PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación.
El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 24/01/2.022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela, que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de Dña. Marí Juana, contra la Resolución de 29/01/2.019 dictada por el Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por aquélla por la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, particularmente, en relación con la intervención quirúrgica llevada a cabo el 12/05/2.015.
La motivación de la Sentencia, por lo que aquí interesa (FD TERCERO), ha sido la siguiente:
"Centrándonos en el objeto del litigio, la parte actora sostiene que hubo una mala praxis en la asistencia prestada a la misma. Sostiene en primer lugar que fue "incorrectamente diagnosticada" pues, a decir del demandante, no padecía un "BMN" (Bocio multinodular) sino una "tiroiditis linfocitaria de Hashimoto". Pues bien, a la vista de la prueba practicada, este primer motivo del recurso ha de ser desestimado pues el propio perito de la actora, doctor Fermín, ha reconocido en el acto del juicio que el diagnóstico era correcto. El problema, en definitiva, no está en el calificativo que se dé a la lesión que presentaba la demandante, sino en el hecho de que la intervención quirúrgica a la que fue sometida no estaba indicada según aduce la parte recurrente. En concreto, dice el perito de la parte demandante que la actora padecía una "tiroiditis linfocitaria de Hashimoto" cuyo tratamiento es farmacológico, pero no quirúrgico.
Frente al criterio del indicado perito, contamos en autos con los informes remitidos por los facultativos del SERGAS que dicen lo contrario, es decir, que la intervención quirúrgica sí estaba indicada. Y a este criterio se adhiere el perito de la parte codemandada doctor Calixto.
Pues bien, para optar entre uno y otro criterio, hemos de tener en cuenta una cuestión, y es que, cuando el doctor Fermín, perito de la demandante, sostiene que la intervención quirúrgica no estaba indicada dado que la "tiroiditis linfocitaria" tiene un tratamiento farmacológico, está realizando una afirmación que, genéricamente, es cierta, pero que, aplicada al caso concreto, requiere matización. En efecto, para decidir si una intervención quirúrgica como la que aquí nos ocupa estaba o no indicada, no basta con remitirnos genéricamente a los "protocolos o tratados de medicina" sobre el abordaje terapéutico de dicha enfermedad, sino que ese enfoque genérico necesariamente ha de complementarse con el examen y ponderación de las características de cada caso concreto. Y así, si atendemos al caso concreto de esta paciente, resulta que la misma estaba afectada por un "gran quiste" de nada menos que "47 mm de diámetro en LTD", y otro más pequeño de 5 mm de diámetro en LTI". Es decir, existía en la paciente un quiste de tal dimensión que, como dijo el doctor Calixto en el acto del juicio, incluso ponía en riesgo su propia vida. En concreto, como dice en su informe dicho perito: "la indicación quirúrgica era insoslayable dado el tamaño del nódulo que desplazaba la tráquea". Es decir, si ya la paciente tenía problemas para respirar adecuadamente, parece evidente que dichos problemas no hubieran mejorado sino que empeorarían teniendo que un quiste de esta índole desplazaba la tráquea y, lógicamente, dificultaba la respiración y deglución. Por tanto, la intervención quirúrgica, a mi juicio, a la vista de la prueba practicada, fue correctamente indicada.
Cuestión distinta es cómo fue aplicada. Sostiene la parte recurrente que hubo una incorrecta aplicación de la técnica quirúrgica al haberse seccionado el nervio recurrente.
Pues bien, que tal lesión se ha producido es incuestionable, pero ello no implica, sin más, que nos hallemos ante una mala praxis. En efecto, para que exista responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria tiene que acreditarse la existencia de un daño antijurídico, y no es antijurídico el daño que constituye un riesgo inherente a este tipo de intervención quirúrgica y que consta, como tal, en el documento de consentimiento informado. En este caso, ambos peritos, incluso el de la parte actora, han reconocido que este tipo de lesiones iatrogénicas constituyen un riesgo propio de este tipo de intervenciones con lo cual, si está previsto como tal en el documento de consentimiento informado, ello excluye la antijuridicidad del mismo. Así las cosas, si acudimos al documento de consentimiento informado obrante a los folios 21 y ss. del EA, vemos que entre los riesgos inherentes a este tipo de intervención figura la parálisis pasajera o permanente de las dos cuerdas vocales, así como la hipocalcemia, la cicatriz externa, el hematoma y el seroma/infección. Es decir, no se alude expresamente a la sección del nervio recurrente pero sí a los efectos derivados de dicha lesión (parálisis pasajera o permanente), por lo que se excluye la antijuridicidad del daño".
SEGUNDO.- La posición de la parte apelante.
El recurso de apelación de la representación de Dña. Marí Juana, solicita la revocación de la Sentencia del Juzgado a quo y ser indemnizada en la cantidad interesada en la primera instancia, (141.241,01 € o la que resulte de la prueba practicada, más los intereses legales desde el inicio del expediente administrativo), se basa en los motivos impugnatorios siguientes:
1.- Hubo error en el diagnóstico y la intervención quirúrgica no estaba indicada. La Sentencia yerra cuando valora el informe pericial de la parte apelante (emitido por el Dr. Fermín). El perito de parte no señaló en modo alguno que el diagnóstico fuese correcto, la paciente tenía tiroiditis de Hashimoto y un quiste tiroideo simple, por lo tanto, no había nódulo, ni bocio multinodular, era un quiste, que tenía que ser tratado farmacológicamente y no mediante cirugía como sucedió en este caso, basándose sólo en lo que dicen las guías médicas de forma genérica, lo que no se compadece con la lógica ni con la razón. Se afirma en la Sentencia que la paciente tenía "un gran quiste"que ponía en riesgo su vida y que la indicación quirúrgica era insoslayable, dado que le desplazaba la tráquea, lo que no es cierto, carece de apoyo científico alguno y es surrealista. El perito de la parte apelante, señaló al respecto en el juicio, que los quistes tiroideos son blandos, no constando en la bibliografía mundial que nadie se haya "ahogado"por un quiste de origen tiroideo, existiendo alternativas para su tratamiento, como la punción con aguja fina por fuera (PAAF), se procede a vaciar y finalmente se esclerosa en aras a evitar su crecimiento ex novo. Desde la década de los años 90 existen técnicas menos agresivas para tratar estos quistes, así se infiere incluso del informe pericial del perito de la aseguradora apelada (Dr. Calixto) y del artículo del Quirón que aporta la apelante con el escrito del recurso de apelación.
2.- Hubo una incorrecta aplicación de la técnica quirúrgica: sección del nervio recurrente.Combate el informe pericial de la aseguradora (Dr. Calixto) cuando sostiene que era una operación que tenía alto riesgo de lesión, por concurrir dos condiciones adversas: (i)la disección de la tiroiditis de Hashimoto es especialmente dificultosa porque produce una reacción inflamatoria peri glandular; (ii)la presencia del gran quiste en el lóbulo derecho, había imposible la visualización previa del nervio. Sostiene, con fundamento en su informe pericial, (Dr. Fermín), que lo anterior no es cierto, porque el nervio de por sí no se ve, pues hay que buscarlo y el estado inflamatorio no condiciona su visualización ("es una niebla que no hay");era una cirugía tiroidea sin ninguna manifestación fuera de lo normal: no había situación oncológica, el nódulo era sólido sino líquido, la piel no estaba afectada por cirugías previas, no había alteraciones en la movilidad del cuello, por lo que no se daban condiciones adversas que se dicen. La interpretación del Dr. Fermín -atendiendo al acta del Cirujano post operación- es que el profesional no identificó el nervio antes de ser seccionado sino después, y que lo que ocurrió fue que lo seccionó cuando estaba actuando en el lado izquierdo, donde la tiroides estaba sana, y al desplazarlo, seccionó el nervio derecho. Defiende que la técnica quirúrgica de reparación fue inadecuada (técnica de interposición veno-muscular) debiendo haber sido una anastomosis termino-terminal.
3.- Inidoneidad del consentimiento informado aportado a la paciente. La Sentencia valida el documento del consentimiento informado que firmó la paciente fundamentándolo en que todos los peritos sostuvieron que incluía la totalidad de las consecuencias que padeció tras la operación, sin embargo, entiende la apelante, que se equivoca el Juzgado a quo, porque parte del hecho de que no hubo error en el diagnóstico y de que la operación era necesaria, no siendo esto así, por lo explicado en el informe pericial de parte. Además, es genérico, no informaba del riesgo de la sección del nervio recurrente, no incluía todos los efectos que en su salud tuvo la paciente, como la asfixia o disnea, las dificultades fonatorias, entre otras, y no ofrecía alternativas a la cirugía abierta.
TERCERO.- La oposición de las apeladas.
La oposición de la representación del Sergas, alega, en resumen, sobre los motivos impugnatorios de la parte apelante, lo siguiente:
1.- Sobre el error en el diagnóstico.Si bien es cierto que el perito de la apelante en el apartado 4.1 del su informe dice que el diagnóstico correcto es una tiroiditis de Hashimoto, posteriormente, en el juicio, en contra de lo manifestado por escrito, manifestó que el diagnóstico había sido correcto, es por ello que el Juez a quo, no siendo controvertida esta cuestión, se centró en valorar si el tratamiento quirúrgico había sido el adecuado, porque no era controvertido el tema del diagnóstico.
2.- Sobre el plan terapéutico.La cirugía practicada a la paciente estaba indicada por gran tamaño de quiste que tenía, el cual, le comprimía la tráquea. La técnica quirúrgica utilizada está dentro de los abordajes posibles. Las complicaciones surgidas eran esperables porque la cirugía no era convencional. Hay cuatro informes que mantienen la corrección del plan terapéutico (2 informes del Servicio de Cirugía General, 1 informe del Servicio de ORL, 1 informe del Instructor del procedimiento), y en la vía judicial, está el informe del Dr. Calixto (aseguradora apelada), por lo que, de nuevo, el Juzgador no ha errado en la valoración de la prueba.
3.- No puede hablarse de insuficiencia de información.En el presente caso, lo que ha sucedido, es que se han materializado los riesgos descritos. Tanto el Dr. Calixto como el propio perito de la apelante, manifestaron que entre las complicaciones de la cirugía llevada a cabo está la lesión del nervio recurrente, lo que puede ocasionar parálisis de las cuerdas vocales y alteraciones en la voz y en la respiración.
4.- Subsidiariamente,para el supuesto en que se decida estima la pretensión indemnizatoria de la apelante, discute la cuantía solicitada, remitiéndose a lo razonado en su escrito de contestación y conclusiones.
Por su parte, la oposición de la representación procesal de la aseguradora Segurcaixa Adeslas, aduce, en síntesis:
a)Inadmisión del recurso de apelación por incumplimiento del art. 85.1 de la LRJCA; debido a que reproduce los argumentos de la demanda y las conclusiones sin señalar que pronunciamientos de la Sentencia vulneran el ordenamiento jurídico o contrarían sus intereses.
b) Conformidad a derecho de la Sentencia apelada; (i)La cirugía estaba absolutamente indicada: si bien es cierto que la tiroiditis de Hashimoto no tiene tratamiento quirúrgico sino farmacológico, coincidía en este caso, que la paciente tenía un gran quiste en el lóbulo derecho. (ii)El abordaje quirúrgico queda a la elección del Cirujano, que opta por una técnica u otra, siendo en este caso, muy compleja la cirugía por el tamaño del quiste. (iii)En definitiva, en el caso que nos ocupa no puede afirmarse que la asistencia sanitaria prestada fuera incorrecta y contraria a la lex artis, pues consta que se adoptaron todos los medios necesarios y disponibles conforme al estado de la ciencia; y mucho menos se evidencia una relación de causa a efecto entre el daño reclamado y la actuación del servicio sanitario, con fundamento en el informe del Dr. Calixto y el expediente administrativo.
CUARTO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.
El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).
En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."
Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."
A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).
QUINTO.- Sobre el consentimiento informado.
La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art. 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Se recoge el derecho a la información asistencial, señalando al respecto que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias."Y añade (art. 5) que "el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita",recogiendo en el mismo precepto "el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave".
Luego (art. 8) se sientan las bases del consentimiento informado al establecer la obligación de que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso",añadiendo que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".
Los límites al consentimiento informado están fijados a continuación (art. 9.2) al señalar que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a)Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. b)Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".
Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).
SEXTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.
Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.
También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.
Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.
SÉPTIMO.- Acerca de la inadmisibilidad del recurso.
Es cierto, tal y como explica en su escrito de oposición al recurso la representación de la aseguradora apelada, que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la Sentencia apelada, que requiere motivación o razonamientos específicos dirigidos a combatirla; es decir, es un instrumento de depuración de los precedentes resultados procesales, que exige la oportuna alegación de los motivos en que se basa la pretensión impugnatoria; pero también lo es, que la jurisprudencia constante y reiterada en esta materia de la que son fieles exponentes las SSTS de 25/06 y 24/07 de 1.996, ha señalado, que nada impide que los argumentos jurídicos de la parte apelante, sean similares y aun los mismos que se barajaron con ocasión de la primera instancia, siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pidiendo expresamente la revocación de la misma.
En el presente caso, el escrito del recurso de apelación cumplimenta la jurisprudencia dominante en esta materia pues va señalando a la Sala aquellos parajes de la Sentencia con los que no está de acuerdo, sugiriendo que una valoración de la prueba diferente a la efectuada por el Juzgador a quo que otorgue preeminencia a los razonamientos de su informe pericial conseguiría la estimación de la pretensión que defiende; suficiente para admitir el recurso.
OCTAVO.- En relación al fondo del asunto.
El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que procede mantener la valoración que de la prueba ha llevado a cabo el Juzgador de Instancia.
Razones:
1ª)Acerca del error en la valoración de la prueba asociada a la supuesta existencia mantenida por la apelante de un diagnóstico equivocado, en el juicio, el perito de la parte apelante, -Sr. Fermín, Cirujano Otorrinolaringólogo-, no discrepa del diagnóstico que consta en el historial clínico de la paciente, ni con el que obra en el informe del perito de la aseguradora apelada -Dr. Calixto-, pues fue preguntado en múltiples ocasiones, tanto por el propio Sr. Letrado de la parte apelante como por la Sra. Letrada del Sergas, y, por último, por el Sr. Letrado de la aseguradora, respondiendo en todo momento que el diagnóstico "es exacto y completo".La afectada padecía una tiroiditis linfocitaria de Hashimoto con dos lóbulos (quistes) uno de mayor tamaño que el otro. Por consiguiente, ningún desacierto tiene la Sentencia en este apartado, razón por la que este motivo del recurso no puede prosperar, habida cuenta que, ni el propio profesional que informa a instancias de la recurrente, salvaguarda lo que se asevera en el escrito del recurso de apelación, esto es, que el diagnóstico estuvo yerro.
2ª)Entonces, el debate en esta sede se centra en determinar si la valoración de la prueba en la Sentencia apelada ha sido correcta en relación a los otros cuatro interrogantes sobre los que sí hay disputa entre las partes y que son los siguientes: en primer lugar,si las dolencias de la afectada debían ser tratadas ineludiblemente por medio de la intervención quirúrgica que se le practicó o su abordaje podía ser farmacológico tal y como propone el perito de la apelante en su informe; en segundo lugar,si la sección del nervio laríngeo ocasionada con la intervención quirúrgica de la tiroidectomía total, infringió o no la lex artis ad hoc; en tercer lugar,si la técnica empleada para la restauración de ese nervio se adecuó o no a la lex artis; y, en cuarto lugar,si el consentimiento informado contenía suficiente información sobre los riesgos a que se sometía la enferma con la intervención, concretamente, en lo que respecta a la posibilidad de que podía seccionarse el nervio recurrente y más a las dificultades respiratorias (a pequeños esfuerzos) y fonéticas (parálisis laríngea unilateral) que padeció después.
3ª)Pues bien, -como ya de algún modo anticipamos-, la Sala concluye a la vista de la prueba practicada que procede mantener la valoración probatoria del Juzgado. La prueba pericial de parte, es el único medio probatorio que mantiene las negligencias médicas que describimos en el numeral anterior, todas las demás pruebas, como son, los informes médicos del Servicio obrantes en el expediente administrativo, la pericial de la aseguradora codemandada, y a mayores, el informe de la Instrucción Médica, amparan completamente la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Meixoeiro de Vigo; no obstante, esta Sala no adopta la decisión porque haya mayoría de informes en un sentido o en otro, sino basándose en las razones de ciencia que se nos han aportado, que pasamos a exponer.
4ª)Dice el informe pericial de la recurrente (doc. núm. 5 de la demanda) que la operación quirúrgica no debía haberse realizado que bastaba con tratar a la paciente con tratamiento farmacológico, por entender que la tiroiditis de Hashimoto, quedaría controlada con hormonas tiroideas sintéticas que suplirían el defectuoso funcionamiento de la glándula; sin embargo, -como bien razona la Sentencia-, no tiene en cuenta, que, las pruebas médicas preoperatorio arrojaron un crecimiento considerable de la glándula tiroidea (ECO y PAAF) a lo que hay que añadir un quiste de gran dimensión en el lóbulo derecho, (6 cm de largo por 5 de ancho), que aconsejaba absolutamente la intervención quirúrgica, debido a que estaba comprometiendo la tráquea, porque la desplazaba con la deglución, por lo que de poco serviría, pinchar el quiste tiroideo y aspirarlo como propone el perito de la apelante, porque volvería a crecer, como explicó en el informe y en el juicio el perito de la aseguradora -Sr. Calixto-, Cirujano del Aparato Digestivo, especialidad tiene ámbitos concomitantes con la Otorrinolaringología, eso sin contar, con los riesgos que podrían deparársele a la paciente si se deja evolucionar de manera natural dicha afección, por cuanto que la glándula crece indefinidamente, pudiendo llegar por ello a comprimir la tráquea hasta producir disnea, que viene a ser, un estiramiento por adaptación de la misma hasta quedar flácida, colapsando la vía aérea por inspiración, siendo el resultado la muerte por asfixia. Por lo tanto, no compartimos que la indicación quirúrgica se hiciera sin sopesar o despreocupadamente, ya que, conforme a lo explicado, era adecuada para este caso. La relación riesgo-beneficio, a consideración del perito Sr. Calixto, era aceptable.
5ª)Sostiene el informe pericial de la apelante que la disección del nervio laríngeo recurrente durante la operación -que fue lo que desencadena a su entendimiento, las secuelas a Dña. Marí Juana porque luego, no fue bien reparado-, trae causa en la mala praxis quirúrgica, básicamente, porque no se individualizó su trayectoria con carácter previo a la ejecución de la estrategia operatoria a realizar, para protegerlo, sino a posteriori. La Cirujana actuante en el informe que elabora con posterioridad a la reclamación presentada en la vía administrativa, reconoce que se encontró el nervio ya diseccionado, lo que ocurrió -dice el informe-, "probablemente durante la movilización del polo inferior y ligadura de las venas tiroideas inferiores."Ambas pericias coinciden en señalar que ciertamente existían otras técnicas cara a abordar el nervio recurrente (la inferior y la superior); no obstante, el abordaje lateral que fue la técnica quirúrgica aquí utilizada, que identifica el nervio en último lugar, (informe pericial de la codemandada), es la preferida de la Guía Clínica de Cirugía Endocrina editada por la Asociación Española de Cirujanos (2ª edición 2.009). Es fácil minusvalorar la actuación médica de otros después de que está hecha, sobre todo, si se pasan por alto las dificultades inherentes a la intervención de autos, que eran dos, por un lado, la reacción inflamatoria peri glandular que conlleva la disección de la tiroiditis de Hashimoto, y por el otro, la lucha contra el gran quiste que "hacía imposible"la visualización previa del nervio, así nos lo explica en su informe el perito de la aseguradora -acontecimiento núm. 136 del Visor-, que añade en la vista que el nervio recurrente tiene muchas variantes y que cuando la tiroides se hace tan grande -como en el caso de autos- maniobrar en estas circunstancias se hace difícil. Desde luego, el perito de la apelante, se limita a despreciar la existencia de estos obstáculos -sin aportar ninguna razón a la Sala-, calificando la intervención de convencional, lo que por lógica no es muy creíble, porque toda operación tiene unos riesgos, sin que ésta esté exenta de ellos, por cuanto que no se trataba sólo de combatir la tiroiditis diseccionándola, sino de hacer frente también a un quiste grande que estaba en la zona del cuello comprometiendo la tráquea. La lesión incluso accidental del nervio recurrente a la vista del propio informe pericial de la apelante, es una consecuencia posible de este tipo de operaciones (oscilando del 0,5 al 3%), (el perito de la aseguradora lo califica de riesgo "típico").
6ª)Respecto a la técnica quirúrgica reparadora del nervio recurrente en el intraoperatorio, dice el perito de la parte apelante en su informe escrito que no fue la adecuada, porque no produjo ningún beneficio, habida cuenta que pretendiendo ampliarse el espacio glótico por la parálisis de la cuerda vocal derecha que queda en posición medial, se elimina la parte posterior de la cuerda con láser, que si bien mejora la inspiración, empeora la fonación, debiendo haberse hecho una anastomosis con el nervio hipogloso. La pericial de la aseguradora indica en su informe que en la literatura médica los Cirujanos optan por una u otra técnica estando validada la practicada para este caso por la literatura científica, pues la sección del nervio fue limpia sin pérdida de sustancia, la reparación fue inmediata lo que facilita poder unir los dos extremos sin tensión. Ante esta contraposición de informes, comprendiendo que una vez que hay una complicación y máxime si es intraoperatoria, la neutralización de la misma (o su bloqueo) dejando la zona afectaba como estaba, no siempre es exitosa, como dice el informe de la aseguradora, o "en general decepcionante"(informe de fecha 16/03/2.018 de la Dra. Ascension FEA del Servicio), sin que, por otra parte, se nos explique por el perito de la apelante qué tan fácil era acometerla sin dificultad alguna (lo que sí sostuvo sin embargo en relación al abordaje del nervio recurrente), optamos por el informe de la aseguradora y los informes médicos referenciados, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.
7ª)Por último por lo que respecta al consentimiento informado, en el rubricado por la paciente el 20/10/2.014 consta que las complicaciones de la tiroidectomía total son: "-la parálisis de una cuerda vocal pasajera o permanente, que produce una alteración de la voz total o parcialmente; -la parálisis de las dos cuerdas vocales, (bilateral) lo cual produciría asfixia y necesidad de una traqueotomía".La parte apelante padece como secuelas según los informes periciales: parálisis de la cuerda vocal derecha, complicación que estaba contemplada en el consentimiento que firmó. Respecto a la afección respiratoria de menor gravedad descrita en la Sentencia de fecha 04/12/2.017 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, que reconoció la incapacidad permanente total a Dña. Marí Juana, calificándola de: "dispnea con ligero estridor al realizar ejercicio o subir escaleras",cabe decir, asumiendo la argumentación de la Instrucción Médica (doc. núm. 28 del expediente), que la paciente aceptó la intervención de la tiroidectomía sabiendo que podría llevar consigo la parálisis bilateral de las dos cuerdas vocales con importante secuela respiratoria: producción de asfixia y necesidad de traqueotomía permanente, razón por lo que no es lógico presuponer que rechazaría el tratamiento quirúrgico en el caso de que en el consentimiento informado figurase expresamente especificada la probabilidad de padecer una parálisis unilateral de cuerda vocal con secuela de disfunción respiratoria de menor gravedad como la descrita. Además, la Dra. Ascension en el informe mencionado anteriormente dice que: "si bien la lesión unilateral no suele tener complicaciones respiratorias, ocasionalmente si puede tenerlas."Respecto a las afecciones psicológicas ni constan como consecuencias de esta operación lo que sería suficiente para rechazar la falta de información que aduce, sino que además, no constan consultas en Salud Mental relacionadas con la intervención. Por lo demás, en lo que respecta a que no constan alternativas a la operación en el consentimiento, no se refiere esta argumentación en la demanda, por lo que su planteamiento con este recurso es extemporánea, de hecho, no consta tratado a lo largo de todo el expediente administrativo por ninguno de los informes médicos ni tampoco en las periciales. Por todo lo expuesto, se considera por la Sala que el consentimiento informado fue suficiente por comprender todos los riesgos de la intervención.
En definitiva, el recurso de apelación se desestima.
NOVENO.- Las costas procesales.
El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación se imponen las costas procesales a las partes apelante, en la cantidad máxima por todos los conceptos de 1.000 €; todo ello, de conformidad con el apartado cuarto del precepto indicado.
