Sentencia Contencioso-Administrativo 775/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 307/2024 de 13 de noviembre del 2024

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

Doña Otilia impugnó la resolución de 10 de noviembre de 2021 de la Alcaldía del Concello de Carballo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 21 de septiembre de 2021 desestimatoria de la solicitud de que se provea por el turno de promoción interna la plaza de oficial de la Policía Local para la que fuese nombrado don David, funcionario de aquel Concello en situación de servicio en otras Administraciones Públicas, tras superar el proceso selectivo seguido en dicho Concello por el turno de movilidad.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés a tener en cuenta para la decisión de esta apelación.-

En el Boletín Oficial de la provincia de A Coruña de 11 de febrero de 2020 se publicó la aprobación definitiva del cuadro de personal para el año 2020 del Concello de Carballo, en el que se indica que existen cuatro vacantes en el puesto de Oficial del Cuerpo de Policía Local de las cinco que en total existen.

El 3 de noviembre de 2020 se publicó la convocatoria de proceso selectivo de selección de personal para la cobertura de las mencionadas vacantes, dos por el turno de movilidad y otras dos por promoción interna.

Una de las dos plazas del turno de movilidad fue adjudicada a don David, quien fue nombrado funcionario del Concello de Carballo por resolución publicada en el BOP de 16 de marzo de 2021, y tomó posesión de la plaza, siendo declarado en situación de servicio en otras Administraciones en resolución de 25 de marzo de 2021.

La señora Otilia, funcionaria del Concello de Carballo con categoría de Policía, participó en el proceso selectivo por el turno de promoción interna y lo superó, pero sin plaza (por tener una puntuación inferior al de la última persona que obtuvo plaza), quedando en la lista de reserva, con arreglo a la resolución de 21 de octubre de 2021.

La señora Otilia entendió que había quedado sin cubrir una de las plazas por el turno de movilidad, ya que estimó que el señor David optó por permanecer en su Administración de origen (Concello de Ourense) y fue declarado en situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas desde esa fecha, y por ello en escrito de 9 de julio de 2021 solicitó el acrecimiento de la plaza de movilidad no cubierta a la de promoción interna y, en consecuencia, su cobertura con la lista de reserva de los aprobados por promoción interna y que se le adjudicase a ella por corresponderle según el orden de prelación de la lista. Se funda en el tenor del artículo 30.3 del Decreto 243/2008, de 16 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 4/2007, de 20 de abril, de coordinación de policías locales, según el cual:

"En el caso de que en la misma convocatoria de plazas coexistan los sistemas de promoción interna y movilidad desde otros cuerpos, las plazas no cubiertas por movilidad acrecentarán las reservadas para la promoción interna".

Dicha solicitud fue desestimada en resolución de la Alcaldía del Concello de Carballo de 21 de septiembre de 2021, con el argumento de que la plaza de oficial de Policía Local por el turno de movilidad fue debidamente provista, puesto que el señor David tomó posesión de la plaza, pasando posteriormente a la situación de servicio en otra Administración Pública.

Planteado recurso de reposición frente a la anterior resolución, fue desestimado en resolución de 10 de noviembre de 2021.

TERCERO:Fundamento de la sentencia apelada para desestimar las pretensiones del recurso.-

En la sentencia apelada se descarta la aplicación del artículo 30.3 del Decreto 243/2008 y la del criterio seguido en la sentencia nº 254/2018, de 23 de mayo, de esta Sala y Sección, en la que se acogió la pretensión de acrecimiento al turno de promoción interna de la plaza vacante no cubierta, con los siguientes argumentos:

"Ha de darse la razón a la defensa del Ayuntamiento, en el sentido de que aquí no se está en la misma situación que el caso que analiza la sentencia invocada, pues en el supuesto de esta la vacante no se había cubierto, y en el caso de autos la vacante ha sido cubierta pues el Sr. David tomo posesión de su puesto y después optó por prestar servicio en otra Administración, por lo que es funcionario en dicha Administración, situación que se regula en el artículo 88.3º del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que señala: "3. Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última. El tiempo de servicio en la Administración Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen".

Por lo que el sr. David si bien no tiene reserva de puesto de trabajo, tiene condición de funcionario del Ayuntamiento de Carballo, por lo que puede participar en los procesos de provisión de puestos de trabajo convocados por la Administración Local. La situación del sr. David no determina que su plaza esté vacante, pues ha tomado posesión de la misma, por lo que el mismo es funcionario del Ayuntamiento de Carballo.

Por lo anterior no puede prosperar el recurso interpuesto por la plaza que pretende que acrezca la actora no está vacante".

CUARTO:Examen de los motivos de apelación.-

1. Para contradecir el contenido del pie de la sentencia de primera instancia, en la que se advierte de que contra ella no cabe interponer recurso de apelación, en el escrito que lo formaliza comienza el apelante su exposición argumentando que sí es apelable. Como finalmente se ha admitido el recurso interpuesto y la parte apelada no ha hecho cuestión de ese extremo, nada ha de decidirse sobre el mismo.

2.a. El primer motivo en que se funda la impugnación de la sentencia del Juzgado es la alegación de que en esta se infringe el artículo 30.3 del Decreto 243/2008 y la jurisprudencia de esta misma Sala expuesta en la sentencia de 23 de mayo de 2018.

Seguidamente alega la recurrente que, cuando ya se tiene anteriormente la condición de funcionario de carrera (como era el caso del señor David en el Concello de Ourense) y se participa en el proceso de movilidad, el acto de toma de posesión es irrelevante y carece de los efectos jurídicos que le atribuye la sentencia de primera instancia, citando la sentencia nº 649/2023, de 20 de septiembre, corroborada por la 78/2024, de 7 de febrero, ambas de esta Sala y Sección, en las que, en aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, se declaró que no era imprescindible esa toma de posesión para ejercitar la opción de permanecer en la Administración de origen, porque aquel precepto establece que dicha opción ha de manifestarse dentro del plazo de toma de posesión. A consecuencia de ello entiende la apelante que la toma de posesión y opción en ese acto, por parte del señor David, de permanecer en el Concello de Ourense, no se diferencia de forma sustancial del supuesto analizado por la sentencia 254/2018, de 23 de mayo, de esta Sala, por lo que estima que en el caso presente, como en el de ese precedente, debió acogerse la pretensión de acrecimiento de la plaza vacante dejada por el señor David.

2.b. A fin de dar respuesta a este primer motivo de apelación hemos de partir de que el artículo 30.3 del Decreto 243/2008 exige, para que sea factible el acrecimiento al turno de promoción interna, que la plaza no haya sido cubierta por el turno de movilidad.

En el caso presente, la plaza sí fue cubierta por el turno de movilidad, como lo demuestra el hecho de que el señor David, después de superar el proceso selectivo, tomó posesión de dicha plaza en el Concello de Carballo y optó por permanecer en el Concello de Ourense, del que procedía. Por tanto, no resulta aplicable el artículo 30.3 del Decreto 243/2008 porque la plaza del turno de movilidad sí fue cubierta ya que el señor David la obtuvo y tomó posesión, si bien pasó a la situación de servicio en otras Administraciones Públicas. Por tanto, si se acogiese la petición de la demandante no sólo se vulneraría el artículo 30.3 del Decreto 243/2008 sino que habría en el Concello de Carballo una plaza más de Oficial de Policía Local que las previstas en el cuadro de personal.

Por el contrario, en el caso de la sentencia de 23 de mayo de 2018 no se había llegado a cubrir la plaza por el turno de movilidad, porque el primer candidato aprobado por ese turno no tomó posesión de la plaza y al segundo se le tuvo por renunciado, lo que permitió el acrecimiento de dicha plaza al turno de promoción interna. Por tanto, el caso es totalmente diferente, porque en el caso de este litigio el aprobado del turno de movilidad tomó posesión de la plaza, por lo que se entiende que queda cubierta, y en el caso decidido en la sentencia de 2018 no. Ello al margen de que no fueron impugnadas ni la resolución de nombramiento ni la declaración en situación administrativa de servicio en otras Administraciones ni la toma de posesión, todo ello referido al señor David, por lo que son actos firmes y consentidos.

Por otra parte, tampoco cabe deducir de la sentencia de esta Sala 649/2023, de 20 de septiembre, que el acto de toma de posesión sea irrelevante y carezca de efectos jurídicos en todo caso. Se extrae esa deducción por la apelante porque las declaraciones de esa sentencia se sacan totalmente de contexto. En efecto, en el caso de esa sentencia el debate era sobre la posibilidad de opción por el Concello de origen en aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, de incompatibilidades, ya que el Concello de Vigo obligaba al recurrente a solicitar la excedencia en la Administración de origen y a tomar posesión en el propio Concello de Vigo para posteriormente formular renuncia a la plaza, y para ello no se consideró tal toma de posesión como necesaria y determinante. Pero ello no significa que si no se toma posesión la plaza pase a la situación de vacante o no cubierta y pueda acrecer al turno de promoción interna. En definitiva, una cosa es que el acto de toma de posesión carezca de relevancia a los efectos de la manifestación de permanecer en el Concello de origen cuando se participa en un proceso de movilidad y en él se obtiene una plaza de otro Concello, y otra muy distinta que a ese acto no se le reconozcan efectos prácticos a los efectos de tener cubierta la plaza tras el proceso de movilidad. La plaza fue cubierta por el señor David, conservando su derecho a participar en los procesos de provisión de puestos de trabajo que convoque el Concello de Carballo, tal como se desprende del artículo 88.3º del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para quien se halle en la situación de servicio en otra Administración.

3.a. El tercer motivo de apelación se funda en la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la sentencia. Se funda esa alegación en que la sentencia apelada no contiene ningún pronunciamiento sobre la doctrina de los actos propios del Concello de Carballo que, en anterior ocasión, en 2014, el aspirante por movilidad tomó posesión en el Concello de Carballo y mostró su opción por el Concello de origen y así se acreditó con los documentos nº 12 y 13 de la demanda y la exposición que se efectuó en los apartados cuarto y quinto de la demanda , que se transcriben a continuación:

"Y, en contra de la buena fé y la confianza legítima, porque efectivamente , en el año 2014 , el Concello de Carballo publicó en el BOP los aspirantes admitidos al proceso de movilidad para cubrir dos vacantes de Policía Local (doc 11 )siendo cinco los que optaban , en el BOP de 9 de julio de 2014 se publica el nombramiento como funcionario de carrera ,en concreto, al Policía Daniel (doc 12) en el mismo día de su toma de posesión 1/4/2014 pasa a excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público .

Según documentos aportados en otro procedimiento en la jurisdicción social en el que se halla la demandante y la entidad local , el Concello de Carballo ante la toma de posesión y en el mismo acto, la excedencia por desempeñar otro puesto público de un policía local , lo ofreció al siguiente aspirante la plaza( D. Geronimo) quien a su vez permutó con otro policía local de Cerceda .Se adjunta esta última como documento nº 13.

Lo que evidencia que la entidad local realizó en el pasado reciente lo que ahora niega a la demandante : la toma de posesión e inmediato pase a la situación de excedencia por incompatibilidad de dos puestos públicos es lo adecuado , si como en el caso presente el candidato decide permanecer en su Concello de origen.

QUINTO.- En suma , la situación administrativa del participante en el proceso selectivo que , una vez superado éste y en el trance de iniciar su trayectoria en el Concello en el que participó en el proceso selectivo o continuar en el suyo de origen , opta por permanecer en éste último , procede de varios textos legales de carácter estatal y básico ,aunque también de ámbito autonómico.

Por una parte y respecto de la Policía Local, la D.F 3º de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Loca establece que tendrá un estatuto específico teniendo en cuenta la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que , en su artículo 6.7 " La pertenencia a las fuerzas y Cuerpos de Seguridad es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades."

Esta plaza no ocupada por el aspirante que había tomado posesión, Daniel ,al optar por permanecer en el Concello de origen, y pasar a excedencia por servicios en otra Administración Pública, se ofreció la plaza al siguiente de la lista de aspirantes , Geronimo ...".

En función de esas alegaciones la apelante invoca la doctrina de los actos propios y los principios de buena fe y confianza legítima.

3.b. El concepto de los diversos tipos de incongruencia se contiene en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (recurso de casación 4008/2007), 29 de junio de 2020 (RC 4953/2007) y 22 de junio de 2020 (RC 8110/2018). Es en esta última en la que más propiamente se resume la doctrina jurisprudencial y se delimita aquel concepto, en su fundamento de derecho sexto, en los siguientes términos:

"Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

Por su parte, la STC 7/2021, de 25 de enero, ha declarado en su fundamento jurídico tercero:

"Este tribunal ha reiterado que la incongruencia omisiva, como uno de los defectos de motivación con relevancia constitucional prohibidos por el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; que no es necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión; y que basta, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. A tales efectos, es necesario distinguir entre las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y la eventual lesión del derecho fundamental deberá abordarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno ( STC 165/2020, de 16 de noviembre , FJ 3)".

Ante todo ha de llamarse la atención en torno a que, pese a la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta relativa a la necesidad de congruencia en la sentencia, sin embargo no se postula la nulidad de actuaciones por la vía de los artículos 238.3º y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como sería lógico, sino que en el suplico del escrito de formalización de la apelación se interesa la estimación íntegra de las pretensiones de la demanda, lo cual muestra la poca convicción en dicha alegación, pese a que ese acogimiento pleno de lo solicitado no puede ser la consecuencia de aquella alegación.

La alegación de la doctrina de los actos propios y de los principios de buena fe y confianza legítima no puede integrarse en los conceptos de pretensiones ni de cuestiones, sino de argumentos jurídicos que se exponen como apoyo de aquellas pretensiones y que, por tanto, no exigen una respuesta explícita y pormenorizada, cuya ausencia, en todo caso, no puede dar lugar a la apreciación de incongruencia omisiva. La pretensión se corresponde con lo que consta en el suplico de la demanda, que está constituida por la solicitud de nulidad de las resoluciones impugnadas así como del correlativo acrecimiento de la plaza de movilidad no cubierta a la de promoción interna y, en consecuencia, su cobertura con la lista de reserva de los aprobados por promoción interna y adjudicación a la demandante por corresponderle según el orden de prelación de la referida lista. A esta pretensión sí se le ha dado respuesta explícita y pormenorizada en la sentencia de primera instancia, por lo que se ha dado cumplimiento al deber de congruencia que se desprende del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo demás, el hecho de que en 2014 el Concello de Carballo hubiera actuado de manera diferente a como lo hace ahora no tiene por qué dar lugar al acrecimiento en este litigio de la plaza al turno de promoción interna, pues lo cierto es que ni consta ni se menciona que aquella actuación administrativa hubiera sido sometida a fiscalización jurisdiccional, como sucede con la presente, pues es ahora cuando esta jurisdicción ha tenido ocasión de revisar lo realizado por el Concello de Carballo, y, en aplicación del artículo 30.3 del Decreto 243/2008, declara ilegal aquel acrecimiento si la plaza ha sido cubierta por el turno de movilidad. Por tanto, la certeza y seguridad jurídica que es propia del principio de confianza legítima no puede impedir que cuando la actuación de la Administración se somete al control de los Tribunales estos la declaren ilegal cuando, como en este caso, choca con lo que se desprende de la correcta interpretación de una norma jurídica. Como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8762), no es contraria a las exigencias del principio de seguridad jurídica, que está directamente conectado con el de confianza legítima, una norma que aparece redactada con la suficiente claridad como para eliminar cualquier sombra de incertidumbre acerca de su contenido y alcance ( STC 235/2000, de 5 de octubre [RTC 2000\235], F. 8), que es lo que ocurre con aquel artículo 30.3 del Decreto 243/2008.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.