artículo 10 del EBEP. Es decir, realmente la aplicable es la redacción del artículo 10.3 del EBEP anterior al RDL 14/2021, según la cual "El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63 , cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento".Las del artículo 63 son las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera (a) La renuncia a la condición de funcionario. b) La pérdida de la nacionalidad. c) La jubilación total del funcionario. d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

Continúa argumentando la demandante que en este caso no nos encontramos ante ninguna de las causas a que se refiere el artículo 63, de modo que el cese únicamente se podría producir como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza por funcionario de carrera a consecuencia de los procesos selectivos convocados y no por la simple convocatoria. Y al no haberse producido tal cobertura por nombramiento de un funcionario de carrera el cese en nulo al no concurrir ninguna de las causas a que se refería el artículo 10.3 de EBEP en la redacción anterior al RDL 14/2021, pues este no tiene efectos retroactivos. Invoca la demandante los artículos 47.1 y 2 y 48 de la Ley 39/2015 para alegar que el cese es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, anulable.

2. La regulación de los funcionarios interinos que se aplica en el caso presente es la que estaba vigente cuando se aprobaron las ofertas de empleo público relativas a las plazas convocadas por la resolución de 9 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad.

En la base específica 1 de esa resolución se establece:

"Se convocan dos procesos selectivos por el sistema general de acceso libre para cubrir 13 plazas de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Código 6449, comprendidas en el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo y 139 plazas de la citada Escala comprendidas en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización".

Por tanto, hay que atender al artículo 10 del EBEP, en la redacción anterior a la entrada en vigor del RDL 14/2021.

En la contestación a la demanda admite el Abogado del Estado que la causa del nombramiento de la demandante para el puesto de médica evaluadora en la Dirección Provincial de Ourense del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue la prevista en el artículo 10.1.a del EBEP, es decir, la existencia de plaza vacante cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

El cese de los funcionarios interinos se recoge en el artículo 10.3 del EBEP, según el cual "El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento",añadiendo el apartado 4 del mismo precepto que "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización".

En este caso en la resolución de cese se hace constar como causa del cese la de fin del nombramiento por la vía de aquel artículo 10.3 EBEP, es decir, la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento.

Llegados a este punto la controversia consiste en que la recurrente alega que en el proceso selectivo convocado no se ha cubierto la plaza que ella ocupa con funcionario de carrera, porque, una vez concluido el proceso selectivo, en la resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, a ninguno de los aspirantes que la superó le fue adjudicado el puesto en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Ourense. Sin embargo, el Abogado de Estado argumenta que da igual que la plaza se cubra o no se cubra, pues estima que en ambos escenarios las necesidades del funcionario interino desaparecen, en un caso porque un funcionario de carrera la ocupa y en otro porque dicha plaza deja de ser necesaria su cobertura, y añade que si el legislador hubiera querido que sólo se produjera el cese del funcionario interino cuando su plaza fuera adjudicada lo habría dispuesto expresa y terminantemente.

Lógicamente, en correlación con el artículo 10.1.a EBEP, desaparecerá la causa que dio lugar al nombramiento cuando, subsistiendo la plaza vacante ocupada, no se cubre por funcionario de carrera, que es lo que ha ocurrido en el caso presente, en el que, habiendo sido convocada la plaza en un proceso selectivo, esta no se ha cubierto con ninguno de los aspirantes del proceso selectivo que lo han superado. En ese caso subsiste la necesidad de cobertura con funcionario interino de la plaza que continúa vacante, por lo que resultaría contradictorio considerar conforme a Derecho el cese del interino que estaba ocupando el correspondiente puesto. En ese sentido, a efectos interpretativos, resulta ilustrativo que, aunque no resulte aplicable en este caso, en la redacción del artículo 10.3. EBEP posterior al RDL 14/2021 expresamente se contiene como causa del fin de la interinidad "Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos".

No resultan convincentes las razones esgrimidas por la Abogada del Estado para sostener la tesis contraria. Esta aduce que el artículo 10.4 EBEP en nada merma las posibilidades de la Administración de incluir dicha plaza en un concurso de traslados para su provisión mediante funcionarios de carrera ya ingresados en la Administración. Si bien ello es cierto, sin embargo habría que esperar a ver si en ese concurso de traslados se cubre la plaza, porque si no es así continúa persistiendo la necesidad de cobertura con personal temporal.

En consecuencia, procede estimar esta primera pretensión del recurso contencioso-administrativo debido a que el cese acordado es contrario al Ordenamiento jurídico porque no se adecúa a las causas recogidas en el artículo 10.3 EBEP aplicable, por lo que, al ser contrario el cese a dicho precepto, procede acoger la pretensión de reponer a la recurrente en su puesto de trabajo de médica evaluador aen la Dirección Provincial del INSS en Ourense.

Esa consecuencia de la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto, es la misma que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para los casos en que se aprecia abuso en la contratación, como así se recoge en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, 16 de diciembre de 2020, 23 de junio de 2021 y las de 8 de febrero, 20 de abril, 12 y 13 de mayo de 2022 y 8 de junio de 2023.

Al obtener por aquella vía la pretensión perseguida ya no sería preciso examinar si ha habido abuso en la contratación, si bien existe base para apreciarla debido a que no consta que desde que en 2009 fue nombrada la actora funcionaria interina y estuvo realizando las tareas propias de médica inspectora se haya promovido bien un proceso selectivo bien un concurso de traslados para la cobertura del puesto con funcionario de carrera, por lo que se alcanzaría la misma conclusión de la procedencia de la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto. En este sentido, del examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce que, en principio, una relación funcionarial o estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( SSTS 22 de diciembre de 2021 y 6 de marzo de 2023), máxime si, como en el caso presente, la prolongación de la temporalidad ha tenido lugar sin que la Administración haya intentado cubrir la plaza por funcionarios de carrera durante todo el periodo de ocupación por el personal temporal. Así se desprende del apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Abogacía del Estado dedica buena parte de su escrito de contestación a desacreditar una hipotética pretensión de transformación de la relación de interinidad en otra de fijeza propia de un funcionario de carrera, pero lo cierto es que entre las pretensiones articuladas en el suplico del escrito de demanda no figura ninguna en ese sentido.

SEXTO:Examen de la pretensión de abono de indemnización compensatoria por cese.-

1. La segunda pretensión que se ejercita en la demanda es la de abono de una indemnización compensatoria por cese tras abuso en la contratación temporal, en una cuantía de 33 días de salario por año de servicio, o, subsidiariamente, 20 días de salario por año de servicio.

Alega la demandante que considera pertinente la indemnización fijada en el RDL 14/2021 y posterior 20/2021, de 28 de diciembre, que alcanzaría los 20 días de salario por año de servicio, en consonancia con indemnizaciones similares del orden social.

2. Existe una primera y fundamental razón para desestimar esta pretensión, cual es que el proceso selectivo en base al cual se acordó el cese de la actora fue convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, por lo que no procede indemnización económica. Y lo mismo cabe decir respecto a la Ley 20/2021.

En efecto, en el preámbulo de la resolución de 9 de marzo de 2021 (BOE de 18 de marzo de 2021) de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, y el proceso selectivo para la estabilización del empleo temporal en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, se establece cuál es el objetivo y finalidad de dicha convocatoria, dejando claro que las normas que han de cumplirse nada tienen que ver con el RDL 14/2021, lo cual es lógico porque esta es posterior. Se dice en el primer párrafo de dicho preámbulo:

"Con el fin de atender las necesidades de personal de la Administración Pública y en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo («Boletín Oficial del Estado» del 2 de abril), por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2019 y en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y se aprueba la oferta de empleo público de estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018".

El RD 211/2019, de 29 de marzo se dictó como consecuencia de la prórroga automática de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, en aplicación de la previsión contenida en el artículo 134.4 de la Constitución, y en el artículo 38.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

En lo referente a la compensación económica pretendida por la actora, la misma estaba prevista en el artículo 2.6 del RDL 14/2021 en los siguientes términos:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

Asimismo se prevé dicha compensación económica en el artículo 2.6 de la ley 20/2021, estableciendo dicho precepto lo siguiente:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

En consecuencia, se establece un nuevo derecho de compensación económica que no corresponde, en principio, a los empleados temporales afectados por procesos de estabilización iniciados antes de la entrada en vigor del RD-Ley.

En efecto, el artículo 2.6 tanto del RDL 14/2021 como de la Ley 20/2021 se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley pero no a cualesquiera otros. Por tanto, no estamos ante la consagración de un derecho de compensación económica por la no superación de cualquier proceso de estabilización, como parece entender la actora, sino que lo que el art. 2.6 regula es el derecho a la compensación en caso de no superar el tercer proceso de estabilización, que es el que tiene su origen en el RDL 14/2021 o en la Ley 20/2021.

El Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y posteriormente la Ley 20/2021 dieron cobertura legal, según sus respectivas exposiciones de motivos, a un "tercer proceso de estabilización" de modo que, "adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que [...] estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020".

A tal efecto, el artículo 2 de ambos textos legales reguló una tipología de procesos de estabilización temporal con caracteres y requisitos muy concretos y que no concurren en los previstos en las leyes de presupuestos de 2017 y 2018, como son: que comprendan determinadas plazas; que se desarrollen dentro de un concreto calendario; que empleen necesariamente el sistema selectivo de concurso-oposición; que la fase de concurso tenga imperativamente una ponderación del cuarenta por ciento, y que en el concurso se tenga en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala o categoría.

Es decir, según el art. 2.6, corresponde una compensación económica al personal funcionario interino que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. De esta manera, se diferencia con toda claridad entre, por un lado, los procesos de estabilización anteriores al Real Decreto-ley 14/2021 y la Ley 20/2021 (en los que participó la demandante) y, por otro lado, los derivados del RDL 14/2021 y la Ley 20/2021, que son los que revisten las específicas características que el artículo 2 regula y a los que deben aplicársele la reglas que dicho precepto legal contiene.

En definitiva, el artículo 2.6 del RDL 14/2021 y de la Ley 20/2021 se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley pero no a cualesquiera otros, como se desprende del tenor literal de uno y otro precepto, que tan solo reconoce el derecho a la compensación económica por la no superación "del proceso selectivo de estabilización", utilizando el género singular en clara referencia al proceso selectivo de estabilización que el mismo precepto regula. Si el legislador hubiese querido que el derecho a la compensación se extendiera a todo proceso de estabilización, habría empleado la expresión "cualquier proceso selectivo de estabilización" o, como mínimo, el género plural. Al no hacerlo, nos encontramos con que el derecho a la compensación se circunscribe al tercer proceso de estabilización. En relación con ello, también resulta relevante la Disposición Transitoria Primera, de modo que la única disposición específica que la Ley contiene relativa a los procesos de estabilización derivados de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 (ya convocados a la entrada en vigor de la Ley 20/2021) es la Disposición Transitoria Primera, que indica como única previsión relativa a los mismos que deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024. Ello pone de manifiesto que, en el supuesto de que la finalidad o intención del legislador hubiera sido extender con carácter transitorio el derecho a compensación económica a los participantes en los procesos de estabilización ya convocados, lo habría hecho constar de forma expresa en dicha disposición, y al no hacerlo así, parece contrario a la voluntad del legislador extender el derecho a la compensación a los procesos de estabilización ya convocados cuando entró en vigor la Ley 20/2021. Por último, el mencionado artículo 2 de la Ley 20/2021 carece de efectos retroactivos. Así, los procesos de estabilización convocados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 lo fueron al amparo de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y de 2018, de tal forma que quedan sujetos a las disposiciones normativas contenidas en tales leyes y, en su defecto, a las disposiciones generales sobre la materia. La Ley 20/2021 sólo es de aplicación a los procesos convocados con posterioridad a su entrada en vigor, conforme a la regla de no retroactividad de las normas que consagra el art. 2.3 del Código Civil. Si el cese efectuado en virtud de un proceso selectivo que se rige por una norma anterior a la Ley 20/2021 y cuya convocatoria también es anterior a la Ley 20/2021, origina la compensación del art. 2 de la Ley 20/21, en realidad se está aplicando de forma retroactiva la Ley, contra la regla general de irretroactividad de las normas.

A lo anterior coadyuva el tenor de la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2021, que señala que:

"Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya convocatoria hubiere sido publicada en los respectivos diarios oficiales con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto -ley, seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias".

De lo que se desprende que, no previendo el derecho a la compensación las normas que contienen la regulación de las anteriores convocatorias, no debe hacerse extensivo a las mismas aquel derecho.

Ha de reiterarse que a 18 de marzo de 2021, fecha de publicación de la convocatoria que ahora nos importa, no había entrado en vigor el Real Decreto-Ley 14/2021, que según su disposición final tercera, comenzó su vigencia al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, el 8 de julio de 2021, dado que se publicó el 7 de julio del mismo año. En consecuencia, esa regulación legal no resulta aplicable a la demandante, puesto que ésta no participó en un proceso de estabilización posterior a la reforma ni fue nombrada o contratada con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda).

Este criterio temporal ha sido confirmado por el propio Tribunal Supremo, que ha interpretado, obiter dicta,que el derecho a la compensación económica solo se despliega hacia el futuro, en relación con los procesos selectivos de estabilización que prevé la Ley 20/2021. En este sentido, indica la sentencia 1401/2021 de 30 de noviembre, que su fundamento jurídico 10º argumentó que:

"Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4062) y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera. Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

De esta manera, la compensación económica se prevé tan solo pro futuro, es decir, para los procesos selectivos convocados al amparo del tercer proceso de estabilización".

En el caso presente tampoco procede el abono de la indemnización por ese otro cauce de la responsabilidad patrimonial, porque la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (la de la Sala 4ª no resulta vinculante desde la perspectiva contencioso-administrativa) sólo admite la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial y previa justificación, que en este caso no se ha producido.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, señaló:

"el/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Y en las sentencias de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2021 ( que recuerdan las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020) se insiste en que la doctrina jurisprudencial que ha fijado el Alto Tribunal es la de que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial, añadiendo que la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En la STS 28 de mayo 2020 se analizó la trascendencia de la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 en el Recurso: C-177/18, declarando lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente, excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Posteriormente, la STS de 23 de junio de 2023 declaró que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado, de aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 21 de junio de 2023, tras reiterar que el abuso no implica, automáticamente, que el personal interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, por lo que no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia, y afirman que sí cabe reclamar por daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o por una pérdida de oportunidad que el empleado interino no tuviera el deber jurídico de soportar, para lo que habrá de presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación de esta segunda pretensión, máxime cuando el acogimiento de la primera pretensión conllevará asimismo los derechos profesionales y económicos inherentes a la reposición de la recurrente al puesto de que ha sido cesada, con el abono de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la efectiva incorporación, si bien con la reducción de las sumas que se acrediten que haya podido percibir en ese tiempo intermedio (por ejemplo, por haber sido nombrada para otro puesto con carácter interino o por desempeñar otro puesto tras haber superado un proceso selectivo), y todos los derechos sociales que sean propios de aquella declaración, más los intereses que correspondan.

SÉPTIMO:Examen de la pretensión de reserva de plaza.-

La tercera pretensión que se plantea en el suplico de la demanda es la de que se declare el derecho de la recurrente a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura mediante concurso de méritos en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración establecida en la disposición adicional 6ª de la Ley 20/2021.

Dicha disposición adicional 6ª de la Ley 20/2021 establece:

" Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016".

Existe un primer y fundamental motivo para que no pueda prosperar esta petición, y es que no se ha solicitado en vía administrativa, por lo que, al no haberse agotado ese exigible cauce previo, la solicitud es inadmisible.

En segundo lugar, tal como afirma la Abogacía del Estado, nada tiene que ver un cese impugnable con una eventual petición de cobertura o creación de una plaza.

En tercer lugar, lo que se convoca en base a la citada adicional 6ª son plazas, y la demandante se refiere al puesto concreto que ocupa, lo cual resulta improcedente.

En cuarto lugar, no existe un derecho subjetivo de los administrados a decidir qué plazas deben ser ofertadas, la forma de selección para ocuparlas ni si las mismas deben ser incluidas en una oferta de empleo público en el futuro, pues ello corresponde a la potestad de autoorganización de la Administración, y sólo, una vez ejercida, cabría impugnar la decisión adoptada si se considera contraria al Ordenamiento jurídico.

En quinto lugar, no se ha probado, y ni siquiera se ha propuesto prueba, sobre el íntegro cumplimiento de los requisitos contenidos en la mencionada adicional 6ª de la Ley 20/2021.

En consecuencia, tampoco puede prosperar esta tercera pretensión articulada.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de las pretensiones del recurso en el sentido hasta aquí argumentado.

OCTAVO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso contencioso-administrativo, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Objeto de impugnación y pretensiones articuladas.-

Doña Antonia impugna la Resolución de 25 de octubre de 2022, dictada por el Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por delegación del Delegado del Gobierno, por la que se acuerda el cese de la demandante, funcionaria interina de la escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social, en el puesto de Médica Evaluadora en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ourense.

Las pretensiones articuladas se contienen en el suplico de la demanda, en el que se solicita, además de la nulidad del acto impugnado, que se acuerde:

1º. Reponer a la funcionaria recurrente en su puesto de trabajo como Médica Evaluadora en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Ourense, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto, con el abono de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la efectiva reincorporación y todos los derechos sociales que le sean propios a tal declaración, más los intereses que correspondan.

2º. El abono de una indemnización compensatoria por cese tras abuso en la contratación temporal, en una cuantía de 33 días de salario por año de servicio, o, subsidiariamente, 20 días de salario por año de servicio.

3º. Se declare el derecho de la recurrente a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura mediante concurso de méritos en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración establecida en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma, y a la obligación de hacer consistente en la efectiva reserva de plaza.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta impugnación.-

Con fecha 25 de mayo de 2009 la señora Antonia, funcionaria interina de la escala de médicos inspectores del Cuerpo de inspección sanitaria de la Seguridad Social, tomó posesión del puesto de médica evaluadora en la Dirección Provincial de Ourense del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La recurrente accedió a ese nombramiento tras la superación de un proceso selectivo convocado por resolución de 21 de enero de 2009 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se convoca proceso selectivo para la elaboración de una relación de candidatos para el posterior nombramiento de funcionarios interinos de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, en el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Durante el tiempo de su nombramiento la actora ha venido realizando las tareas regulares del médico inspector del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Seguridad Social, establecidas legalmente en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en sus artículos 2 y 3.

Por resolución de 9 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad fue convocado proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre y para la estabilización de empleo temporal, en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social.

Concluidas las pruebas selectivas y rematado el período de prácticas, por resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, se nombró al personal funcionario de carrera de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, tomando posesión en las plazas asignadas en la mencionada resolución.

Ninguno de los funcionarios ha tomado posesión en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Ourense.

Con fecha 19 de octubre de 2022 la actora recibió la siguiente comunicación de la Dirección Provincial de INSS:

"Según lo establecido por la Subdirección General de Gestión de Procedimientos de personal de la Dirección General de la Función Pública, en aplicación del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reducción de la Temporalidad en el Empleo Público, y del texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se informa de que, una vez finalizados los procesos selectivos en los que ha sido convocada la plaza que usted ocupa, se procederá a su cese como funcionario interino, al finalizar la jornada de hoy, 19 de octubre de 2022.

Se informa así mismo que, dado que los citados procesos selectivos fueron convocados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, no procede indemnización económica".

Con posterioridad, el 25 de octubre de 2022, la recurrente recibió la resolución de 19 de octubre de 2022 del Secretario General de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por delegación del Delegado del Gobierno en Galicia, por la que se le comunica el cese por fin de nombramiento en base al artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO:Examen de las causas de inadmisión alegadas por el Abogado del Estado.-

El Abogado del Estado alega, de manera desordenada, diversos motivos tendentes a la inadmisión de todas o alguna de las pretensiones planteadas en el recurso contencioso-administrativo, lo que hace preciso ir examinando las distintas partes del escrito de contestación para descubrir aquellos motivos que, de ser acogidos en todo o en parte, harían inviable el análisis del fondo en lo que resulte afectado por ellos.

El primero es el defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición de anulación que se deduce por estar huérfana de argumentación, y ello de conformidad con los artículos 416 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Partiendo de que la Ley de Enjuiciamiento Civil es supletoriamente aplicable en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( disposición final 1ª LJ), el defecto legal en el modo de proponer la demanda era una excepción dilatoria recogida en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (533.5º de la Ley de 1881) que ha pasado a la vigente Ley de 2000, en el artículo 416.5ª como una de las cuestiones a tratar en la audiencia previa al juicio, con la siguiente redacción: "Defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca".Y para su resolución se establece en el artículo 424 LECiv:

" 1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones".

En el caso presente existe una claridad patente en la pretensión de nulidad del cese articulada y también se contiene en la demanda la argumentación jurídica que la sostiene y que será posteriormente examinada (cese injustificado de la recurrente por no concurrencia de la causa legal de cese), por lo que carece de apoyo la alegación de indefensión, bastando con examinar el largo escrito de contestación para percatarse de que la demandada ha podido alegar y defenderse con cuantos medios tuvo por conveniente. En todo caso, si no existiese tal argumentación jurídica la consecuencia sería la desestimación de esa pretensión y, derivativamente, las que fuesen accesorias, no la inadmisibilidad del recurso.

El Abogado del Estado también alega la inadmisión de la pretensión de indemnización por falta de agotamiento de la vía administrativa, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce una indemnización automática en caso de abuso, por lo que lo único que se podría reclamar en tal caso sería la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración conforme a las reglas generales de ésta, para lo que se debería haber articulado esa pretensión primero en la vía administrativa.

En la comunicación que se remitió a la actora el 19 de octubre de 2022 por parte de la Dirección Provincial de INSS, expresamente se hizo constar: "Se informa así mismo que, dado que los citados procesos selectivos fueron convocados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, no procede indemnización económica".

Con ello queda patente que esa solicitud de indemnización se dedujo en vía administrativa, por lo que tampoco puede prosperar este motivo de inadmisión.

CUARTO:Alegación inicial de defectos formales en la notificación de la resolución impugnada.-

En primer lugar, alega la demandante la existencia de defectos formales en la notificación del cese lo que, a su entender, daría lugar a la ineficacia de la resolución impugnada. En concreto, afirma que la primera notificación de cese de 19 de octubre de 2022 ni tan siquiera podría denominarse resolución, pues no consta ni la autoridad que lo acuerda ni la fecha del acuerdo, no constando tampoco el pie de recurso, plazo y Administración ante quien presentarlos. Añade que la resolución de 25 del mismo mes adolece de vicios semejantes, pues afirma que se desconocen los datos del acuerdo, y la fecha o autoridad que decide el cese.

Ninguna de esas alegaciones puede prosperar. Así, lo que se le remite el 19 de octubre de 2022 no es una notificación de la resolución de cese sino un anuncio o comunicación en la que se le informa que, una vez finalizados los procesos selectivos en los que ha sido convocada la plaza que ella ocupa, se procedería a su cese como funcionaria interina. Al no tener el carácter de notificación no son exigibles los requisitos recogidos en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y así parece haberlo comprendido la propia recurrente puesto que no es esa comunicación la que impugna sino la resolución de 25 de octubre de 2022.

Esta resolución de 25 de octubre de 2022, que es la verdaderamente impugnada, sí contiene los requisitos del artículo 40.2 de la Ley 39/2015, ya que ha sido cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto ha sido dictado, contiene el texto íntegro de la resolución de cese, constando la causa de cese (fin del nombramiento artículo 10.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), y se indica que pone fin a la vía administrativa, y que contra ella cabe interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a partir del día siguiente al de la notificación, ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11.1.a de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, o potestativamente y, con carácter previo, recurso de reposición, en el plazo de un mes, ante el mismo órgano que lo dictó, en cuyo caso el plazo de dos meses comenzará a contar a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la resolución del recurso o al mes siguiente a la fecha de interposición si no hubiera habido resolución expresa.

De esa notificación se valió la demandante para interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, cuya Sección 7ª dictó el auto de 9 de julio de 2023 declarando su incompetencia y la correlativa competencia de esta Sala de Galicia, a la vista de que el acto impugnado había sido dictado por el Delegado del Gobierno en Galicia, como órgano delegante ( artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), que tiene rango de Subsecretario ( art. 72.3 de la Ley 40/2015), razonando la Sala de la Audiencia Nacional que se trata de un acto dictado en materia de personal de cuantía indeterminada referido a la extinción de la relación de servicio de un funcionario dictado por un órgano con nivel orgánico inferior al de Ministro o Secretario de Estado, en lo que se fundó para rechazar la aplicación del artículo 11 LJ y acudir a la competencia residual de esta Sala contenida en el artículo 10.n LJ.

En consecuencia, procede el rechazo de la concurrencia de los defectos formales que se invocan en la demanda.

QUINTO:Examen de la alegación de cese injustificado e ilegal de la recurrente.-

1. En segundo lugar, alega la recurrente que es injustificado el cese de la recurrente al carecer de sustento legal, desde el momento en que la plaza vacante de la funcionaria no ha sido cubierta por el correspondiente funcionario de carrera, como se deduce de la resolución de 2 de septiembre de 2022, pues a ningún aspirante que ha superado el proceso selectivo se le ha asignado plaza en Ourense, de modo que dicho puesto sigue vacante y deberá ser provisto nuevamente, lo cual concuerda con lo expresado por el Subdirector General de Gestión de Recursos Humanos e Inspección de Servicios, del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Servicios, en el que se señala que "deberán proceder al cese de todos los funcionarios interinos cuyas plazas fueron convocadas en el proceso selectivo de estabilización, incluidos aquellos cuya plazas no haya resultado adjudicada en el citado proceso".

Añade la actora que resulta chocante que se aluda al Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas surgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, pese a que en su disposición transitoria 2ª se establece que "Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor",siendo dicho artículo 1 del propio RDL el que reforma el artículo 10 del EBEP. Es decir, realmente la aplicable es la redacción del artículo 10.3 del EBEP anterior al RDL 14/2021, según la cual "El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63 , cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento".Las del artículo 63 son las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera (a) La renuncia a la condición de funcionario. b) La pérdida de la nacionalidad. c) La jubilación total del funcionario. d) La sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme. e) La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme".

Continúa argumentando la demandante que en este caso no nos encontramos ante ninguna de las causas a que se refiere el artículo 63, de modo que el cese únicamente se podría producir como consecuencia de la cobertura reglamentaria de la plaza por funcionario de carrera a consecuencia de los procesos selectivos convocados y no por la simple convocatoria. Y al no haberse producido tal cobertura por nombramiento de un funcionario de carrera el cese en nulo al no concurrir ninguna de las causas a que se refería el artículo 10.3 de EBEP en la redacción anterior al RDL 14/2021, pues este no tiene efectos retroactivos. Invoca la demandante los artículos 47.1 y 2 y 48 de la Ley 39/2015 para alegar que el cese es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, anulable.

2. La regulación de los funcionarios interinos que se aplica en el caso presente es la que estaba vigente cuando se aprobaron las ofertas de empleo público relativas a las plazas convocadas por la resolución de 9 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad.

En la base específica 1 de esa resolución se establece:

"Se convocan dos procesos selectivos por el sistema general de acceso libre para cubrir 13 plazas de la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, Código 6449, comprendidas en el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo y 139 plazas de la citada Escala comprendidas en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización".

Por tanto, hay que atender al artículo 10 del EBEP, en la redacción anterior a la entrada en vigor del RDL 14/2021.

En la contestación a la demanda admite el Abogado del Estado que la causa del nombramiento de la demandante para el puesto de médica evaluadora en la Dirección Provincial de Ourense del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue la prevista en el artículo 10.1.a del EBEP, es decir, la existencia de plaza vacante cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

El cese de los funcionarios interinos se recoge en el artículo 10.3 del EBEP, según el cual "El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento",añadiendo el apartado 4 del mismo precepto que "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización".

En este caso en la resolución de cese se hace constar como causa del cese la de fin del nombramiento por la vía de aquel artículo 10.3 EBEP, es decir, la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento.

Llegados a este punto la controversia consiste en que la recurrente alega que en el proceso selectivo convocado no se ha cubierto la plaza que ella ocupa con funcionario de carrera, porque, una vez concluido el proceso selectivo, en la resolución de 2 de septiembre de 2022, de la Secretaría de Estado de Función Pública, a ninguno de los aspirantes que la superó le fue adjudicado el puesto en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Ourense. Sin embargo, el Abogado de Estado argumenta que da igual que la plaza se cubra o no se cubra, pues estima que en ambos escenarios las necesidades del funcionario interino desaparecen, en un caso porque un funcionario de carrera la ocupa y en otro porque dicha plaza deja de ser necesaria su cobertura, y añade que si el legislador hubiera querido que sólo se produjera el cese del funcionario interino cuando su plaza fuera adjudicada lo habría dispuesto expresa y terminantemente.

Lógicamente, en correlación con el artículo 10.1.a EBEP, desaparecerá la causa que dio lugar al nombramiento cuando, subsistiendo la plaza vacante ocupada, no se cubre por funcionario de carrera, que es lo que ha ocurrido en el caso presente, en el que, habiendo sido convocada la plaza en un proceso selectivo, esta no se ha cubierto con ninguno de los aspirantes del proceso selectivo que lo han superado. En ese caso subsiste la necesidad de cobertura con funcionario interino de la plaza que continúa vacante, por lo que resultaría contradictorio considerar conforme a Derecho el cese del interino que estaba ocupando el correspondiente puesto. En ese sentido, a efectos interpretativos, resulta ilustrativo que, aunque no resulte aplicable en este caso, en la redacción del artículo 10.3. EBEP posterior al RDL 14/2021 expresamente se contiene como causa del fin de la interinidad "Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos".

No resultan convincentes las razones esgrimidas por la Abogada del Estado para sostener la tesis contraria. Esta aduce que el artículo 10.4 EBEP en nada merma las posibilidades de la Administración de incluir dicha plaza en un concurso de traslados para su provisión mediante funcionarios de carrera ya ingresados en la Administración. Si bien ello es cierto, sin embargo habría que esperar a ver si en ese concurso de traslados se cubre la plaza, porque si no es así continúa persistiendo la necesidad de cobertura con personal temporal.

En consecuencia, procede estimar esta primera pretensión del recurso contencioso-administrativo debido a que el cese acordado es contrario al Ordenamiento jurídico porque no se adecúa a las causas recogidas en el artículo 10.3 EBEP aplicable, por lo que, al ser contrario el cese a dicho precepto, procede acoger la pretensión de reponer a la recurrente en su puesto de trabajo de médica evaluador aen la Dirección Provincial del INSS en Ourense.

Esa consecuencia de la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto, es la misma que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para los casos en que se aprecia abuso en la contratación, como así se recoge en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, 16 de diciembre de 2020, 23 de junio de 2021 y las de 8 de febrero, 20 de abril, 12 y 13 de mayo de 2022 y 8 de junio de 2023.

Al obtener por aquella vía la pretensión perseguida ya no sería preciso examinar si ha habido abuso en la contratación, si bien existe base para apreciarla debido a que no consta que desde que en 2009 fue nombrada la actora funcionaria interina y estuvo realizando las tareas propias de médica inspectora se haya promovido bien un proceso selectivo bien un concurso de traslados para la cobertura del puesto con funcionario de carrera, por lo que se alcanzaría la misma conclusión de la procedencia de la subsistencia y continuación de la relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración provea de forma legal y reglamentaria dicho puesto. En este sentido, del examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo se deduce que, en principio, una relación funcionarial o estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( SSTS 22 de diciembre de 2021 y 6 de marzo de 2023), máxime si, como en el caso presente, la prolongación de la temporalidad ha tenido lugar sin que la Administración haya intentado cubrir la plaza por funcionarios de carrera durante todo el periodo de ocupación por el personal temporal. Así se desprende del apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Abogacía del Estado dedica buena parte de su escrito de contestación a desacreditar una hipotética pretensión de transformación de la relación de interinidad en otra de fijeza propia de un funcionario de carrera, pero lo cierto es que entre las pretensiones articuladas en el suplico del escrito de demanda no figura ninguna en ese sentido.

SEXTO:Examen de la pretensión de abono de indemnización compensatoria por cese.-

1. La segunda pretensión que se ejercita en la demanda es la de abono de una indemnización compensatoria por cese tras abuso en la contratación temporal, en una cuantía de 33 días de salario por año de servicio, o, subsidiariamente, 20 días de salario por año de servicio.

Alega la demandante que considera pertinente la indemnización fijada en el RDL 14/2021 y posterior 20/2021, de 28 de diciembre, que alcanzaría los 20 días de salario por año de servicio, en consonancia con indemnizaciones similares del orden social.

2. Existe una primera y fundamental razón para desestimar esta pretensión, cual es que el proceso selectivo en base al cual se acordó el cese de la actora fue convocado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, por lo que no procede indemnización económica. Y lo mismo cabe decir respecto a la Ley 20/2021.

En efecto, en el preámbulo de la resolución de 9 de marzo de 2021 (BOE de 18 de marzo de 2021) de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, y el proceso selectivo para la estabilización del empleo temporal en la Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social, se establece cuál es el objetivo y finalidad de dicha convocatoria, dejando claro que las normas que han de cumplirse nada tienen que ver con el RDL 14/2021, lo cual es lógico porque esta es posterior. Se dice en el primer párrafo de dicho preámbulo:

"Con el fin de atender las necesidades de personal de la Administración Pública y en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 211/2019, de 29 de marzo («Boletín Oficial del Estado» del 2 de abril), por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2019 y en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y se aprueba la oferta de empleo público de estabilización para el personal de la Administración de Justicia para 2018".

El RD 211/2019, de 29 de marzo se dictó como consecuencia de la prórroga automática de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, en aplicación de la previsión contenida en el artículo 134.4 de la Constitución, y en el artículo 38.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

En lo referente a la compensación económica pretendida por la actora, la misma estaba prevista en el artículo 2.6 del RDL 14/2021 en los siguientes términos:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

Asimismo se prevé dicha compensación económica en el artículo 2.6 de la ley 20/2021, estableciendo dicho precepto lo siguiente:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

En consecuencia, se establece un nuevo derecho de compensación económica que no corresponde, en principio, a los empleados temporales afectados por procesos de estabilización iniciados antes de la entrada en vigor del RD-Ley.

En efecto, el artículo 2.6 tanto del RDL 14/2021 como de la Ley 20/2021 se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley pero no a cualesquiera otros. Por tanto, no estamos ante la consagración de un derecho de compensación económica por la no superación de cualquier proceso de estabilización, como parece entender la actora, sino que lo que el art. 2.6 regula es el derecho a la compensación en caso de no superar el tercer proceso de estabilización, que es el que tiene su origen en el RDL 14/2021 o en la Ley 20/2021.

El Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y posteriormente la Ley 20/2021 dieron cobertura legal, según sus respectivas exposiciones de motivos, a un "tercer proceso de estabilización" de modo que, "adicionalmente a los procesos de estabilización que regularon los artículos 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que [...] estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020".

A tal efecto, el artículo 2 de ambos textos legales reguló una tipología de procesos de estabilización temporal con caracteres y requisitos muy concretos y que no concurren en los previstos en las leyes de presupuestos de 2017 y 2018, como son: que comprendan determinadas plazas; que se desarrollen dentro de un concreto calendario; que empleen necesariamente el sistema selectivo de concurso-oposición; que la fase de concurso tenga imperativamente una ponderación del cuarenta por ciento, y que en el concurso se tenga en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala o categoría.

Es decir, según el art. 2.6, corresponde una compensación económica al personal funcionario interino que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización. De esta manera, se diferencia con toda claridad entre, por un lado, los procesos de estabilización anteriores al Real Decreto-ley 14/2021 y la Ley 20/2021 (en los que participó la demandante) y, por otro lado, los derivados del RDL 14/2021 y la Ley 20/2021, que son los que revisten las específicas características que el artículo 2 regula y a los que deben aplicársele la reglas que dicho precepto legal contiene.

En definitiva, el artículo 2.6 del RDL 14/2021 y de la Ley 20/2021 se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley pero no a cualesquiera otros, como se desprende del tenor literal de uno y otro precepto, que tan solo reconoce el derecho a la compensación económica por la no superación "del proceso selectivo de estabilización", utilizando el género singular en clara referencia al proceso selectivo de estabilización que el mismo precepto regula. Si el legislador hubiese querido que el derecho a la compensación se extendiera a todo proceso de estabilización, habría empleado la expresión "cualquier proceso selectivo de estabilización" o, como mínimo, el género plural. Al no hacerlo, nos encontramos con que el derecho a la compensación se circunscribe al tercer proceso de estabilización. En relación con ello, también resulta relevante la Disposición Transitoria Primera, de modo que la única disposición específica que la Ley contiene relativa a los procesos de estabilización derivados de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 (ya convocados a la entrada en vigor de la Ley 20/2021) es la Disposición Transitoria Primera, que indica como única previsión relativa a los mismos que deberán finalizar antes del 31 de diciembre de 2024. Ello pone de manifiesto que, en el supuesto de que la finalidad o intención del legislador hubiera sido extender con carácter transitorio el derecho a compensación económica a los participantes en los procesos de estabilización ya convocados, lo habría hecho constar de forma expresa en dicha disposición, y al no hacerlo así, parece contrario a la voluntad del legislador extender el derecho a la compensación a los procesos de estabilización ya convocados cuando entró en vigor la Ley 20/2021. Por último, el mencionado artículo 2 de la Ley 20/2021 carece de efectos retroactivos. Así, los procesos de estabilización convocados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 lo fueron al amparo de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2017 y de 2018, de tal forma que quedan sujetos a las disposiciones normativas contenidas en tales leyes y, en su defecto, a las disposiciones generales sobre la materia. La Ley 20/2021 sólo es de aplicación a los procesos convocados con posterioridad a su entrada en vigor, conforme a la regla de no retroactividad de las normas que consagra el art. 2.3 del Código Civil. Si el cese efectuado en virtud de un proceso selectivo que se rige por una norma anterior a la Ley 20/2021 y cuya convocatoria también es anterior a la Ley 20/2021, origina la compensación del art. 2 de la Ley 20/21, en realidad se está aplicando de forma retroactiva la Ley, contra la regla general de irretroactividad de las normas.

A lo anterior coadyuva el tenor de la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 14/2021, que señala que:

"Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya convocatoria hubiere sido publicada en los respectivos diarios oficiales con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto -ley, seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias".

De lo que se desprende que, no previendo el derecho a la compensación las normas que contienen la regulación de las anteriores convocatorias, no debe hacerse extensivo a las mismas aquel derecho.

Ha de reiterarse que a 18 de marzo de 2021, fecha de publicación de la convocatoria que ahora nos importa, no había entrado en vigor el Real Decreto-Ley 14/2021, que según su disposición final tercera, comenzó su vigencia al día siguiente de su publicación en el BOE, esto es, el 8 de julio de 2021, dado que se publicó el 7 de julio del mismo año. En consecuencia, esa regulación legal no resulta aplicable a la demandante, puesto que ésta no participó en un proceso de estabilización posterior a la reforma ni fue nombrada o contratada con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda).

Este criterio temporal ha sido confirmado por el propio Tribunal Supremo, que ha interpretado, obiter dicta,que el derecho a la compensación económica solo se despliega hacia el futuro, en relación con los procesos selectivos de estabilización que prevé la Ley 20/2021. En este sentido, indica la sentencia 1401/2021 de 30 de noviembre, que su fundamento jurídico 10º argumentó que:

"Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4062) y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera. Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

De esta manera, la compensación económica se prevé tan solo pro futuro, es decir, para los procesos selectivos convocados al amparo del tercer proceso de estabilización".

En el caso presente tampoco procede el abono de la indemnización por ese otro cauce de la responsabilidad patrimonial, porque la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (la de la Sala 4ª no resulta vinculante desde la perspectiva contencioso-administrativa) sólo admite la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial y previa justificación, que en este caso no se ha producido.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, señaló:

"el/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Y en las sentencias de 27 de octubre y 15 de noviembre de 2021 ( que recuerdan las anteriores de 28 de mayo y 21 de julio de 2020) se insiste en que la doctrina jurisprudencial que ha fijado el Alto Tribunal es la de que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial, añadiendo que la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En la STS 28 de mayo 2020 se analizó la trascendencia de la sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 en el Recurso: C-177/18, declarando lo siguiente:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.

En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).

En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente, excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Posteriormente, la STS de 23 de junio de 2023 declaró que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado, de aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 21 de junio de 2023, tras reiterar que el abuso no implica, automáticamente, que el personal interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, por lo que no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia, y afirman que sí cabe reclamar por daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o por una pérdida de oportunidad que el empleado interino no tuviera el deber jurídico de soportar, para lo que habrá de presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

Por todo cuanto queda argumentado procede la desestimación de esta segunda pretensión, máxime cuando el acogimiento de la primera pretensión conllevará asimismo los derechos profesionales y económicos inherentes a la reposición de la recurrente al puesto de que ha sido cesada, con el abono de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la efectiva incorporación, si bien con la reducción de las sumas que se acrediten que haya podido percibir en ese tiempo intermedio (por ejemplo, por haber sido nombrada para otro puesto con carácter interino o por desempeñar otro puesto tras haber superado un proceso selectivo), y todos los derechos sociales que sean propios de aquella declaración, más los intereses que correspondan.

SÉPTIMO:Examen de la pretensión de reserva de plaza.-

La tercera pretensión que se plantea en el suplico de la demanda es la de que se declare el derecho de la recurrente a que la plaza que ocupa sea reservada para su cobertura mediante concurso de méritos en la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración establecida en la disposición adicional 6ª de la Ley 20/2021.

Dicha disposición adicional 6ª de la Ley 20/2021 establece:

" Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016".

Existe un primer y fundamental motivo para que no pueda prosperar esta petición, y es que no se ha solicitado en vía administrativa, por lo que, al no haberse agotado ese exigible cauce previo, la solicitud es inadmisible.

En segundo lugar, tal como afirma la Abogacía del Estado, nada tiene que ver un cese impugnable con una eventual petición de cobertura o creación de una plaza.

En tercer lugar, lo que se convoca en base a la citada adicional 6ª son plazas, y la demandante se refiere al puesto concreto que ocupa, lo cual resulta improcedente.

En cuarto lugar, no existe un derecho subjetivo de los administrados a decidir qué plazas deben ser ofertadas, la forma de selección para ocuparlas ni si las mismas deben ser incluidas en una oferta de empleo público en el futuro, pues ello corresponde a la potestad de autoorganización de la Administración, y sólo, una vez ejercida, cabría impugnar la decisión adoptada si se considera contraria al Ordenamiento jurídico.

En quinto lugar, no se ha probado, y ni siquiera se ha propuesto prueba, sobre el íntegro cumplimiento de los requisitos contenidos en la mencionada adicional 6ª de la Ley 20/2021.

En consecuencia, tampoco puede prosperar esta tercera pretensión articulada.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de las pretensiones del recurso en el sentido hasta aquí argumentado.

OCTAVO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al ser parcial la estimación de las pretensiones del recurso contencioso-administrativo, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.