Sentencia Contencioso-Administrativo 449/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 139/2025 de 02 de julio del 2025

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

Doña Crescencia impugnó la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 18 de octubre de 2024 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, del recurso de alzada deducido frente a la resolución de 29 de abril de 2024 del Xerente del área sanitaria de Lugo, DIRECCION000 y DIRECCION001, por la que se denegó la solicitud de goce del permiso de lactancia acumulado de 150 horas en diversas jornadas de los meses de abril y mayo de 2024, al considerar que la duración total sería de 95 horas.

Las pretensiones articuladas en el suplico del escrito de demanda se concretan en que se reconozcan a la demandante las 150 horas de lactancia que le corresponden de permiso acumulado en jornadas completas, lo cual es compatible con la excedencia por cuidado de hijo.

La denegación de la concesión de las 150 horas se fundó en que la Administración calculó las horas correspondientes a la modalidad de goce acumulado del permiso de lactancia en función de los servicios efectivos prestados por la trabajadora hasta que el hijo cumpliese los doce meses, de modo que consideró que la interesada solamente tenía derecho a 95 horas de permiso de lactancia acumulada porque desde el 25 de mayo hasta el 6 de octubre de 2024 solicitó una excedencia para el cuidado del/la hijo/a, partiendo para ello del tenor literal del artículo 112 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, en el que la modalidad acumulada del goce del permiso se genera en función de la realización material y efectiva de la jornada laboral, pues dicho precepto se refiere a la reducción de la jornada de trabajo o al derecho a ausentarse del puesto de trabajo, por lo que la persona trabajadora debe estar presente en el puesto de trabajo, ya que carece de sentido su goce si la persona se encuentra en una situación que no le obliga a ir a su puesto, como es el caso de la excedencia.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña desestimó las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la decisión de esta apelación.-

La señora Crescencia es personal estatutario fijo del Sergas, con la categoría de enfermera especialista en obstetricia y ginecología (matrona), y presta sus servicios en el Hospital Universitario DIRECCION002 perteneciente al área sanitaria de Lugo, DIRECCION000 y DIRECCION001.

Con fecha NUM000 de 2023 nació un hijo de la recurrente, y, después de disfrutar de su permiso de maternidad, con fecha 18 de abril de 2024 solicitó el goce del permiso de lactancia acumulado a jornadas completas por un total de 150 horas, desde el 12 de abril al 15 de mayo de 2024 en las siguientes jornadas: 12/4/2024, 13/4/2024, 18/4/2024, 23/4/2024, 24/4/2024, 28/4/2024, 29/4/2024, 30/4/2024, 4/5/2024, 5/5/2024, 10/5/2024, 11/5/2024 y 15/5/2024.

Seguidamente solicitó una excedencia para cuidado de su hijo menor desde el 25 de mayo hasta el 6 de octubre de 2024.

Por resolución de la gerencia del área sanitaria de Lugo, DIRECCION000 y DIRECCION001, se desestimó la solicitud de goce de permiso de lactancia acumulado en la forma interesada, ya que tiene solicitada una excedencia para el cuidado de hijo menor del 25 de mayo al 6 de octubre de 2024, por lo que al no prestar servicios efectivos en ese periodo la duración del permiso de lactancia acumulado sería de 95 horas en lugar de las 150 horas solicitadas.

TERCERO:Fundamento nuclear de la sentencia de primera instancia.-

La sentencia de primera instancia desestima las pretensiones del recurso contencioso-administrativo en base al argumento, tomado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de noviembre de 2022, de que el espíritu y finalidad de este permiso de lactancia es proporcionar un tiempo, bien diario o acumulado, para dedicar a la lactancia del hijo, y por eso se vincula en su duración a los primeros doce meses de vida del menor, por obvias necesidades de dicha lactancia natural o artificial durante dicho periodo, y esa finalidad se ve desvirtuada cuando durante dicho periodo de doce meses el vínculo con la Administración desaparece por la petición de una excedencia voluntaria precisamente para el cuidado del hijo y, por ende, para atender también a esa lactancia que motivaba el permiso.

Continúa la juzgadora "a quo" trascribiendo lo que el TSJ de Madrid razona en aquella sentencia en el sentido siguiendo:

"La ruptura de dicho vínculo con la Administración (excepción hecha de la incapacidad temporal que ya contempla la norma) durante el periodo precisamente de lactancia, hace desaparecer la finalidad del permiso en cuestión, porque ya se encuentra cubierta dicha necesidad por la situación de excedencia voluntaria para el cuidado del hijo y por tanto existe una justificación objetiva y razonable para que se regulen ambas situaciones de forma diferente: la del personal estatutario que durante ese periodo de doce meses disfruta el permiso de lactancia acumulada y a continuación y en ese mismo periodo la excedencia para el cuidado del menor y la del personal que únicamente disfruta del permiso acumulado de lactancia sin suspender su vínculo con la Administración. Al primero se le descuenta el mes de lactancia acumulada precisamente por el disfrute de la excedencia durante dicho periodo que atiende a la misma necesidad que la lactancia, mientras al segundo se le abona el permiso de lactancia acumulada que ha solicitado para atender las necesidades de cuidado del hijo durante esos doce meses de lactancia".

CUARTO:Síntesis de la alegaciones esgrimidas por la apelante en defensa de su impugnación.-

La apelante alega, en primer lugar, que la excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años equivale a trabajo efectivo ( artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica 3/2007 y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2022) y los tres primeros años del periodo de excedencia por cuidado de hijos tienen la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, por lo que la excedencia por cuidado de hijo menor no es equiparable a una excedencia voluntaria, tratándose de una excedencia por conciliación cuya finalidad es prorrogar el cuidado y atención de los menores, de modo que no puede entenderse que se produzca la ruptura del vínculo con la Administración.

En segundo lugar, alega la recurrente que no está previsto ningún tipo de incompatibilidad entre la lactancia y la excedencia por cuidado de menor, sino todo lo contrario. Por ello critica que la sentencia de primera instancia defienda la interpretación restrictiva que hace el Sergas y que insiste en la incompatibilidad lactancia/excedencia, por entender que es requisito indispensable para disfrutar el permiso de lactancia la prestación efectiva del servicio. Y discrepa de esta interpretación porque entiende la apelante que es contraria a la finalidad y espíritu de la norma, ya que el disfrute del permiso de lactancia acumulada no está condicionado a esa prestación efectiva, pues se trata de un derecho de dimensión constitucional ( sentencias Tribunal Constitucional 233/2007 y 26/2011), y, por ello, no puede ser restringido ni condicionado.

En tercer lugar, alega la demandante que la licencia por lactancia, con compensación temporal acumulada, no contiene en ninguna de las normas que la amparan ninguna condición expresa o requisito adicional, por lo que la persona que se acoja a ella no puede ni debe soportar el recorte de su derecho legal para solicitar seguidamente una excedencia voluntaria por cuidado de hijo.

Para apoyar su pretensión aportó la recurrente en la vista la reciente sentencia de 22 de febrero de 2024 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

QUINTO:Examen de los motivos de apelación esgrimidos.-

Para la decisión de esta apelación hemos de partir de la regulación del permiso por lactancia que se recoge en el artículo 112 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, según el cual:

"1. Por lactancia de un hijo menor de doce meses, el personal funcionario tendrá derecho a una hora de ausencia del puesto de trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá ser sustituido por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso recogido en este precepto constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

2. En los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, el derecho al permiso por lactancia puede ejercerse durante el año siguiente a la efectividad de la resolución judicial o administrativa de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, siempre que en el momento de esa efectividad el menor no haya cumplido los doce meses.

3. Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.

4. En los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple, la duración del permiso por lactancia se incrementará en proporción al número de hijos".

Con arreglo a la norma primera de la Instrucción de 5 de mayo de 2022 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, sobre condiciones de disfrute del permiso de lactancia, en el caso de que el/la trabajador/a optase por acumular en jornadas completas el tiempo correspondiente a este permiso, el número de horas de este permiso será de 150 horas.

La cuestión a debate se centra en determinar si resulta procedente reducir ese número total de horas del permiso por lactancia acumulada si no se prestaron la totalidad de los servicios debido a que antes de que el menor alcance el año de edad el/la trabajador/a solicita la excedencia para cuidado de hijo menor.

La Administración entiende que en ese caso cabe aminorar las horas a que se tiene derecho proporcionalmente al tiempo en que se dejaron de prestar los servicios, y por ello en el caso litigioso se reduce a 95 horas, en base a que la demandante solicitó una excedencia para el cuidado de hijo desde el 26 de mayo hasta el 6 de octubre de 2024.

Siguiendo el orden de cada una de las alegaciones del recurso de apelación, en primer lugar no puede afirmarse, con carácter general, que la excedencia por cuidado de hijo menor equivale a trabajo efectivo, porque los preceptos que cita la demandante no hacen esa afirmación general, sino que el artículo 57 de la LO 3/2007 establece que "En las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones a que se refiere el artículo anterior", precepto anterior que se refiere a los permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral".Es decir, se ciñe a su valoración en los procesos de provisión de puestos de trabajo, pero ello no significa que también quepa hacer esa deducción en el caso litigioso respecto al tiempo en excedencia.

Por su parte, el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que los períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo se considerarán efectivamente cotizados a los efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Nuevamente estamos ante una valoración exclusivamente a los efectos de cotización a la Seguridad Social.

Sin embargo, tampoco cabe entender que aquella excedencia por cuidado de hijo menor entrañe una ruptura del vínculo con la Administración, porque, con arreglo al artículo 89.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, al tratar de aquella excedencia, establece que en esa situación "El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años"y "Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución",así como "Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración".El artículo 176.6 de la Ley gallega 2/2015 reitera así mismo que el tiempo de permanencia en esa situación de excedencia para cuidado de hijo da derecho a la reserva del puesto de trabajo que se ocupe con carácter definitivo. Todo ello difícilmente sería posible si la excedencia examinada entrañase la ruptura del vínculo funcionarial, tal como se argumenta en la sentencia apelada.

En segundo lugar, no cabe duda de que son compatibles el permiso de lactancia y la excedencia por cuidado de hijo menor, y el tema a debate es si, siendo compatibles, cabe reducir el periodo de lactancia acumulada proporcionalmente al tiempo en que se goza de la excedencia por cuidado de hijo menor. Y para decidir sobre dicha cuestión analizaremos más adelante si el disfrute del permiso de lactancia acumulado goza de una dimensión constitucional que impide que pueda ser restringido o condicionado.

En tercer lugar, tal como se desprende de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 233/2007 y 26/2011), ha de considerarse adecuada la perspectiva de protección de derecho constitucional que otorga la apelante al permiso por lactancia en general, y en su modalidad de acumulación en particular, y en ese sentido sus pautas también han de extenderse al espacio del estatuto funcionarial, sin quedar restringidas al ámbito laboral, pese a que haya sido en este en el que se han suscitado mayores conflictos y se han dictado mayor número de sentencias.

Es cierto que la sentencia de 22 de febrero de 2024 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo aplica normativa diferente y decide un conflicto colectivo en materia laboral, pero también es cierto que el problema de fondo que resuelve es muy similar al que ahora se plantea, pues igualmente se trata del derecho a disfrutar la acumulación de lactancia y posteriores periodos de excedencia o permisos no retribuidos aunque el hijo tenga menos de nueve meses (es la única diferencia con el caso presente en que es hasta los doce meses), sin limitación o detracción económica. Y, al margen del caso concreto, son extrapolables al caso presente algunas pautas interpretativas que necesariamente hay que tener en cuenta.

Esa sentencia, al igual que las 570/2022, de 22 de junio, y 983/2023, de 21 de noviembre, de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, aportan al asunto de que ahora se trata una perspectiva constitucional de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39.1 de la Constitución española), así como de defensa del derecho de conciliación, que necesariamente han de tomarse como referencia con las pautas o directrices que seguidamente se exponen. La misma óptica se ha recogido así mismo a nivel comunitario en la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

La primera pauta a tomar en consideración es que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra Constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas, deben tenerse presente esos derechos fundamentales citados. Por tanto, no cabe olvidar que toda medida que facilite la conciliación de la vida laboral y familiar y que afecte a menores de edad entraña protección a la familia e infancia.

La segunda directriz parte de la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril, según la cual "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores (...), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".En consecuencia, ha de prevalecer cualquier interpretación que facilite la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los/as trabajadores/as porque el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional.

En tercer lugar, ya más en concreto, el permiso de lactancia es un permiso retribuido cuya finalidad esencial es la de prolongar el tiempo del cuidado del menor en esa fase tan temprana, inmediatamente después del permiso por nacimiento del hijo (maternidad/paternidad), por lo que no cabe restringir el disfrute de la lactancia en su modalidad por acumulación si, con posterioridad, la persona trabajadora desea acceder a otro permiso, como la excedencia u otro permiso no retribuido, ya que la modalidad de lactancia por acumulación de jornadas es un modo de ejercer y disfrutar de un permiso de conciliación, precisamente la modalidad más favorable para el cuidado del menor. Y por ello ha de favorecerse la posibilidad de acumular a la licencia por lactancia cualquier otro permiso no retribuido.

En cuarto lugar, en una interpretación sistemática y lógica, el ejercicio de un permiso no retribuido, como la excedencia, a continuación de finalizar el disfrute del permiso de lactancia acumulado, es también un derecho de conciliación, que no puede ser limitado o restringido, pues si el ejercicio de un permiso no retribuido (excedencia) provoca, a su vez, obstáculos a otro que es retribuido (lactancia acumulada), no favorece su solicitud y disfrute, sino todo lo contrario.

En quinto lugar, el disfrute del permiso de lactancia en su modalidad de acumulación de jornadas constituye un derecho de conciliación de los trabajadores que goza de una dimensión constitucional, debiendo interpretarse las normas en beneficio de este derecho del trabajador a la conciliación, protección de la familia y de la infancia, como así lo establecen, entre otras, las STC 233/2007 y 26/2011.

En definitiva, la excedencia para el cuidado de hijo menor se configura como un auténtico derecho de los funcionarios, que no puede ser negado o desconocido, y tan sólo se permite su limitación (párrafo cuarto del citado artículo 89.4) "si dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios",y aun en este caso, sólo podría limitarse su ejercicio simultáneo, sin dejar desprotegido al menor, puesto que en todo caso va a disfrutar de los cuidados y atenciones de uno de los progenitores.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional número 203/2000, de 24 julio, del Tribunal Constitucional, señala que "la excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad ( artículo 39.3 de la Constitución española ), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia ( artículo 39.1 CE )".

En consecuencia, constituye una interpretación errónea establecer una conexión entre la prestación de servicios efectivos y la generación del permiso de lactancia, pues la naturaleza del mismo es la de conceder al funcionario, ante la existencia de un hijo menor lactante, el derecho a eximirse de prestar servicios efectivos durante una hora diaria o su disfrute en jornadas completas. Es decir, el permiso por lactancia se genera por la existencia de un hijo menor de doce meses y no, a diferencia de lo que pueda ocurrir con otros derechos, como las vacaciones, en razón proporcional al tiempo que efectivamente se haya trabajado en el año de referencia.

Partiendo de esa óptica constitucional, e incluso comunitaria, no cabe restringir ni condicionar el disfrute del permiso de lactancia, por lo que ha de reputarse contrario al derecho de conciliación de la vida laboral y familiar, y, correlativamente, a la protección de la familia y de la infancia, la decisión de aminorar a 95 las 150 horas del permiso acumulado de lactancia, procediendo declararlo compatible a la posterior solicitud de excedencia por cuidado de hijo menor.

En el escrito de oposición al recurso de apelación el Letrado de la Xunta de Galicia argumenta que la pretensión actora supondría dejar en mejor situación a la demandante que a otra trabajadora fija que, optando por el disfrute "ordinario" del permiso de lactancia (una hora diaria) solicitase una excedencia por cuidado del hijo antes de que este alcanzase los doce meses de edad, supuesto en el cual no habría podido disfrutar de la totalidad del permiso por comenzar una excedencia.

Tampoco puede acogerse este último argumento, porque la aminoración temporal del disfrute del permiso de lactancia acumulada no puede justificarse en función de la comparación con quien elige la modalidad de disfrute ordinario, pues al tratarse en ambos casos (independientemente de la modalidad de disfrute) de un derecho de conciliación con relevancia constitucional, en cuanto incide en la protección de la familia e infancia, no puede ser condicionado o restringido en caso de solicitud posterior de excedencia por cuidado de hijo.

Por todo cuanto queda argumentado procede acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia de primera instancia, y reconocer a la demandante las 150 horas de permiso acumulado de lactancia que le corresponden, declarándolo compatible a la posterior solicitud de excedencia por cuidado de hijo menor.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.