PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.
Doña Sandra interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 2 de Pontevedra el 31/07/2024 en el PA 382/2022 que tenía por objeto el cese de doña Sandra por fin de la interinidad acordado por la Consellería del Medio Rural con efectos económicos del 25/10/2022.
La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo considerando que «[...] en relación a la situación de abuso y fraude [...] se puede concluir que no queda dicho abuso, en absoluto, acreditado [...] No es un hecho controvertido que la recurrente haya tenido un vínculo de interinidad con la Administración que se ha prolongado en el tiempo, siendo conocedora, desde su toma de posesión, del tipo de vínculo que tiene con la Administración y cuáles son las causas de cese, habiendo aceptado el mismo [...]
Del examen del expediente y del análisis del nombramiento como interino de la recurrente no se desprende el abuso ni el fraude en la contratación, sino que se trató de una adaptación de la prestación del servicio público para la cobertura de puestos por necesidades del servicio [...] art. 10.3 del TR Estatuto Básico del Empleado Público [...] no pueden prosperar los argumentos esgrimidos por la recurrente máxime cuando el nombramiento de la actora como funcionaria interina tuvo lugar a consecuencia de la existencia de una vacante. En tal actuación administrativa no existe fraude, teniendo en cuenta que el puesto ocupado por aquélla se ocupó por la persona que superó el proceso selectivo, no habiendo concurrido la actora al mismo. También convienen recordar que la actora formó parte de otros procesos selectivos, pero no fueron superados por ella. Tampoco existe fraude ni abuso en relación a la extensión temporal de su vinculación con la Administración, puesto que la actora estuvo ocupando el mismo puesto de trabajo, reiteramos, de forma provisional y transitoria, en tanto no se proveía de forma definitiva tras la superación del correspondiente proceso selectivo.
La STSJ de Galicia de fecha 10 de abril de 2024 recuerda a las Sentencias de la misma Sala de lo Contencioso del TSJ Galicia de fechas 27 de junio de 2018 , 30 de octubre de 2019 y 22 de enero de 2020 que [...]
Por tanto, se estima que la pretensión de la actora de la adquisición de la condición de funcionario de carrera no puede tener acogida ya que, para ello, es requisito imprescindible la superación de un proceso selectivo, puesto que, en caso contrario, se estarían contrariando los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los arts. 23.2 y 103.3 de la CE .
En definitiva, el cese de la recurrente en su puesto de trabajo ha de considerarse ajustado a derecho en cuanto concurría una de las causas legalmente previstas en el art. 24 de la Ley 2/2015, de 28 de abril , de empleo público de Galicia, de manera que en ninguna nulidad se ha incurrido puesto que han concurrido en su cese las causas legalmente previstas [...]
Por último, debe ser desestimada igualmente la petición de una indemnización por daños y perjuicios a consecuencia de esa contratación fraudulenta y contraria a derecho, puesto que, desde el momento en que no se aprecia ni el abuso ni el fraude en la contratación, aquella petición no puede tener acogida.
En este punto, la sentencia TJUE de 22/1/2020 concluye que [...]
Todo ello coherente con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015 , según el cual "el cese del personal uncionario interino no da lugar a indemnización", de manera que, siendo acorde a derecho el cese de la actora por las causas anteriormente señaladas, y no habiéndose acreditado ningún perjuicio para el mismo derivado de la actuación de la Administración, no hay razón alguna que justifique una indemnización a su favor.
De esta forma la STSJ de Galicia de 10 de abril de 2024 dispone que [...]».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.
Doña Sandra alega, en síntesis:
1. Incompetencia del Juzgado para conocer del asunto.
La competencia objetiva corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o del TSJ, en función de la procedencia del acto que en cada caso se impugne, conforme al ATS de 03/02/2022, reiterado en otros de 03/02/2022 y 14/11/2022, cuestiones de competencia 53/21 y 47/22 -"ante la falta de una regulación específica sobre la competencia para nombrar funcionarios de carrera con base en la pretensión del recurrente de aplicación plena del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , la conclusión es atribuir la competencia, a efectos de determinar el órgano judicial competente para conocer del presente recurso, al órgano que ostenta la competencia atendidas las normas generales sobre ingreso del personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia"-.De conformidad con lo establecido en el art 8.1.a), en relación con el art 10.1 a), al afectar la demanda al nacimiento de la relación de servicios de los funcionarios de carrera la competencia para conocer en instancia del presente recurso correspondía a la Sala de lo C-A del TSJ de Galicia y no al Juzgado sentenciado.
2. Caducidad de la oferta de empleo público de 2017 o 2018.
El cese de la actora trae causa del proceso selectivo convocado en 2019 por Orden de 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo, por el turno de acceso libre, para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, que ejecuta las OPE-s de 2018. El proceso finaliza en octubre de 2022, luego pasan casi 4 años desde la publicación de la OPE de 2018, y más de 3 años desde la publicación de la OPE de 2019, razón por la que cabe considerar que la OPE del 2018 está caducada.
3. Nulidad del cese. Incumplimiento de los requisitos de las SSTS de 26 de septiembre de 2018.
La Administración ha incumplido su obligación legal de valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla, como lo demuestra el hecho de que ninguno de los funcionarios interinos cuyas plazas se han incluido en el procedimiento ha recibido ninguna notificación en este sentido.
4. Nulidad del cese por acordarse por causas distintas a las que rigen para los funcionarios de carrera. Vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, Anexo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal. Abuso incompatible con esta directiva. Vulneración del derecho a la prueba.
La recurrente acredita más de 16 años de servicios continuados al servicio de la Jefatura Territorial del Medio Rural en Pontevedra -desde el 08/08/2006 hasta el 25/10/2022-, los últimos 14 años consecutivos -desde el 15/09/2008-, siempre en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, categoría y especialidad en dicha Jefatura, en el cuerpo superior de la Administración general de la Xunta, subgrupo A1, puesto de trabajo nº NUM000. La inadmisión de las pruebas propuestas impidió la acreditación del abuso.
Durante todos estos años, la recurrente ha desarrollado funciones necesarias y permanentes, imprescindibles, de igual forma que si fuera personal fijo. Tiene acreditado mérito y capacidad e idoneidad, a través del tiempo de servicio, y porque accedió superando el proceso selectivo convocado, dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establecen los arts. 23 de la CE y 10.2 del EBEP.
En la Jefatura Territorial de Medio Rural de la Xunta de Galicia, el nivel de temporalidad de sitúa en un 31% ya que el número de funcionarios y laborales temporales es de 279 y el número de funcionarios o laborales fijos o de carrera es de 415, por lo que es evidente que los funcionarios interinos no desempeñan servicios excepcionales o coyunturales.
En tanto que la Ley 20/2021 se configura como el mecanismo para trasponer la Directiva 1999/70/CE en nuestro país, y la STJUE de 13 de junio de 2024 declara que ni los procesos de estabilización articulados en esta Ley, ni las indemnizaciones al cese son medidas que garantizan el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco, y en consecuencia, que estas medidas de la Ley 20/2021 son incompatibles con esta norma comunitaria, esa Administración está obligada a inaplicar dicha Ley, sin esperar a la derogación previa de la misma por vía administrativa o por cualquier otro procedimiento constitucional. En tanto que, producido un abuso en la contratación temporal de los empleados públicos, es "indispensable" aplicar una medida que garantice la protección de estos empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, habiendo declarado el TJUE que ni los procesos selectivos, ni los, procesos de estabilización, ni las indemnizaciones al cese, ni las posibles multas o sanciones impuestas a las autoridades administrativas que han dado lugar a esta situación, son medidas que cumplan con la norma comunitaria, no cabe otra opción que proceder a la conversión de estos empleados públicos temporales/interinos en empleados públicos idénticos o equiparables a los fijos o de carrera comparables.
5. Alternativamente, indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del abuso en la relación temporal y cese improcedente.
En función de su edad y tiempo de servicio, mi mandante debe ser indemnizado en 30 000 euros, cada uno de ellos. Además, la actora quiere mantener los derechos prestacionales en cuanto a la jubilación que tendría actualmente, al menos durante dos años, la cotización a mantener teniendo en cuenta el 28,30% de cotización, sumaría un total de 19.133,06 euros, suma que también se solicita. Se fijan también, por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en casos análogos, las sanciones que la LISO impone en caso de acoso laboral entre 7501 euros y 225 018 euros, la antigüedad en el empleo y edad del trabajador y los efectos disuasorios de la medida, así como la actuación fraudulenta reiterada de la Administración empleadora, 18 000 euros.
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
Por Decreto 23/10/2024 se declaró la caducidad del derecho de la Administración a oponerse al recurso de apelación.
CUARTO.-Hechos de relevancia.
Doña Sandra accedió a la administración a través de las listas de contratación temporal reguladas por el Decreto 37/2006, de 2 de marzo, por el que se regula el nombramiento del personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.
Fue nombrada interina del Cuerpo Superior de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia (Grupo A) por resolución de 11/09/2008, y viene prestando sus servicios como personal interino desde el 15/09/2008.
El 25/10/2022 fue cesada como funcionaria interina en puesto base subgrupo A1 de la Consellería de Medio Rural-Servicios Periféricos-Jefatura Territorial de Pontevedra con efectos administrativos desde el 25/10/2022. La causa del cese es fin de la interinidad por cobertura la plaza tras la superación por aspirante del proceso selectivo convocado al efecto convocado en 2019 por la Orden de 22 de noviembre de 2019 por la que se convoca proceso selectivo, por el turno de acceso libre, para el ingreso en el cuerpo superior de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1. La demandante no participó en el proceso selectivo.
QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del recurso de apelación:
1. La apelante alega que el Juzgado no es competente para conocer del recurso planteado, pero no explica las consecuencias de la falta de competencia que alega, ni formula pretensión alguna al respecto y sostiene la competencia de este tribunal para decidir sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto.
En todo caso, el objeto del recurso contencioso-administrativo es el cese de doña Sandra por fin de la interinidad acordado por la Consellería del Medio Rural con efectos económicos del 25/10/2022. El recurso no tiene por objeto la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera; sí era competencia del Juzgado ex art. 8.2 LRJCA.
2. Respecto a la indebida inadmisión de la prueba, hemos de repetir nuestra sentencia de 01/02/2023 dictada en la AP 412/2022, decidiendo sobre la misma alegación.
La apelante alega que en la sentencia apelada se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse inadmitido los medios de prueba propuestos. Añade la recurrente que en la sentencia del Juzgado se considera no probado el abuso en la temporalidad, y sin embargo si se hubiera practicado la prueba propuesta habría quedado acreditado.
En la sentencia de 17 de febrero de 2015 sintetiza la Sala 3ª del Tribunal Supremo la doctrina constitucional y la suya propia en materia del derecho a la prueba en los siguientes términos:
"el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que consagra el artículo 24.2 de la Constitución , según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 74/2004, de 22 de abril , que es objeto de reiteración, en términos sustanciales, en las sentencias 165/2004, de 4 de octubre , 3/2005, de 17 de enero , 244/2005, de 10 de octubre , 30/2007, de 12 de febrero y 22/2008, de 31 de enero , tiene el siguiente significado y contenido constitucionales:
«a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).
b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).
c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero , FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).
d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).
e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , FJ 3 ;147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)."
Llevado al caso presente no se considera que haya existido vulneración del derecho a la prueba de la demandante puesto que, al margen de que se admitió la aportada en el acto de la vista y parte de la propuesta ya obraba incorporada al expediente administrativo, con la documentación que consta en este ya figuran todos los datos relevantes para la decisión del litigio, habiendo quedado fijados todos los hechos controvertidos, de modo que la documental propuesta resulta inútil para esclarecerlos ( artículo 283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . En efecto, no se ha puesto en cuestión que la señora Sandra ha permanecido durante más de catorce años en el mismo puesto y realizando las mismas funciones de carácter estructural.
3. La apelante alega la caducidad de la OEP de 2017 o 2018 toda vez que el proceso selectivo convocado por la Orden de 22/11/2019 finaliza en octubre de 2022 casi cuatro años después de la publicación de la OPE de 2018 y más de tres años desde la publicación de la OPE de 2019. El motivo no fue alegado en la demanda; la sentencia apelada no decidió sobre esta cuestión.
En todo caso, la apelante no explica en qué medida tal caducidad afectaría al cese que impugna; antes bien, el objeto del recurso es el cese acordado por nombramiento de funcionario de carrera y no este nombramiento.
4. Este tribunal viene rechazando con reiteración los argumentos del recurso de apelación en multitud de sentencias, algunas ya aplicadas en la sentencia apelada -sentencias de 15/03/2023 en el PO 77/2022, 15/03/2023 en el PO 490/2021, 08/03/2023 en el PO 200/2021, 08/03/2023 en el PO 515/2021, 02/03/2023 en el PO 369/2021, de 15/02/2023 en el PO 516/2021, 15/02/2023 en el PO 368/2021, y de 01/02/2023 en la AP 412/2023, por citar solo las más recientes-.
4.1.º En la sentencia más reciente, de 22/05/2023 dictada en el Recurso 297/2022, con similares pretensiones que las actuales, este tribunal dijo lo siguiente, que ha de repetir ahora.
Ante todo procede aclarar que la recurrente no llegó a superar ningún proceso selectivo para el ingreso en la función pública; esto ya lo alegó la demandada al contestar, y la apelante no lo discute. Por tanto, la demandante comenzó a prestar servicios para la Xunta de Galicia tras ser nombrada funcionaria interina, por lo que no puede equipararse con el acceso al empleo público de modo definitivo. Por tanto, no puede estimarse que se incumplen los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en el artículo 23.2 de la Constitución española.
La alegación central de la recurrente es la de la nulidad de la resolución impugnada en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del acuerdo marco anexo a la directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con la demandante.
Ya en cuanto a lo que propiamente constituye la alegación de abuso de la temporalidad, conviene poner de manifiesto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se apodera a los órganos jurisdiccionales nacionales para la apreciación, en su caso, de la situación de ese abuso o fraude en la contratación, y, en principio, conforme a la normativa interna.
En ese sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados "Martínez Andrés" y "Castrejana López", asuntos C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, las sentencias de 19 de marzo de 2020 de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos acumulados C- 103/19 y C-429/18) y de 3 de junio de 2021 del mismo Tribunal (asunto C-726/19), insisten en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos.
Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:
"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco".
También en la STJUE de 3 de junio de 2021 se argumenta que con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legemdel Derecho nacional.
Y todavía más, en esa sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) ya ha decidido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial en el asunto C-726/199, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En dicha sentencia se considera que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incluido en la Directiva 1999/70/CE residencia en los Estados miembros la elección de la concreta fórmula para garantizar la protección y la inexistencia de abusos, sin que en modo alguno el Acuerdo Marco imponga por ello una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada que superen determinados límites temporales. Y añade, en el mismo sentido que la STJUE de 19/3/2020, que con dicha cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo, porque su cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, no es incondicional ni suficientemente clara y precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional que conozca del litigio, y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, y aunque, de acuerdo con el principio de interpretación conforme, pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo), ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.
Acudiendo a lo que se declara por los órganos jurisdiccionales nacionales, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para que se pueda apreciar abuso de la temporalidad y fraude en los nombramientos no basta con que el/la recurrente haya sido contratado/a y nombrado/a sucesivamente para diversos puestos, sino que, tal como se deduce de los criterios más recientes, se exige asimismo que la plaza esté siendo ocupada de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, y que el mantenimiento de modo permanente del/la empleado/a público/a interino/a en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP.
Ejemplo de esa moderna jurisprudencia clarificadora del concepto de abuso de la temporalidad del empleo temporal es la sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019), y se han pronunciado en el mismo sentido las STS de 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018, y 8 de febrero de 2023 (RC 194/2021).
Así, nuestro Tribunal Supremo, con base en el criterio emanado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aprecia la existencia de abuso de la temporalidad en casos, como el presente, en que el mismo funcionario interino permanece durante largo tiempo en el mismo o distintos puestos y desempeñando iguales funciones, sin que la Administración organice en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la plaza vacante ocupada por el funcionario interino. Así, en la sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 7494/2019) ha declarado que la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE
"ha sido objeto de interpretación por diversas sentencias del TSJUE a efectos de delimitar en qué condiciones las relaciones laborales de carácter temporal pueden llegar a calificarse de "sucesivas". Así en STJUE de 19 de marzo de 2020 (c- 103/18 y c-429/18, acumuladas) "la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.
Sobre la base de este criterio interpretativo, no cabe duda acerca de que el vínculo laboral mantenido por las hoy recurrentes con la Universidad durante los años de la vigencia del nombramiento temporal de carácter interino que aún mantienen encaja plenamente en el concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración territorial se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .
Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.
No tomamos en consideración los nombramientos de carácter temporal anteriores al vigente de interinidad por cuanto en ningún momento se analizó y demostró que no respondiesen a necesidades coyunturales.
Por tales razones, como ya hemos adelantado, esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE , sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interino de las recurrentes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".
En el mismo sentido se han pronunciado las STS de 30 de noviembre de 2021, RC 6302/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 4133/2019, (donde existe un nombramiento de personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada, con vigencia ininterrumpida desde el año 2003), 1 de diciembre de 2021, RC 7065/2018, 1 de diciembre de 2021, RC 6482/2018, 2 de diciembre de 2021, RC 7468/2018, y 16 de diciembre de 2021, RC 7467/2018 (" la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada"), así como las más recientes de 8 de febrero de 2022, RC 6884/2019, 17 de febrero de 2022, RC 5766/2019, y 8 de febrero de 2023 (RC 194/2021).
Con ello, el Tribunal Supremo supera su anterior criterio, plasmado en las sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, en las que se exigía que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso, por lo que consideraba que no existe abuso aun cuando se produzcan uno o dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante.
En todo caso, aunque se aprecie el abuso en la temporalidad, la STJUE de 19/3/2020, en su apartado 87, no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, planteándose solamente su carácter indefinido en el tiempo, remitiendo a los tribunales nacionales la determinación de las medidas paliativas. En la misma línea se ha pronunciado el TJUE en su más reciente sentencia de 3 de junio de 2021. Y en España el Tribunal Supremo, en la sentencia nº 1426/2018, de 26 de septiembre, así como en las más recientes de 9 de diciembre de 2020 (RC 7976/2018), 17 de febrero de 2021 (RC 3321/2019), 23 de junio de 2021 (8327/2019), y 23 de enero de 2023 (recurso 3960/2021) ha excluido la posibilidad de reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo aunque se aprecie fraude en la contratación, por lo que con mayor motivo no cabría acceder a la condición de empleado público fijo.
La aplicación de la normativa nacional española impide que pueda ser declarado funcionario estable asimilado al de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad (no basta haber sido seleccionado para la cobertura de un puesto con carácter interino, como ha sucedido en este caso), ya que para la adquisición de esa condición siempre sería imprescindible la superación de la integridad de un proceso selectivo convocado para la cobertura de plazas como funcionario de carrera, lo cual la recurrente no logró, de modo que si no es como funcionaria de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo, y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ("El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos").
Esa imposibilidad de transformación de la relación temporal en fija o estable equiparable a la del funcionario de carrera en la legislación española ha sido declarada expresamente en la STS de 17 de febrero de 2022 (RC 5766/2019), con expresa remisión a lo declarado anteriormente en la STS nº 1452/2021, de 10 de diciembre, en los siguientes términos:
"Abordando ya el tema litigioso, esta Sala no alberga ninguna duda de que el mantenimiento desde el año 2003 de una relación estatutaria de servicio como personal eventual, en el sentido de la legislación sobre el empleo público en la Administración sanitaria, constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrarioy Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).
Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.
Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.
Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .
En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.
La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo".
En consecuencia, aunque se apreciase aquel abuso de la temporalidad, nunca cabría acoger la pretensión principal de conversión en empleado público fijo, estable asimilado o similar a funcionario de carrera ni la alternativa de empleado público fijo o indefinido, porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera o de personal fijo es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal. Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que "La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera".
Para ese caso de apreciación de abuso de la temporalidad la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha establecido como medidas válidas las que se desprenden de las sentencias de 26 de septiembre de 2018, 16 de diciembre de 2020 y 21 de febrero de 2021, es decir, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cubra por titular o se amortice la plaza vacante que cubre interinamente la recurrente.
Toda la doctrina jurisprudencial que en la materia ha ido elaborando el Tribunal Supremo parte de dos importantes sentencias, la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 785/2017, y la STS, Sala 3ª, de 26/09/2018, RC 1305/2017, en relación con personal estatutario temporal de un servicio de salud y con un funcionario interino local, y respecto de la concatenación de contratos temporales y la indemnización a percibir en el momento de su cese. En lo que ahora interesa las conclusiones que alcanza nuestro Tribunal Supremo son que, respecto a la solución jurídica aplicable al personal estatutario o funcionario interino que sufre abusos en su contratación temporal, "(...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas".En esas sentencias, y otras muchas posteriores (así, la de 16 de diciembre de 2021) busca y encuentra el Tribunal Supremo las medidas paliativas y disuasorias del abuso en la temporalidad, por lo que no puede afirmarse que no se cumple lo que el Tribunal comunitario ordena. Lo que sucede es que esa solución no satisface al actor, que lo que pretende es la declaración de su condición de fijeza, lo cual no es posible en la normativa española, al margen de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya podido abrir ese camino en otras de sus sentencias en las que la normativa nacional no lo impide. Así sucede con el auto de 30/09/2020, en cuanto se refiere en concreto a la legislación portuguesa, y la sentencia de 11/02/2021, que hace lo propio respecto de la Constitución y la legislación griegas. De hecho, la conversión de los contratos de trabajo de temporales en indefinidos (tampoco habla de fijos) lo es para el caso de que en la legislación nacional no exista otra medida sancionadora para garantizar el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, y ya hemos visto que para el Tribunal Supremo español sí existe esa medida disuasoria o paliativa, aunque no satisfaga al demandante.
Un caso similar al presente es el que decidió la sentencia de 19 de febrero de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Recurso 394/2013), en la que un Juez sustituto interesó la adopción de las medidas necesarias para la aplicación de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, al colectivo de los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, y en concreto, como petición principal solicitaba que se le reconociese la condición de empleado público fijo, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, o subsidiariamente, de empleado público indefinido, y el Tribunal Supremo descartó el uso abusivo invocado, al considerar que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquéllos, incluso aunque se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento a concretas necesidades prefijadas en él, de sustitución o de apoyo judicial siempre temporal, no duradero ni permanente, que requieren de atención pronta por la propia naturaleza de la actividad, por lo que se consideró que existían razones objetivas que justificaban la renovación de sus nombramientos. En cuanto a la petición de reconocimiento de empleado público fijo, el Tribunal Supremo destacó que el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez se produce mediante la superación de una oposición libre y de un curso teórico y práctico de selección realizado en la Escuela Judicial, condiciones que el demandante no cumplía, por lo que, al igual que en el caso que ahora se enjuicia, se resaltó la necesidad de superación de ese proceso selectivo para integrarse como funcionario de carrera. En la reciente sentencia de 14 de septiembre de 2021 (recurso contencioso administrativo nº 136/2020) reitera el mismo criterio la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en la reclamación de un Juez sustituto de que se le reconociera la condición de empleado público fijo discontinuo bajo los principios de permanencia e inamovilidad.
Por lo demás, aunque se pudiera acoger la pretensión del reconocimiento de la condición de empleado público fijo, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa la actora, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto concreto hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.
Cabe recordar asimismo que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 5 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.
Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos:
"Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.
Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma".
Cierto es que la demandante considera que la citada Ley 20/2021 vulnera la Directiva comunitaria 1999/70/CE, pero en los últimos tiempos el Tribunal Supremo español ha dictado múltiples providencias de inadmisión de los recursos de casación planteados frente a sentencias dictadas por esta Sala en asuntos sustancialmente iguales al presente, en las que no tiene en cuenta dicha alegación.
En consecuencia, no procede acoger la petición principal de reconocer la condición de funcionaria de carrera, empleada pública fija o estable a la actora, y tampoco resulta procedente el reconocimiento de todos los derechos en condiciones de igualdad con los que ostentan los funcionarios de carrera.
La petición subsidiaria que se contiene en la demanda es la de que se reconozca en favor de la actora una indemnización de los daños y perjuicios. Dentro de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 23 de noviembre de 2020 descartan la posibilidad de concesión de indemnización. En esta última se argumenta, citando la primera: " En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:
"QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018 .
En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:
1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo".
En el mismo sentido se han expresado las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 6302/2018), y varias de 1 de diciembre de 2021 (RC 7065/2018, 7494/2019, 6482/2018, 6293/2018 y 4133/2019), 2 de diciembre de 2021 (RC 7468/2018, 6484/2018), y 16 de diciembre de 2021 (RC 7467/2018).
En esta última sentencia, remitiéndose a la de 30/11/2021, para el caso del previo cese del recurrente excluye la procedencia de la indemnización de daños como medida disuasoria, tras apreciar el abuso en el nombramiento, y casa una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había concedido veinte días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, con la siguiente argumentación:
"SEPTIMO.- En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". Dice textualmente:
"[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO .- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de " indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.".
Con base en toda la anterior argumentación concluye el Tribunal Supremo en dicha sentencia que "el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten".
Las posteriores y más recientes STS de 8 de febrero de 2022 (RC 6884/2019), así como la de 8 de febrero de 2023 (RC 194/2021), reiteran los mismos argumentos.
En estas sentencias, decidiendo sobre casos en los que el/la funcionario/a interino/a había sido cesado/a, descarta el Tribunal Supremo la procedencia automática de la indemnización aunque se haya apreciado una situación de abuso, por esa sola circunstancia, por lo que con mayor motivo ha de denegarse la indemnización si no ha mediado cese alguno, como sucede en el caso presente.
4.2.º El 25/02/2025 el Tribunal Supremo dictó las Sentencias número 196/2025 y 197/2025 en los recursos de casación 7099/2022 y 4436/2024, respectivamente.
4.2.º.1 En la Sentencia 196/2025 el TS dice lo siguiente:
«SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Como hemos visto en los antecedentes, el auto de la Sección Primera de 18 de mayo de 2023 que ha admitido a trámite este recurso ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en determinar:
«i. (...) si para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos no universitarios que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad, o es necesario que, de forma concurrente, se examinen criterios de planificación educativa como la cobertura o no del curso completo, si afecta a un mismo centro educativo o no, las funciones realizadas en el tiempo, o si se han convocado o no las plazas.
ii. En caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable a las consecuencias que anuda la jurisprudencia del Tribunal Supremo a dicha declaración de abusividad».
Este auto identifica, a fin de que la interpretemos a la hora de responder a las anteriores cuestiones, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público. En sus razonamientos jurídicos explica que, en otras ocasiones, en asuntos similares se han estimado en parte recursos contencioso-administrativos, que se han admitido los recursos de casación n.º 2304/2022 y R. CASACION/7099/2022 8 n.º 5102/2022 del Abogado del Estado sobre el alcance de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. E, igualmente, los recursos n.º 80/2019; n.º 7753/2018; n.º 6950/2018; y n.º 6950/2018. Asimismo, dice que el pronunciamiento de la sentencia recurrida puede ser contradictorio con los de otras sentencias de la misma Sala de Málaga [...]
CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.
[...] de ningún modo cabe reconocer el derecho a ser nombrado funcionario de carrera ni empleado público fijo y tampoco el de ser indemnizado. Sobre pretensiones de esta naturaleza nos hemos pronunciado en esta misma fecha en el recurso de casación n.º 4336/2024, desestimado con las razones que, a continuación reproducimos.
«Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018 ); n.º 1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018 ); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6676/2018 ); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018 ); y sucesivas].
Del mismo modo, hemos reconocido el derecho del personal temporal cesado a ser repuesto hasta que la vacante que desempeñaba sea cubierta por un funcionario público mediante los correspondientes procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo o hasta que se amortice [ sentencias n.º 1425/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785/2017 ) y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017 ); y sucesivas]. Reconocimiento éste que no se predica para aquellos casos en que, como en el presente, el cese se ha declarado conforme a Derecho.
Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro R. CASACION/7099/2022 13 ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema cocontinental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018 ) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador.
Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.
Lo es porque nuestro Derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la Administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024 .
Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. Laura. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula quinta del Acuerdo Marco, sino que puede serlo pero siempre que no se oponga a ella el Derecho nacional.
E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad. R. CASACION/7099/2022 14 En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem, sino contra Constitutionem. Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las Administraciones Públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
Estos argumentos son plenamente aplicables aquí y, según hemos dicho, conducen a la desestimación del recurso de casación.
QUINTO.- Las respuestas a las cuestiones planteadas por el auto de admisión.
De acuerdo con lo expuesto en el fundamento precedente, las respuestas a las cuestiones planteadas por el auto de admisión han de ser las siguientes.
La apreciación de la utilización abusiva de nombramientos temporales ha de hacerse en consideración del conjunto de circunstancias concurrentes en el caso concreto de que se trate y, en particular, a la vista de si las necesidades cubiertas por ellos son de carácter permanente o estructural o bien de naturaleza accidental u ocasional.
No cabe en ningún caso la conversión de la relación temporal en nombramiento como empleado fijo o equiparable, sin perjuicio de que el empleado público temporal, de ser cesado, tiene derecho a ser repuesto y a permanecer en la plaza que ocupaba mientras se cubre por funcionario de carrera o se amortiza».
4.2.º.2 En la Sentencia 197/2025 el TS dice lo siguiente:
«SEGUNDO.- La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Hemos visto en los antecedentes que el auto de la Sección Primera de 17 de julio de 2024 que ha admitido a trámite este recurso ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en resolver:
«(i) Si, para apreciar la existencia de utilización abusiva en los nombramientos de funcionarios interinos que sean sancionables, es suficiente un criterio temporal de prolongación en la interinidad;
(ii) En caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable como medida adecuada al Derecho nacional para sancionar el abuso en la temporalidad;
(iii) Y, en el caso de que no fuera posible la asimilación como funcionario fijo o equiparable, si cabe el reconocimiento de indemnización penalizadora por la existencia de abuso en la contratación de empleados temporales y, en caso de respuesta afirmativa, cuáles serían los parámetros a tener en consideración a la hora de determinarla».
Además, el auto de admisión identifica, para que los interpretemos en la búsqueda de la respuesta a estas cuestiones, las normas contenidas en la Directiva 1999/70/CE, en particular, en las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, y los artículos 10.3 y 63 del Estatuto Básico del Empleado Público.
En sus razonamientos jurídicos el auto de admisión nos dice que el interés casacional deriva de que la solución de la controversia que suscita afecta a multiplicidad de casos en el régimen funcionarial nacional y porque, si bien la cuestión ya ha sido abordada por la jurisprudencia nacional según la jurisprudencia europea anterior, se hace aconsejable el estudio de la materia integrando lo resuelto recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22 ).
[...]
CUARTO.- El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.
A) La solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial
Hemos visto que la Sra. Laura nos acaba de pedir en vísperas de la deliberación de este recurso de casación que planteemos cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocho preguntas. Esta pretensión de última hora obedece a que ve oscuras o contradictorias con las de sentencias anteriores algunas consideraciones recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 (asuntos C-331/22 y C-332/22 ) [...] Debemos rechazar esta petición, no sólo porque se nos haya hecho tardíamente, sino porque pretende eludir un pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de claridad cristalina, tan evidente en su sentido que ninguna duda puede suscitar, no ya al lector español, sino al de cualquier país de la Unión Europea, por circunscribirnos al ámbito en que se aplica su ordenamiento jurídico y, desde luego, a ningún juez. El Tribunal de Justicia se ha manifestado en el apartado 116 de la sentencia con pleno conocimiento de los términos en que está regulado en España el acceso al empleo público y, en particular, la adquisición de la condición de funcionario de carrera. Y, naturalmente, conoce sobradamente el alcance que se ha de dar al Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE . Por eso, la claridad manifiesta de sus palabras se hace todavía más evidente y lleva a descartar cualquier incertidumbre.
De otro lado, la apreciación de si la conversión de la relación de empleo temporal abusiva en fija o permanente en el marco de la aplicación de la cláusula 5 de dicho Acuerdo Marco es o no contraria al Derecho español, corresponde a esta Sala, competente para interpretar nuestras leyes.
En consecuencia, no se dan los presupuestos necesarios para la promoción de una cuestión prejudicial, pues ya conocemos el parecer del Tribunal de Justicia, esto es, ya sabemos el sentido que se la ha de dar a la cláusula 5 del Acuerdo Marco en circunstancias como las debatidas.
[...]
B) La desestimación del recurso de casación
Hemos tenido ocasión de pronunciarnos [...]-el TS repite aquí las consideraciones del fundamento de derecho cuarto de su Sentencia 196/2025-.
QUINTO.- La respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, las respuestas a las cuestiones que nos ha sometido el auto de admisión han de ser las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador».
Con fundamento en esta jurisprudencia, los argumentos del recurso de apelación han de ser rechazados, y la sentencia apelada confirmada.
SEXTO.-Conforme al art. 139.2 de la LJCA, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición. En este caso, el tribunal aprecia que tales circunstancias no concurren por tratarse de cuestiones decididas en el mismo sentido por este tribunal con reiteración. Procede la imposición de las costas al apelante, hasta un límite máximo de 1000 euros.
