Sentencia Contencioso-Administrativo 234/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7039/2026 de 15 de junio del 2026

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia dictada con fecha 28/11/2.025 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santigo de Compostela, desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de Dña. Alicia contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada en el Área Sanitaria de Barbanza y Santiago de Compostela.

La demandante alegaba que existió una demora diagnóstica de 212 días en la realización de sus pruebas mamarias que derivó en la pérdida de oportunidad terapéutica, agravando el estadio de su cáncer de mama y obligando a la práctica de una mastectomía derecha en lugar de una cirugía conservadora. Por tales perjuicios, que incluían un impacto negativo en su calidad de vida y en sus expectativas de supervivencia, la actora solicitaba una indemnización fijada en la cuantía de 47.680,85 €, más los intereses correspondientes devengados desde la vía administrativa.

El Juzgado a quo consideró que la actuación sanitaria se ajustó plenamente a derecho, debido a que el único síntoma que presentaba la paciente en su consulta de 12/2.019 era dolor mamario, el cual, no cumplía con los criterios de sospecha clínica previstos en el protocolo asistencial para activar la "vía rápida" o preferente de cáncer de mama. Al haberse tramitado de forma ordinaria, la ecografía y la mamografía se efectuaron dentro del plazo normal de seis meses, y, una vez detectada la sospecha de tumor, se derivó a la paciente a la vía rápida de manera inmediata. Consecuentemente, la resolución judicial determinó la inexistencia de retraso o mala praxis médica, absolviendo al Sergas.

SEGUNDO.- Apelación y oposición.

La representación de Dña. Alicia interpone recurso de apelación, en el que interesa que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia por la Sala, que estime la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia, esto es, que se condene al Sergas por la deficiente asistencia sanitaria prestada, en la cantidad de 47.680,85 €, más los intereses del art. 34.3 de la LEREJU desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

En apoyo de su pretensión, alega, muy en resumen, que la Sentencia de instancia incurre en una errónea e incompleta valoración de la prueba y vulnera las reglas de la "sana crítica"al entender que hubo una demora antijurídica en el diagnóstico del cáncer de mama de la paciente. El error principal radica en que la Juzgadora consideró prevalentes los informes justificativos del propio Servicio de Ginecología de la Administración (el SERGAS), los cuales alegaban que el dolor mamario no requería una "vía rápida" o una cita preferente, desestimando por completo el dictamen y las aclaraciones del único perito interviniente -que fue el que informó a su instancia-, quien concluyó de forma taxativa que el retraso de 212 días en realizar las pruebas radiológicas (ecografía y mamografía) supuso una negligencia del sistema que derivó en un aumento del estadio del tumor (un carcinoma ductal infiltrante que alcanzó los 6 cm) y en una consecuente disminución de las probabilidades de supervivencia de la recurrente.

Asimismo, aduce que la resolución obvia y omite por completo el valor probatorio del precedente asistencial de la propia paciente en los años 2.017 y 2.018. En aquel período, ante la misma patología de base (mama fibroquística) y sin palpar nódulos explícitos, el servicio médico solicitó las pruebas de imagen con carácter "preferente",realizándose en apenas dos meses. La defensa argumenta que la Sentencia quiebra toda lógica al no justificar por qué en 2.019, con idénticos antecedentes y sumando un dolor persistente, se rebajó la prioridad a "ordinaria"(demorando el diagnóstico seis meses), lo que impidió aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad por la falta de servicio y la evidente incertidumbre causal provocada a la paciente.

Por su parte, la representación de la Administración apelada defiende la corrección de la Sentencia, argumentando que la paciente acudió en 12/2.019 refiriendo únicamente dolor mamario, un síntoma que no justificaba la activación de la "vía rápida"de sospecha oncológica según los protocolos vigentes del SERGAS. Por ello, se programaron las pruebas radiológicas con prioridad normal, realizándose en el plazo de seis meses, y en cuanto la mamografía y la ecografía resultaron sospechosas, se derivó de inmediato a la paciente a la vía rápida. Además, incide en que la enfermedad fue diagnosticada en un estadio temprano (I, pT1a pN0), que el pronóstico depende de factores biológicos y no solo de la demora, y que la quimioterapia neoadyuvante aplicada estuvo plenamente justificada debido a la desfavorable relación entre el tamaño de la lesión y el de la mama, desaconsejando una cirugía conservadora inicial.

En lo que respecta a la valoración de la prueba pericial, la Xunta aduce que el Tribunal de instancia aplicó correctamente las reglas de la sana crítica. Se expone que el perito de la actora basó su dictamen en meras estimaciones teóricas y elucubraciones subjetivas sobre el crecimiento del tumor, llegando incluso a contradecirse en el juicio al reconocer que 32 de los 212 días de retraso alegados eran en realidad plazos normales para el inicio del tratamiento. Por el contrario, el informe del Servicio de Ginecología estaba avalado de forma colegiada por dos facultativos de un Hospital Universitario de referencia, quienes sustentaron sus conclusiones en la bibliografía científica y en los criterios clínicos de sospecha fijados por el Proceso Asistencial Integrado del SERGAS y la Sociedad Española de Senología. Finalmente, se recuerda que la valoración conjunta de la prueba es una facultad exclusiva del órgano judicial y que el mero hecho de que la Juzgadora no comparta la tesis del perito de la demandante no significa que haya incurrido en un error de valoración o en una resolución ilógica.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Sobre la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

QUINTO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

SEXTO.- Sobre la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En consecuencia, el criterio valorativo de instancia ha de ser respetado salvo: (i)errores u omisiones; (ii)aplicación de inferencias no lógicas, o decisión irrazonada o arbitraria de la prueba; (iii)vulneración de la valoración de la prueba tasada. No incurriendo en estos vicios, se mantendrá la valoración efectuada bajo la sana crítica, que se mueve en el fuero interno del Juez aunque con proyección y exteriorización en Sentencia de su proceso valorativo. Por tanto, quien ejerce el recurso de apelación, si pretende la revisión de los hechos probados, deberá realizar un esfuerzo convincente para demostrar que la valoración probatoria acometida por el Juez de instancia debiera reputarse arbitraria, ilógica o incursa en error patente, y no limitarse a mostrar la discrepancia o insistir en su versión de los hechos.

Esa visión restrictiva de la segunda instancia al examinar la prueba practicada en la instancia la refleja la STS de 07/03/2.018 (rec. cas. 2799/2.015), con referencia a la casación pero aplicable mutatis mutandi,a la apelación:

"Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a)cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b)por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (...); c)mediante infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e)si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g)mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia."

SÉPTIMO.- Respuesta de la Sala.

En el presente caso, considera la Sección, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que procede mantener la interpretación del cuadro probatorio que ha efectuado la Juzgadora de Instancia, por lo que a continuación se pasa a explicar.

Comprendemos perfectamente la profunda angustia, el desasosiego y la vulnerabilidad que experimenta una persona al enfrentarse a un proceso oncológico, así como la lógica preocupación que genera cualquier dilación temporal en el itinerario asistencial. En el ámbito del derecho sanitario, es de vital importancia que el paciente se sienta escuchado y que se analice con rigurosidad si las actuaciones médicas se ajustaron al estándar de cuidado exigible, pues la salud y la tranquilidad emocional de las personas constituyen el eje central de la prestación del servicio público de sanidad.

Sentado lo anterior, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial por mala praxis o pérdida de oportunidad, la jurisprudencia exige de forma unánime -como analizamos en otro fundamento-, acreditar la vulneración de la lex artis ad hoc.

En este supuesto, el análisis cronológico revela que el Servicio de Ginecología actuó con total diligencia y arreglo a los protocolos científicos vigentes en cada una de sus intervenciones directas. En 02/2.018, ante una paciente de 44 años sin antecedentes de riesgo, los hallazgos radiológicos arrojaron quistes benignos categorizados como BIRADS 2, los cuales no requerían seguimientos específicos ni activaban sospechas oncológicas previas. Asimismo, cuando la paciente regresó en 12/2.019 refiriendo mastalgia, la exploración física inicial resultó rigurosamente normal, de modo que no existía ningún criterio clínico ni sintomatología de alarma que justificara legal o médicamente su remisión inmediata a la Unidad de Vía Rápida en este preciso instante.

Al analizar la evolución cronológica, se observa también, que, tras aquella revisión de 02/2.018 existió un periodo de casi dos años -desde 02/2.018 hasta 12/2.019- en el que no constan asistencias a la consulta de mama. En el ámbito de la medicina, se sabe que los tumores tienen un desarrollo biológico propio y silencioso, por lo que ese intervalo de tiempo pudo haber influido de norma natural en la evolución interna de la lesión. Lo anterior, no se interpreta en absoluto como un reproche hacia la paciente ni como una atribución de responsabilidad. La realidad de la vida diaria y las circunstancias personales de cada uno son diversas, y la medicina no juzga los tiempos del paciente, sino que se adapta a la situación clínica real en el momento exacto en que la persona vuelve a solicitar asistencia.

Cuando la paciente acudió nuevamente a consulta en 12/2.019, el único síntoma clínico que manifestaba y que los médicos pudieron objetiva era dolor mamario, siendo la exploración física inicial completamente normal. Desde una perspectiva médica, es fundamental aclarar, que, según los protocolos clínicos establecidos por las sociedades científicas y el propio Servicio de Salud, el dolor aislado no constituye un criterio de sospecha ni una señal de alarma para activar la "Vía Rápida"de cáncer de mama. Por este motivo, el Servicio actuó con prudencia y corrección al solicitar las pruebas radiológicas con una prioridad ordinaria. El hecho de que en su historial del año 2.017 una ecografía se gestionara con mayor celeridad fue una situación favorable, pero no significa que el procedimiento de 2.019 constituyera una demora. Las pruebas de 2.019 se realizaron dentro de un plazo de seis meses, lo cual se considera plenamente normal y protocolario para patologías que no presentan signos de sospecha inmediata. Así se infiere no solo del informe del Servicio de Ginecología -pdf núm. 15 del EA-, sino también de la organización de tiempos en la realización de pruebas radiológicas en función de la gravedad de los síntomas, aportados, en su momento, con la contestación a la demanda.

Con la perspectiva del tiempo y tras un proceso difícil, ahora se valora por la apelante ese periodo de seis meses como una posible pérdida de oportunidad en el diagnóstico de su cáncer. Sin embargo, analizando el contexto de aquel momento, es un hecho objetivo que, en ningún momento se llegó a interponer una queja o reclamación por una supuesta demora en la realización de las pruebas. Esa falta de disconformidad, lo que refleja, (ante la ausencia de síntomas graves), es que, ambas partes, asumieron el plazo con normalidad, siendo por lo demás (como venimos diciendo) un tiempo de espera que se ajustaba rigurosamente a los márgenes habituales de prioridad ordinaria dentro del sistema de salud.

Se critica la Sentencia apelada por dar prevalencia al informe del Servicio de Ginecología, frente al informe pericial de parte -doc. núm. 1 de la demanda-. Estamos de acuerdo con la Juzgadora, a lo que añadimos que tal preeminencia radica en su inmediatez temporal y su fundamentación en certezas biomédicas definitivas, frente al carácter puramente retrospectivo y especulativo de la pericial de parte. El informe del Hospital no realiza conjeturas sobre lo que "pudo haber sido",sino que se basa en el seguimiento clínico en tiempo real y en los datos matemáticos y biológicos de la evolución de la paciente. Mientras que la pericial de parte sostiene la hipótesis de un daño basándose en la reducción de la sensibilidad de las mamografías, en mamas densas o en el crecimiento teórico del tumor debido a los seis meses que se califican de demora.

Lo verdaderamente trascendental dentro de este proceso, es que, en el instante preciso en que la mamografía y la ecografía ordinarias detectaron una imagen sospechosa, el sistema sanitario reaccionó con una inmediatez absoluta, derivando a la paciente a la Vía Rápida de manera fulminante. Gracias a esa rápida activación final y al criterio del Comité de Tumores, que diseñó un tratamiento personalizado de quimioterapia neoadyuvante para proteger la integridad de la paciente, la enfermedad pudo ser intervenida con éxito en una etapa muy temprana donde el tumor aún era pequeño y no se había diseminado.

Por todo lo anteriormente expuesto, la realidad jurídica y médica que rodea al caso, no deja otro remedio que desestimar la apelación planteada.

OCTAVO.- Costas procesales.

Pese a que se desestima el recurso de apelación, - art. 139.2 de la LRJCA-, no se imponen las costas a ninguna de las partes, cada una satisfará las propias y las comunes por mitad, por la extrema complejidad técnica del debate probatorio (determinar si el retraso en las pruebas alteró o no las expectativas de supervivencia), razón por la que la Sala entiende que la apelante tenía motivos legítimos para plantear la revisión de la Sentencia sin que exista temeridad.

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia dictada con fecha 28/11/2.025 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santigo de Compostela, desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de Dña. Alicia contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada en el Área Sanitaria de Barbanza y Santiago de Compostela.

La demandante alegaba que existió una demora diagnóstica de 212 días en la realización de sus pruebas mamarias que derivó en la pérdida de oportunidad terapéutica, agravando el estadio de su cáncer de mama y obligando a la práctica de una mastectomía derecha en lugar de una cirugía conservadora. Por tales perjuicios, que incluían un impacto negativo en su calidad de vida y en sus expectativas de supervivencia, la actora solicitaba una indemnización fijada en la cuantía de 47.680,85 €, más los intereses correspondientes devengados desde la vía administrativa.

El Juzgado a quo consideró que la actuación sanitaria se ajustó plenamente a derecho, debido a que el único síntoma que presentaba la paciente en su consulta de 12/2.019 era dolor mamario, el cual, no cumplía con los criterios de sospecha clínica previstos en el protocolo asistencial para activar la "vía rápida" o preferente de cáncer de mama. Al haberse tramitado de forma ordinaria, la ecografía y la mamografía se efectuaron dentro del plazo normal de seis meses, y, una vez detectada la sospecha de tumor, se derivó a la paciente a la vía rápida de manera inmediata. Consecuentemente, la resolución judicial determinó la inexistencia de retraso o mala praxis médica, absolviendo al Sergas.

SEGUNDO.- Apelación y oposición.

La representación de Dña. Alicia interpone recurso de apelación, en el que interesa que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia por la Sala, que estime la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia, esto es, que se condene al Sergas por la deficiente asistencia sanitaria prestada, en la cantidad de 47.680,85 €, más los intereses del art. 34.3 de la LEREJU desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

En apoyo de su pretensión, alega, muy en resumen, que la Sentencia de instancia incurre en una errónea e incompleta valoración de la prueba y vulnera las reglas de la "sana crítica"al entender que hubo una demora antijurídica en el diagnóstico del cáncer de mama de la paciente. El error principal radica en que la Juzgadora consideró prevalentes los informes justificativos del propio Servicio de Ginecología de la Administración (el SERGAS), los cuales alegaban que el dolor mamario no requería una "vía rápida" o una cita preferente, desestimando por completo el dictamen y las aclaraciones del único perito interviniente -que fue el que informó a su instancia-, quien concluyó de forma taxativa que el retraso de 212 días en realizar las pruebas radiológicas (ecografía y mamografía) supuso una negligencia del sistema que derivó en un aumento del estadio del tumor (un carcinoma ductal infiltrante que alcanzó los 6 cm) y en una consecuente disminución de las probabilidades de supervivencia de la recurrente.

Asimismo, aduce que la resolución obvia y omite por completo el valor probatorio del precedente asistencial de la propia paciente en los años 2.017 y 2.018. En aquel período, ante la misma patología de base (mama fibroquística) y sin palpar nódulos explícitos, el servicio médico solicitó las pruebas de imagen con carácter "preferente",realizándose en apenas dos meses. La defensa argumenta que la Sentencia quiebra toda lógica al no justificar por qué en 2.019, con idénticos antecedentes y sumando un dolor persistente, se rebajó la prioridad a "ordinaria"(demorando el diagnóstico seis meses), lo que impidió aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad por la falta de servicio y la evidente incertidumbre causal provocada a la paciente.

Por su parte, la representación de la Administración apelada defiende la corrección de la Sentencia, argumentando que la paciente acudió en 12/2.019 refiriendo únicamente dolor mamario, un síntoma que no justificaba la activación de la "vía rápida"de sospecha oncológica según los protocolos vigentes del SERGAS. Por ello, se programaron las pruebas radiológicas con prioridad normal, realizándose en el plazo de seis meses, y en cuanto la mamografía y la ecografía resultaron sospechosas, se derivó de inmediato a la paciente a la vía rápida. Además, incide en que la enfermedad fue diagnosticada en un estadio temprano (I, pT1a pN0), que el pronóstico depende de factores biológicos y no solo de la demora, y que la quimioterapia neoadyuvante aplicada estuvo plenamente justificada debido a la desfavorable relación entre el tamaño de la lesión y el de la mama, desaconsejando una cirugía conservadora inicial.

En lo que respecta a la valoración de la prueba pericial, la Xunta aduce que el Tribunal de instancia aplicó correctamente las reglas de la sana crítica. Se expone que el perito de la actora basó su dictamen en meras estimaciones teóricas y elucubraciones subjetivas sobre el crecimiento del tumor, llegando incluso a contradecirse en el juicio al reconocer que 32 de los 212 días de retraso alegados eran en realidad plazos normales para el inicio del tratamiento. Por el contrario, el informe del Servicio de Ginecología estaba avalado de forma colegiada por dos facultativos de un Hospital Universitario de referencia, quienes sustentaron sus conclusiones en la bibliografía científica y en los criterios clínicos de sospecha fijados por el Proceso Asistencial Integrado del SERGAS y la Sociedad Española de Senología. Finalmente, se recuerda que la valoración conjunta de la prueba es una facultad exclusiva del órgano judicial y que el mero hecho de que la Juzgadora no comparta la tesis del perito de la demandante no significa que haya incurrido en un error de valoración o en una resolución ilógica.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Sobre la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

QUINTO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

SEXTO.- Sobre la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En consecuencia, el criterio valorativo de instancia ha de ser respetado salvo: (i)errores u omisiones; (ii)aplicación de inferencias no lógicas, o decisión irrazonada o arbitraria de la prueba; (iii)vulneración de la valoración de la prueba tasada. No incurriendo en estos vicios, se mantendrá la valoración efectuada bajo la sana crítica, que se mueve en el fuero interno del Juez aunque con proyección y exteriorización en Sentencia de su proceso valorativo. Por tanto, quien ejerce el recurso de apelación, si pretende la revisión de los hechos probados, deberá realizar un esfuerzo convincente para demostrar que la valoración probatoria acometida por el Juez de instancia debiera reputarse arbitraria, ilógica o incursa en error patente, y no limitarse a mostrar la discrepancia o insistir en su versión de los hechos.

Esa visión restrictiva de la segunda instancia al examinar la prueba practicada en la instancia la refleja la STS de 07/03/2.018 (rec. cas. 2799/2.015), con referencia a la casación pero aplicable mutatis mutandi,a la apelación:

"Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a)cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b)por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (...); c)mediante infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e)si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g)mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia."

SÉPTIMO.- Respuesta de la Sala.

En el presente caso, considera la Sección, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que procede mantener la interpretación del cuadro probatorio que ha efectuado la Juzgadora de Instancia, por lo que a continuación se pasa a explicar.

Comprendemos perfectamente la profunda angustia, el desasosiego y la vulnerabilidad que experimenta una persona al enfrentarse a un proceso oncológico, así como la lógica preocupación que genera cualquier dilación temporal en el itinerario asistencial. En el ámbito del derecho sanitario, es de vital importancia que el paciente se sienta escuchado y que se analice con rigurosidad si las actuaciones médicas se ajustaron al estándar de cuidado exigible, pues la salud y la tranquilidad emocional de las personas constituyen el eje central de la prestación del servicio público de sanidad.

Sentado lo anterior, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial por mala praxis o pérdida de oportunidad, la jurisprudencia exige de forma unánime -como analizamos en otro fundamento-, acreditar la vulneración de la lex artis ad hoc.

En este supuesto, el análisis cronológico revela que el Servicio de Ginecología actuó con total diligencia y arreglo a los protocolos científicos vigentes en cada una de sus intervenciones directas. En 02/2.018, ante una paciente de 44 años sin antecedentes de riesgo, los hallazgos radiológicos arrojaron quistes benignos categorizados como BIRADS 2, los cuales no requerían seguimientos específicos ni activaban sospechas oncológicas previas. Asimismo, cuando la paciente regresó en 12/2.019 refiriendo mastalgia, la exploración física inicial resultó rigurosamente normal, de modo que no existía ningún criterio clínico ni sintomatología de alarma que justificara legal o médicamente su remisión inmediata a la Unidad de Vía Rápida en este preciso instante.

Al analizar la evolución cronológica, se observa también, que, tras aquella revisión de 02/2.018 existió un periodo de casi dos años -desde 02/2.018 hasta 12/2.019- en el que no constan asistencias a la consulta de mama. En el ámbito de la medicina, se sabe que los tumores tienen un desarrollo biológico propio y silencioso, por lo que ese intervalo de tiempo pudo haber influido de norma natural en la evolución interna de la lesión. Lo anterior, no se interpreta en absoluto como un reproche hacia la paciente ni como una atribución de responsabilidad. La realidad de la vida diaria y las circunstancias personales de cada uno son diversas, y la medicina no juzga los tiempos del paciente, sino que se adapta a la situación clínica real en el momento exacto en que la persona vuelve a solicitar asistencia.

Cuando la paciente acudió nuevamente a consulta en 12/2.019, el único síntoma clínico que manifestaba y que los médicos pudieron objetiva era dolor mamario, siendo la exploración física inicial completamente normal. Desde una perspectiva médica, es fundamental aclarar, que, según los protocolos clínicos establecidos por las sociedades científicas y el propio Servicio de Salud, el dolor aislado no constituye un criterio de sospecha ni una señal de alarma para activar la "Vía Rápida"de cáncer de mama. Por este motivo, el Servicio actuó con prudencia y corrección al solicitar las pruebas radiológicas con una prioridad ordinaria. El hecho de que en su historial del año 2.017 una ecografía se gestionara con mayor celeridad fue una situación favorable, pero no significa que el procedimiento de 2.019 constituyera una demora. Las pruebas de 2.019 se realizaron dentro de un plazo de seis meses, lo cual se considera plenamente normal y protocolario para patologías que no presentan signos de sospecha inmediata. Así se infiere no solo del informe del Servicio de Ginecología -pdf núm. 15 del EA-, sino también de la organización de tiempos en la realización de pruebas radiológicas en función de la gravedad de los síntomas, aportados, en su momento, con la contestación a la demanda.

Con la perspectiva del tiempo y tras un proceso difícil, ahora se valora por la apelante ese periodo de seis meses como una posible pérdida de oportunidad en el diagnóstico de su cáncer. Sin embargo, analizando el contexto de aquel momento, es un hecho objetivo que, en ningún momento se llegó a interponer una queja o reclamación por una supuesta demora en la realización de las pruebas. Esa falta de disconformidad, lo que refleja, (ante la ausencia de síntomas graves), es que, ambas partes, asumieron el plazo con normalidad, siendo por lo demás (como venimos diciendo) un tiempo de espera que se ajustaba rigurosamente a los márgenes habituales de prioridad ordinaria dentro del sistema de salud.

Se critica la Sentencia apelada por dar prevalencia al informe del Servicio de Ginecología, frente al informe pericial de parte -doc. núm. 1 de la demanda-. Estamos de acuerdo con la Juzgadora, a lo que añadimos que tal preeminencia radica en su inmediatez temporal y su fundamentación en certezas biomédicas definitivas, frente al carácter puramente retrospectivo y especulativo de la pericial de parte. El informe del Hospital no realiza conjeturas sobre lo que "pudo haber sido",sino que se basa en el seguimiento clínico en tiempo real y en los datos matemáticos y biológicos de la evolución de la paciente. Mientras que la pericial de parte sostiene la hipótesis de un daño basándose en la reducción de la sensibilidad de las mamografías, en mamas densas o en el crecimiento teórico del tumor debido a los seis meses que se califican de demora.

Lo verdaderamente trascendental dentro de este proceso, es que, en el instante preciso en que la mamografía y la ecografía ordinarias detectaron una imagen sospechosa, el sistema sanitario reaccionó con una inmediatez absoluta, derivando a la paciente a la Vía Rápida de manera fulminante. Gracias a esa rápida activación final y al criterio del Comité de Tumores, que diseñó un tratamiento personalizado de quimioterapia neoadyuvante para proteger la integridad de la paciente, la enfermedad pudo ser intervenida con éxito en una etapa muy temprana donde el tumor aún era pequeño y no se había diseminado.

Por todo lo anteriormente expuesto, la realidad jurídica y médica que rodea al caso, no deja otro remedio que desestimar la apelación planteada.

OCTAVO.- Costas procesales.

Pese a que se desestima el recurso de apelación, - art. 139.2 de la LRJCA-, no se imponen las costas a ninguna de las partes, cada una satisfará las propias y las comunes por mitad, por la extrema complejidad técnica del debate probatorio (determinar si el retraso en las pruebas alteró o no las expectativas de supervivencia), razón por la que la Sala entiende que la apelante tenía motivos legítimos para plantear la revisión de la Sentencia sin que exista temeridad.

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia dictada con fecha 28/11/2.025 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santigo de Compostela, desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de Dña. Alicia contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada en el Área Sanitaria de Barbanza y Santiago de Compostela.

La demandante alegaba que existió una demora diagnóstica de 212 días en la realización de sus pruebas mamarias que derivó en la pérdida de oportunidad terapéutica, agravando el estadio de su cáncer de mama y obligando a la práctica de una mastectomía derecha en lugar de una cirugía conservadora. Por tales perjuicios, que incluían un impacto negativo en su calidad de vida y en sus expectativas de supervivencia, la actora solicitaba una indemnización fijada en la cuantía de 47.680,85 €, más los intereses correspondientes devengados desde la vía administrativa.

El Juzgado a quo consideró que la actuación sanitaria se ajustó plenamente a derecho, debido a que el único síntoma que presentaba la paciente en su consulta de 12/2.019 era dolor mamario, el cual, no cumplía con los criterios de sospecha clínica previstos en el protocolo asistencial para activar la "vía rápida" o preferente de cáncer de mama. Al haberse tramitado de forma ordinaria, la ecografía y la mamografía se efectuaron dentro del plazo normal de seis meses, y, una vez detectada la sospecha de tumor, se derivó a la paciente a la vía rápida de manera inmediata. Consecuentemente, la resolución judicial determinó la inexistencia de retraso o mala praxis médica, absolviendo al Sergas.

SEGUNDO.- Apelación y oposición.

La representación de Dña. Alicia interpone recurso de apelación, en el que interesa que, previos los trámites procesales oportunos, se dicte Sentencia por la Sala, que estime la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia, esto es, que se condene al Sergas por la deficiente asistencia sanitaria prestada, en la cantidad de 47.680,85 €, más los intereses del art. 34.3 de la LEREJU desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

En apoyo de su pretensión, alega, muy en resumen, que la Sentencia de instancia incurre en una errónea e incompleta valoración de la prueba y vulnera las reglas de la "sana crítica"al entender que hubo una demora antijurídica en el diagnóstico del cáncer de mama de la paciente. El error principal radica en que la Juzgadora consideró prevalentes los informes justificativos del propio Servicio de Ginecología de la Administración (el SERGAS), los cuales alegaban que el dolor mamario no requería una "vía rápida" o una cita preferente, desestimando por completo el dictamen y las aclaraciones del único perito interviniente -que fue el que informó a su instancia-, quien concluyó de forma taxativa que el retraso de 212 días en realizar las pruebas radiológicas (ecografía y mamografía) supuso una negligencia del sistema que derivó en un aumento del estadio del tumor (un carcinoma ductal infiltrante que alcanzó los 6 cm) y en una consecuente disminución de las probabilidades de supervivencia de la recurrente.

Asimismo, aduce que la resolución obvia y omite por completo el valor probatorio del precedente asistencial de la propia paciente en los años 2.017 y 2.018. En aquel período, ante la misma patología de base (mama fibroquística) y sin palpar nódulos explícitos, el servicio médico solicitó las pruebas de imagen con carácter "preferente",realizándose en apenas dos meses. La defensa argumenta que la Sentencia quiebra toda lógica al no justificar por qué en 2.019, con idénticos antecedentes y sumando un dolor persistente, se rebajó la prioridad a "ordinaria"(demorando el diagnóstico seis meses), lo que impidió aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad por la falta de servicio y la evidente incertidumbre causal provocada a la paciente.

Por su parte, la representación de la Administración apelada defiende la corrección de la Sentencia, argumentando que la paciente acudió en 12/2.019 refiriendo únicamente dolor mamario, un síntoma que no justificaba la activación de la "vía rápida"de sospecha oncológica según los protocolos vigentes del SERGAS. Por ello, se programaron las pruebas radiológicas con prioridad normal, realizándose en el plazo de seis meses, y en cuanto la mamografía y la ecografía resultaron sospechosas, se derivó de inmediato a la paciente a la vía rápida. Además, incide en que la enfermedad fue diagnosticada en un estadio temprano (I, pT1a pN0), que el pronóstico depende de factores biológicos y no solo de la demora, y que la quimioterapia neoadyuvante aplicada estuvo plenamente justificada debido a la desfavorable relación entre el tamaño de la lesión y el de la mama, desaconsejando una cirugía conservadora inicial.

En lo que respecta a la valoración de la prueba pericial, la Xunta aduce que el Tribunal de instancia aplicó correctamente las reglas de la sana crítica. Se expone que el perito de la actora basó su dictamen en meras estimaciones teóricas y elucubraciones subjetivas sobre el crecimiento del tumor, llegando incluso a contradecirse en el juicio al reconocer que 32 de los 212 días de retraso alegados eran en realidad plazos normales para el inicio del tratamiento. Por el contrario, el informe del Servicio de Ginecología estaba avalado de forma colegiada por dos facultativos de un Hospital Universitario de referencia, quienes sustentaron sus conclusiones en la bibliografía científica y en los criterios clínicos de sospecha fijados por el Proceso Asistencial Integrado del SERGAS y la Sociedad Española de Senología. Finalmente, se recuerda que la valoración conjunta de la prueba es una facultad exclusiva del órgano judicial y que el mero hecho de que la Juzgadora no comparta la tesis del perito de la demandante no significa que haya incurrido en un error de valoración o en una resolución ilógica.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Sobre la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

QUINTO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

SEXTO.- Sobre la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En consecuencia, el criterio valorativo de instancia ha de ser respetado salvo: (i)errores u omisiones; (ii)aplicación de inferencias no lógicas, o decisión irrazonada o arbitraria de la prueba; (iii)vulneración de la valoración de la prueba tasada. No incurriendo en estos vicios, se mantendrá la valoración efectuada bajo la sana crítica, que se mueve en el fuero interno del Juez aunque con proyección y exteriorización en Sentencia de su proceso valorativo. Por tanto, quien ejerce el recurso de apelación, si pretende la revisión de los hechos probados, deberá realizar un esfuerzo convincente para demostrar que la valoración probatoria acometida por el Juez de instancia debiera reputarse arbitraria, ilógica o incursa en error patente, y no limitarse a mostrar la discrepancia o insistir en su versión de los hechos.

Esa visión restrictiva de la segunda instancia al examinar la prueba practicada en la instancia la refleja la STS de 07/03/2.018 (rec. cas. 2799/2.015), con referencia a la casación pero aplicable mutatis mutandi,a la apelación:

"Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a)cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b)por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (...); c)mediante infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e)si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g)mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia."

SÉPTIMO.- Respuesta de la Sala.

En el presente caso, considera la Sección, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que procede mantener la interpretación del cuadro probatorio que ha efectuado la Juzgadora de Instancia, por lo que a continuación se pasa a explicar.

Comprendemos perfectamente la profunda angustia, el desasosiego y la vulnerabilidad que experimenta una persona al enfrentarse a un proceso oncológico, así como la lógica preocupación que genera cualquier dilación temporal en el itinerario asistencial. En el ámbito del derecho sanitario, es de vital importancia que el paciente se sienta escuchado y que se analice con rigurosidad si las actuaciones médicas se ajustaron al estándar de cuidado exigible, pues la salud y la tranquilidad emocional de las personas constituyen el eje central de la prestación del servicio público de sanidad.

Sentado lo anterior, para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial por mala praxis o pérdida de oportunidad, la jurisprudencia exige de forma unánime -como analizamos en otro fundamento-, acreditar la vulneración de la lex artis ad hoc.

En este supuesto, el análisis cronológico revela que el Servicio de Ginecología actuó con total diligencia y arreglo a los protocolos científicos vigentes en cada una de sus intervenciones directas. En 02/2.018, ante una paciente de 44 años sin antecedentes de riesgo, los hallazgos radiológicos arrojaron quistes benignos categorizados como BIRADS 2, los cuales no requerían seguimientos específicos ni activaban sospechas oncológicas previas. Asimismo, cuando la paciente regresó en 12/2.019 refiriendo mastalgia, la exploración física inicial resultó rigurosamente normal, de modo que no existía ningún criterio clínico ni sintomatología de alarma que justificara legal o médicamente su remisión inmediata a la Unidad de Vía Rápida en este preciso instante.

Al analizar la evolución cronológica, se observa también, que, tras aquella revisión de 02/2.018 existió un periodo de casi dos años -desde 02/2.018 hasta 12/2.019- en el que no constan asistencias a la consulta de mama. En el ámbito de la medicina, se sabe que los tumores tienen un desarrollo biológico propio y silencioso, por lo que ese intervalo de tiempo pudo haber influido de norma natural en la evolución interna de la lesión. Lo anterior, no se interpreta en absoluto como un reproche hacia la paciente ni como una atribución de responsabilidad. La realidad de la vida diaria y las circunstancias personales de cada uno son diversas, y la medicina no juzga los tiempos del paciente, sino que se adapta a la situación clínica real en el momento exacto en que la persona vuelve a solicitar asistencia.

Cuando la paciente acudió nuevamente a consulta en 12/2.019, el único síntoma clínico que manifestaba y que los médicos pudieron objetiva era dolor mamario, siendo la exploración física inicial completamente normal. Desde una perspectiva médica, es fundamental aclarar, que, según los protocolos clínicos establecidos por las sociedades científicas y el propio Servicio de Salud, el dolor aislado no constituye un criterio de sospecha ni una señal de alarma para activar la "Vía Rápida"de cáncer de mama. Por este motivo, el Servicio actuó con prudencia y corrección al solicitar las pruebas radiológicas con una prioridad ordinaria. El hecho de que en su historial del año 2.017 una ecografía se gestionara con mayor celeridad fue una situación favorable, pero no significa que el procedimiento de 2.019 constituyera una demora. Las pruebas de 2.019 se realizaron dentro de un plazo de seis meses, lo cual se considera plenamente normal y protocolario para patologías que no presentan signos de sospecha inmediata. Así se infiere no solo del informe del Servicio de Ginecología -pdf núm. 15 del EA-, sino también de la organización de tiempos en la realización de pruebas radiológicas en función de la gravedad de los síntomas, aportados, en su momento, con la contestación a la demanda.

Con la perspectiva del tiempo y tras un proceso difícil, ahora se valora por la apelante ese periodo de seis meses como una posible pérdida de oportunidad en el diagnóstico de su cáncer. Sin embargo, analizando el contexto de aquel momento, es un hecho objetivo que, en ningún momento se llegó a interponer una queja o reclamación por una supuesta demora en la realización de las pruebas. Esa falta de disconformidad, lo que refleja, (ante la ausencia de síntomas graves), es que, ambas partes, asumieron el plazo con normalidad, siendo por lo demás (como venimos diciendo) un tiempo de espera que se ajustaba rigurosamente a los márgenes habituales de prioridad ordinaria dentro del sistema de salud.

Se critica la Sentencia apelada por dar prevalencia al informe del Servicio de Ginecología, frente al informe pericial de parte -doc. núm. 1 de la demanda-. Estamos de acuerdo con la Juzgadora, a lo que añadimos que tal preeminencia radica en su inmediatez temporal y su fundamentación en certezas biomédicas definitivas, frente al carácter puramente retrospectivo y especulativo de la pericial de parte. El informe del Hospital no realiza conjeturas sobre lo que "pudo haber sido",sino que se basa en el seguimiento clínico en tiempo real y en los datos matemáticos y biológicos de la evolución de la paciente. Mientras que la pericial de parte sostiene la hipótesis de un daño basándose en la reducción de la sensibilidad de las mamografías, en mamas densas o en el crecimiento teórico del tumor debido a los seis meses que se califican de demora.

Lo verdaderamente trascendental dentro de este proceso, es que, en el instante preciso en que la mamografía y la ecografía ordinarias detectaron una imagen sospechosa, el sistema sanitario reaccionó con una inmediatez absoluta, derivando a la paciente a la Vía Rápida de manera fulminante. Gracias a esa rápida activación final y al criterio del Comité de Tumores, que diseñó un tratamiento personalizado de quimioterapia neoadyuvante para proteger la integridad de la paciente, la enfermedad pudo ser intervenida con éxito en una etapa muy temprana donde el tumor aún era pequeño y no se había diseminado.

Por todo lo anteriormente expuesto, la realidad jurídica y médica que rodea al caso, no deja otro remedio que desestimar la apelación planteada.

OCTAVO.- Costas procesales.

Pese a que se desestima el recurso de apelación, - art. 139.2 de la LRJCA-, no se imponen las costas a ninguna de las partes, cada una satisfará las propias y las comunes por mitad, por la extrema complejidad técnica del debate probatorio (determinar si el retraso en las pruebas alteró o no las expectativas de supervivencia), razón por la que la Sala entiende que la apelante tenía motivos legítimos para plantear la revisión de la Sentencia sin que exista temeridad.