Sentencia Contencioso-Administrativo 453/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 186/2025 de 02 de julio del 2025

PRIMERO: Objeto de apelación.

La sentencia apelada, sentencia nº 76/25 de 24 de marzo de 2025 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romualdo contra resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra, de fecha 28 de agosto de 2024, por la que se acuerda «DENEGAR la Tarjeta de Familiar Residente» del recurrente.

En su demanda interesaba el demandante que "se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando anular dicha resolución y dictar otra por la que se acuerde la concesión de la Tarjeta de Familiar de Residente Comunitario, o acuerde la autorización para residir y trabajar que en derecho proceda, condenando a la administración a expedir dicha tarjeta por el período que corresponda o por el de cinco años y con vigencia desde el momento en que se expida, bien la que corresponda, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración".

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, y se basa para ello , tras rechazar la existencia de silencio administrativo estimatorio en estos casos, en lo ya resuelto por sentencia de 24 de abril de 2024 de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. 48/2024), que confirmó la de 27 de noviembre de 2023 del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra (proc. abrev. 91/2023) a, indicando "se concluye la íntegra desestimación del recurso. Por el efecto de cosa juzgada material ( artículo 222 LEC ) derivado de las dos referidas sentencias firmes confirmatorias de la denegación de la tarjeta de residencia permanente solicitada por el actor. Esa denegación se había motivado exactamente en las mismas circunstancias negativas que las que motivaron la desestimación aquí impugnada. Lo cierto es que cuando se dictó esta última, los antecedentes del actor seguían siendo los mismos. No han variado las circunstancias consideradas en dichas sentencias firmes. Este Juzgado se halla vinculado por el efecto de cosa juzgada material generado por ellas".

SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.

Por la representación de D. Romualdo se interpone recurso de apelación contra la sentencia 192/21, de 26 de octubre de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña

Se alega para ello que , ante el argumento de cosa juzgada en que se basa la sentencia de primera instancia, la misma es errónea en este punto, pues las circunstancias consideradas por la sentencia de 24 de abril de 2024 de la Sª de lo Cont.-Ad. del TSJG (rec. 48/2024), y declarada firme el 17/07/2024, que confirma la Sentencia de 27 de noviembre de 2023 del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra, proc. abrev. 91/2023, no podían ser las mismas que las tenidas en cuenta en la resolución administrativa posterior, pues estaban fundadas en un informe del Registro Central de Penados anterior, de11-05-2022, que varió a fecha de solicitud administrativa(3-05-2024), además de existir hechos nuevos que han de ser tenidos en cuenta en el presente procedimiento, que responde a una solicitud distinta, y que ni siquiera fueron valorados. Se expresan dichos hechos en la demanda y en la vista del juicio ,sin que sean tenidos en cuenta al resolver, siendo incongruente la resolución al considerar al mismo tiempo una solución distinta si se cancelan los antecedentes.

Así, se indica que no existiendo las mismas circunstancias negativas que motivaron las Sentencias anteriores, no puede quedar vinculado el Tribunal por la misma valoración y ponderación ante distintas circunstancias, distinto momento y distinta pretensión, que exigen nueva valoración y ponderación.

Se alega que constan en el expediente antecedentes penales anteriores ya cancelados, un arrepentimiento puesto de manifiesto por escrito y no se discuten la existencia de arraigo social, laboral y familiar y la permanencia en España desde hace más de 10 años, así como la concesión de la autorización de residencia en vigor hasta 2022, a lo que se añade la prueba testifical que corroboró en sala la buena actitud y disposición del demandante, que tiene contrato laboral indefinido. Se considera que estos hechos evidencian la arbitrariedad de la resolución que debe atender de nuevo y exclusivamente a la conducta personal del sujeto y a la entidad de su actividad delictiva al momento de la nueva solicitud, lo que llevaría a una consecuencia distinta, pues es dicha conducta personal, referida al momento de la solicitud y no al anterior, lo que debe permitir valorar la no concurrencia de razones de orden, seguridad y salud pública a que se refiere el artículo 15 del RD 240/2007 aplicado.

Se insiste en que obra en los autos el informe del Registro Central de Penados de 9-05-2024, con una relación de antecedentes que no coincide con la relación de antecedentes (informe del Registro Central de Penados de 5-05-2022) que fundaron la Sentencia del TSJG, Sentencia de 24 de abril de 2024 de la Sª de lo Cont.-Ad. (rec. 48/2024); y consta también en autos el documento de cancelación de antecedentes penales aportado , antecedentes que debieron ser cancelados de oficio mucho antes. Se manifiesta que la sentencia del TSJG, transcrita en la Sentencia aquí apelada, invoca antecedentes penales derivados de nueve Sentencias, mientras que la resolución administrativa recurrida invoca antecedentes derivados de cinco Sentencias, y, a fecha de juicio, se acreditó la cancelación de los antecedentes penales de tres de ellas y el cumplimiento de todas las condenas, procediendo en cualquier caso la cancelación de oficio de dichos antecedentes.

Se indica que no existe a esta fecha ninguna actuación del demandante que pueda amparar la afectación del orden público, la peligrosidad, la amenaza real y actual, que pretende derivarse de la existencia de los dos únicos antecedentes no cancelados. Uno, de 2007, por un hecho que permitió en su momento la obtención de residencia legal, el otro, por conducir sin permiso el 24 de febrero de 2019, habiendo transcurrido cuatro años desde la comisión del hecho. Se indica que no hay ningún juicio valorativo en relación con la peligrosidad que se puede derivar de lo anterior y no hay hechos delictivos posteriores a 2020.

Se manifiesta que ha de tenerse también en cuenta ha de tenerse en cuenta la residencia inicialmente concedida de 2017 a 2022; la medida cautelar positiva estimada, y la falta de oposición de la Administración que ha concedido autorización provisional mientras no se resuelve este procedimiento.

Se alega que la sentencia vulnera el art. 222 de la LEC, en directa relación con el artículo 24 de la Constitución española, afectando al derecho a la tutela judicial efectiva, y los más elementales principios de justicia, así como la doctrina jurisprudencial aplicable, que no permite su aplicación al caso, pues la vinculación fue provocada por la Administración al no tener en cuenta la alteración en la cancelación de antecedentes, las nuevas circunstancias obrantes en el expediente, incluido el arrepentimiento expreso y las circunstancias de arraigo laboral y social, que exigían no solo una nueva valoración de las circunstancias personales del administrado sino también un juicio de ponderación del motivo por el que, atendiendo a las mismas, considera que existen razones prevalentes de orden, seguridad y salud pública para denegar la autorización, pues no dice qué razones existen ni por qué deben prevalecer.

Se señala que no puede constituir antecedente lógico una Sentencia que se funda en un informe anterior de antecedentes cancelados, único hecho que funda la desestimación, y tampoco en este caso existe disposición legal invocada que permita la extensión de efectos de la sentencia a hechos posteriores, pues, como pone de manifiesto el Juzgadora quo, la estimación o no de la pretensión que únicamente se funda en la cancelación o no de antecedentes penales está sujeta a variación por el propio transcurso del tiempo.

Se considera incongruente la sentencia, pues, por un lado, predica la aplicación de la cosa juzgada material (vinculado por una resolución anterior cuya valoración debía estar referida solo al año 2022) que vulnera los derechos fundamentales del demandante a la tutela judicial efectiva y a una vida privada digna, y no tiene en cuenta la valoración referida al año 2024 y a la actualidad ,y, por otro, dicha valoración actual ha permitido el acceso al mercado laboral sin permitir el acceso a la residencia legal por alguno de los motivos previstos en la legislación, aplicables al caso en este momento, a los que, indica podrá acceder en un futuro si se cancelan dichos antecedentes.

Se añade que no resulta conforme a derecho apreciar cosa juzgada material en sentido positivo en casos como el presente en el que se desatienden las exigencias de la Jurisprudencia y normativa de la UE en esta materia, sin una valoración y ponderación de las circunstancias personales atinentes al caso concreto que permiten determinar la ausencia de amenaza grave, actual y real del orden o seguridad públicos.

Se insiste en que no existe identidad de antecedentes penales, ni se puede fundar la resolución únicamente en la falta de cancelación de los dos subsistentes. Se relacionan los antecedentes que existían cuando se dictó la anterior sentencia, y los existentes en el momento de dictarse la resolución administrativa ahora recurrida, y se indican los antecedentes que ya fueron cancelados, además de que consta ya el cumplimiento íntegro de las penas correspondientes a delitos con anotaciones no canceladas, que se corresponden con un hecho de 24/02/2019 y otro de 1/06/2007.

Se considera que si la Administración no inadmitió de plano la solicitud, no se opuso a la medida cautelar, no argumentó sobre la cosa juzgada sino sobre el silencio positivo, ha de hacerse decaer la identidad de razón que exige el art. 222 de la LEC, que es en lo que se apoya la sentencia apelada.

Se alega además incongruencia omisiva en la sentencia apelada , por cuanto omite cualquier referencia a la testifical de Felicisima, encargada de recursos humanos que conoció al demandante mientras estuvo trabajando para la empresa IBERCONSA, y que actualmente trabaja para el departamento de recursos humanos de la empresa GALFRIO/GPS; la declaración de la referida testigo aleja toda duda sobre la peligrosidad del demandante, demostrando su integración en el ámbito laboral y social sin que exista ninguna repercusión negativa de orden público, sino todo lo contrario.

Se considera asimismo que la sentencia apelada no satisface el canon constitucional de motivación que exige el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE) , y ello considerando que la doctrina constitucional recaída en materia de extranjería ha venido insistiendo en la exigencia de ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente. Así, la denegación de la autorización de residencia en España como familiar de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea se realizó haciendo primar, en definitiva, una interpretación rigorista de la normativa aplicable, sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales, laborales y familiares del recurrente; y debiendo tenerse en cuenta que transcurrieron tres años desde el informe que sustentó la Sentencia anterior.

Se concluye con la procedencia de revocar la Sentencia apelada y otorgar lo solicitado restableciendo su derecho fundamental, valorando las circunstancias concurrentes en tiempo oportuno, incluida la cancelación de antecedentes penales, que tenía que haberse practicado de oficio, quedando solo dos, uno en relación con un hecho de 2007, no tenido en cuenta cuando se otorgó la primera autorización de residencia, otro, derivado de un hecho de la circulación con vehículo a motor del año 2019, estando solicitada la cancelación de ambos, y sin que haya vuelto a delinquir, expresando por escrito su arrepentimiento y reconociéndose el derecho de la recurrente a obtener la autorización de residencia temporal como familiar de ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, bien la que corresponda.

Se alega por último la Disposición Final cuarta del RD 240/2007 en relación a la aplicación subsidiaria, en cuanto resulte más favorable, de la normativa de la LOEX y su Reglamento. En tal sentido, se invoca el art. 200.3. del Reglamento de la LOEX.

Se alega en definitiva que procede una nueva valoración, teniendo en cuenta no solo las circunstancias personales, sino también la cancelación de los antecedentes penales que no subsisten y fundaron la Sentencia del TSJG, por lo que no puede vincular al Juzgador que igualmente resulta vinculado por su resolución cautelar, procediendo bien la revocación de la Sentencia para que se pronuncie de nuevo sobre el fondo teniendo en cuenta todo lo alegado, retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento, bien la revocación de la Sentencia de instancia dictándose por la Sala Sentencia estimatoria de las pretensiones del demandante.

TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.

Por la Abogacía del Estado se formula oposición al recurso de apelación.

Se alega para ello que, como señala la sentencia apelada, no había lugar siquiera a examinar el fondo del asunto por impedirlo el efecto de cosa juzgada material ( art. 222 LEC) derivado de los pronunciamientos obrantes en la sentencia de 24 de abril de 2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia(recurso 48/2024), que refrendaba en apelación la del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pontevedra de 27 de noviembre de 2023 (procedimiento abreviado 91/2023), en la que se desestimaba la pretensión ejercida en la presente litis sobre la base de los mismos hechos y fundamentos jurídicos.

Se considera por ello que carece de todo amparo legal la apelación promovida.

CUARTO: Inexistencia de cosa juzgada.

En el recurso de apelación se pone de manifiesto por el interesado su disconformidad con la aplicación de instituto de cosa juzgada que efectúa el Magistrado de primera instancia, pues se considera que debería haberse efectuado una nueva ponderación de las circunstancias concurrentes cuando se presenta la nueva solicitud, sin incurrir en el automatismo de remitirse a lo resuelto en el expediente anterior y en sentencias firmes que entonces lo confirmaron.

En efecto, la fundamentación que consta en la sentencia apelada se sustenta en la consideración de cosa juzgada. Se recoge en la misma "En cuanto al fondo del asunto, se concluye la íntegra desestimación del recurso. Por el efecto de cosa juzgada material ( artículo 222 LEC ) derivado de las dos referidas sentencias firmes confirmatorias de la denegación de la tarjeta de residencia permanente solicitada por el actor. Esa denegación se había motivado exactamente en las mismas circunstancias negativas que las que motivaron la desestimación aquí impugnada. Lo cierto es que cuando se dictó esta última, los antecedentes del actor seguían siendo los mismos.

No han variado las circunstancias consideradas en dichas sentencias firmes. Este Juzgado se halla vinculado por el efecto de cosa juzgada material generado por ellas".

Respecto a la cosa juzgada ha de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 222 de la LEC, según el cual :

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo .

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en los artículos 11 y 11 bis de esta ley.

(...)

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En relación a la aplicación del citado precepto, y como resulta del mismo, ha de distinguirse el efecto positivo y el negativo de la cosa juzgada.

En sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2022, sentencia 360/ 2022, recurso 1588/2020, se señalaba " es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC (EDL 2000/77463) . Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril ; 5/2020, de 8 de enero ; 223/2021, de 22 de abril ; 310/2021, de 13 de mayo ; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )".

Y se señala en la citada sentencia que los diferentes efectos de la cosa juzgada tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado)". Se considera que, de darse dichas identidades, habría de valorarse la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, es decir, dando pleno valor a lo ya decidido. Sin embargo, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC , que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

"De este modo, mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva se funda en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada. ( STS nº 102/2022, de 7 de febrero de 2022 ) (...)

Y todo ello, con independencia de que la excepción de cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo , donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse su existencia, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes".

Partiendo de esta Jurisprudencia, es obvio que en este caso no existe cosa juzgada de efecto negativo, excluyente del presente proceso como motivo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, pues ha de partirse de que el acto administrativo recurrido no es el mismo.

Pero, además, teniendo en cuenta el tipo de solicitud de autorización de residencia de que se trata, y la relevancia que tiene para resolver sobre la misma, entre otros, el requisito de la actualidad de las circunstancias a valorar , ha de concluirse que, en la línea que se razona por la parte apelante, no cabía tampoco en este caso una aplicación literal del efecto positivo o vinculante de la cosa juzgada que llevase a un automatismo en la remisión a lo ya razonado en sentencia firme anterior, como sin embargo se hace en la sentencia apelada, y ello por cuanto se acredita que hubo variaciones en las circunstancias personales del interesado que, con independencia de lo que finalmente pueda concluirse, sí merecían un análisis más detallado para determinar si finalmente puede o no seguir hablándose de que D. Romualdo supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales de la sociedad.

Así, ha de tenerse en cuenta que en el expediente administrativo anterior, confirmado por la sentencia de 24 de abril de 2024 de esta Sala y Sección, en recurso nº 48/2024), que a su vez desestimaba el recurso de apelación contra la de 27 de noviembre de 2023 del Juzgado Cont.-Ad. 2 de Pontevedra (proc. abrev. 91/2023), se resolvía sobre la solicitud presentada por el interesado en fecha 18 de julio de 2022 de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE, que se había denegado en resolución administrativa de 10 de octubre de 2022. Y, en el presente caso, lo que se resuelve es sobre la solicitud del demandante de fecha 3 de mayo de 2024, de autorización de residencia temporal como familiar de ciudadano de la UE, cuya denegación tuvo lugar por resolución de 28 de agosto de 2024.

Es decir, ni se trata del mismo tipo de autorización la solicitada, y transcurren entre una y otra solicitud casi dos años durante los cuales pueden haberse producido hechos o situaciones que lleven a considerar la procedencia de la autorización pretendida.

Así, con la demanda se aporta por el recurrente, además de otra documentación que refleja circunstancias personales y laborales ya conocidas con anterioridad, solicitudes de cancelación de antecedentes penales. Posteriormente, en la vista del juicio se aporta resolución de cancelación de los antecedentes penales, quedando únicamente por cancelar los relativos a la Sentencia de fecha 30/07/2009 en la causa 0000054/2008 dictada por Aud. Nacional Sec. 4A Penal, ejecutada por Aud. Nacional Sec. 4A penal, ejecutoria 2/2010, por delito de tráfico de drogas; y los derivados de la última sentencia condenatoria, Sentencia de fecha 22/04/2022 en la causa 0000042/2022 dictada por el Jdo. de lo Penal nº 2 de Pontevedra, ejecutada por el Jdo. de lo Penal nº 2 de Pontevedra, ejecutoria 223/2022, por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, un delito por conducción temeraria y un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Se aporta también por el recurrente la resolución administrativa de fecha 21 de enero de 2025 mediante la que se le autoriza provisionalmente a trabajar en España, en cumplimiento de auto judicial estimatorio de medida cautelar en ese sentido. En relación con ello, se había aportado carta de empresario con el que trabajó D. Romualdo, informando de forma favorable sobre la actitud laboral del referido; y, se aporta contrato de trabajo indefinido, de 9 de enero de 2025.

De lo anterior resulta que, como ya se ha indicado, no pueden ser aplicados automáticamente los razonamientos efectuados en relación a informes anteriores relativos al demandante, y en los que, por razones temporales, no pudieron ser tenidas en cuenta las nuevas circunstancias que concurren, y la variación en definitiva de la situación durante esos dos años.

Lo anterior implica que haya de estimarse la alegación impugnatoria de la parte apelante, en relación a la improcedencia de aplicar la cosa juzgada, y la consideración de falta de motivación en la sentencia apelada, por no haber valorado las circunstancias que concurrían en el momento de la última solicitud presentada por D. Romualdo, que es la que debe ser objeto ahora de ponderación.

QUINTO: Valoración de las circunstancias concurrentes a los efectos de concesión de la autorización solicitada.

La autorización de residencia pretendida por el demandante se regula en el RD 240/07, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Según el artículo 1 del citado Real Decreto, "1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. 2. El contenido del presente real decreto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte".

Y, de conformidad con el artículo 2 del mismo "El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial o divorcio. b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí. c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces. d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

Las causas que constan de denegación de la solicitud en la resolución administrativa impugnada son la concurrencia de razones de orden público que justifican la denegación de la concesión, ante los antecedentes penales que le constan al solicitante .

En concreto se relacionan los siguientes antecedentes penales , que constan en informe emitido a fecha 9 de mayo de 2024 :

1. Sentencia de fecha 30/07/2009 en la causa 0000054/2008 dictada por Aud. Nacional Sec. 4A Penal, ejecutada por Aud. Nacional Sec. 4A penal, ejecutoria 2/2010, por delito de tráfico de drogas.

2. Sentencia de fecha 18/10/2017 en la causa 0001152/2017 dictada por el Jdo. instrucción Nº1 de Pontevedra, ejecutada por Jdo. de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, ejecutoria 561/2017, por delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

3.Sentencia de fecha 29/01/2018 en la causa 0000405/2018 dictada por Audiencia Provincial Sección nº 5 de Vigo, ejecutada por Jdo. de lo Penal Nº 2 de Vigo, ejecutoria 107/2019, por delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

4. Sentencia de fecha 15/11/2021 en la causa 0000183/2021 dictada por el Jdo. de lo Penal nº 3 de Vigo, ejecutada por el Jdo. de lo Penal nº 3 de Vigo, ejecutoria 563/2021, por falso testimonio alteraciones a la verdad.

5. Sentencia de fecha 22/04/2022 en la causa 0000042/2022 dictada por el Jdo. de lo Penal nº 2 de Pontevedra, ejecutada por el Jdo. de lo Penal nº 2 de Pontevedra, ejecutoria 223/2022, por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, un delito por conducción temeraria y un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Se indica que también consta informe desfavorable emitido el 27/05/2024 por la DGP , haciendo constar una última reseña policial, de fecha 03/03/2020 en Vigo por robo/hurto uso de vehículo.

En función de lo anterior, en la resolución impugnada se hizo aplicación del artículo 15 del Real decreto 240/2007, que dispone: "...1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:...b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto... ...5.d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas...".

Y , en relación con ese precepto y las circunstancias del demandante, se valoró que en la resolución impugnada que "En el presente caso, los antecedentes penales reflejados en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que han sido incorporados al expediente, dejan patente un comportamiento personal que implica por su gravedad y pluralidad, un impacto social de especial relevancia y una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad y en definitiva, para el orden público, suponiendo motivación suficiente para proceder a la denegación de la autorización solicitada. La naturaleza y gravedad de los hechos por los que ha sido condenado, las graves consecuencias y alarma social que se derivan de éstos, la reiteración del comportamiento delictivo durante un espacio temporal prolongado (que excluye la posibilidad de una actividad delictiva ocasional), evidencian menosprecio y nulo respeto a las normas de convivencia que rigen nuestra sociedad y la falta de voluntad de desistir de su actividad delictiva durante el período de residencia en nuestro país, demuestran que el interesado es un sujeto peligroso en tanto supone una amenaza real, grave y actual para el orden público. Por otra parte, es claro que las actividades relacionadas con el tráfico de drogas son contrarias al orden, seguridad y sobre todo a la salud pública. Confirmando este extremo, la Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de Octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas (DOUE núm 335, de 11 de noviembre de 2004), dispone, en su primer considerando, que el tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión Europea, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los Estados Miembros. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia 365/2013 de 30 de abril : (...) A nadie escapa que la comisión de un delito grave contra la salud pública, como el perpetrado por el impugnante, que le deparó, por sentencia judicial firme, la imposición de una pena de tres años de prisión, (máximo aplicable al tipo penal descrito), evidencia, en sí mismo, una conducta contraria a las más elementales normas de la convivencia social, reveladora, en principio, de una amenaza real, actual y determinada para el orden público. Así lo estimó esta Sala en sentencia de fecha 9 de febrero de 2011, recaída en el recurso nº 306/2010 (Fundamento de Derecho Tercero); en idéntico sentido se pronuncia el mismo órgano en su sentencia 1379/2012 de 12 de diciembre .

CUARTO.- Finalmente y de acuerdo con el citado artículo 15, si bien es cierto que la existencia de antecedentes penales en el solicitante de tarjeta de residencia de familiar comunitario inicial no constituye un dato que de forma automática provoque su denegación, no lo es menos que en este caso la relación de los hechos delictivos y los antecedentes policiales que se describen en esta resolución, y atendiendo exclusivamente a la conducta personal del sujeto y entidad de su actividad delictiva, permiten valorar la concurrencia de razones de orden, seguridad y salud pública a que se refiere el artículo 15 antes citado".

Así las cosas, la cuestión se centra en determinar si ha de ser considerado conforme a derecho el razonamiento indicado a la vista de las circunstancias actuales del demandante , el cual, ha de recordarse que, como se señaló en el fundamento anterior, aunque es cierto que tiene varios antecedentes penales que en su momento sirvieron para sustentar una denegación de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano de la UE (su mujer es española), actualmente las penas por los delitos cometidos están cumplidas, y quedan por cancelar dos antecedentes penales, uno de ellos por hecho cometido en febrero de 2019, tipificado como delito de conducción sin permiso y bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas; y el otro, el más grave, por hecho cometido en junio de 2007, tipificado como tráfico de drogas, siendo la condena de 2009 pero sin que se hubieran podido cancelar los antecedentes penales por haberse cometido otros hechos delictivos con posterioridad.

Ha de tenerse en cuenta que el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dispone: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea , en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016) , dispone al respecto "16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ) , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ) , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

Por su parte, en la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea indica que "Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad". Y debiendo recordarse que es doctrina jurisprudencial comunitaria que "la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público"

De este modo, ha de plantearse si el demandante constituye hoy amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y, en este sentido, no está de más valorar que, por un lado, uno de los antecedentes penales que le constan, por circular sin permiso y con influencia de bebidas alcohólicas o drogas, sin perjuicio del reproche que conlleva, no es un delito grave, y el mismo fue cometido en el año 2019; por otro lado, el tráfico de dogas , que es en el que esencialmente se basa la resolución para denegar la autorización de residencia, fue cometido en año 2007, y desde entonces no consta que el recurrente reiterase ese tipo de conductas, habiendo cumplido la sentencia de prisión impuesta, y habiendo estabilizado su situación personal , por cuanto consta que contrajo matrimonio con ciudadana española en 2014, que ha estado trabajando en España, pues fue titular de autorización de residencia temporal anterior que caducó en junio de 2022, y que, de hecho, por razón de ese arraigo personal y laboral en España se le concedió la medida cautelar interesada para seguir trabajando en este país mientras no se resolvía esta causa judicial. De la documental aportada, consta que está trabajando, pues cuenta con contrato indefinido con empresario que informó de forma favorable respecto a su actitud en el ámbito laboral , y habiendo también testificado a su favor la encargada de recursos humanos de otra empresa en la que trabajó D. Romualdo. Todo lo cual determina, en la línea que se defiende por la parte apelante, que actualmente puede hablarse de una inserción adecuada en la sociedad, sin que consten en los últimos cuatro años conductas reprochables en cuanto atentatorias a los valores de convivencia, tal y como se refleja en los documentos aportados y a los que ya se ha hecho referencia.

Es por ello que, no habiéndose efectuado la adecuada ponderación de circunstancias en la sentencia apelada, ha de ser estimado el recurso de apelación contra la misma, y, tras el análisis efectuado a la luz de la jurisprudencia aplicable, que exige la actualidad en la amenaza grave contra el orden público, ha de ser asimismo estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Romualdo contra resolución de la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra, de fecha 28 de agosto de 2024, por la que se acuerda «Denegar la Tarjeta de Familiar Residente» del recurrente.

SEXTO: Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse el recurso de apelación, no procede la condena en costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia, considerando que se trata de supuestos que suscitan dudas de hecho y derecho, como se refleja en la existencia de sentencias de distinto sentido en ambas instancias, no se considera procedente la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.