Sentencia Contencioso-Administrativo 92/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 534/2022 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación la sentencia dictada el 23 de junio de 2022 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Vanesa frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN de la Xunta de Galicia contra la diligencia de cese de la recurrente, como funcionaria interina en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, datada el 6 de septiembre del 2021 con fecha de efectos del siguiente día 15.

En la demanda, se solicitó la anulación del acto impugnado, por ser contrario a Derecho; en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C?, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, en consecuencia, se declare el derecho de la demandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

La demandante vino desempeñando sus funciones como funcionaria interina en el Cuerpo Profesor de Música y Artes Escénicas, Especialidad en Fundamentos de Composición, en la Consejería de Educación, Universidad y Formación Profesional de la Xunta de Galicia, desde el 4 de octubre de 2001, hasta su cese, materializado en la diligencia de 6 de septiembre de 2021.

Su prestación de servicios se resume así:

- CMUS Profesional Xoán Montes de Lugo, desde el 4 de octubre de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2002.

- CMUS Superior de Vigo, desde el 17 de septiembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003 y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005.

- CMUS Profesional de Vigo, desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004, desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 19 de septiembre de 2007, desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 24 de septiembre de 2009, y desde el 17 de septiembre de 2010 hasta el 16 de septiembre de 2011.

- CMUS Profesional Xoán Montes de Lugo, desde el 17 de septiembre de 2011 hasta el 15 de septiembre de 2021.

En la demanda, se defendía que la recurrente tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió mediante una bolsa de méritos -actualmente llamada listas abiertas, confeccionada con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, de lo que infiere que cumple, en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

En estos años de servicios continuados -se narra-, la demandante realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad.

La base de las pretensiones deducidas en el pleito estriba en considerar que la concatenación de sus nombramientos encubre un fraude y abuso de derecho, habiendo mantenido en el tiempo la Administración esta práctica para paliar el déficit estructural de personal fijo de carrera, sin que esa plaza se cubriera con funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios. Así -subraya-, desde el año 2012 hasta el 2022, para el ingreso como funcionarios de carrera en el Cuerpo Profesor de Música y Artes Escénicas, Especialidad en Fundamentos de Composición, únicamente se ha celebrado un proceso selectivo, en el año 2021, a pesar de que el art. 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, TRLEBEP, obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente.

De ahí que denuncie la vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva.

Cita, entre otras, las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) y de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18).

TERCERO.- De los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida

La sentencia de instancia declara la inadmisión del recurso contencioso por dos motivos: por extemporaneidad y por litispendencia.

Respecto al primer apartado, se razona lo siguiente: "La diligencia de cese de la recurrente data de 6 de septiembre del 2021, su fecha de efectos se difiere al 15 de septiembre del 2021 y según nos muestra el folio 2 EA, ha sido notificada de forma electrónica a su destinataria, el 8 de septiembre del 2021. Se le ha enviado a su correo electrónico corporativo en esta fecha y aunque consideremos el plazo de diez días previsto en el art. 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante , LPAC), no podemos perder de vista el dato de que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 23 de diciembre del 2021, es decir, rebasando con creces el plazo improrrogable previsto en el art. 46.1 LJCA . No podemos desconocer que la actora no combate una desestimación presunta, ni que la resolución impugnada desplegó sus efectos el 15 de septiembre del 2021, por lo que al margen de cuándo se repute la fecha en que la actora ha tenido conocimiento efectivo del contenido de la diligencia, a partir de esta última fecha no puede prescindirse de que las posibilidades de reaccionar jurisdiccionalmente frente a ella estaban abiertas, a más tardar, desde el 15 de septiembre del 2021".

Acerca de la litispendencia, la aprecia respecto de la acción promovida ante esta Sala de lo contencioso administrativo del TSJG, por idéntica representación y defensa frente a la desestimación presunta de la solicitud que dirigió a la demandada, el 10 de octubre del 2019, ampliada a la resolución expresa del 20 de octubre del 2021, del director xeral de centros y RRHH, de la demandada, confirmatoria del sentido negativo del silencio, y que vino a desestimar expresamente las siguientes peticiones: su nombramiento como funcionaria de carrera; con carácter subsidiario, su nombramiento como funcionaria equiparable a los de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad, también en cuanto a las causas de cese y extinción del empleo; y alternativamente, que se declarase su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios comparables. También solicitó el abono de una indemnización por importe de 18.000 euros.

La impugnación jurisdiccional de esa decisión desestimatoria de la demandada se tramitaba entonces como PO 404/2021 ante esta Sala y Sección.

Si bien reconocía el Juzgador que la actuación impugnada y la pretensión ejercitada en ese y en este procedimiento no era idéntica, apreciaba que el común denominador consistía en la pretensión de su reconocimiento como funcionaria de carrera, o fórmula equivalente, incluyendo sus variantes subsidiarias o alternativas.

CUARTO.- De la extemporaneidad

En el recurso de apelación, la recurrente expresa que no se comprende que el Magistrado pueda inadmitir el recurso alegando extemporaneidad cuando constituye doctrina jurisprudencial pacífica la de que los plazos de impugnación solo discurren cuando el acto administrativo se notifica en forma, cumpliendo todos los requisitos legales; y en el presente caso, la resolución de cese objeto del recurso no se indicaba si la misma era definitiva, si cabía recurso contra ella ni el plazo de interposición del mismo ni el órgano ante el que hubiera de presentarse.

Se estima este motivo de impugnación.

I.- Tutela judicial efectiva

En la Sentencia 118/2024, de 25 de septiembre, el Tribunal Constitucional sentó la siguiente doctrina:

-El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.

-Es un derecho prestacional de configuración legal, de tal manera que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. No es, pues, un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos.

-Este derecho fundamental queda también satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.

-Por tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que opera con toda su intensidad el principio pro actione,no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican.

-El principio pro actione,en los supuestos de acceso a la jurisdicción, obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE, aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

II.- Caducidad de la acción

De acuerdo con lo establecido en el art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

En el ámbito de nuestra Jurisdicción, el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( SSTC 141/2011, de 26 de septiembre, y 265/2006, de 11 de septiembre).

Como se ha indicado más arriba, ese plazo se computa a partir del día siguiente al de la notificación del acto, en el bien entendido de que esa notificación debe haber sido ajustada a la Ley.

Nos interesa en este punto traer a colación el tenor literal de los siguientes preceptos contenidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

-Artículo 39.2: "La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

-Artículo 40:

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".

III.- Acto notificado

En el expediente administrativo figura la diligencia de cese de la recurrente, suscrita por de la Jefatura Territorial de Lugo de la Consellería de Educación que se configura como objeto de impugnación, datada el 6 de septiembre del 2021 y con efectos del siguiente día 15.

No se contiene instrucción de recursos.

El recurso contencioso se presentó el 23 de diciembre de 2021.

IV. Notificación defectuosa

La notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia del acto, y sólo desde que la misma se practica correctamente comienza el cómputo de los plazos de los recursos que en su caso procedan; en nuestro caso, el de dos meses. Sólo, por tanto, a partir de que la notificación se produzca con las garantías exigidas, el acto administrativo en cuestión y los plazos para interponer las oportunas impugnaciones, comenzarían a surtir efecto.

La finalidad de la notificación es que el acto en cuestión despliegue sus efectos.

Pues bien, el que ciertamente la recurrente tuviese conocimiento del contenido del acto no excluye que haya, de conformidad con las previsiones del art. 40.2 de la LPAC, de calificarse como defectuosa la notificación practicada, pues la exigencia de la determinación de los recursos procedentes frente a esa decisión administrativo, del plazo disponible y del órgano ante el que debe interponerse el recurso no es solo legalmente exigida sino consustancial a la posibilidad de ejercitar el derecho al recurso, sin que siquiera nos encontremos ante una indicación errónea ante la que invocar una falta de toda diligencia de la interesada que pudiera haber acudido ante el órgano indicado sino ante una insuficiencia efectiva, de forma que no puede hacerse valer ante la administrada la propia irregularidad de la Administración, sino que debe atenderse a la efectiva actuación de la misma conforme a la que se da por notificada a todo los efectos, conforme resulta del art. 40.3 de la LPAC, que es la de interposición del recurso contencioso.

Es indudable que esa información relativa a la instrucción de recursos no cumplía en modo alguno las previsiones establecidas al efecto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015; precepto que establece con carácter imperativo que toda notificación de un acto administrativo deberá contener ciertos parámetros e indicaciones que, en el caso analizado, fueron preteridos de plano.

Es por ello que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 40.3 de la ley 39/2015, que dispone taxativamente que las notificaciones que omitiesen alguno de los requisitos previstos en los apartados anteriores de uno y otro precepto "surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado... interponga cualquier recurso que proceda".

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora no puede considerarse extemporáneo, pues dada la defectuosa notificación del acto administrativo que impugna, éste sólo ha surtido efectos para ella desde el mismo momento en que interpuso el recurso ante el órgano judicial competente.

En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la TSJ Andalucía (Sevilla) de 16-02-2024 (rec. 530/2020), la del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 11.4.2019 (rec. 746/2018), o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 30.1.2019 (rec. 116/2018).

Ha de insistirse: la notificación sin indicación de recursos, órgano competente o plazos no produce efectos para el inicio del plazo de impugnación. Solo cuando la notificación se realiza correctamente empieza a correr el plazo para recurrir.

A modo de epítome, no puede considerarse extemporáneo un recurso si nunca se le informó de cómo recurrir.

QUINTO.- De la litispendencia

La apelante defiende que no concurre la excepción de litispendencia por dos razones:

a) En primer lugar, porque las resoluciones o actos administrativos impugnados en cada proceso son completamente diferentes, ya que, en el proceso que seguido ante el TSJ de Galicia se recurría la resolución expresa de 20 de octubre de 2021, por la que el Director General de Centros y RRHH de la demandada rechazaba la transformación de la relación temporal de larga duración que mantenía con mi mandante en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera, mientras que en este proceso lo que se impugna es una resolución o acto administrativo completamente diferente, como es la Diligencia de 6 de septiembre de 2021, por la que se le cesa como funcionaria interina en la plaza que entonces ocupaba en el CEMUS Profesional Xoan Montes de Lugo.

b) En segundo lugar, porque también las pretensiones son completamente diferentes, pues mientras en el primer caso lo que se estaba interesando es la nulidad de la resolución de fecha 20 de octubre de 2021, interesando que se transformara la relación temporal abusiva entonces mantenida por la administración empleadora con mi mandante, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera, en el presente caso, lo que se impugna es la resolución de cese de 6 de septiembre de 2021, interesando la nulidad de ese cese y la reposición de mi poderdante en el puesto de trabajo del que fue cesado, con la consiguiente transformación de esa relación temporal abusiva en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera o, en su defecto, a que se le reconozca el derecho a una indemnización sancionadora o penalizadora, como medida sancionadora que, ente el abuso, exige imponer la Directiva 1999/70/CE, pretensión esta última no ejercitada en el proceso anterior y que deriva del cese en el puesto de trabajo.

Se acepta este planteamiento.

La litispendencia se contempla en el artículo 69 d) de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y requiere la comprobación de la identidad de las pretensiones de las que fue objeto el proceso en trámite y de las deducidas en el nuevo proceso en el que se hace valer la causa de inadmisión.

Así, han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en la que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Junto con la apreciación de esta triple identidad, han de tenerse en cuenta, como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12.12.2012 (recurso 6827/2010), que «las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. De tal forma que si en el posterior proceso, se recurre un acto o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que se trate de meras repeticiones del que se juzgó en el primero. Y además, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada».

Con carácter general, la litispendencia es una excepción, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación 4101/1995), que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881, como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Pero la particularidad añadida en el proceso contencioso administrativo, como recuerda la STS de 5 de febrero de 2001, es de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada ): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

En el caso examinado resulta evidente que no concurren las identidades exigidas, toda vez que el acto administrativo impugnado no es el mismo en ambos recursos contencioso-administrativos, de modo que quiebra la identidad exigida.

En el primero, se impugnaba la respuesta desestimatoria a la solicitud que había formalizado la demandante el 10 de octubre del 2019.

En el presente, la diligencia de cese que se hizo efectivo dos años después.

Por lo tanto, no se aprecia litispendencia.

SEXTO.- De la desestimación de la demanda

En la sentencia recaída en el PO 404/2021, dictada el 8 de febrero de 2023, se resolvió la cuestión nuclear controvertida, que pivotaba sobre la apreciación o no de fraude en la contratación de la demandante, que se había mantenido en el tiempo desde el año 2001.

En efecto, el sustrato de la cuestión planteada descansa en la solicitud de la demandante de permanecer prestando servicios para la Administración demandada, ya como funcionaria de carrera en el cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en la especialidad de Fundamentos de Composición, ya como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración, y en todo caso, o alternativamente, con reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo; además, con la contemplación de una indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida.

Ya hemos detallado en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia cuáles eran los pronunciamientos que se postulaban en este proceso; ahora procede describir los que se actuaron en el PO 404/2021 que en aquella época se tramitaba ante esta Sala:

"que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, como pretensión de plena jurisdicción, que se estime la demanda y se declare el derecho de la demandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita, se declare el derecho de la recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada....".

Como puede comprobarse la identidad es sustancial, siquiera modulada por el matiz que en este segundo proceso se introduce acerca de que la fijeza se plantea "de no ser posible, en otro [puesto]de análogas condiciones"; añadidura que no desvirtúa la raíz común del debate jurídico suscitado.

Esa resolución judicial, desestimatoria de las pretensiones actuadas, alcanzó firmeza porque el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación formalizado por la actora merced a Providencia de 3 de abril de 2024, que apreció "la pérdida sobrevenida de interés casacional al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a las sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018 y 7494/2019 ), 10 de diciembre de 2021 (RC 3989/2019), 15 de diciembre de 2021 (RC 5159/2019), con referencia a la STJUE de 3 de junio de 2021 C-726/2019 . El mismo criterio se había aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera en fecha de 8 de febrero de 2022 ( RC 6884/2019), de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018 , 7574/2018 , 6902/2019 y 2489/2019), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019 y 3565/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019 ), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Se ha tenido en cuenta igualmente la STC 38/2021, de 18 de febrero , sobre el respeto a los procesos selectivos para acceder a puestos fijos en el empleo público.

De manera reciente, la doctrina de la Sala 3ª, confirma y reitera los criterios plasmados en las anteriores resoluciones, por todas, sentencia de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020 )... En el mismo sentido, la sentencia de 21 de junio de 2023 (RC 1435/2020)... Las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas por lo señalado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 ) toda vez que la problemática que en ella se analiza atiende no solo a las concretas circunstancias del caso, sino que se enmarca en la órbita de las relaciones de empleo sujetas al Derecho Laboral, cuya normativa es diferente a la administrativa o estatutaria que rige en la función pública".

Como señalamos, esta Sala y Sección decidió desestimar íntegramente el recurso, negando tanto la existencia de fraude en la contratación como el derecho a la fijeza o indemnización. A continuación, resulta conveniente detallar los motivos jurídicos allí exteriorizados, toda vez que son de aplicación íntegra a este contencioso, por elementales razones de seguridad jurídica y unidad de criterio:

1. Inexistencia de fraude de ley o abuso en la contratación temporal

Este es el núcleo de la decisión. Aunque la recurrente alegó haber sufrido un abuso por la concatenación de contratos durante 18 años para cubrir necesidades permanentes, el Tribunal rechazó esta premisa basándose en los siguientes argumentos:

-Naturaleza del sistema de listas y temporalidad conocida:

-La recurrente accedió a través de listas de contratación de interinos/sustitutos. Este sistema implica, por definición, nombramientos por tiempo determinado.

-En el ámbito educativo, los nombramientos coinciden con el curso escolar. La finalización del nombramiento ocurre por un hecho cierto (el fin del curso), conocido de antemano por la empleada.

-La limitación temporal está amparada por la ley ( artículo 23.3 de la Ley 2/2015 de Galicia), que establece que los interinos docentes se nombran con una duración determinada que no puede exceder el inicio del curso siguiente. Por tanto, los ceses no fueron despidos, sino la conclusión natural del plazo pactado.

-Cobertura de vacantes y límites presupuestarios (Justificación Objetiva):

-Este Tribunal reconoció que la recurrente cubría una necesidad estructural, pero distinguió entre la naturaleza de la plaza (que puede ser permanente) y el nombramiento del interino (que es coyuntural mientras no se cubre la plaza definitivamente).

-La Administración no actuó de mala fe ni con voluntad de fraude, sino que se vio obligada a usar interinos debido a las limitaciones presupuestarias estatales. Desde 2009, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado impusieron tasas de reposición muy bajas (del 10% al 50% en varios años), impidiendo sacar todas las plazas a oposición.

-Por tanto, la necesidad de cubrir el puesto con un interino estaba justificada objetivamente por la imposibilidad legal de cubrirla con un funcionario de carrera en ese momento.

-Cumplimiento de la legalidad y procesos selectivos:

-La situación se ajusta al artículo 10 del EBEP, que permite el nombramiento de interinos para plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

-La Administración demostró que sí había convocado procesos selectivos y ofertas de empleo público (OEP) en los años 2018 y 2019 para reducir la temporalidad, incluyendo la especialidad de la recurrente.

-El hecho de no haber sacado todas las plazas antes (debido a los límites legales citados) no convierte automáticamente la relación en fraudulenta.

-Diferencia con el sector privado:

-Quedó aclarado que no se puede aplicar automáticamente la lógica del sector privado. La recurrente se beneficia voluntariamente de estar en una lista de contratación para acceder al empleo público; convertir esa relación en fija sin oposición iría en contra de la naturaleza del sistema al que ella se adscribió.

2. Imposibilidad de conversión en fija o funcionaria de carrera

Incluso en el hipotético caso de que el Tribunal hubiera apreciado abuso (que no lo hizo), la sentencia detalla por qué la solución nunca podría ser la conversión automática en funcionaria de carrera o personal fijo:

-Principios Constitucionales: El acceso a la función pública debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución). La única forma legal de adquirir la condición de funcionario de carrera es superando el proceso selectivo específico (oposición o concurso-oposición).

-Listas/Oposiciones: Estar en una lista de interinos o superar procesos para ser interino no es equiparable a superar un proceso para ser funcionario de carrera. Transformar la relación frustraría las expectativas de otros ciudadanos que esperan la convocatoria abierta de esa plaza.

-Jurisprudencia del TJUE: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que la Directiva 1999/70 /CE no impone a los Estados la obligación de convertir contratos temporales en fijos si el derecho nacional lo prohíbe (como es el caso de España para el acceso funcionarial sin oposición).

-Rechazo de la figura "Indefinido no fijo": Esta figura es propia del personal laboral, no del funcionarial administrativo. No existe base normativa para crear una categoría de "funcionario indefinido no fijo".

3. Rechazo de la indemnización y otras pretensiones

-Sin indemnización: Al no apreciarse fraude de ley ni abuso, decae la petición de indemnización por daños y perjuicios. Además, la legislación española no prevé indemnización por cese de funcionarios interinos, y el TJUE ha declarado que esto es compatible con el derecho europeo.

-Sin cuestión prejudicial: La Sala rechazó elevar una nueva cuestión al TJUE porque considera que la doctrina europea sobre este tema ya es clara ("acto aclarado") tras las sentencias de 2020 y 2021, y no es necesario preguntar de nuevo.

Es palmario que en esa sentencia (actualmente, cosa juzgada) se resolvió con exhaustividad la situación jurídica de la demandante, que perseguía en este segundo proceso judicial la obtención de las mismas consecuencias jurídicas que se denegaron en el primero, sin que existan motivos fácticos ni jurídicos que modifiquen tales conclusiones desestimatorias, procediendo añadir que recientemente el Tribunal Supremo viene iterando (sentencias de 11 de febrero de 2025, RC 7368/2021, y de 30 de mayo de 2024, RC 2304/2022) que la mera referencia a los años de prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para inferir de modo automático la situación de abuso, sino que ha de atenderse a las circunstancias concretas de cada caso, y las relativas a la Sra. Vanesa se han analizado pormenorizadamente, como se ha dejado reseñado.

SÉPTIMO.- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso de apelación, toda vez que éste es parcialmente estimado, en el sentido de que la inadmisibilidad no era procedente, aunque la demanda es desestimada en el fondo del asunto.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación la sentencia dictada el 23 de junio de 2022 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Vanesa frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN de la Xunta de Galicia contra la diligencia de cese de la recurrente, como funcionaria interina en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, datada el 6 de septiembre del 2021 con fecha de efectos del siguiente día 15.

En la demanda, se solicitó la anulación del acto impugnado, por ser contrario a Derecho; en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C?, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, en consecuencia, se declare el derecho de la demandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

La demandante vino desempeñando sus funciones como funcionaria interina en el Cuerpo Profesor de Música y Artes Escénicas, Especialidad en Fundamentos de Composición, en la Consejería de Educación, Universidad y Formación Profesional de la Xunta de Galicia, desde el 4 de octubre de 2001, hasta su cese, materializado en la diligencia de 6 de septiembre de 2021.

Su prestación de servicios se resume así:

- CMUS Profesional Xoán Montes de Lugo, desde el 4 de octubre de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2002.

- CMUS Superior de Vigo, desde el 17 de septiembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003 y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005.

- CMUS Profesional de Vigo, desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004, desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 19 de septiembre de 2007, desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 24 de septiembre de 2009, y desde el 17 de septiembre de 2010 hasta el 16 de septiembre de 2011.

- CMUS Profesional Xoán Montes de Lugo, desde el 17 de septiembre de 2011 hasta el 15 de septiembre de 2021.

En la demanda, se defendía que la recurrente tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió mediante una bolsa de méritos -actualmente llamada listas abiertas, confeccionada con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, de lo que infiere que cumple, en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

En estos años de servicios continuados -se narra-, la demandante realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad.

La base de las pretensiones deducidas en el pleito estriba en considerar que la concatenación de sus nombramientos encubre un fraude y abuso de derecho, habiendo mantenido en el tiempo la Administración esta práctica para paliar el déficit estructural de personal fijo de carrera, sin que esa plaza se cubriera con funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios. Así -subraya-, desde el año 2012 hasta el 2022, para el ingreso como funcionarios de carrera en el Cuerpo Profesor de Música y Artes Escénicas, Especialidad en Fundamentos de Composición, únicamente se ha celebrado un proceso selectivo, en el año 2021, a pesar de que el art. 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, TRLEBEP, obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente.

De ahí que denuncie la vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva.

Cita, entre otras, las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) y de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18).

TERCERO.- De los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida

La sentencia de instancia declara la inadmisión del recurso contencioso por dos motivos: por extemporaneidad y por litispendencia.

Respecto al primer apartado, se razona lo siguiente: "La diligencia de cese de la recurrente data de 6 de septiembre del 2021, su fecha de efectos se difiere al 15 de septiembre del 2021 y según nos muestra el folio 2 EA, ha sido notificada de forma electrónica a su destinataria, el 8 de septiembre del 2021. Se le ha enviado a su correo electrónico corporativo en esta fecha y aunque consideremos el plazo de diez días previsto en el art. 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante , LPAC), no podemos perder de vista el dato de que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 23 de diciembre del 2021, es decir, rebasando con creces el plazo improrrogable previsto en el art. 46.1 LJCA . No podemos desconocer que la actora no combate una desestimación presunta, ni que la resolución impugnada desplegó sus efectos el 15 de septiembre del 2021, por lo que al margen de cuándo se repute la fecha en que la actora ha tenido conocimiento efectivo del contenido de la diligencia, a partir de esta última fecha no puede prescindirse de que las posibilidades de reaccionar jurisdiccionalmente frente a ella estaban abiertas, a más tardar, desde el 15 de septiembre del 2021".

Acerca de la litispendencia, la aprecia respecto de la acción promovida ante esta Sala de lo contencioso administrativo del TSJG, por idéntica representación y defensa frente a la desestimación presunta de la solicitud que dirigió a la demandada, el 10 de octubre del 2019, ampliada a la resolución expresa del 20 de octubre del 2021, del director xeral de centros y RRHH, de la demandada, confirmatoria del sentido negativo del silencio, y que vino a desestimar expresamente las siguientes peticiones: su nombramiento como funcionaria de carrera; con carácter subsidiario, su nombramiento como funcionaria equiparable a los de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad, también en cuanto a las causas de cese y extinción del empleo; y alternativamente, que se declarase su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios comparables. También solicitó el abono de una indemnización por importe de 18.000 euros.

La impugnación jurisdiccional de esa decisión desestimatoria de la demandada se tramitaba entonces como PO 404/2021 ante esta Sala y Sección.

Si bien reconocía el Juzgador que la actuación impugnada y la pretensión ejercitada en ese y en este procedimiento no era idéntica, apreciaba que el común denominador consistía en la pretensión de su reconocimiento como funcionaria de carrera, o fórmula equivalente, incluyendo sus variantes subsidiarias o alternativas.

CUARTO.- De la extemporaneidad

En el recurso de apelación, la recurrente expresa que no se comprende que el Magistrado pueda inadmitir el recurso alegando extemporaneidad cuando constituye doctrina jurisprudencial pacífica la de que los plazos de impugnación solo discurren cuando el acto administrativo se notifica en forma, cumpliendo todos los requisitos legales; y en el presente caso, la resolución de cese objeto del recurso no se indicaba si la misma era definitiva, si cabía recurso contra ella ni el plazo de interposición del mismo ni el órgano ante el que hubiera de presentarse.

Se estima este motivo de impugnación.

I.- Tutela judicial efectiva

En la Sentencia 118/2024, de 25 de septiembre, el Tribunal Constitucional sentó la siguiente doctrina:

-El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.

-Es un derecho prestacional de configuración legal, de tal manera que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. No es, pues, un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos.

-Este derecho fundamental queda también satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.

-Por tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que opera con toda su intensidad el principio pro actione,no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican.

-El principio pro actione,en los supuestos de acceso a la jurisdicción, obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE, aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

II.- Caducidad de la acción

De acuerdo con lo establecido en el art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

En el ámbito de nuestra Jurisdicción, el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( SSTC 141/2011, de 26 de septiembre, y 265/2006, de 11 de septiembre).

Como se ha indicado más arriba, ese plazo se computa a partir del día siguiente al de la notificación del acto, en el bien entendido de que esa notificación debe haber sido ajustada a la Ley.

Nos interesa en este punto traer a colación el tenor literal de los siguientes preceptos contenidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

-Artículo 39.2: "La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

-Artículo 40:

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".

III.- Acto notificado

En el expediente administrativo figura la diligencia de cese de la recurrente, suscrita por de la Jefatura Territorial de Lugo de la Consellería de Educación que se configura como objeto de impugnación, datada el 6 de septiembre del 2021 y con efectos del siguiente día 15.

No se contiene instrucción de recursos.

El recurso contencioso se presentó el 23 de diciembre de 2021.

IV. Notificación defectuosa

La notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia del acto, y sólo desde que la misma se practica correctamente comienza el cómputo de los plazos de los recursos que en su caso procedan; en nuestro caso, el de dos meses. Sólo, por tanto, a partir de que la notificación se produzca con las garantías exigidas, el acto administrativo en cuestión y los plazos para interponer las oportunas impugnaciones, comenzarían a surtir efecto.

La finalidad de la notificación es que el acto en cuestión despliegue sus efectos.

Pues bien, el que ciertamente la recurrente tuviese conocimiento del contenido del acto no excluye que haya, de conformidad con las previsiones del art. 40.2 de la LPAC, de calificarse como defectuosa la notificación practicada, pues la exigencia de la determinación de los recursos procedentes frente a esa decisión administrativo, del plazo disponible y del órgano ante el que debe interponerse el recurso no es solo legalmente exigida sino consustancial a la posibilidad de ejercitar el derecho al recurso, sin que siquiera nos encontremos ante una indicación errónea ante la que invocar una falta de toda diligencia de la interesada que pudiera haber acudido ante el órgano indicado sino ante una insuficiencia efectiva, de forma que no puede hacerse valer ante la administrada la propia irregularidad de la Administración, sino que debe atenderse a la efectiva actuación de la misma conforme a la que se da por notificada a todo los efectos, conforme resulta del art. 40.3 de la LPAC, que es la de interposición del recurso contencioso.

Es indudable que esa información relativa a la instrucción de recursos no cumplía en modo alguno las previsiones establecidas al efecto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015; precepto que establece con carácter imperativo que toda notificación de un acto administrativo deberá contener ciertos parámetros e indicaciones que, en el caso analizado, fueron preteridos de plano.

Es por ello que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 40.3 de la ley 39/2015, que dispone taxativamente que las notificaciones que omitiesen alguno de los requisitos previstos en los apartados anteriores de uno y otro precepto "surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado... interponga cualquier recurso que proceda".

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora no puede considerarse extemporáneo, pues dada la defectuosa notificación del acto administrativo que impugna, éste sólo ha surtido efectos para ella desde el mismo momento en que interpuso el recurso ante el órgano judicial competente.

En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la TSJ Andalucía (Sevilla) de 16-02-2024 (rec. 530/2020), la del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 11.4.2019 (rec. 746/2018), o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 30.1.2019 (rec. 116/2018).

Ha de insistirse: la notificación sin indicación de recursos, órgano competente o plazos no produce efectos para el inicio del plazo de impugnación. Solo cuando la notificación se realiza correctamente empieza a correr el plazo para recurrir.

A modo de epítome, no puede considerarse extemporáneo un recurso si nunca se le informó de cómo recurrir.

QUINTO.- De la litispendencia

La apelante defiende que no concurre la excepción de litispendencia por dos razones:

a) En primer lugar, porque las resoluciones o actos administrativos impugnados en cada proceso son completamente diferentes, ya que, en el proceso que seguido ante el TSJ de Galicia se recurría la resolución expresa de 20 de octubre de 2021, por la que el Director General de Centros y RRHH de la demandada rechazaba la transformación de la relación temporal de larga duración que mantenía con mi mandante en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera, mientras que en este proceso lo que se impugna es una resolución o acto administrativo completamente diferente, como es la Diligencia de 6 de septiembre de 2021, por la que se le cesa como funcionaria interina en la plaza que entonces ocupaba en el CEMUS Profesional Xoan Montes de Lugo.

b) En segundo lugar, porque también las pretensiones son completamente diferentes, pues mientras en el primer caso lo que se estaba interesando es la nulidad de la resolución de fecha 20 de octubre de 2021, interesando que se transformara la relación temporal abusiva entonces mantenida por la administración empleadora con mi mandante, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera, en el presente caso, lo que se impugna es la resolución de cese de 6 de septiembre de 2021, interesando la nulidad de ese cese y la reposición de mi poderdante en el puesto de trabajo del que fue cesado, con la consiguiente transformación de esa relación temporal abusiva en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera o, en su defecto, a que se le reconozca el derecho a una indemnización sancionadora o penalizadora, como medida sancionadora que, ente el abuso, exige imponer la Directiva 1999/70/CE, pretensión esta última no ejercitada en el proceso anterior y que deriva del cese en el puesto de trabajo.

Se acepta este planteamiento.

La litispendencia se contempla en el artículo 69 d) de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y requiere la comprobación de la identidad de las pretensiones de las que fue objeto el proceso en trámite y de las deducidas en el nuevo proceso en el que se hace valer la causa de inadmisión.

Así, han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en la que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Junto con la apreciación de esta triple identidad, han de tenerse en cuenta, como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12.12.2012 (recurso 6827/2010), que «las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. De tal forma que si en el posterior proceso, se recurre un acto o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que se trate de meras repeticiones del que se juzgó en el primero. Y además, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada».

Con carácter general, la litispendencia es una excepción, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación 4101/1995), que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881, como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Pero la particularidad añadida en el proceso contencioso administrativo, como recuerda la STS de 5 de febrero de 2001, es de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada ): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

En el caso examinado resulta evidente que no concurren las identidades exigidas, toda vez que el acto administrativo impugnado no es el mismo en ambos recursos contencioso-administrativos, de modo que quiebra la identidad exigida.

En el primero, se impugnaba la respuesta desestimatoria a la solicitud que había formalizado la demandante el 10 de octubre del 2019.

En el presente, la diligencia de cese que se hizo efectivo dos años después.

Por lo tanto, no se aprecia litispendencia.

SEXTO.- De la desestimación de la demanda

En la sentencia recaída en el PO 404/2021, dictada el 8 de febrero de 2023, se resolvió la cuestión nuclear controvertida, que pivotaba sobre la apreciación o no de fraude en la contratación de la demandante, que se había mantenido en el tiempo desde el año 2001.

En efecto, el sustrato de la cuestión planteada descansa en la solicitud de la demandante de permanecer prestando servicios para la Administración demandada, ya como funcionaria de carrera en el cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en la especialidad de Fundamentos de Composición, ya como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración, y en todo caso, o alternativamente, con reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo; además, con la contemplación de una indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida.

Ya hemos detallado en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia cuáles eran los pronunciamientos que se postulaban en este proceso; ahora procede describir los que se actuaron en el PO 404/2021 que en aquella época se tramitaba ante esta Sala:

"que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, como pretensión de plena jurisdicción, que se estime la demanda y se declare el derecho de la demandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita, se declare el derecho de la recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada....".

Como puede comprobarse la identidad es sustancial, siquiera modulada por el matiz que en este segundo proceso se introduce acerca de que la fijeza se plantea "de no ser posible, en otro [puesto]de análogas condiciones"; añadidura que no desvirtúa la raíz común del debate jurídico suscitado.

Esa resolución judicial, desestimatoria de las pretensiones actuadas, alcanzó firmeza porque el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación formalizado por la actora merced a Providencia de 3 de abril de 2024, que apreció "la pérdida sobrevenida de interés casacional al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a las sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018 y 7494/2019 ), 10 de diciembre de 2021 (RC 3989/2019), 15 de diciembre de 2021 (RC 5159/2019), con referencia a la STJUE de 3 de junio de 2021 C-726/2019 . El mismo criterio se había aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera en fecha de 8 de febrero de 2022 ( RC 6884/2019), de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018 , 7574/2018 , 6902/2019 y 2489/2019), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019 y 3565/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019 ), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Se ha tenido en cuenta igualmente la STC 38/2021, de 18 de febrero , sobre el respeto a los procesos selectivos para acceder a puestos fijos en el empleo público.

De manera reciente, la doctrina de la Sala 3ª, confirma y reitera los criterios plasmados en las anteriores resoluciones, por todas, sentencia de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020 )... En el mismo sentido, la sentencia de 21 de junio de 2023 (RC 1435/2020)... Las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas por lo señalado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 ) toda vez que la problemática que en ella se analiza atiende no solo a las concretas circunstancias del caso, sino que se enmarca en la órbita de las relaciones de empleo sujetas al Derecho Laboral, cuya normativa es diferente a la administrativa o estatutaria que rige en la función pública".

Como señalamos, esta Sala y Sección decidió desestimar íntegramente el recurso, negando tanto la existencia de fraude en la contratación como el derecho a la fijeza o indemnización. A continuación, resulta conveniente detallar los motivos jurídicos allí exteriorizados, toda vez que son de aplicación íntegra a este contencioso, por elementales razones de seguridad jurídica y unidad de criterio:

1. Inexistencia de fraude de ley o abuso en la contratación temporal

Este es el núcleo de la decisión. Aunque la recurrente alegó haber sufrido un abuso por la concatenación de contratos durante 18 años para cubrir necesidades permanentes, el Tribunal rechazó esta premisa basándose en los siguientes argumentos:

-Naturaleza del sistema de listas y temporalidad conocida:

-La recurrente accedió a través de listas de contratación de interinos/sustitutos. Este sistema implica, por definición, nombramientos por tiempo determinado.

-En el ámbito educativo, los nombramientos coinciden con el curso escolar. La finalización del nombramiento ocurre por un hecho cierto (el fin del curso), conocido de antemano por la empleada.

-La limitación temporal está amparada por la ley ( artículo 23.3 de la Ley 2/2015 de Galicia), que establece que los interinos docentes se nombran con una duración determinada que no puede exceder el inicio del curso siguiente. Por tanto, los ceses no fueron despidos, sino la conclusión natural del plazo pactado.

-Cobertura de vacantes y límites presupuestarios (Justificación Objetiva):

-Este Tribunal reconoció que la recurrente cubría una necesidad estructural, pero distinguió entre la naturaleza de la plaza (que puede ser permanente) y el nombramiento del interino (que es coyuntural mientras no se cubre la plaza definitivamente).

-La Administración no actuó de mala fe ni con voluntad de fraude, sino que se vio obligada a usar interinos debido a las limitaciones presupuestarias estatales. Desde 2009, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado impusieron tasas de reposición muy bajas (del 10% al 50% en varios años), impidiendo sacar todas las plazas a oposición.

-Por tanto, la necesidad de cubrir el puesto con un interino estaba justificada objetivamente por la imposibilidad legal de cubrirla con un funcionario de carrera en ese momento.

-Cumplimiento de la legalidad y procesos selectivos:

-La situación se ajusta al artículo 10 del EBEP, que permite el nombramiento de interinos para plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

-La Administración demostró que sí había convocado procesos selectivos y ofertas de empleo público (OEP) en los años 2018 y 2019 para reducir la temporalidad, incluyendo la especialidad de la recurrente.

-El hecho de no haber sacado todas las plazas antes (debido a los límites legales citados) no convierte automáticamente la relación en fraudulenta.

-Diferencia con el sector privado:

-Quedó aclarado que no se puede aplicar automáticamente la lógica del sector privado. La recurrente se beneficia voluntariamente de estar en una lista de contratación para acceder al empleo público; convertir esa relación en fija sin oposición iría en contra de la naturaleza del sistema al que ella se adscribió.

2. Imposibilidad de conversión en fija o funcionaria de carrera

Incluso en el hipotético caso de que el Tribunal hubiera apreciado abuso (que no lo hizo), la sentencia detalla por qué la solución nunca podría ser la conversión automática en funcionaria de carrera o personal fijo:

-Principios Constitucionales: El acceso a la función pública debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución). La única forma legal de adquirir la condición de funcionario de carrera es superando el proceso selectivo específico (oposición o concurso-oposición).

-Listas/Oposiciones: Estar en una lista de interinos o superar procesos para ser interino no es equiparable a superar un proceso para ser funcionario de carrera. Transformar la relación frustraría las expectativas de otros ciudadanos que esperan la convocatoria abierta de esa plaza.

-Jurisprudencia del TJUE: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que la Directiva 1999/70 /CE no impone a los Estados la obligación de convertir contratos temporales en fijos si el derecho nacional lo prohíbe (como es el caso de España para el acceso funcionarial sin oposición).

-Rechazo de la figura "Indefinido no fijo": Esta figura es propia del personal laboral, no del funcionarial administrativo. No existe base normativa para crear una categoría de "funcionario indefinido no fijo".

3. Rechazo de la indemnización y otras pretensiones

-Sin indemnización: Al no apreciarse fraude de ley ni abuso, decae la petición de indemnización por daños y perjuicios. Además, la legislación española no prevé indemnización por cese de funcionarios interinos, y el TJUE ha declarado que esto es compatible con el derecho europeo.

-Sin cuestión prejudicial: La Sala rechazó elevar una nueva cuestión al TJUE porque considera que la doctrina europea sobre este tema ya es clara ("acto aclarado") tras las sentencias de 2020 y 2021, y no es necesario preguntar de nuevo.

Es palmario que en esa sentencia (actualmente, cosa juzgada) se resolvió con exhaustividad la situación jurídica de la demandante, que perseguía en este segundo proceso judicial la obtención de las mismas consecuencias jurídicas que se denegaron en el primero, sin que existan motivos fácticos ni jurídicos que modifiquen tales conclusiones desestimatorias, procediendo añadir que recientemente el Tribunal Supremo viene iterando (sentencias de 11 de febrero de 2025, RC 7368/2021, y de 30 de mayo de 2024, RC 2304/2022) que la mera referencia a los años de prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para inferir de modo automático la situación de abuso, sino que ha de atenderse a las circunstancias concretas de cada caso, y las relativas a la Sra. Vanesa se han analizado pormenorizadamente, como se ha dejado reseñado.

SÉPTIMO.- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso de apelación, toda vez que éste es parcialmente estimado, en el sentido de que la inadmisibilidad no era procedente, aunque la demanda es desestimada en el fondo del asunto.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación la sentencia dictada el 23 de junio de 2022 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo que inadmitió el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Vanesa frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN de la Xunta de Galicia contra la diligencia de cese de la recurrente, como funcionaria interina en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, datada el 6 de septiembre del 2021 con fecha de efectos del siguiente día 15.

En la demanda, se solicitó la anulación del acto impugnado, por ser contrario a Derecho; en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C?, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, en consecuencia, se declare el derecho de la demandante y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone la indemnización de 18.000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- De los antecedentes necesarios

La demandante vino desempeñando sus funciones como funcionaria interina en el Cuerpo Profesor de Música y Artes Escénicas, Especialidad en Fundamentos de Composición, en la Consejería de Educación, Universidad y Formación Profesional de la Xunta de Galicia, desde el 4 de octubre de 2001, hasta su cese, materializado en la diligencia de 6 de septiembre de 2021.

Su prestación de servicios se resume así:

- CMUS Profesional Xoán Montes de Lugo, desde el 4 de octubre de 2001 hasta el 16 de septiembre de 2002.

- CMUS Superior de Vigo, desde el 17 de septiembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003 y desde el 1 de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2005.

- CMUS Profesional de Vigo, desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004, desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 19 de septiembre de 2007, desde el 2 de octubre de 2008 hasta el 24 de septiembre de 2009, y desde el 17 de septiembre de 2010 hasta el 16 de septiembre de 2011.

- CMUS Profesional Xoán Montes de Lugo, desde el 17 de septiembre de 2011 hasta el 15 de septiembre de 2021.

En la demanda, se defendía que la recurrente tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió mediante una bolsa de méritos -actualmente llamada listas abiertas, confeccionada con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, de lo que infiere que cumple, en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

En estos años de servicios continuados -se narra-, la demandante realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad.

La base de las pretensiones deducidas en el pleito estriba en considerar que la concatenación de sus nombramientos encubre un fraude y abuso de derecho, habiendo mantenido en el tiempo la Administración esta práctica para paliar el déficit estructural de personal fijo de carrera, sin que esa plaza se cubriera con funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios. Así -subraya-, desde el año 2012 hasta el 2022, para el ingreso como funcionarios de carrera en el Cuerpo Profesor de Música y Artes Escénicas, Especialidad en Fundamentos de Composición, únicamente se ha celebrado un proceso selectivo, en el año 2021, a pesar de que el art. 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, TRLEBEP, obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos se incluyan en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en el que se produzca el nombramiento y si no fuera posible, en el siguiente.

De ahí que denuncie la vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, al abusar de la contratación temporal sucesiva, sin adoptar medida efectiva para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la relación temporal sucesiva.

Cita, entre otras, las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) y de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18).

TERCERO.- De los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida

La sentencia de instancia declara la inadmisión del recurso contencioso por dos motivos: por extemporaneidad y por litispendencia.

Respecto al primer apartado, se razona lo siguiente: "La diligencia de cese de la recurrente data de 6 de septiembre del 2021, su fecha de efectos se difiere al 15 de septiembre del 2021 y según nos muestra el folio 2 EA, ha sido notificada de forma electrónica a su destinataria, el 8 de septiembre del 2021. Se le ha enviado a su correo electrónico corporativo en esta fecha y aunque consideremos el plazo de diez días previsto en el art. 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante , LPAC), no podemos perder de vista el dato de que el recurso contencioso-administrativo se presentó el 23 de diciembre del 2021, es decir, rebasando con creces el plazo improrrogable previsto en el art. 46.1 LJCA . No podemos desconocer que la actora no combate una desestimación presunta, ni que la resolución impugnada desplegó sus efectos el 15 de septiembre del 2021, por lo que al margen de cuándo se repute la fecha en que la actora ha tenido conocimiento efectivo del contenido de la diligencia, a partir de esta última fecha no puede prescindirse de que las posibilidades de reaccionar jurisdiccionalmente frente a ella estaban abiertas, a más tardar, desde el 15 de septiembre del 2021".

Acerca de la litispendencia, la aprecia respecto de la acción promovida ante esta Sala de lo contencioso administrativo del TSJG, por idéntica representación y defensa frente a la desestimación presunta de la solicitud que dirigió a la demandada, el 10 de octubre del 2019, ampliada a la resolución expresa del 20 de octubre del 2021, del director xeral de centros y RRHH, de la demandada, confirmatoria del sentido negativo del silencio, y que vino a desestimar expresamente las siguientes peticiones: su nombramiento como funcionaria de carrera; con carácter subsidiario, su nombramiento como funcionaria equiparable a los de carrera comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad, también en cuanto a las causas de cese y extinción del empleo; y alternativamente, que se declarase su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios comparables. También solicitó el abono de una indemnización por importe de 18.000 euros.

La impugnación jurisdiccional de esa decisión desestimatoria de la demandada se tramitaba entonces como PO 404/2021 ante esta Sala y Sección.

Si bien reconocía el Juzgador que la actuación impugnada y la pretensión ejercitada en ese y en este procedimiento no era idéntica, apreciaba que el común denominador consistía en la pretensión de su reconocimiento como funcionaria de carrera, o fórmula equivalente, incluyendo sus variantes subsidiarias o alternativas.

CUARTO.- De la extemporaneidad

En el recurso de apelación, la recurrente expresa que no se comprende que el Magistrado pueda inadmitir el recurso alegando extemporaneidad cuando constituye doctrina jurisprudencial pacífica la de que los plazos de impugnación solo discurren cuando el acto administrativo se notifica en forma, cumpliendo todos los requisitos legales; y en el presente caso, la resolución de cese objeto del recurso no se indicaba si la misma era definitiva, si cabía recurso contra ella ni el plazo de interposición del mismo ni el órgano ante el que hubiera de presentarse.

Se estima este motivo de impugnación.

I.- Tutela judicial efectiva

En la Sentencia 118/2024, de 25 de septiembre, el Tribunal Constitucional sentó la siguiente doctrina:

-El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.

-Es un derecho prestacional de configuración legal, de tal manera que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. No es, pues, un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos.

-Este derecho fundamental queda también satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental.

-Por tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que opera con toda su intensidad el principio pro actione,no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican.

-El principio pro actione,en los supuestos de acceso a la jurisdicción, obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE, aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

II.- Caducidad de la acción

De acuerdo con lo establecido en el art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso.

En el ámbito de nuestra Jurisdicción, el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( SSTC 141/2011, de 26 de septiembre, y 265/2006, de 11 de septiembre).

Como se ha indicado más arriba, ese plazo se computa a partir del día siguiente al de la notificación del acto, en el bien entendido de que esa notificación debe haber sido ajustada a la Ley.

Nos interesa en este punto traer a colación el tenor literal de los siguientes preceptos contenidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

-Artículo 39.2: "La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

-Artículo 40:

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda".

III.- Acto notificado

En el expediente administrativo figura la diligencia de cese de la recurrente, suscrita por de la Jefatura Territorial de Lugo de la Consellería de Educación que se configura como objeto de impugnación, datada el 6 de septiembre del 2021 y con efectos del siguiente día 15.

No se contiene instrucción de recursos.

El recurso contencioso se presentó el 23 de diciembre de 2021.

IV. Notificación defectuosa

La notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia del acto, y sólo desde que la misma se practica correctamente comienza el cómputo de los plazos de los recursos que en su caso procedan; en nuestro caso, el de dos meses. Sólo, por tanto, a partir de que la notificación se produzca con las garantías exigidas, el acto administrativo en cuestión y los plazos para interponer las oportunas impugnaciones, comenzarían a surtir efecto.

La finalidad de la notificación es que el acto en cuestión despliegue sus efectos.

Pues bien, el que ciertamente la recurrente tuviese conocimiento del contenido del acto no excluye que haya, de conformidad con las previsiones del art. 40.2 de la LPAC, de calificarse como defectuosa la notificación practicada, pues la exigencia de la determinación de los recursos procedentes frente a esa decisión administrativo, del plazo disponible y del órgano ante el que debe interponerse el recurso no es solo legalmente exigida sino consustancial a la posibilidad de ejercitar el derecho al recurso, sin que siquiera nos encontremos ante una indicación errónea ante la que invocar una falta de toda diligencia de la interesada que pudiera haber acudido ante el órgano indicado sino ante una insuficiencia efectiva, de forma que no puede hacerse valer ante la administrada la propia irregularidad de la Administración, sino que debe atenderse a la efectiva actuación de la misma conforme a la que se da por notificada a todo los efectos, conforme resulta del art. 40.3 de la LPAC, que es la de interposición del recurso contencioso.

Es indudable que esa información relativa a la instrucción de recursos no cumplía en modo alguno las previsiones establecidas al efecto en el artículo 40.2 de la Ley 39/2015; precepto que establece con carácter imperativo que toda notificación de un acto administrativo deberá contener ciertos parámetros e indicaciones que, en el caso analizado, fueron preteridos de plano.

Es por ello que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 40.3 de la ley 39/2015, que dispone taxativamente que las notificaciones que omitiesen alguno de los requisitos previstos en los apartados anteriores de uno y otro precepto "surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado... interponga cualquier recurso que proceda".

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo formulado por la parte actora no puede considerarse extemporáneo, pues dada la defectuosa notificación del acto administrativo que impugna, éste sólo ha surtido efectos para ella desde el mismo momento en que interpuso el recurso ante el órgano judicial competente.

En este mismo sentido se pronuncian, entre otras, la TSJ Andalucía (Sevilla) de 16-02-2024 (rec. 530/2020), la del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 11.4.2019 (rec. 746/2018), o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 30.1.2019 (rec. 116/2018).

Ha de insistirse: la notificación sin indicación de recursos, órgano competente o plazos no produce efectos para el inicio del plazo de impugnación. Solo cuando la notificación se realiza correctamente empieza a correr el plazo para recurrir.

A modo de epítome, no puede considerarse extemporáneo un recurso si nunca se le informó de cómo recurrir.

QUINTO.- De la litispendencia

La apelante defiende que no concurre la excepción de litispendencia por dos razones:

a) En primer lugar, porque las resoluciones o actos administrativos impugnados en cada proceso son completamente diferentes, ya que, en el proceso que seguido ante el TSJ de Galicia se recurría la resolución expresa de 20 de octubre de 2021, por la que el Director General de Centros y RRHH de la demandada rechazaba la transformación de la relación temporal de larga duración que mantenía con mi mandante en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera, mientras que en este proceso lo que se impugna es una resolución o acto administrativo completamente diferente, como es la Diligencia de 6 de septiembre de 2021, por la que se le cesa como funcionaria interina en la plaza que entonces ocupaba en el CEMUS Profesional Xoan Montes de Lugo.

b) En segundo lugar, porque también las pretensiones son completamente diferentes, pues mientras en el primer caso lo que se estaba interesando es la nulidad de la resolución de fecha 20 de octubre de 2021, interesando que se transformara la relación temporal abusiva entonces mantenida por la administración empleadora con mi mandante, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera, en el presente caso, lo que se impugna es la resolución de cese de 6 de septiembre de 2021, interesando la nulidad de ese cese y la reposición de mi poderdante en el puesto de trabajo del que fue cesado, con la consiguiente transformación de esa relación temporal abusiva en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera o, en su defecto, a que se le reconozca el derecho a una indemnización sancionadora o penalizadora, como medida sancionadora que, ente el abuso, exige imponer la Directiva 1999/70/CE, pretensión esta última no ejercitada en el proceso anterior y que deriva del cese en el puesto de trabajo.

Se acepta este planteamiento.

La litispendencia se contempla en el artículo 69 d) de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y requiere la comprobación de la identidad de las pretensiones de las que fue objeto el proceso en trámite y de las deducidas en el nuevo proceso en el que se hace valer la causa de inadmisión.

Así, han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en la que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

Junto con la apreciación de esta triple identidad, han de tenerse en cuenta, como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12.12.2012 (recurso 6827/2010), que «las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. De tal forma que si en el posterior proceso, se recurre un acto o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que se trate de meras repeticiones del que se juzgó en el primero. Y además, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior. Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada».

Con carácter general, la litispendencia es una excepción, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación 4101/1995), que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881, como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Pero la particularidad añadida en el proceso contencioso administrativo, como recuerda la STS de 5 de febrero de 2001, es de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada ): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

En el caso examinado resulta evidente que no concurren las identidades exigidas, toda vez que el acto administrativo impugnado no es el mismo en ambos recursos contencioso-administrativos, de modo que quiebra la identidad exigida.

En el primero, se impugnaba la respuesta desestimatoria a la solicitud que había formalizado la demandante el 10 de octubre del 2019.

En el presente, la diligencia de cese que se hizo efectivo dos años después.

Por lo tanto, no se aprecia litispendencia.

SEXTO.- De la desestimación de la demanda

En la sentencia recaída en el PO 404/2021, dictada el 8 de febrero de 2023, se resolvió la cuestión nuclear controvertida, que pivotaba sobre la apreciación o no de fraude en la contratación de la demandante, que se había mantenido en el tiempo desde el año 2001.

En efecto, el sustrato de la cuestión planteada descansa en la solicitud de la demandante de permanecer prestando servicios para la Administración demandada, ya como funcionaria de carrera en el cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en la especialidad de Fundamentos de Composición, ya como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración, y en todo caso, o alternativamente, con reconocimiento del derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo; además, con la contemplación de una indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida.

Ya hemos detallado en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia cuáles eran los pronunciamientos que se postulaban en este proceso; ahora procede describir los que se actuaron en el PO 404/2021 que en aquella época se tramitaba ante esta Sala:

"que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, como pretensión de plena jurisdicción, que se estime la demanda y se declare el derecho de la demandante a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita, se declare el derecho de la recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinada, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18.000 euros, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada....".

Como puede comprobarse la identidad es sustancial, siquiera modulada por el matiz que en este segundo proceso se introduce acerca de que la fijeza se plantea "de no ser posible, en otro [puesto]de análogas condiciones"; añadidura que no desvirtúa la raíz común del debate jurídico suscitado.

Esa resolución judicial, desestimatoria de las pretensiones actuadas, alcanzó firmeza porque el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación formalizado por la actora merced a Providencia de 3 de abril de 2024, que apreció "la pérdida sobrevenida de interés casacional al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a las sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018 y 7494/2019 ), 10 de diciembre de 2021 (RC 3989/2019), 15 de diciembre de 2021 (RC 5159/2019), con referencia a la STJUE de 3 de junio de 2021 C-726/2019 . El mismo criterio se había aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera en fecha de 8 de febrero de 2022 ( RC 6884/2019), de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018 , 7574/2018 , 6902/2019 y 2489/2019), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019 y 3565/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019 ), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Se ha tenido en cuenta igualmente la STC 38/2021, de 18 de febrero , sobre el respeto a los procesos selectivos para acceder a puestos fijos en el empleo público.

De manera reciente, la doctrina de la Sala 3ª, confirma y reitera los criterios plasmados en las anteriores resoluciones, por todas, sentencia de 8 de junio de 2023 (RC 696/2020 )... En el mismo sentido, la sentencia de 21 de junio de 2023 (RC 1435/2020)... Las anteriores consideraciones no quedan desvirtuadas por lo señalado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 ) toda vez que la problemática que en ella se analiza atiende no solo a las concretas circunstancias del caso, sino que se enmarca en la órbita de las relaciones de empleo sujetas al Derecho Laboral, cuya normativa es diferente a la administrativa o estatutaria que rige en la función pública".

Como señalamos, esta Sala y Sección decidió desestimar íntegramente el recurso, negando tanto la existencia de fraude en la contratación como el derecho a la fijeza o indemnización. A continuación, resulta conveniente detallar los motivos jurídicos allí exteriorizados, toda vez que son de aplicación íntegra a este contencioso, por elementales razones de seguridad jurídica y unidad de criterio:

1. Inexistencia de fraude de ley o abuso en la contratación temporal

Este es el núcleo de la decisión. Aunque la recurrente alegó haber sufrido un abuso por la concatenación de contratos durante 18 años para cubrir necesidades permanentes, el Tribunal rechazó esta premisa basándose en los siguientes argumentos:

-Naturaleza del sistema de listas y temporalidad conocida:

-La recurrente accedió a través de listas de contratación de interinos/sustitutos. Este sistema implica, por definición, nombramientos por tiempo determinado.

-En el ámbito educativo, los nombramientos coinciden con el curso escolar. La finalización del nombramiento ocurre por un hecho cierto (el fin del curso), conocido de antemano por la empleada.

-La limitación temporal está amparada por la ley ( artículo 23.3 de la Ley 2/2015 de Galicia), que establece que los interinos docentes se nombran con una duración determinada que no puede exceder el inicio del curso siguiente. Por tanto, los ceses no fueron despidos, sino la conclusión natural del plazo pactado.

-Cobertura de vacantes y límites presupuestarios (Justificación Objetiva):

-Este Tribunal reconoció que la recurrente cubría una necesidad estructural, pero distinguió entre la naturaleza de la plaza (que puede ser permanente) y el nombramiento del interino (que es coyuntural mientras no se cubre la plaza definitivamente).

-La Administración no actuó de mala fe ni con voluntad de fraude, sino que se vio obligada a usar interinos debido a las limitaciones presupuestarias estatales. Desde 2009, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado impusieron tasas de reposición muy bajas (del 10% al 50% en varios años), impidiendo sacar todas las plazas a oposición.

-Por tanto, la necesidad de cubrir el puesto con un interino estaba justificada objetivamente por la imposibilidad legal de cubrirla con un funcionario de carrera en ese momento.

-Cumplimiento de la legalidad y procesos selectivos:

-La situación se ajusta al artículo 10 del EBEP, que permite el nombramiento de interinos para plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

-La Administración demostró que sí había convocado procesos selectivos y ofertas de empleo público (OEP) en los años 2018 y 2019 para reducir la temporalidad, incluyendo la especialidad de la recurrente.

-El hecho de no haber sacado todas las plazas antes (debido a los límites legales citados) no convierte automáticamente la relación en fraudulenta.

-Diferencia con el sector privado:

-Quedó aclarado que no se puede aplicar automáticamente la lógica del sector privado. La recurrente se beneficia voluntariamente de estar en una lista de contratación para acceder al empleo público; convertir esa relación en fija sin oposición iría en contra de la naturaleza del sistema al que ella se adscribió.

2. Imposibilidad de conversión en fija o funcionaria de carrera

Incluso en el hipotético caso de que el Tribunal hubiera apreciado abuso (que no lo hizo), la sentencia detalla por qué la solución nunca podría ser la conversión automática en funcionaria de carrera o personal fijo:

-Principios Constitucionales: El acceso a la función pública debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución). La única forma legal de adquirir la condición de funcionario de carrera es superando el proceso selectivo específico (oposición o concurso-oposición).

-Listas/Oposiciones: Estar en una lista de interinos o superar procesos para ser interino no es equiparable a superar un proceso para ser funcionario de carrera. Transformar la relación frustraría las expectativas de otros ciudadanos que esperan la convocatoria abierta de esa plaza.

-Jurisprudencia del TJUE: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado que la Directiva 1999/70 /CE no impone a los Estados la obligación de convertir contratos temporales en fijos si el derecho nacional lo prohíbe (como es el caso de España para el acceso funcionarial sin oposición).

-Rechazo de la figura "Indefinido no fijo": Esta figura es propia del personal laboral, no del funcionarial administrativo. No existe base normativa para crear una categoría de "funcionario indefinido no fijo".

3. Rechazo de la indemnización y otras pretensiones

-Sin indemnización: Al no apreciarse fraude de ley ni abuso, decae la petición de indemnización por daños y perjuicios. Además, la legislación española no prevé indemnización por cese de funcionarios interinos, y el TJUE ha declarado que esto es compatible con el derecho europeo.

-Sin cuestión prejudicial: La Sala rechazó elevar una nueva cuestión al TJUE porque considera que la doctrina europea sobre este tema ya es clara ("acto aclarado") tras las sentencias de 2020 y 2021, y no es necesario preguntar de nuevo.

Es palmario que en esa sentencia (actualmente, cosa juzgada) se resolvió con exhaustividad la situación jurídica de la demandante, que perseguía en este segundo proceso judicial la obtención de las mismas consecuencias jurídicas que se denegaron en el primero, sin que existan motivos fácticos ni jurídicos que modifiquen tales conclusiones desestimatorias, procediendo añadir que recientemente el Tribunal Supremo viene iterando (sentencias de 11 de febrero de 2025, RC 7368/2021, y de 30 de mayo de 2024, RC 2304/2022) que la mera referencia a los años de prestación de servicios como funcionario interino no resulta bastante para inferir de modo automático la situación de abuso, sino que ha de atenderse a las circunstancias concretas de cada caso, y las relativas a la Sra. Vanesa se han analizado pormenorizadamente, como se ha dejado reseñado.

SÉPTIMO.- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso de apelación, toda vez que éste es parcialmente estimado, en el sentido de que la inadmisibilidad no era procedente, aunque la demanda es desestimada en el fondo del asunto.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.