Sentencia Contencioso-Administrativo 113/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4142/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO: Sobre las alegaciones de la demanda.

La parte actora fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1º.- Para la validez jurídica del alta del trabajador en la Seguridad Social es presupuesto necesario la propia existencia y realidad de la relación laboral. Por tanto, siendo ésta una cuestión sobre la que los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo tienen un alcance meramente prejudicial, debe ser la Jurisdicción Social la que tiene competencia genuina para conocer de la existencia o no de una relación laboral por cuenta propia y ajena ( artículo 9.5 LOPJ y artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre).

A mayor abundamiento, se ha iniciado también un procedimiento de impugnación laboral contra el trabajador que se encuentra en recurso en vía administrativa, al estar vinculados, por lo que es procedente determinar si existió o no simulación de las relaciones laborales, pudiendo llegar a plantearse la impugnación del empleador en la jurisdicción contencioso- administrativa y la del trabajador en la jurisdicción social, con el manifiesto riesgo de sentencias contradictorias, máxime teniendo en cuenta que el pronunciamiento sobre esta cuestión compete al orden social, al tratarse de una cuestión prejudicial.

La Administración no puede iniciar un procedimiento de revisión de alta cuando implique un efecto directo en los derechos de la relación laboral, e inclusive en la propia relación laboral, debiendo acudir a la jurisdicción social, y con mayor motivo cuando la Administración considere que existe una simulación en la relación laboral entre empleador y trabajador. En este sentido, traemos a colación la más reciente del STS de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 16 de mayo de 2023, núm. de procedimiento recurso de casación núm. 1631/2021 en concordancia con lo anterior, la Sentencia del TSJ de Galicia de fecha 9 de febrero de 2017, nº 52/2017, rec. 43606/2016.

Una vez reconocida o no la relación laboral, la Ley exige el alta o la baja en el RETA, y eso es lo que, de oficio, puede realizar la TGSS, pero es necesario ese hecho previo; el reconocimiento de la existencia de la relación laboral por la Jurisdicción Social, al tratarse de un hecho

Controvertido.

2º.- Vulneración de la art. 47.1 a) y e) de la LPAC 39/2015. La Administración ha dictado una baja de oficio de forma prematura, en la medida en que la actuación inspectora que la provoca, ni siquiera es firme en la vía administrativa, obviando de manera "clara, manifiesta y ostensible", la posibilidad de que esta parte pudiese efectuar alegaciones a la propuesta de resolución, dado que la baja se produce de plano, incluso antes de dictarse la resolución, tal y como expresamente indica el artículo 56.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

3º.- Nulidad del acto por falta de motivación, toda vez que en este se dice que se ha acreditado la carencia de actividad por cuenta propia que justifique la inclusión en el RETA desde, al menos, el 19 de septiembre de 2023, basando esta decisión en unas supuestas comprobaciones, llegando a unas conclusiones que califican la actuación como fraude de ley, sin que los hechos que relata la resolución hayan resultado probados.

4º.- En cuanto al fondo del asunto, es improcedente el acta de infracción que dio lugar al presente procedimiento, ya que no es cierta la causa de la baja de oficio, es decir, la simulación de la relación laboral a que hace referencia la actuación inspectora. No existe ninguna relación de pareja entre la Sra. Fátima y el Sr. Felipe, siendo ésta única y estrictamente laboral.

La Sra. Fátima fue diagnosticada en el año 2015 de un "carcinoma ductal infiltrante", causando una recidiva por la misma sintomatología en el año 2020, originando un proceso de incapacidad temporal desde el año 2020. Dicha enfermedad se agravó con un nuevo proceso de incapacidad temporal desde el 25 de octubre de 2022, con diagnóstico de "trastorno depresivo mayor", siendo víctima de violencia de género, por esta circunstancia tuvo que recurrir a contratar al Sr. Felipe, dado que no podría llevar a cabo su cometido en la actividad profesional. En este sentido, el Sr. Felipe tiene reconocido un grado de discapacidad del 40%, y a través de la Dirección Provincial del INSS de Lugo le fue reconocida la prestación de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual en el año 2012 a través del RETA.

Los graves problemas de salud anteriormente descritos, junto con los procesos de incapacidad temporal del trabajador contratado y el reciente inicio de la actividad, agravados con la pandemia, constituyen un cúmulo de circunstancias sobrevenidas que afectaron negativamente en la escasa actividad económica en el sector de la construcción, impidiéndole realizar la actividad con normalidad, pero en ningún caso se puede entender que se haya creado una empresa aparente, con la finalidad de ser utilizada de manera instrumental para permitir el acceso indebido al disfrute de prestaciones por incapacidad temporal, lo cual no es cierto.

No hay presunción de certeza del acta por la asunción de hechos basados en datos no constatados directamente por el inspector de trabajo, basándose en meras hipótesis o conjeturas.

SEGUNDO: Sobre la contestación formulada por la TGSS.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social se opone al recurso alegando que la resolución de la TGSS obedece a la comunicación que le fue remitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) en base a las actuaciones y comprobaciones por ella efectuadas y que forma parte del expediente administrativo aportado por esta parte en el procedimiento. La resolución de TGSS lleva a efecto, en el plano del encuadramiento en el Sistema de Seguridad Social, lo que resulta de la actuación desarrollada por la Inspección de Trabajo, en el sentido de tramitar la baja de oficio en el RETA de la recurrente.

La actuación de la TGSS está amparada en los artículos 16.4 y 5 y 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en igual sentido, anteriormente, artículos 13 y 100.2 del TRLGSS, aprobado por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio), y en los artículos 20, 26 Y 29.1.3° del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social.

La introducción del apartado 5 en el art. 16 del TRLGSS se realiza mediante la Disposición final cuarta. Uno del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de Medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas. Esta reforma trae causa de la reiterada doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, modificando la anterior jurisprudencia que consideraba estos actos de encuadramiento como actos instrumentales, viene a entender que presentan un contenido favorable para el beneficiario, por lo que su revisión, salvo que venga motivada por errores de hecho o por omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los interesados, no puede realizarse de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, sino que, para obtener dicha revisión, este Servicio común debía recurrir a la vía jurisdiccional social, por aplicación de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La introducción del nuevo apartado 5 al artículo 16 TRLGSS tiene por objeto evitar las negativas consecuencias de la aplicación de la doctrina señalada.

Con esta modificación de rango legal, se otorga a la TGSS competencia indiscutible para proceder a la revisión de oficio de los actos en materias de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, cuando estos actos no sean conformes con la normativa específica de aplicación, facultando a la Administración pública a adecuar aquellos actos de encuadramiento a esta normativa, desapareciendo definitivamente toda referencia a la Ley de la Jurisdicción Social y la distinción entre revisiones motivadas, o no, por la constatación de errores u omisiones en las solicitudes o declaraciones de los interesados.

La TGSS se ha limitado a llevar a efecto lo indicado por la Inspección de Trabajo. La Inspección comunica a la TGSS que debe cursarse una baja; recibida la citada comunicación, la TGSS debe llevar a efecto lo indicado por la misma.

El fundamento de la actuación de la TGSS en este tipo de procedimientos no es el acta, sino la comunicación (CELIN) que la Inspección remite a la TGSS, y que ésta debe cumplimentar, sin perjuicio de las vicisitudes posteriores del acta. Ello conlleva que no se requiera la "firmeza del acta" para poder cursar un alta de oficio.

Tampoco es necesario esperar, para realizar de oficio los actos de encuadramiento, al resultado del procedimiento de oficio ante la Jurisdicción Social, ni que ésta se manifieste sobre la existencia o no de relación laboral de Felipe, como se dice en la demanda. En primer lugar y fundamentalmente porque la TGSS ni niega ni afirma la existencia de relación laboral, puesto que lo que tramita es la baja en RETA de la recurrente por la no concurrencia de requisitos para estar en dicho régimen. En segundo lugar, el procedimiento de oficio por el cual la Jurisdicción Social valora la existencia o no de relación laboral (cuestión que, insistimos, no se discute, al tratarse de una baja en RETA) ha sido derogado al suprimirse la letra d) del artículo 148 de la Ley de la Jurisdicción Social por la disposición final 9 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo.

La resolución contiene una referencia de hechos en los que se basa la decisión y fundamentos de derecho aplicables, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo. Además, la resolución se remite a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y ello constituye ya de por sí suficiente motivación, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

En cuanto al fondo del asunto, alega el artículo 16.4 y 5 del TRLGSS, y el art. 54, 56, 59 y 60 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, (BOE de 27-02-1996), por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social.

Los informes emitidos por la Inspección de Trabajo gozan de presunción de veracidad, encontrando su base en la imparcialidad que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante en el desarrollo de su cometido profesional, siendo tal presunción compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Dicha prueba tiene la certeza que le otorga su inmediatividad y la constatación de hechos y las manifestaciones de los intervinientes en el momento en que sucedieron las mismas.

La Inspección ha constatado, que la empresaria aparente Fátima no ha tenido ningún tipo de actividad productiva, al menos en 2022 y 2023, en la que emplear a su pareja, por lo que se concluye que se ha creado una situación ficticia con el fin de simular la existencia de una actividad empresarial a efectos fiscales, administrativos y de Seguridad Social con el objeto, a efectos de Seguridad Social, de que Felipe pueda acceder a prestaciones de IT y en futuro de incapacidad permanente.

TERCERO: Sobre la necesidad de un pronunciamiento previo de la jurisdicción social.

En el presente caso el acto recurrido acuerda tramitar la baja de la actora en el RETA con fecha 30/09/2023, habida cuenta de la carencia de actividad por cuenta propia que justifique la inclusión en el Régimen Especial desde al menos el 19/09/2023.

Esta revisión de oficio del alta en el RETA puede realizarla la TGSS en ejercicio de sus potestades, conferidas por el art. 16.4 y 5 y 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre(TRLGSS) y en los artículos 20 y 29.1.3° del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social.

El art. 16 del TRLGSS establece:

"1. La afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social.

[...]

4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones

5. Cuando, por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias.

El art. 20 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que:

1. Cuando, por los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social, por los existentes en las entidades gestoras de la misma o como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, dicha Tesorería General tuviese conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes por parte del empresario, la misma procederá de oficio a realizar las actuaciones correspondientes para la inscripción de la empresa, la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales o para la toma de razón de las circunstancias a que se refiere el apartado 3 del artículo 5 de este Reglamento y dará cuenta al empresario de su actuación a los efectos procedentes.

El art. 29.1 3º del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero prevé que:

3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento.

Por otra parte, las facultades de revisión de oficio de un alta en un régimen de Seguridad Social vienen previstas por el art. 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero:

1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

No puede acogerse la alegación sobre la necesidad de un pronunciamiento previo de la jurisdicción social sobre la existencia o no de relación laboral porque en este caso en la resolución recurrida no se está valorando o poniendo en cuestión el carácter laboral del vínculo entre un trabajador y el empresario, sino la falta de justificación de un alta en el RETA por falta de actividad económica real. Tal y como recuerda la parte demandada en su contestación, "la TGSS ni niega ni afirma la existencia de relación laboral, puesto que lo que tramita es la baja en RETA de la recurrente por la no concurrencia de requisitos para estar en dicho régimen",por lo que las cuestiones que se resuelven en el acto recurrido, referido a la revisión de un alta en el RETA, tramitando una baja en el mismo a partir de determinada fecha por ausencia de actividad real que justifique esa alta, no requieren un pronunciamiento previo de la jurisdicción social.

En todo caso, la competencia de la TGSS para tramitar de oficio las altas y bajas de los trabajadores, sin que proceda plantear demanda de oficio ante la Jurisdicción Social, se deriva de lo dispuesto en el art. 16.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), antes mencionados.

Procede traer a colación lo que se concluye en el Auto nº 7/2023 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de del 25 de abril de 2023 ( ROJ: ATS 5030/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5030A ),cuando declara que la TGSS puede revisar, por sí misma, los denominados actos de encuadramiento -incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social-, y la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso-administrativo. Razona la Sala especial de conflictos de competencia que aunque es verdad que la Sala Tercera del TS viene manteniendo que la TGSS no puede revisar por vía administrativa el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, "No obstante, se considera que existen argumentos para entender que la TGSS sí puede revisar por sí misma los denominados "actos de encuadramiento" -incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, en el caso, el RETA- y que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso-administrativo, como se desprende de los razonamientos que se reflejan en los apartados siguientes:

3. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la Seguridad Social enumeradas en el art. 66 LGSS -que están encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico a que se refieren los arts. 42 y 72 de dicha norma -, sino un servicio común en el que se unifican los recursos financieros, que tiene a su cargo la custodia de los fondos y los servicios de recaudación y pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social - art. 74 LGSS -, asumiendo la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos - art. 21.1 LGSS -. En consecuencia, la TGSS no realiza actividad prestacional.

De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS , como se deduce de las siguientes razones:

- El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS , que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social.

- El art. 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación(...)

- Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la que se desprende de los apartados 4 y 5 del art. 16 LGSS (...)

- El razonamiento que se viene siguiendo se ve reforzado por la reciente reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28-2, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales. El referido apartado d) suprimido establecía: "El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: [...] d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.". De ello se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no podrá acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el acto de encuadramiento mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación.

- En definitiva, este criterio y la reforma legislativa a que se acaba de hacer mención no hacen sino confirmar en toda su dimensión la exclusión de conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados actos de encuadramiento (...)"

De acuerdo a la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo se suprimió el apartado d) del art. 148 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre procedimiento de oficio de oficio (por el cual la Jurisdicción Social valora la existencia o no de relación laboral, cuestión que, en realidad no se discute, al tratarse de una baja en RETA por ausencia de actividad).

Las sentencias más recientes de la Sala 3ª Tribunal Supremo, como la de fecha 13/02/2025, N.º de Recurso: 5599/2021 n.º de Resolución: 153/2025 (entre otras muchas) confirman que:

1.- El supuesto de excepción a la aplicabilidad del régimen general de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

2.- En los supuestos en que la Tesorería General de la Seguridad Social aprecie la existencia de simulación de una relación laboral entre empleador y trabajador, al parecer que se trata de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, puede instar el procedimiento de revisión de oficio y, por tanto, no deberá interesar la revisión ante la jurisdicción social.

En consecuencia, no se aprecia la vulneración del artículo 9.5 de la LOPJ en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, ni la vulneración del artículo 146.1 de la LRJS, ni el defecto de competencia de la TGSS para acordar la baja en el RETA, ni que fuera procedente acudir a la jurisdicción social, habida cuenta de que no está en discusión el carácter laboral de una relación, sino la procedencia del mantenimiento de un alta en el RETA una vez constatada la ausencia de actividad real, y toda vez que se ha producido la derogación de la modalidad procesal de la jurisdicción social invocada por la actora, debiendo además valorarse la doctrina de la Sala especial de conflictos de competencia, que clarifica la competencia de la TGSS para adoptar este tipo de decisiones y en atención a la misma la más reciente doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

CUARTO: Sobre la vulneración de los art. 47.1 a ) y e) de la LPAC 39/2015.

Consta en el expediente que:

1º.-En fecha 10/01/2024, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo comunica, entre otros extremos, lo siguiente:

"Conforme a la información obtenida, el análisis de los movimientos de alta y demás elementos tomados en consideración, así como a través del examen de la documentación, se deduce la existencia de indicios fundados y razonables de que Fátima se convierte en una empresa aparente en octubre de 2022 en la actividad de construcción, que carece de actividad real en 2022 y 2023 y es utilizada de manera instrumental para permitir el acceso indebido al disfrute de prestaciones por incapacidad temporal, mediante la simulación de la contratación laboral de su pareja, Felipe.

Por todo lo anterior, no se ha comprobado que la empresaria aparente Fátima haya tenido ningún tipo de actividad productiva, al menos en 2022 y 2023, en la que emplear a su pareja, por lo que se concluye que se ha creado una situación ficticia con el fin de simular la existencia de una actividad empresarial a efectos fiscales, administrativos y de Seguridad Social con el objeto, a efectos de Seguridad Social, de que Felipe pueda acceder a prestaciones de IT y en futuro de incapacidad permanente."

2º.-Como consecuencia de dicha comunicación, la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social, inicia procedimiento de revisión de oficio sobre alta del trabajador en la empresa Fátima, así como procedimiento de revisión de oficio del alta de la interesada, Fátima, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con trámite de audiencia a la interesada.

Consta notificada la aquí recurrente del inicio del procedimiento de revisión del alta de 13/10/2022 del trabajador Felipe, con otorgamiento de plazo de 10 días de alegaciones, mediante puesta a disposición en el servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ) el 12/01/2024, a las 13:50 horas, y constando el acceso al contenido de la notificación el 13/01/2024 a las 07:29 horas (doc. 11 del expediente).

También consta notificada la aquí recurrente del inicio del procedimiento de revisión de oficio de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con concesión de plazo de 10 días de alegaciones, mediante puesta a disposición en el servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ) el 17/01/2024, a las 17:48 horas, y constando el acceso al contenido de la notificación el 17/01/2024 a las 19:10 horas (doc. 10 del expediente).

3º.-En fecha 31 de enero de 2024 el Letrado de la aquí recurrente, en su representación, presentó escrito de alegaciones, en relación a la revisión de oficio del alta en el RETA, solicitando la nulidad por vulneración del art. 47.1 a) y e) de la LPAC 39/2015 (doc. 9).

4º.En fecha 1 de febrero de 2024 se dicta resolución por la que se acuerda tramitar la baja de la actora en el RETA con fecha 30/09/2023, fecha en que tuvo lugar la actuación inspectora, de acuerdo con el art. 46.4 c) en relación con el art. 35.2.3º del RD 84/1996, de 26 de enero, y al amparo del art. 16 y 307 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Por tanto, la documentación del expediente desvirtúa que se hubiese acordado de plano la revisión de oficio del alta en el RETA de la recurrente, constando que se le notificó la incoación del procedimiento, concediéndole trámite de alegaciones, del que hizo uso efectivo, por lo que se ha observado el principio de audiencia previa, sin que se pueda apreciar la indefensión alegada en la demanda.

Por otra parte, no se puede considerar que sea una actuación prematura, puesto que el fundamento de la baja en el RETA no es el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), sino la comunicación (CELIN) que la Inspección remite a la TGSS.

Por tanto, la resolución sobre la baja en el RETA es independiente de las resoluciones que se adopten en tramitación posterior en relación al acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya que es una actuación de oficio por la TGSS derivada de una comunicación de datos realizada por esa misma ITSS, que es la que permite que la TGSS Tesorería conozca la falta de veracidad o exactitud de los datos obrantes en sus ficheros, ante lo cual la normativa la habilita a revisar los actos de encuadramiento, procediendo a la tramitación de la baja en el RETA por no quedar acreditados ingresos procedentes de actividad económica a partir de una determinada fecha.

QUINTO: Sobre la motivación.

La resolución del recurso de alzada transcribe los términos de la comunicación cursada en fecha 10/01/2024 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (IITS) de Lugo, en la que se contienen los elementos de hecho que amparan la actuación administrativa recurrida, en estos términos:

"A raíz de una solicitud de informe recibida en esta Inspección Provincial, se inician actuaciones para determinar si se han producido irregularidades en materia de empleo y Seguridad Social en relación a la identificación de dos trabajadores extranjeros en situación irregular, realizando obras en el domicilio de Felipe en DIRECCION000 de Láncara, el día 16 de mayo de 2023. Se realiza visita a dicha dirección el día 19 de septiembre por la mañana. Al tratarse de una vivienda individual y no contestar nadie al timbre, se deja citación en el buzón que no es atendida. Se comprueba a través de la información recabada de agentes de la Guardia Civil de dicha localidad, que dicha vivienda constituye el domicilio de Felipe, y que éste convive en la misma con la titular, Fátima. En la base de datos de la Seguridad Social Felipe figura de alta desde 13/10/2022 en la actividad de construcción de edificios residenciales para Fátima.

Se contacta telefónicamente con Dña. Fátima, que se niega a atender la llamada si no es previa citación formal. reconociendo que Felipe es su pareja y que para algunas aclaraciones es él con quién hay que hablar. Enviada la citación por correo certificado, el día 6 de octubre comparece en su representación D. Jose Augusto. Acompaña carpeta de documentación entregada por su representada, sin aportar específicamente lo solicitado, y manifestando desconocer la actividad económica de la misma y su situación. Del examen de la documentación aportada se comprueba lo siguiente:

- Fátima figura de alta en el IAE en la actividad de albañilería y pequeños trabajos de construcción desde 01/10/2022 y en la actividad profesional de servicios fuera de local determinado desde 02/09/2019. Causó alta en el RETA el 24/05/2019.

- En la declaración de IRPF de Fátima de 2022 no figuran ingresos procedentes de actividad económica. Tampoco figuran ingresos en la hoja de contabilidad aportada por trimestres, en la cual sólo figuran gastos. Dichos gastos según se comprueba en la documentación aportada, corresponden a consumo de combustible y gastos en establecimientos de hostelería. En la hoja de 2021 tampoco figuran ingresos. -A pesar de haberse solicitado, no figura ninguna factura por la actividad realizada en 2022 ni en 2023.

- En la base de datos de la Seguridad Social figuran los siguientes procesos de Incapacidad Temporal de Felipe:

- 31/03/2021 a 16/09/2022

- 28/10/2022 a 10/05/2023 (fin por denegación de invalidez permanente)

- 02/06/2023 a 09/07/2023

- Desde 10/07/2023

- El alta de Felipe por cuenta de Fátima fue tramitada el 13 de octubre de 2022, justo entre el fin de un proceso y el inicio del siguiente. Desde su alta ha estado percibiendo prestación de incapacidad temporal de forma prácticamente continua. Antes de su alta en el régimen general era autónomo en la actividad de construcción.

CONCLUSIÓN

Conforme a la información obtenida, el análisis de los movimientos de alta y demás elementos tomados en consideración, así como a través del examen de la documentación, se deduce la existencia de indicios fundados y razonables de que Fátima se convierte en una empresa aparente en octubre de 2022 en la actividad de construcción, que carece de actividad real en 2022 y 2023 y es utilizada de manera instrumental para permitir el acceso indebido al disfrute de prestaciones por incapacidad temporal, mediante la simulación de la contratación laboral de su pareja, Felipe.

A este respecto, se han tomado en consideración los siguientes elementos:

- La ausencia de operaciones con terceros declaradas a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido

- La no presentación ante la AEAT de los Modelos 300, 303, 390 y 392 de declaración resumen trimestral y anual del IVA de esos dos ejercicios.

- No se aporta ninguna factura de actividad de construcción, tan sólo gastos y ninguno relacionado con dicha actividad.

- El trabajador contratado venía percibiendo prestaciones de incapacidad temporal, y tras su alta, vuelve a percibirlas de forma ininterrumpida."

Por todo lo anterior, no se ha comprobado que la empresaria aparente Fátima haya tenido ningún tipo de actividad productiva, al menos en 2022 y 2023, en la que emplear a su pareja, por lo que se concluye que se ha creado una situación ficticia con el fin de simular la existencia de una actividad empresarial a efectos fiscales, administrativos y de Seguridad Social con el objeto, a efectos de Seguridad Social, de que Felipe pueda acceder a prestaciones de IT y en futuro de incapacidad permanente.

Además, se expone toda la normativa que ampara la tramitación de la baja a partir de una determinada fecha, en función de la ausencia de actividad real de la empresa.

Por tanto, no se trata de una mera conjetura sobre la creación de una situación ficticia con el fin de simular la existencia de una actividad empresarial a efectos fiscales, administrativos y de Seguridad Social,sino que la resolución motiva de forma pormenorizada en función de concretos elementos de hecho constatados por la ITSS, los extremos fácticos objetivos constatados que amparan esa conclusión, y se remite expresamente al informe elaborado por ese órgano, incorporando además de forma expresa su contenido al texto de la resolución, por lo que no se aprecia falta de motivación, pudiendo conocer la interesada las razones de hecho y de derecho que amparan la tramitación de su baja en el RETA.

SEXTO: Sobre la procedencia de la baja en el RETA.

La parte actora no alega ni acredita ningún ingreso derivado de la actividad productiva desde la fecha a la que se retrotrae la baja en el RETA. Tampoco aporta ningún indicio de actividad por cuenta propia que justifique la inclusión en el RETA desde al menos el 19/09/2023. No hay constancia de cumplimentación de Modelos 300, 303, 390 y 392 de declaración resumen trimestral y anual del IVA de los ejercicios analizados, no se aporta ninguna factura de actividad de construcción, tan sólo gastos y ninguno relacionado con dicha actividad.

Otro hecho objetivo es el relativo a los períodos de incapacidad temporal de la persona contratada por la actora, anteriores y posteriores a su contratación, y que no ha desarrollado actividad efectiva para la empresa, no siendo sustituido por ninguna persona.

Tales hechos no se desvirtúan, como tampoco el hecho de que ni la actora, ni el Sr. Felipe ni ninguna otra persona, han desarrollado ninguna actividad productiva de las que motivó el alta de la actora en el RETA en el período analizado por la ITSS.

Los padecimientos médicos de la actora no justifican en este caso la ausencia absoluta de ingresos por la actividad económica en la que figura de alta como autónoma, pudiendo acudir a la contratación de terceras personas. Y lo que consta a este respecto es una contratación de una persona que ha quedado acreditado que no llegó a realizar ninguna actividad efectiva para la empresa. Dicha persona, D. Felipe, en su declaración testifical negó tener una relación de pareja con la recurrente y compartir domicilio con la misma, pero lo cierto es que su testimonio entra en contradicción con lo constatado en el informe de la ITSS, tanto por referencia a comprobaciones a través de la información recabada de agentes de la Guardia Civil de la localidad (conforme a las cuales la vivienda de la actora objeto constituye el domicilio de Felipe, y que éste convive en la misma con la titular, Fátima), como por la propia manifestación de esta ante la ITSS, en que reconoció que se trataba de su pareja.

En la demanda se aporta el certificado de empadronamiento de la actora en Láncara y el Sr. Felipe manifestó en su declaración tener otro domicilio.

El empadronamiento por sí solo no desvirtúa que el lugar de residencia efectivo y real del Sr. Felipe fuese el mismo que el de la demandante.

La declaración testifical del Sr. Felipe, persona que fue contratada por la actora para el ejercicio de la actividad económica, resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de certeza de la actuación de la ITSS, en cuanto a extremos objeto de su percepción directa, como las manifestaciones realizadas ante dicho órgano en el curso de su actuación por la propia interesada o el hecho de que los agentes de la Guardia Civil realizaron averiguaciones conforme a las cuales la vivienda de la actora objeto constituye el domicilio de Felipe.

En todo caso es evidente el interés del Sr. Felipe en el asunto, y específicamente en defender las tesis de la recurrente, interés evidenciado con el recurso contencioso-administrativo por él mismo interpuesto contra la resolución por la cual se anuló su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, tramitado ante esta Sala y Sección como procedimiento ordinario 4144/2024, con la misma defensa letrada que la aquí demandante, y en el que también negaba tener relación de pareja con la Sra. Fátima, aduciendo que su relación era únicamente laboral, y negando la existencia de indicios de fraude en su contratación. En su demanda del proceso contencioso-administrativo en el que impugnaba la revisión de su alta en el Régimen General el Sr. Felipe alegaba, al igual que en su declaración testifical en el presente procedimiento, los problemas de salud que padece, hecho que junto a la pandemia habría afectado a la escasa actividad, y negaba que se hubiera creado una empresa aparente de manera instrumental para permitir el acceso indebido al disfrute de prestaciones por incapacidad temporal.

Teniendo en cuenta que la parte actora se apoya en la declaración testifical del Sr. Felipe, resulta de interés traer a colación las consideraciones de la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 17 de febrero de 2025 que desestimó el recurso contencioso-administrativo 4144/2024 interpuesto por el Sr. Felipe contra la revisión de su alta en el Régimen General, por su estrecha relación con el presente procedimiento, ya advertida por la parte actora, que resaltaba la existencia de ese procedimiento para evitar sentencias contradictorias.

En la referida sentencia de esta Sala se desestima el recurso del Sr. Felipe, razonando en cuanto al fondo del asunto que:

"En conclusión y con respecto al fondo del recurso, atendido que la Inspección de Trabajo tiene constancia documental de la falta de actividad de Fátima durante los ejercicios 2022 y 2023, al no existir facturas ni ingresos derivados de la actividad económica; y que se constatan los períodos en situación de baja médica, sin que sea contratado otro trabajador para realizar sus funciones; unido al resto de las circunstancias anteriormente expuestas, atendida la inexistencia de actividad productiva, al menos en 2022 y 2023, en la que emplear a su pareja; sin constar operaciones con terceros declaradas a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido; no habiéndose presentado ante la AEAT los Modelos 300, 303, 390 y 392 de declaración resumen trimestral y anual del IVA de esos dos ejercicios; ni se aporta ninguna factura de actividad de construcción, tan sólo gastos y ninguno relacionado con dicha actividad. Cuando el trabajador contratado venía percibiendo prestaciones de incapacidad temporal, y tras su alta, vuelve a percibirlas de forma ininterrumpida. Es por lo que procede confirmar la conclusión de que se ha creado una situación ficticia con el fin de simular la existencia de una actividad empresarial a efectos fiscales, administrativos y de Seguridad Social con el objeto, a efectos de Seguridad social, de que Felipe pueda acceder a prestaciones de IT y en el futuro de incapacidad permanente.

Por consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en cuanto que considera que ha de anularse el alta de fecha 13/10/22 por presumir que se produce en fraude de ley; por lo que procede la desestimación de la demanda".

Esta misma argumentación permite fundamentar la desestimación de la demanda de la Sra. Fátima, demanda de la que no se desprende ningún indicio de actividad productiva real, ni siquiera desde el punto de la presentación de la documentación fiscal, no existiendo tampoco un soporte documental con facturas que apunte a la existencia de una verdadera actividad económica, evidenciándose solo la contratación aparente de una persona que, de hecho, no desarrolló de forma efectiva ninguna actividad real, constando previamente sus procesos de incapacidad temporal, que reinició tras su contratación aparente, por lo que no se dan las condiciones para mantener el alta de la actora en el RETA, por ausencia de actividad económica real por cuenta propia, que no ha ejercido en absoluto ni por sí misma ni mediante la contratación de terceros.

La documentación aportada con la demanda solo se refiere a informes médicos relativos a la situación de la actora y del Sr. Felipe, pero tales extremos no desvirtúan la ausencia de actividad económica que justifica la revisión de la situación de alta en el RETA ni son causa que justifique esa carencia absoluta, no quedando acreditadas ni operaciones con terceros de la empresa, ni ingresos, ni gastos relacionados con ejercicio de la actividad, ni facturas emitidas en relación con esta ni en el año 2022 ni en el año 2023. Del testimonio del Sr. Felipe se desprendería que ni la actora estaba en condiciones de hacerse cargo del negocio, ni él mismo, que no se contrató a otra persona para su llevanza y que a pesar de las obras que tenían presupuestadas, no se llevó ninguna a cabo.

Hay que tener en cuenta que las justificaciones con las que se pretende explicar por el testigo la ausencia de actividad se ofrecen por quien tiene interés directo en que se declare que no ha habido fraude ni simulación en su contratación, al reconocer que tanto él como la Sra. Fátima tienen expedientes sancionadores por la simulación contractual. En este contexto, su testimonio no puede servir para desvirtuar la presunción de certeza de los hechos comprobados por la ITSS, y de hecho del mismo tampoco se desprende ninguna actividad real de la empresa desde la fecha en que se acuerda la revisión del alta en el RETA de la empresaria precisamente en atención a la ausencia de actividad, para cuya gestión y llevanza se reconoce por el testigo que no había ninguna persona, ni él ni la Sra. Fátima, en condiciones de hacerse cargo de la misma, ni tampoco perspectivas de contratación de alguna persona capaz de hacerse cargo de la gestión de la empresa o del trabajo material, aduciendo como pretexto la dificultad de encontrar personas capacitadas que pudieran ser contratadas para tal fin. No ha quedado acreditado que se hayan llevado a cabo gestiones en orden a sustituir al trabajador contratado, una vez que el testigo reinicia sus procesos de incapacidad temporal, lo que es otro indicio a valorar sobre la existencia de fraude de ley en su contratación.

En esa situación, de carencia manifiesta y continuada en el tiempo, de manera indefinida, de desarrollo real de la actividad, de forma absoluta, no se justifica el mantenimiento de la situación de alta en el RETA de la actora, al no existir ningún indicio de actividad productiva durante un período prolongado de tiempo, sin posibilidad real de desarrollo de esa actividad, ni infraestructura material y personal que lo posibilite, ni voluntad acreditada de poner los medios necesarios para posibilitar su desarrollo, desde el período a que se retrotrae la baja en el RETA hasta la actualidad, ni para el futuro, no existiendo perspectivas reales de desarrollo de algún tipo de actividad que justifique la anulación de la resolución recurrida para mantener el alta en el RETA de la actora, a lo que se suma la consideración, confirmada por sentencia de esta Sala y Sección antes citada, de que el alta en el Régimen General del Sr. Felipe, de fecha 13/10/2022, vinculada a su contratación por la actora, se produjo en fraude de ley, lo que motivó su anulación por resolución confirmada por sentencia de esta Sala, a la que antes se ha hecho referencia.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA, la desestimación de la demanda determina que se impongan las costas procesales a la parte actora, con el límite máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.