Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7206/2025 de 21 de abril del 2026

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegaron las actoras, como partes apelantes, como motivo de impugnación la existencia de error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, con base en cuatro circunstancias fundamentales: 1) Que no se tuvo en cuenta que la perito de la codemandada XL INSURANCE (Dra. Claudia) se retractó del contenido de su informe en presencia judicial; 2) que, al no haberse efectuado una cistoscopia de forma temporánea, se privó al paciente de determinadas expectativas de curación, impidiendo una detección más temprana del adenocarcinoma; 3) que la cirugía efectuada en Madrid debió haber sido practicada al paciente en el CHUS de Santiago 8 meses antes, lo que hubiere mejorado su pronóstico de curación; 4) que, a pesar de que la sentencia reconoció un diagnóstico de adenocarcioma de más de un año de evolución, desestimó la demanda interpretando de forma errónea la doctrina de la pérdida de oportunidad.

El SERGAS y XL INSURANCE COMPANY, S.E., SUCURSAL EN ESPAÑA se opusieron al recurso de apelación, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

Sin perjuicio de los extractos que se transcribirán en los fundamentos de derecho siguientes, la sentencia de instancia fundamentó la falta de acreditación de mala praxis del siguiente modo:

"QUINTO.- Pues bien, valorando con arreglo a las reglas de la sana crítica el contenido de los documentos que conforman la historia clínica incorporados al presente procedimiento en virtud del contenido del expediente administrativo que incorpora dicha historia clínica, y teniendo en cuenta el contenido de los informes periciales aportados por las partes y elaborados a su instancia por los peritos de su elección, y tomando en consideración el contenido del informe técnico de la inspección sanitaria, esta juzgadora estima que procede desestimar la demanda al considerar que no consta acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda formulada por los actores respecto de la atención sanitaria prestada a Don Dionisio, en relación a los hechos descritos en la demanda y que se iniciaron en el año 2013 [...].

Del examen de las actuaciones se desprende que nos encontramos ante un paciente de 46 años, sin antecedentes de interés, que presentaba desde marzo del año 2013 episodios de infecciones de tracto urinario de repetición por gérmenes diferentes, episodios que mejoran con tratamiento antibiótico, completado con una ecografía realizada en septiembre 2013 que resultó normal, no mostrando ninguna alteración ni en vejiga ni en los riñones. Esto es, teniendo en cuenta la clínica urinaria, edad, ausencia de antecedentes y presencia de cultivos, el tratamiento antibiótico pautado era el indicado.

Y que meses después, habiendo remitido parcialmente se realizó la ecografía de aparato urinario que no mostró alteraciones significativas, por lo que no había motivo para sospechar en el año 2013 de la presencia de signo o síntoma de una fístula intestinal, tan sólo presentaba clínica urológica.

Sobre la presencia de determinados gérmenes, y frente a las manifestaciones del médico especialista en Urología, el Dr. Ildefonso, el testigo perito Dr. Samuel , de la misma especialidad que el anterior, ha sido rotundo al afirmar que, si bien se constató la presencia de ciertos gérmenes, y aun siendo éstos típicamente intestinales, ello no conduce a sospechar fístula de vejiga a intestino. En este sentido, el testigo perito aclaró en sede judicial que en ningún momento se refleja que en el año 2013 que el paciente presentara neumaturia, ni fecaluria, y que los pacientes que no presentan alteraciones en la vía urinaria, como se presentó en este caso, la causa más frecuente de las infecciones son los gérmenes entéricos (de intestino) como el E. Coli y el resto que presentó el paciente. Y a esta misma conclusión llega la perito Dra. Claudia, médico especialista en Urología, indicando en su dictamen : que la sintomatología que presentaba en esos momentos D. Dionisio no revestía de ningún dato de gravedad que hiciera sospechar la presencia de manlignidad; que la totalidad de las infecciones urinarias está causada por gérmenes gram-negativos de origen intestinal siendo la E coli el más frecuente y responsable del 90% de las mismas; que el enterobacter cloacae también es un microorganismo frecuente en la etiología de las ITUS; que esto significa que la infección urinaria por gérmenes que se encuentran característicamente en el intestino no permite establecer la sospecha diagnóstica de un proceso primario a nivel gastrointestinal y que el tratamiento pautado (antibiótico y alfabloqueante) se ajusta a la lex artis ad hoc.

Se ha de precisar además que, en diciembre de 2013, se solicitó nuevo urocultivo, cultivo de semen, se pautó nuevo ciclo de tratamiento antibiótico y se realizó ecografía de aparato urinario que no mostró alteraciones significativas. De ello se colige que desde el comienzo de la ITUs hasta diciembre de 2013 no había razones para sospechar de una patología de naturaleza gastrointestinal [...]".

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, cuando se afirma en fase de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en que puede haber incurrido la sentencia de instancia, es preciso demostrar el carácter irracional del razonamiento judicial alcanzado por el juez a quo.En otras palabras, el principio de inmediación, íntimamente unido a la sana crítica que, según el legislador, debe imperar en la valoración probatoria, impide sustituir en apelación la conclusión alcanzada instancia, salvo que incurra en un error manifiesto o aquélla sea radicalmente irracional o arbitraria. Como ha expresado esta sección en sentencias de 30 de mayo de 2025 (rec. 7158/2024) o de 15 de diciembre de 2025 (rec. 7135/2025):

"[...] no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.

Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.

Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras)"[STSXG nº 226/2025 , Sección 3 ª, de 30.05.2025 rec apelación nº 7158/2025 ]".

TERCERO.- Sobre el primer error en la valoración de la prueba. Retractación de la Dra. Claudia en el contenido de su informe a presencia judicial. Advirtió la actora que la perito indicó en sede judicial que la sintomatología presentada por el paciente desde 2013 obedecía única y exclusivamente a la fístula vesical provocada por el carcinoma mucinoso de recto-sigma fistulizado en vejiga. Asimismo, que la Dra. Claudia manifestó la posibilidad de que una cistoscopia efectuada 14 meses antes hubiese permitido diagnosticar el tumor de colon fistulizado.

Pese a la oscuridad inicial, inconexión y planitud de las expresiones empleadas por la perito al responder en la vista a las preguntas formuladas por el letrado que presentó su informe, las dirigidas por la abogada del SERGAS permitieron a la Dra. Claudia aclarar que la hipótesis aparentemente contradictoria que advirtió al inicio obedecía a un examen retrospectivo que solo era posible vislumbrar ex post,una vez conocido el diagnóstico final y proceso evolutivo de la enfermedad, pero no en el momento en que inicialmente fue tratado el paciente por el servicio de urología del Hospital de Burela. Es decir, que en dicho instante no era posible establecer una relación causal entre las infecciones padecidas por el paciente y el cáncer de colon que, probablemente, ya se encontraba en un estadio avanzado, con presencia de fístula comunicante con la vejiga. A esta conclusión obliga una recta aplicación de la doctrina de la prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el diagnóstico inicial, no siendo posible "sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar"(en este sentido, STS (Sala Primera) de 4 de noviembre de 2019).

Añadió la perito que, de ser cierto su planteamiento, el adenocarcinoma, con presencia de fístula comunicante, se habría hallado en estadio T4N0M0 ya en las consultas del año 2013; mismo estadio en que se encontraba cuando se efectuó el hallazgo en abril de 2014 mediante ecografía y RTU (minuto 23:50 del segundo video de la vista). Por tanto, según el razonamiento de la doctora, su descubrimiento 14 meses antes no habría permitido tratar el mismo en un estadio menos avanzado.

En consecuencia, no se advierte error en la valoración de la prueba por el mero hecho de no poner de manifiesto la sentencia impugnada una aparente contradicción entre el contenido del informe de la doctora y su deposición en sede judicial. Al contrario, la sentencia recoge fielmente el sentido de la pericial practicada, al considerar que una infección urinaria por gérmenes que se hallan normalmente en el intestino no permite establecer la sospecha diagnóstica de un proceso primario a nivel gastrointestinal, y que el tratamiento pautado en el Hospital de Burela se ajustó a la lex artis.

En cualquier caso, no es cierto que la resolución de instancia no valore las manifestaciones realizadas por la doctora en sede judicial, pues expone literalmente lo siguiente: "Por otra parte, afirmar que la fístula intestinal ya existía en el año 2013 a la luz de lo que posteriormente aconteció estaríamos ante un análisis retrospectivo de la asistencia sanitaria, tal y como argumenta la letrada del Sergas. No se puede valorar la actuación médica desde el resultado hacia atrás para saber cómo podría haberse actuado con antelación dado que la aplicación de dicho proceso deductivo no tiene cabida en la lex artis ad hoc en la práctica médica".

Por otro lado, no se advierte que la sentencia hubiere conferido el carácter de prueba privilegiada a la testifical del Dr. Samuel, urólogo del servicio del Hospital de Burela que, según la tesis de la apelante, habría tenido una participación directa en la causación del daño, sino que sus declaraciones son valoradas de forma conjunta con el resto de la prueba practicada. Tampoco que se le hubiere atribuido un plus de imparcialidad al informe de inspección médica obrante en el expediente, como parece apuntar el recurso de apelación sin indicar por qué, con infracción de la doctrina contenida en el ATS de 28 de mayo de 2025 (rec. 2049/2024), y que parte de la STS (sección 4ª) de 17 de febrero de 2022 (rec. 5631/2019); informes que, en cualquier caso, deben ser valorados por el juzgador como cualquier documento administrativo.

CUARTO.- Sobre el segundo error en la valoración de la prueba. Retraso de un año en el diagnóstico del adenocarcinoma y falta de realización temporánea de una cistoscopia.

4.1.- Planteamiento.Explicó la apelante que el adenocarcinoma pudo y debió haber sido diagnosticado con mucha mayor antelación mediante la realización de una cistoscopia por el servicio de urología del Hospital de Burela en el año 2013 a la vista de la sintomatología y clínica con la que acudió el paciente: más de 4 episodios de infecciones de tracto urinario en un periodo de 6 meses, refractarias al tratamiento antibiótico pautado por su MAP, con cultivos positivos en orina y semen a gérmenes típicamente intestinales y, además, con la concurrencia de sangre en orina (hematuria), todo ello, en un varón de 46 años, sano, sin comorbilidades asociadas.

4.2.- Resolución apelada.Al respecto de este particular, la sentencia de instancia advirtió lo siguiente:

"Se reprocha además por la parte actora la ausencia de realización de una citoscopia en ese momento, ahora bien, respecto de dicha prueba, del resultado de la prueba ha quedado constatado que se trata de una prueba invasiva que puede llegar a lesionar la uretra y que, tal y como ha expuesto el testigo- perito Dr. Samuel, sólo está indicada en caso de sospecha en ecografía, y aquí el resultado de la ecografía fue normal. Afirmó el Dr. Samuel que dicha técnica implica ciertos riesgos, habida cuenta que puede pasar además gérmenes a la sangre, y en este caso no había sospecha, pues la ecografía de septiembre de 2013 se había hecho para descartar patología en el riñón, o una obstrucción en la vía urinaria superior, o un absceso prostático, no habiéndose objetivado alteración alguna, ni en los riñones, ni en la vejiga, ni en la próstata. Y que, tal y como ya indicaba en el informe que remite a la inspeccion, la citoscopia descarta lesiones en la vejiga o en la uretra, que lo que se está haciendo en el Sergas para diagnosticar precozmente un cáncer de colon, es determinar la presencia de sangre oculta en heces, y si da positivo, la prueba indicada en pacientes asintomáticos ,como era este caso, es una colonoscopia, pero no una citoscopia.

Así las cosas, no consta que el paciente refiriera síntomas que asociaran otra clínica que pudieran hacer sospechar de una patología más grave, siendo en la consulta de 2/04/2014 cuando, repitiéndose ecografía de aparato urinario, la que puso de manifiesto la sospecha diagnóstica de una tumoración dependiente del cuello vesical, por lo que en fecha 3 de abril se realizó cistoscopia que confirmó la lesión. Y una vez alcanzado el diagnóstico, las actuaciones fueron adecuadas en tiempo y forma, tal y como ha clarificado en el plenario el testigo -perito Dr. Samuel.

La razón por la que no se detectara el tumor aproximadamente un año antes no puede ser atribuida a una falta de atención sanitaria al paciente: la ecografía realizada al inicio no permitió visualizar el tumor porque, tal y como se ha indicado en el informe de inspección, probablemente no alcanzase en ese momento el tamaño necesario para su visualización, y la clínica y las pruebas diagnósticas orientaban hacia una clínica urológica que fue seguida y tratada para determinar su origen, sin que se hubiesen detectado datos de alarma ( sangre en heces, anemia, elevación de marcadores tumorales).

En definitiva, consta que desde que se realiza el diagnóstico transcurre más de un año, no resultando acreditado que dicho lapso temporal pueda considerarse como un retraso diagnóstico a los efectos de declarar la responsabilidad patrimonial en tanto no se justifica la incidencia que dicho periodo hubiera tenido en la evitación o retraso del fatal desenlace. Esto es, aunque se hubiese realizado una citoscopia en el año 2013, no habría cambiado el pronóstico de este paciente, porque ya sería una enfermedad neoplásica en estadio avanzado. Se hace necesario indicar además que, tal y como se desprende del informe del Servicio de Oncología del Hospital de Burela de fecha 21/05/2020 , los datos objetivos de supervivencia en este tipo de tumores es menor, 25-30 meses, sólo un 20% de pacientes operados en estadio IV peritoneal vive más de 40 meses, y sólo un 5-10% se curan, por lo que en este caso , tal y como se indica en el Dictamen del Consejo Consultivo de Galicia, confirma la adecuación del tratamiento".

4.3.- Análisis del caso.Consta en el expediente que el paciente, tras ser visto en su centro de atención primaria por vez primera en marzo de 2013, ser tratado con pauta antibiótica y acudir a revisiones en abril y en julio del mismo año, fue derivado a consultas externas de urología del Hospital de Burela ante la persistencia de la infección urinaria.

En la primera consulta urológica de 14 de agosto de 2013 se le prescribió nuevo tratamiento antibiótico, al advertir en el urocultivo la bacteria "E. colli multisensible" y, tras una exploración prostática normal, se solicitó ecografía y analítica básica en sangre y orina.

En la consulta de control de urología de 3 de diciembre de 2013 se advirtió la persistencia de la infección pese al tratamiento en los siguientes términos: "[...] remisión parcial y desde hace 1 mes vuelve a notar escozor al orinar, prurito uretral".Se explicitó que el resultado de la ecografía no mostraba ninguna alteración significativa, que la analítica de sangre era normal y que el urocultivo arrojaba un resultado negativo. En consecuencia, la uróloga pautó un nuevo tratamiento antibiótico durante tres meses y dejó pedido un urocultivo y un espermocultivo.

En los nuevos análisis se detectó un germen distinto (enterobacter cloacae), poniéndose de manifiesto en la consulta de 28 de febrero de 2014, en la que se pautó nuevo tratamiento antibiótico durante 20 días. En consulta intermedia de 11 de marzo de 2014, ante la ausencia de mejoría de las molestias, la uróloga decidió continuar el tratamiento antibiótico, añadiendo Enantyum y dejando pedido un nuevo cultivo de orina y semen.

Sin embargo, el paciente decidió ir por su cuenta a los servicios de urología del CHU de Santiago el 2 de abril de 2014 donde, practicándose nueva ecografía, se detectó una "probable neoformación en cuello vesical", programándose cistoscopia para el día siguiente. Si bien esta última no permitió la exploración de la vejiga por mala tolerancia, se colocó al paciente en lista de espera para resección transuretral (RTU) y biopsia de la neoformación en cuello vesical, que resultaría en el definitivo diagnóstico de adenocarcinoma informado tras la intervención de 5 de mayo de 2014.

Ante este relato fáctico, lo que se plantea por la recurrente no es si los servicios de urología del Hospital de Burela debieron haber advertido más tempranamente una sospecha de cáncer de colon para proceder a su diagnóstico, sino que la tesis afirmada es bien distinta: de haberse practicado pruebas diagnósticas adicionales o distintas encaminadas a averiguar la causa de las infecciones urinarias de repetición se podría haber descartado más tempranamente la patología urológica y advertido la existencia de tumor de origen intestinal; planteamiento con el que esta Sala coincide, como a continuación se razonará.

Como describió el urólogo D. Ildefonso, perito de la actora, el procedimiento diagnóstico debió haber sido las siguientes pautas:

"1.-En ausencia de otros síntomas orientativos, sospechándose una prostatitis aguda y sabiéndose que la prostatitis bacteriana crónica es la causa más frecuente de ITUs recurrentes en los varones de esta edad, lo primero es comprobar si esta existe.

2.-Esto no debe impedir que simultáneamente y al tratarse de una ITU complicada, se haga mediante ecografía un rastreo de la patología asociada causal más frecuente (conviene recordar que entre las causas a descartar se encuentran: cálculos, cuerpos extraños, obstrucciones de la vía urinaria, vaciamiento vesical incompleto...).

3.-Para diagnosticar una prostatitis bacteriana crónica es preciso hacer un estudio fraccionado de orina y secreción prostática posmasaje o semen con recuento leucocitario y cultivo bacteriológico más antibiograma.

4.-Confirmar el foco de prostatitis bacteriana crónica permite hacer un tratamiento con el antibiótico adecuado para erradicar la infección y resolver el problema.

5.-Comprobar que esta prostatitis no existe y en ausencia de más datos orientativos, obliga a seguir indagando otras causas de ITU mediante más pruebas de imagen (léase nueva ecografía o TAC) y/o cistoscopia.

6.-La exigencia y urgencia de la indagación con dichas pruebas y/o cistoscopia es tanto mayor cuanto más intensa, frecuente o prolongada en el tiempo, sea la infección a pesar de los antibióticos adecuadamente prescritos y aunque la ecografía inicial se haya informado como normal.

7.-Por otra parte, en presencia de hematuria asociada o de persistencia de síntomas miccionales irritativos con urocultivo negativo y ecografía no concluyente o sin hallazgos patológicos, debe considerarse como siguiente opción válida la cistoscopia (son sobradamente conocidas estas situaciones de ITUs asociadas a la existencia de un tumor vesical incluso en ausencia de factores de riesgo o la afectación vesical por extensión de procesos inflamatorios, infecciosos o tumorales de vísceras adyacentes)".

Es decir, según las explicaciones del urólogo, una vez descartada la causa más frecuente de ITUs recurrentes (prostasis bacteriana) procede indagar otras causas mediante pruebas de imagen (ecografía) y/o cistoscopia. Además, tratándose de una ITU complicada (como es el caso), procede realizar siempre una ecografía de forma simultánea que permita rastrear otras causas. En cualquier caso, ante la persistencia de los síntomas, la hematuria asociada, y la falta de hallazgos en la ecografía, debe considerarse una cistoscopia.

En semejantes términos se pronunció el segundo perito de la actora, el Dr. Donato: "En el caso de infecciones que se repitan con frecuencia elevada, (más de una al trimestre), en los, que exista hematuria o microhematuria asociada, el valor del pH sea excesivamente alcalino, exista infección por gérmenes desdobladores de urea, signos o síntomas de afectación parenquimatosa, etc., debe completarse el estudio con radiografías simples y ecografía, y con cistoscopia y urografía intravenosa si se asocia a hematuria".

Frente a la contundencia de las anteriores afirmaciones, refrendada con la bibliografía contenida en los informes, se presenta con menor claridad el criterio de la Dra. Claudia, quien manifestó en su pericial lo siguiente: "No se recomienda de forma rutinaria un estudio de rutina extenso que incluya cistoscopia, imágenes, etc., ya que el rendimiento diagnóstico es bajo. Sin embargo, debe realizarse sin demora en casos atípicos, por ejemplo, si se sospecha cálculo renal, obstrucción del flujo de salida, cistitis intersticial o cáncer urotelial". Tras coincidir con el testigo-perito Dr. Samuel en que la realización de la cistoscopia presenta riesgos intrínsecos de carácter abstracto, como una posible sepsis por contaminación de la sangre con las bacterias presentes en el cultivo, se limitó a afirmar que "[...] yo de entrada a mi todos los varones que entran con una infección de orina en una consulta no les casco una cistoscopia" (sic) -minuto 15:15 y ss. del segundo vídeo-. Empero, no efectuó una valoración precisa sobre si, en las circunstancias del caso, la cistoscopia podría encontrarse indicada para averiguar el origen de la infección. Así se comprueba con el vago, inespecífico e inconcluyente relato expuesto por la perito sobre el iter procedimental a seguir en caso de comprobar la existencia de ITUs persistentes cuyo origen aparece incierto (minuto 14:10 del segundo video).

A la vista de la prueba practicada, frente al criterio que pareció sostener la perito de la parte demandada, en línea con el testigo-perito Dr. Samuel, en virtud del cual la cistoscopia solo estaría indicada en caso de sospecha en ecografía, la mayor claridad y base científica expuesta en los dictámenes periciales de la parte actora nos llevan a decantarnos por el criterio sostenido en estos últimos. Es decir, ante el cuadro clínico que presentaba el paciente, con ITUs recurrentes de ocho meses de evolución con presencia de hematuria, cuya sintomatología no desapareció a pesar del empleo de múltiples tratamientos antibióticos, y ante la ausencia de hallazgos en la ecografía practicada, devenía necesario continuar, ya en la consulta de 3 de diciembre de 2013, con pruebas diagnósticas, como la cistoscopia. Conviene recalcar que los procedimientos diagnósticos no debían ir necesariamente dirigidos a averiguar la existencia de un adenocarcinoma, sino que su cometido era, tras descartar otras posibles causas ignoradas en aquella fecha, dar con el origen de las infecciones y descubrir eventualmente la existencia del tumor.

Según la postura de esta Sala, fue precisamente en la consulta de 3 de diciembre de 2013 cuando, ante la falta de éxito de la ecografía, procedía haber agotado todas las posibilidades diagnósticas y solicitar nuevas pruebas (repetición de ecografías, radiografía, TAC, cistoscopia, etc). Sin embargo, se decidió continuar pautando un nuevo antibiótico durante tres meses cuando el resultado del urocultivo fue negativo y no parecía adecuado persistir dicho tratamiento. Como advirtió el Dr. Ildefonso: "Si como anotó el urólogo el resultado del urocultivo era negativo, no tiene ninguna justificación prescribir empíricamente un antibiótico y menos aún mantenerlo durante tres meses, no habiéndose demostrado aún la existencia de la mencionada prostatitis crónica. Es un tratamiento que, en ese momento, no está indicado, no resuelve nada y en todo caso, solo pospone la posibilidad de llegar a un diagnóstico".

Como veremos en el penúltimo fundamento de derecho, la falta de adopción de todos los mecanismos puestos a disposición del SERGAS para el efectivo diagnóstico constituyó una auténtica pérdida de oportunidad limitadora de las posibilidades de curación del paciente.

QUINTO.- Sobre el tercer error en la valoración de la prueba. Si la cirugía radical efectuada en Madrid pudo haber sido ofertada y practicada en el CHUS 8 meses antes.

5.1.- Planteamiento.Según afirma la parte apelante, de haber efectuado el 11/11/2015 en el CHUS la cirugía y quimioterapia intraoperatoria que le fue finalmente efectuada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, el pronóstico vital del paciente hubiera sido otro.

5.2.- Contenido de la sentencia de instancia.Sobre este extremo, la resolución impugnada razonó que: "Finalmente, y respecto del reproche consistente en que la cirugía radical efectuada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid pudo y debió haberse efectuado 8 meses antes en el CHUS, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: D. Dionisio es diagnosticado de una nueva recidiva a finales de julio de 2015 , por lo que se presenta el caso al Comité de Tumores el 30 de julio, decidiéndose remitir al paciente a la Unidad de Trasplantes Abdominales (UTA) Complejo Hospitalario de Santiago. Y precisamente, tras valorar la situación de forma intraoperatoria , por la Unidad de Trasplantes Abdominales se decide que en primera instancia el paciente debía recibir quimioterapia y posteriormente revisión quirúrgica. Una vez finalizada la quimioterapia es cuando se remiten al Centro de prestigio para efectuar la intervención. Resulta ilustrativo traer a colación el informe emitido por el Servicio de Oncología del Hospital de Burela fecha 21/05/2020 en el que se expone que las condiciones entre noviembre de 2015 y agosto de 2016 no son comparables, dado que existió una quimioterapia agresiva entre esas fechas que pudo haber facilitado la segunda cirugía".

5.3.- Caso concreto.Posteriormente a ser diagnosticado de una nueva recidiva mediante RMN de 24 de julio de 2015, el comité de tumores del servicio de oncología del Hospital de Burela acordó remitir al paciente a la Unidad de Trasplantes Abdominales del CHUS de Santiago (hospital de referencia autonómico) para exenteración pélvica y peritonectomía el 30 de julio de 2015.

Tras su ingreso en el CHUS el 9 de noviembre de 2015, fue intervenido quirúrgicamente, considerando que la exenteración pélvica no era técnicamente posible en dicho momento por el grado de infiltración tumoral, realizando solo laparotomía exploradora. Se decidió, en cambio, iniciar tratamiento quimioterápico con Folfoxiri-Bev, siendo sometido el paciente a varios ciclos.

No fue hasta el 2 de mayo de 2016 cuando el Servicio de Oncología del Hospital de Burela, tras la estabilización de la enfermedad según criterios RECIST, informó favorablemente una nueva cirugía general, solicitando consulta al Hospital Ramón y Cajal de Madrid como centro de referencia nacional. Finalmente, el paciente sería operado en Madrid efectuando "exenteración pélvica en bloque, reconstrucción ureteral mediante Bricker, resección intestinal, colostomía terminal, peritonectomía pélvica y quimioterapia intraoperatoria hipertérmica por adenocarcinoma colon sigmoide".

A la vista de los hechos y de la prueba practicada, cabe coincidir en este punto con el criterio expuesto en la sentencia impugnada, debiendo rechazar la tesis expuesta por la apelante sobre la posibilidad de haber sido intervenido 8 meses antes en el CHUS de Santiago. Su tesis descansa en la afirmación apodíctica efectuada por su perito D. Donato, quien se limitó a constatar que los diez ciclos de quimioterapia practicados con posterioridad a la laparotomía (según el informe serían 14 antes de la previsión quirúrgica) fueron irrelevantes para facilitar una posterior cirugía y que la exenteración podía haberse practicado con anterioridad; no siendo inoperable. El mismo perito, sin explicar por qué no consideraba al CHUS de Santiago un centro adecuado para practicar la intervención, ni valorar con precisión qué concreta dificultad intraoperatoria podría haber sido salvada si la operación de 11 de noviembre de 2015 se hubiere practicado en Madrid, ni justificar la relevancia de los criterios RECIST en virtud de los cuales el Hospital de Burela había decidido emitir una nueva consulta al Hospital Ramón y Cajal para cirugía, se limitó a lanzar sospechas sobre la hipotética falta de preparación y/o experiencia del personal facultativo del CHUS para afrontar la intervención (minuto 44:00). Por tanto, el motivo se desestima.

SEXTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que la recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal,esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

A la vista de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, es posible afirmar que la falta de utilización de los medios diagnósticos a disposición de los servicios de urología del Hospital de Burela privaron al paciente de determinadas expectativas de curación, que se concretan en el avance tumoral que se produjo entre el momento en que podía haber sido advertido mediante la oportuna repetición de la ecografía y eventual cistoscopia (3 y 4 de diciembre de 2013) y el momento en que se practicaron dichas actuaciones en los servicios del CHUS de Santiago (3 y 4 de abril de 2014). Ciertamente, existe una elevada probabilidad de que cuatro meses antes el adenocarcinoma se hallase en el mismo estadio T4N0M0 en que se descubrió finalmente, con presencia de fístula, tal y como advirtió la perito de la demandada. A pesar de todo, aunque una actuación diligente no hubiere producido un diagnóstico precoz, una actuación más temprana no es por ello susceptible de ser tachada de absolutamente irrelevante. Así, procede alinearse con las declaraciones del Dr. Ildefonso y del Dr. Donato en el sentido de advertir que tratamiento curativo podría haber permitido "mejorar el pronóstico de su enfermedad".

Sin embargo, no es posible suscribir la tesis de la parte apelante cuando afirma que, de haber sido sometido a la exenteración 14 meses antes, la probabilidad de supervivencia hubiere sido del 73%. No resulta acreditado un retraso de 14 meses, sino de 4; y carece de lógica la explicación efectuada en la vista por el Dr. Donato, inducido por las preguntas del letrado de la parte demandante. Si, según sus palabras, un tumor T4N0M0 tendría estadísticamente un 73% de probabilidades de supervivencia, esas fueron precisamente las que tuvo cuando fue realmente intervenido; ignorándose las que habría tenido de haber sido intervenido con 4 o 14 meses de antelación, por lo que no cabe cuantificar la pérdida de oportunidad en un 73%, interpretando, como hace la recurrente, que, de haber sido operado antes, tendría un 73% de probabilidades de haber sobrevivido.

En cualquier caso, resulta de la más elemental lógica considerar, a la vista de las explicaciones de los peritos, que un periodo de cuatro meses es de la suficiente entidad para ser considerado relevante a la hora de medir el avance de un tumor que iba penetrando poco a poco a través de las paredes de la vejiga y que, por ende, una anticipada operación podría haber tenido una mayor posibilidad de éxito o incluso haber cambiado la suerte del posterior devenir de la enfermedad con la aparición de la recidiva el 24 de julio de 2015. A la visto de lo expuesto, se considera prudente la fijación de una indemnización de 30.000 euros a la viuda y 5.000 euros a cada una de las hijas.

Partiendo de la franquicia de 60.000 euros que figura acreditada, de esa suma responderá solamente el SERGAS, que la abonará con los intereses procesales a que se refiere el artículo 106.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Como hemos afirmado en otras ocasiones, por haberse fijado en sentencia el importe indemnizatorio, solamente procede su actualización mediante los intereses procesales desde la fecha de la notificación de la presente resolución, sin que resulte procedente la aplicación de otros mecanismos de actualización. Se trata, entonces, de una deuda de valor, concretada en una cuantía ya actualizada al momento de su determinación y no al momento de determinación del daño (por todas, STS de 21 de abril de 1998 rec. 7223/93).

SÉPTIMO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso de apelación.

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegaron las actoras, como partes apelantes, como motivo de impugnación la existencia de error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, con base en cuatro circunstancias fundamentales: 1) Que no se tuvo en cuenta que la perito de la codemandada XL INSURANCE (Dra. Claudia) se retractó del contenido de su informe en presencia judicial; 2) que, al no haberse efectuado una cistoscopia de forma temporánea, se privó al paciente de determinadas expectativas de curación, impidiendo una detección más temprana del adenocarcinoma; 3) que la cirugía efectuada en Madrid debió haber sido practicada al paciente en el CHUS de Santiago 8 meses antes, lo que hubiere mejorado su pronóstico de curación; 4) que, a pesar de que la sentencia reconoció un diagnóstico de adenocarcioma de más de un año de evolución, desestimó la demanda interpretando de forma errónea la doctrina de la pérdida de oportunidad.

El SERGAS y XL INSURANCE COMPANY, S.E., SUCURSAL EN ESPAÑA se opusieron al recurso de apelación, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

Sin perjuicio de los extractos que se transcribirán en los fundamentos de derecho siguientes, la sentencia de instancia fundamentó la falta de acreditación de mala praxis del siguiente modo:

"QUINTO.- Pues bien, valorando con arreglo a las reglas de la sana crítica el contenido de los documentos que conforman la historia clínica incorporados al presente procedimiento en virtud del contenido del expediente administrativo que incorpora dicha historia clínica, y teniendo en cuenta el contenido de los informes periciales aportados por las partes y elaborados a su instancia por los peritos de su elección, y tomando en consideración el contenido del informe técnico de la inspección sanitaria, esta juzgadora estima que procede desestimar la demanda al considerar que no consta acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda formulada por los actores respecto de la atención sanitaria prestada a Don Dionisio, en relación a los hechos descritos en la demanda y que se iniciaron en el año 2013 [...].

Del examen de las actuaciones se desprende que nos encontramos ante un paciente de 46 años, sin antecedentes de interés, que presentaba desde marzo del año 2013 episodios de infecciones de tracto urinario de repetición por gérmenes diferentes, episodios que mejoran con tratamiento antibiótico, completado con una ecografía realizada en septiembre 2013 que resultó normal, no mostrando ninguna alteración ni en vejiga ni en los riñones. Esto es, teniendo en cuenta la clínica urinaria, edad, ausencia de antecedentes y presencia de cultivos, el tratamiento antibiótico pautado era el indicado.

Y que meses después, habiendo remitido parcialmente se realizó la ecografía de aparato urinario que no mostró alteraciones significativas, por lo que no había motivo para sospechar en el año 2013 de la presencia de signo o síntoma de una fístula intestinal, tan sólo presentaba clínica urológica.

Sobre la presencia de determinados gérmenes, y frente a las manifestaciones del médico especialista en Urología, el Dr. Ildefonso, el testigo perito Dr. Samuel , de la misma especialidad que el anterior, ha sido rotundo al afirmar que, si bien se constató la presencia de ciertos gérmenes, y aun siendo éstos típicamente intestinales, ello no conduce a sospechar fístula de vejiga a intestino. En este sentido, el testigo perito aclaró en sede judicial que en ningún momento se refleja que en el año 2013 que el paciente presentara neumaturia, ni fecaluria, y que los pacientes que no presentan alteraciones en la vía urinaria, como se presentó en este caso, la causa más frecuente de las infecciones son los gérmenes entéricos (de intestino) como el E. Coli y el resto que presentó el paciente. Y a esta misma conclusión llega la perito Dra. Claudia, médico especialista en Urología, indicando en su dictamen : que la sintomatología que presentaba en esos momentos D. Dionisio no revestía de ningún dato de gravedad que hiciera sospechar la presencia de manlignidad; que la totalidad de las infecciones urinarias está causada por gérmenes gram-negativos de origen intestinal siendo la E coli el más frecuente y responsable del 90% de las mismas; que el enterobacter cloacae también es un microorganismo frecuente en la etiología de las ITUS; que esto significa que la infección urinaria por gérmenes que se encuentran característicamente en el intestino no permite establecer la sospecha diagnóstica de un proceso primario a nivel gastrointestinal y que el tratamiento pautado (antibiótico y alfabloqueante) se ajusta a la lex artis ad hoc.

Se ha de precisar además que, en diciembre de 2013, se solicitó nuevo urocultivo, cultivo de semen, se pautó nuevo ciclo de tratamiento antibiótico y se realizó ecografía de aparato urinario que no mostró alteraciones significativas. De ello se colige que desde el comienzo de la ITUs hasta diciembre de 2013 no había razones para sospechar de una patología de naturaleza gastrointestinal [...]".

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, cuando se afirma en fase de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en que puede haber incurrido la sentencia de instancia, es preciso demostrar el carácter irracional del razonamiento judicial alcanzado por el juez a quo.En otras palabras, el principio de inmediación, íntimamente unido a la sana crítica que, según el legislador, debe imperar en la valoración probatoria, impide sustituir en apelación la conclusión alcanzada instancia, salvo que incurra en un error manifiesto o aquélla sea radicalmente irracional o arbitraria. Como ha expresado esta sección en sentencias de 30 de mayo de 2025 (rec. 7158/2024) o de 15 de diciembre de 2025 (rec. 7135/2025):

"[...] no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.

Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.

Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras)"[STSXG nº 226/2025 , Sección 3 ª, de 30.05.2025 rec apelación nº 7158/2025 ]".

TERCERO.- Sobre el primer error en la valoración de la prueba. Retractación de la Dra. Claudia en el contenido de su informe a presencia judicial. Advirtió la actora que la perito indicó en sede judicial que la sintomatología presentada por el paciente desde 2013 obedecía única y exclusivamente a la fístula vesical provocada por el carcinoma mucinoso de recto-sigma fistulizado en vejiga. Asimismo, que la Dra. Claudia manifestó la posibilidad de que una cistoscopia efectuada 14 meses antes hubiese permitido diagnosticar el tumor de colon fistulizado.

Pese a la oscuridad inicial, inconexión y planitud de las expresiones empleadas por la perito al responder en la vista a las preguntas formuladas por el letrado que presentó su informe, las dirigidas por la abogada del SERGAS permitieron a la Dra. Claudia aclarar que la hipótesis aparentemente contradictoria que advirtió al inicio obedecía a un examen retrospectivo que solo era posible vislumbrar ex post,una vez conocido el diagnóstico final y proceso evolutivo de la enfermedad, pero no en el momento en que inicialmente fue tratado el paciente por el servicio de urología del Hospital de Burela. Es decir, que en dicho instante no era posible establecer una relación causal entre las infecciones padecidas por el paciente y el cáncer de colon que, probablemente, ya se encontraba en un estadio avanzado, con presencia de fístula comunicante con la vejiga. A esta conclusión obliga una recta aplicación de la doctrina de la prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el diagnóstico inicial, no siendo posible "sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar"(en este sentido, STS (Sala Primera) de 4 de noviembre de 2019).

Añadió la perito que, de ser cierto su planteamiento, el adenocarcinoma, con presencia de fístula comunicante, se habría hallado en estadio T4N0M0 ya en las consultas del año 2013; mismo estadio en que se encontraba cuando se efectuó el hallazgo en abril de 2014 mediante ecografía y RTU (minuto 23:50 del segundo video de la vista). Por tanto, según el razonamiento de la doctora, su descubrimiento 14 meses antes no habría permitido tratar el mismo en un estadio menos avanzado.

En consecuencia, no se advierte error en la valoración de la prueba por el mero hecho de no poner de manifiesto la sentencia impugnada una aparente contradicción entre el contenido del informe de la doctora y su deposición en sede judicial. Al contrario, la sentencia recoge fielmente el sentido de la pericial practicada, al considerar que una infección urinaria por gérmenes que se hallan normalmente en el intestino no permite establecer la sospecha diagnóstica de un proceso primario a nivel gastrointestinal, y que el tratamiento pautado en el Hospital de Burela se ajustó a la lex artis.

En cualquier caso, no es cierto que la resolución de instancia no valore las manifestaciones realizadas por la doctora en sede judicial, pues expone literalmente lo siguiente: "Por otra parte, afirmar que la fístula intestinal ya existía en el año 2013 a la luz de lo que posteriormente aconteció estaríamos ante un análisis retrospectivo de la asistencia sanitaria, tal y como argumenta la letrada del Sergas. No se puede valorar la actuación médica desde el resultado hacia atrás para saber cómo podría haberse actuado con antelación dado que la aplicación de dicho proceso deductivo no tiene cabida en la lex artis ad hoc en la práctica médica".

Por otro lado, no se advierte que la sentencia hubiere conferido el carácter de prueba privilegiada a la testifical del Dr. Samuel, urólogo del servicio del Hospital de Burela que, según la tesis de la apelante, habría tenido una participación directa en la causación del daño, sino que sus declaraciones son valoradas de forma conjunta con el resto de la prueba practicada. Tampoco que se le hubiere atribuido un plus de imparcialidad al informe de inspección médica obrante en el expediente, como parece apuntar el recurso de apelación sin indicar por qué, con infracción de la doctrina contenida en el ATS de 28 de mayo de 2025 (rec. 2049/2024), y que parte de la STS (sección 4ª) de 17 de febrero de 2022 (rec. 5631/2019); informes que, en cualquier caso, deben ser valorados por el juzgador como cualquier documento administrativo.

CUARTO.- Sobre el segundo error en la valoración de la prueba. Retraso de un año en el diagnóstico del adenocarcinoma y falta de realización temporánea de una cistoscopia.

4.1.- Planteamiento.Explicó la apelante que el adenocarcinoma pudo y debió haber sido diagnosticado con mucha mayor antelación mediante la realización de una cistoscopia por el servicio de urología del Hospital de Burela en el año 2013 a la vista de la sintomatología y clínica con la que acudió el paciente: más de 4 episodios de infecciones de tracto urinario en un periodo de 6 meses, refractarias al tratamiento antibiótico pautado por su MAP, con cultivos positivos en orina y semen a gérmenes típicamente intestinales y, además, con la concurrencia de sangre en orina (hematuria), todo ello, en un varón de 46 años, sano, sin comorbilidades asociadas.

4.2.- Resolución apelada.Al respecto de este particular, la sentencia de instancia advirtió lo siguiente:

"Se reprocha además por la parte actora la ausencia de realización de una citoscopia en ese momento, ahora bien, respecto de dicha prueba, del resultado de la prueba ha quedado constatado que se trata de una prueba invasiva que puede llegar a lesionar la uretra y que, tal y como ha expuesto el testigo- perito Dr. Samuel, sólo está indicada en caso de sospecha en ecografía, y aquí el resultado de la ecografía fue normal. Afirmó el Dr. Samuel que dicha técnica implica ciertos riesgos, habida cuenta que puede pasar además gérmenes a la sangre, y en este caso no había sospecha, pues la ecografía de septiembre de 2013 se había hecho para descartar patología en el riñón, o una obstrucción en la vía urinaria superior, o un absceso prostático, no habiéndose objetivado alteración alguna, ni en los riñones, ni en la vejiga, ni en la próstata. Y que, tal y como ya indicaba en el informe que remite a la inspeccion, la citoscopia descarta lesiones en la vejiga o en la uretra, que lo que se está haciendo en el Sergas para diagnosticar precozmente un cáncer de colon, es determinar la presencia de sangre oculta en heces, y si da positivo, la prueba indicada en pacientes asintomáticos ,como era este caso, es una colonoscopia, pero no una citoscopia.

Así las cosas, no consta que el paciente refiriera síntomas que asociaran otra clínica que pudieran hacer sospechar de una patología más grave, siendo en la consulta de 2/04/2014 cuando, repitiéndose ecografía de aparato urinario, la que puso de manifiesto la sospecha diagnóstica de una tumoración dependiente del cuello vesical, por lo que en fecha 3 de abril se realizó cistoscopia que confirmó la lesión. Y una vez alcanzado el diagnóstico, las actuaciones fueron adecuadas en tiempo y forma, tal y como ha clarificado en el plenario el testigo -perito Dr. Samuel.

La razón por la que no se detectara el tumor aproximadamente un año antes no puede ser atribuida a una falta de atención sanitaria al paciente: la ecografía realizada al inicio no permitió visualizar el tumor porque, tal y como se ha indicado en el informe de inspección, probablemente no alcanzase en ese momento el tamaño necesario para su visualización, y la clínica y las pruebas diagnósticas orientaban hacia una clínica urológica que fue seguida y tratada para determinar su origen, sin que se hubiesen detectado datos de alarma ( sangre en heces, anemia, elevación de marcadores tumorales).

En definitiva, consta que desde que se realiza el diagnóstico transcurre más de un año, no resultando acreditado que dicho lapso temporal pueda considerarse como un retraso diagnóstico a los efectos de declarar la responsabilidad patrimonial en tanto no se justifica la incidencia que dicho periodo hubiera tenido en la evitación o retraso del fatal desenlace. Esto es, aunque se hubiese realizado una citoscopia en el año 2013, no habría cambiado el pronóstico de este paciente, porque ya sería una enfermedad neoplásica en estadio avanzado. Se hace necesario indicar además que, tal y como se desprende del informe del Servicio de Oncología del Hospital de Burela de fecha 21/05/2020 , los datos objetivos de supervivencia en este tipo de tumores es menor, 25-30 meses, sólo un 20% de pacientes operados en estadio IV peritoneal vive más de 40 meses, y sólo un 5-10% se curan, por lo que en este caso , tal y como se indica en el Dictamen del Consejo Consultivo de Galicia, confirma la adecuación del tratamiento".

4.3.- Análisis del caso.Consta en el expediente que el paciente, tras ser visto en su centro de atención primaria por vez primera en marzo de 2013, ser tratado con pauta antibiótica y acudir a revisiones en abril y en julio del mismo año, fue derivado a consultas externas de urología del Hospital de Burela ante la persistencia de la infección urinaria.

En la primera consulta urológica de 14 de agosto de 2013 se le prescribió nuevo tratamiento antibiótico, al advertir en el urocultivo la bacteria "E. colli multisensible" y, tras una exploración prostática normal, se solicitó ecografía y analítica básica en sangre y orina.

En la consulta de control de urología de 3 de diciembre de 2013 se advirtió la persistencia de la infección pese al tratamiento en los siguientes términos: "[...] remisión parcial y desde hace 1 mes vuelve a notar escozor al orinar, prurito uretral".Se explicitó que el resultado de la ecografía no mostraba ninguna alteración significativa, que la analítica de sangre era normal y que el urocultivo arrojaba un resultado negativo. En consecuencia, la uróloga pautó un nuevo tratamiento antibiótico durante tres meses y dejó pedido un urocultivo y un espermocultivo.

En los nuevos análisis se detectó un germen distinto (enterobacter cloacae), poniéndose de manifiesto en la consulta de 28 de febrero de 2014, en la que se pautó nuevo tratamiento antibiótico durante 20 días. En consulta intermedia de 11 de marzo de 2014, ante la ausencia de mejoría de las molestias, la uróloga decidió continuar el tratamiento antibiótico, añadiendo Enantyum y dejando pedido un nuevo cultivo de orina y semen.

Sin embargo, el paciente decidió ir por su cuenta a los servicios de urología del CHU de Santiago el 2 de abril de 2014 donde, practicándose nueva ecografía, se detectó una "probable neoformación en cuello vesical", programándose cistoscopia para el día siguiente. Si bien esta última no permitió la exploración de la vejiga por mala tolerancia, se colocó al paciente en lista de espera para resección transuretral (RTU) y biopsia de la neoformación en cuello vesical, que resultaría en el definitivo diagnóstico de adenocarcinoma informado tras la intervención de 5 de mayo de 2014.

Ante este relato fáctico, lo que se plantea por la recurrente no es si los servicios de urología del Hospital de Burela debieron haber advertido más tempranamente una sospecha de cáncer de colon para proceder a su diagnóstico, sino que la tesis afirmada es bien distinta: de haberse practicado pruebas diagnósticas adicionales o distintas encaminadas a averiguar la causa de las infecciones urinarias de repetición se podría haber descartado más tempranamente la patología urológica y advertido la existencia de tumor de origen intestinal; planteamiento con el que esta Sala coincide, como a continuación se razonará.

Como describió el urólogo D. Ildefonso, perito de la actora, el procedimiento diagnóstico debió haber sido las siguientes pautas:

"1.-En ausencia de otros síntomas orientativos, sospechándose una prostatitis aguda y sabiéndose que la prostatitis bacteriana crónica es la causa más frecuente de ITUs recurrentes en los varones de esta edad, lo primero es comprobar si esta existe.

2.-Esto no debe impedir que simultáneamente y al tratarse de una ITU complicada, se haga mediante ecografía un rastreo de la patología asociada causal más frecuente (conviene recordar que entre las causas a descartar se encuentran: cálculos, cuerpos extraños, obstrucciones de la vía urinaria, vaciamiento vesical incompleto...).

3.-Para diagnosticar una prostatitis bacteriana crónica es preciso hacer un estudio fraccionado de orina y secreción prostática posmasaje o semen con recuento leucocitario y cultivo bacteriológico más antibiograma.

4.-Confirmar el foco de prostatitis bacteriana crónica permite hacer un tratamiento con el antibiótico adecuado para erradicar la infección y resolver el problema.

5.-Comprobar que esta prostatitis no existe y en ausencia de más datos orientativos, obliga a seguir indagando otras causas de ITU mediante más pruebas de imagen (léase nueva ecografía o TAC) y/o cistoscopia.

6.-La exigencia y urgencia de la indagación con dichas pruebas y/o cistoscopia es tanto mayor cuanto más intensa, frecuente o prolongada en el tiempo, sea la infección a pesar de los antibióticos adecuadamente prescritos y aunque la ecografía inicial se haya informado como normal.

7.-Por otra parte, en presencia de hematuria asociada o de persistencia de síntomas miccionales irritativos con urocultivo negativo y ecografía no concluyente o sin hallazgos patológicos, debe considerarse como siguiente opción válida la cistoscopia (son sobradamente conocidas estas situaciones de ITUs asociadas a la existencia de un tumor vesical incluso en ausencia de factores de riesgo o la afectación vesical por extensión de procesos inflamatorios, infecciosos o tumorales de vísceras adyacentes)".

Es decir, según las explicaciones del urólogo, una vez descartada la causa más frecuente de ITUs recurrentes (prostasis bacteriana) procede indagar otras causas mediante pruebas de imagen (ecografía) y/o cistoscopia. Además, tratándose de una ITU complicada (como es el caso), procede realizar siempre una ecografía de forma simultánea que permita rastrear otras causas. En cualquier caso, ante la persistencia de los síntomas, la hematuria asociada, y la falta de hallazgos en la ecografía, debe considerarse una cistoscopia.

En semejantes términos se pronunció el segundo perito de la actora, el Dr. Donato: "En el caso de infecciones que se repitan con frecuencia elevada, (más de una al trimestre), en los, que exista hematuria o microhematuria asociada, el valor del pH sea excesivamente alcalino, exista infección por gérmenes desdobladores de urea, signos o síntomas de afectación parenquimatosa, etc., debe completarse el estudio con radiografías simples y ecografía, y con cistoscopia y urografía intravenosa si se asocia a hematuria".

Frente a la contundencia de las anteriores afirmaciones, refrendada con la bibliografía contenida en los informes, se presenta con menor claridad el criterio de la Dra. Claudia, quien manifestó en su pericial lo siguiente: "No se recomienda de forma rutinaria un estudio de rutina extenso que incluya cistoscopia, imágenes, etc., ya que el rendimiento diagnóstico es bajo. Sin embargo, debe realizarse sin demora en casos atípicos, por ejemplo, si se sospecha cálculo renal, obstrucción del flujo de salida, cistitis intersticial o cáncer urotelial". Tras coincidir con el testigo-perito Dr. Samuel en que la realización de la cistoscopia presenta riesgos intrínsecos de carácter abstracto, como una posible sepsis por contaminación de la sangre con las bacterias presentes en el cultivo, se limitó a afirmar que "[...] yo de entrada a mi todos los varones que entran con una infección de orina en una consulta no les casco una cistoscopia" (sic) -minuto 15:15 y ss. del segundo vídeo-. Empero, no efectuó una valoración precisa sobre si, en las circunstancias del caso, la cistoscopia podría encontrarse indicada para averiguar el origen de la infección. Así se comprueba con el vago, inespecífico e inconcluyente relato expuesto por la perito sobre el iter procedimental a seguir en caso de comprobar la existencia de ITUs persistentes cuyo origen aparece incierto (minuto 14:10 del segundo video).

A la vista de la prueba practicada, frente al criterio que pareció sostener la perito de la parte demandada, en línea con el testigo-perito Dr. Samuel, en virtud del cual la cistoscopia solo estaría indicada en caso de sospecha en ecografía, la mayor claridad y base científica expuesta en los dictámenes periciales de la parte actora nos llevan a decantarnos por el criterio sostenido en estos últimos. Es decir, ante el cuadro clínico que presentaba el paciente, con ITUs recurrentes de ocho meses de evolución con presencia de hematuria, cuya sintomatología no desapareció a pesar del empleo de múltiples tratamientos antibióticos, y ante la ausencia de hallazgos en la ecografía practicada, devenía necesario continuar, ya en la consulta de 3 de diciembre de 2013, con pruebas diagnósticas, como la cistoscopia. Conviene recalcar que los procedimientos diagnósticos no debían ir necesariamente dirigidos a averiguar la existencia de un adenocarcinoma, sino que su cometido era, tras descartar otras posibles causas ignoradas en aquella fecha, dar con el origen de las infecciones y descubrir eventualmente la existencia del tumor.

Según la postura de esta Sala, fue precisamente en la consulta de 3 de diciembre de 2013 cuando, ante la falta de éxito de la ecografía, procedía haber agotado todas las posibilidades diagnósticas y solicitar nuevas pruebas (repetición de ecografías, radiografía, TAC, cistoscopia, etc). Sin embargo, se decidió continuar pautando un nuevo antibiótico durante tres meses cuando el resultado del urocultivo fue negativo y no parecía adecuado persistir dicho tratamiento. Como advirtió el Dr. Ildefonso: "Si como anotó el urólogo el resultado del urocultivo era negativo, no tiene ninguna justificación prescribir empíricamente un antibiótico y menos aún mantenerlo durante tres meses, no habiéndose demostrado aún la existencia de la mencionada prostatitis crónica. Es un tratamiento que, en ese momento, no está indicado, no resuelve nada y en todo caso, solo pospone la posibilidad de llegar a un diagnóstico".

Como veremos en el penúltimo fundamento de derecho, la falta de adopción de todos los mecanismos puestos a disposición del SERGAS para el efectivo diagnóstico constituyó una auténtica pérdida de oportunidad limitadora de las posibilidades de curación del paciente.

QUINTO.- Sobre el tercer error en la valoración de la prueba. Si la cirugía radical efectuada en Madrid pudo haber sido ofertada y practicada en el CHUS 8 meses antes.

5.1.- Planteamiento.Según afirma la parte apelante, de haber efectuado el 11/11/2015 en el CHUS la cirugía y quimioterapia intraoperatoria que le fue finalmente efectuada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, el pronóstico vital del paciente hubiera sido otro.

5.2.- Contenido de la sentencia de instancia.Sobre este extremo, la resolución impugnada razonó que: "Finalmente, y respecto del reproche consistente en que la cirugía radical efectuada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid pudo y debió haberse efectuado 8 meses antes en el CHUS, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: D. Dionisio es diagnosticado de una nueva recidiva a finales de julio de 2015 , por lo que se presenta el caso al Comité de Tumores el 30 de julio, decidiéndose remitir al paciente a la Unidad de Trasplantes Abdominales (UTA) Complejo Hospitalario de Santiago. Y precisamente, tras valorar la situación de forma intraoperatoria , por la Unidad de Trasplantes Abdominales se decide que en primera instancia el paciente debía recibir quimioterapia y posteriormente revisión quirúrgica. Una vez finalizada la quimioterapia es cuando se remiten al Centro de prestigio para efectuar la intervención. Resulta ilustrativo traer a colación el informe emitido por el Servicio de Oncología del Hospital de Burela fecha 21/05/2020 en el que se expone que las condiciones entre noviembre de 2015 y agosto de 2016 no son comparables, dado que existió una quimioterapia agresiva entre esas fechas que pudo haber facilitado la segunda cirugía".

5.3.- Caso concreto.Posteriormente a ser diagnosticado de una nueva recidiva mediante RMN de 24 de julio de 2015, el comité de tumores del servicio de oncología del Hospital de Burela acordó remitir al paciente a la Unidad de Trasplantes Abdominales del CHUS de Santiago (hospital de referencia autonómico) para exenteración pélvica y peritonectomía el 30 de julio de 2015.

Tras su ingreso en el CHUS el 9 de noviembre de 2015, fue intervenido quirúrgicamente, considerando que la exenteración pélvica no era técnicamente posible en dicho momento por el grado de infiltración tumoral, realizando solo laparotomía exploradora. Se decidió, en cambio, iniciar tratamiento quimioterápico con Folfoxiri-Bev, siendo sometido el paciente a varios ciclos.

No fue hasta el 2 de mayo de 2016 cuando el Servicio de Oncología del Hospital de Burela, tras la estabilización de la enfermedad según criterios RECIST, informó favorablemente una nueva cirugía general, solicitando consulta al Hospital Ramón y Cajal de Madrid como centro de referencia nacional. Finalmente, el paciente sería operado en Madrid efectuando "exenteración pélvica en bloque, reconstrucción ureteral mediante Bricker, resección intestinal, colostomía terminal, peritonectomía pélvica y quimioterapia intraoperatoria hipertérmica por adenocarcinoma colon sigmoide".

A la vista de los hechos y de la prueba practicada, cabe coincidir en este punto con el criterio expuesto en la sentencia impugnada, debiendo rechazar la tesis expuesta por la apelante sobre la posibilidad de haber sido intervenido 8 meses antes en el CHUS de Santiago. Su tesis descansa en la afirmación apodíctica efectuada por su perito D. Donato, quien se limitó a constatar que los diez ciclos de quimioterapia practicados con posterioridad a la laparotomía (según el informe serían 14 antes de la previsión quirúrgica) fueron irrelevantes para facilitar una posterior cirugía y que la exenteración podía haberse practicado con anterioridad; no siendo inoperable. El mismo perito, sin explicar por qué no consideraba al CHUS de Santiago un centro adecuado para practicar la intervención, ni valorar con precisión qué concreta dificultad intraoperatoria podría haber sido salvada si la operación de 11 de noviembre de 2015 se hubiere practicado en Madrid, ni justificar la relevancia de los criterios RECIST en virtud de los cuales el Hospital de Burela había decidido emitir una nueva consulta al Hospital Ramón y Cajal para cirugía, se limitó a lanzar sospechas sobre la hipotética falta de preparación y/o experiencia del personal facultativo del CHUS para afrontar la intervención (minuto 44:00). Por tanto, el motivo se desestima.

SEXTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que la recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal,esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

A la vista de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, es posible afirmar que la falta de utilización de los medios diagnósticos a disposición de los servicios de urología del Hospital de Burela privaron al paciente de determinadas expectativas de curación, que se concretan en el avance tumoral que se produjo entre el momento en que podía haber sido advertido mediante la oportuna repetición de la ecografía y eventual cistoscopia (3 y 4 de diciembre de 2013) y el momento en que se practicaron dichas actuaciones en los servicios del CHUS de Santiago (3 y 4 de abril de 2014). Ciertamente, existe una elevada probabilidad de que cuatro meses antes el adenocarcinoma se hallase en el mismo estadio T4N0M0 en que se descubrió finalmente, con presencia de fístula, tal y como advirtió la perito de la demandada. A pesar de todo, aunque una actuación diligente no hubiere producido un diagnóstico precoz, una actuación más temprana no es por ello susceptible de ser tachada de absolutamente irrelevante. Así, procede alinearse con las declaraciones del Dr. Ildefonso y del Dr. Donato en el sentido de advertir que tratamiento curativo podría haber permitido "mejorar el pronóstico de su enfermedad".

Sin embargo, no es posible suscribir la tesis de la parte apelante cuando afirma que, de haber sido sometido a la exenteración 14 meses antes, la probabilidad de supervivencia hubiere sido del 73%. No resulta acreditado un retraso de 14 meses, sino de 4; y carece de lógica la explicación efectuada en la vista por el Dr. Donato, inducido por las preguntas del letrado de la parte demandante. Si, según sus palabras, un tumor T4N0M0 tendría estadísticamente un 73% de probabilidades de supervivencia, esas fueron precisamente las que tuvo cuando fue realmente intervenido; ignorándose las que habría tenido de haber sido intervenido con 4 o 14 meses de antelación, por lo que no cabe cuantificar la pérdida de oportunidad en un 73%, interpretando, como hace la recurrente, que, de haber sido operado antes, tendría un 73% de probabilidades de haber sobrevivido.

En cualquier caso, resulta de la más elemental lógica considerar, a la vista de las explicaciones de los peritos, que un periodo de cuatro meses es de la suficiente entidad para ser considerado relevante a la hora de medir el avance de un tumor que iba penetrando poco a poco a través de las paredes de la vejiga y que, por ende, una anticipada operación podría haber tenido una mayor posibilidad de éxito o incluso haber cambiado la suerte del posterior devenir de la enfermedad con la aparición de la recidiva el 24 de julio de 2015. A la visto de lo expuesto, se considera prudente la fijación de una indemnización de 30.000 euros a la viuda y 5.000 euros a cada una de las hijas.

Partiendo de la franquicia de 60.000 euros que figura acreditada, de esa suma responderá solamente el SERGAS, que la abonará con los intereses procesales a que se refiere el artículo 106.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Como hemos afirmado en otras ocasiones, por haberse fijado en sentencia el importe indemnizatorio, solamente procede su actualización mediante los intereses procesales desde la fecha de la notificación de la presente resolución, sin que resulte procedente la aplicación de otros mecanismos de actualización. Se trata, entonces, de una deuda de valor, concretada en una cuantía ya actualizada al momento de su determinación y no al momento de determinación del daño (por todas, STS de 21 de abril de 1998 rec. 7223/93).

SÉPTIMO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso de apelación.

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegaron las actoras, como partes apelantes, como motivo de impugnación la existencia de error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, con base en cuatro circunstancias fundamentales: 1) Que no se tuvo en cuenta que la perito de la codemandada XL INSURANCE (Dra. Claudia) se retractó del contenido de su informe en presencia judicial; 2) que, al no haberse efectuado una cistoscopia de forma temporánea, se privó al paciente de determinadas expectativas de curación, impidiendo una detección más temprana del adenocarcinoma; 3) que la cirugía efectuada en Madrid debió haber sido practicada al paciente en el CHUS de Santiago 8 meses antes, lo que hubiere mejorado su pronóstico de curación; 4) que, a pesar de que la sentencia reconoció un diagnóstico de adenocarcioma de más de un año de evolución, desestimó la demanda interpretando de forma errónea la doctrina de la pérdida de oportunidad.

El SERGAS y XL INSURANCE COMPANY, S.E., SUCURSAL EN ESPAÑA se opusieron al recurso de apelación, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

Sin perjuicio de los extractos que se transcribirán en los fundamentos de derecho siguientes, la sentencia de instancia fundamentó la falta de acreditación de mala praxis del siguiente modo:

"QUINTO.- Pues bien, valorando con arreglo a las reglas de la sana crítica el contenido de los documentos que conforman la historia clínica incorporados al presente procedimiento en virtud del contenido del expediente administrativo que incorpora dicha historia clínica, y teniendo en cuenta el contenido de los informes periciales aportados por las partes y elaborados a su instancia por los peritos de su elección, y tomando en consideración el contenido del informe técnico de la inspección sanitaria, esta juzgadora estima que procede desestimar la demanda al considerar que no consta acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda formulada por los actores respecto de la atención sanitaria prestada a Don Dionisio, en relación a los hechos descritos en la demanda y que se iniciaron en el año 2013 [...].

Del examen de las actuaciones se desprende que nos encontramos ante un paciente de 46 años, sin antecedentes de interés, que presentaba desde marzo del año 2013 episodios de infecciones de tracto urinario de repetición por gérmenes diferentes, episodios que mejoran con tratamiento antibiótico, completado con una ecografía realizada en septiembre 2013 que resultó normal, no mostrando ninguna alteración ni en vejiga ni en los riñones. Esto es, teniendo en cuenta la clínica urinaria, edad, ausencia de antecedentes y presencia de cultivos, el tratamiento antibiótico pautado era el indicado.

Y que meses después, habiendo remitido parcialmente se realizó la ecografía de aparato urinario que no mostró alteraciones significativas, por lo que no había motivo para sospechar en el año 2013 de la presencia de signo o síntoma de una fístula intestinal, tan sólo presentaba clínica urológica.

Sobre la presencia de determinados gérmenes, y frente a las manifestaciones del médico especialista en Urología, el Dr. Ildefonso, el testigo perito Dr. Samuel , de la misma especialidad que el anterior, ha sido rotundo al afirmar que, si bien se constató la presencia de ciertos gérmenes, y aun siendo éstos típicamente intestinales, ello no conduce a sospechar fístula de vejiga a intestino. En este sentido, el testigo perito aclaró en sede judicial que en ningún momento se refleja que en el año 2013 que el paciente presentara neumaturia, ni fecaluria, y que los pacientes que no presentan alteraciones en la vía urinaria, como se presentó en este caso, la causa más frecuente de las infecciones son los gérmenes entéricos (de intestino) como el E. Coli y el resto que presentó el paciente. Y a esta misma conclusión llega la perito Dra. Claudia, médico especialista en Urología, indicando en su dictamen : que la sintomatología que presentaba en esos momentos D. Dionisio no revestía de ningún dato de gravedad que hiciera sospechar la presencia de manlignidad; que la totalidad de las infecciones urinarias está causada por gérmenes gram-negativos de origen intestinal siendo la E coli el más frecuente y responsable del 90% de las mismas; que el enterobacter cloacae también es un microorganismo frecuente en la etiología de las ITUS; que esto significa que la infección urinaria por gérmenes que se encuentran característicamente en el intestino no permite establecer la sospecha diagnóstica de un proceso primario a nivel gastrointestinal y que el tratamiento pautado (antibiótico y alfabloqueante) se ajusta a la lex artis ad hoc.

Se ha de precisar además que, en diciembre de 2013, se solicitó nuevo urocultivo, cultivo de semen, se pautó nuevo ciclo de tratamiento antibiótico y se realizó ecografía de aparato urinario que no mostró alteraciones significativas. De ello se colige que desde el comienzo de la ITUs hasta diciembre de 2013 no había razones para sospechar de una patología de naturaleza gastrointestinal [...]".

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, cuando se afirma en fase de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en que puede haber incurrido la sentencia de instancia, es preciso demostrar el carácter irracional del razonamiento judicial alcanzado por el juez a quo.En otras palabras, el principio de inmediación, íntimamente unido a la sana crítica que, según el legislador, debe imperar en la valoración probatoria, impide sustituir en apelación la conclusión alcanzada instancia, salvo que incurra en un error manifiesto o aquélla sea radicalmente irracional o arbitraria. Como ha expresado esta sección en sentencias de 30 de mayo de 2025 (rec. 7158/2024) o de 15 de diciembre de 2025 (rec. 7135/2025):

"[...] no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.

Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.

Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras)"[STSXG nº 226/2025 , Sección 3 ª, de 30.05.2025 rec apelación nº 7158/2025 ]".

TERCERO.- Sobre el primer error en la valoración de la prueba. Retractación de la Dra. Claudia en el contenido de su informe a presencia judicial. Advirtió la actora que la perito indicó en sede judicial que la sintomatología presentada por el paciente desde 2013 obedecía única y exclusivamente a la fístula vesical provocada por el carcinoma mucinoso de recto-sigma fistulizado en vejiga. Asimismo, que la Dra. Claudia manifestó la posibilidad de que una cistoscopia efectuada 14 meses antes hubiese permitido diagnosticar el tumor de colon fistulizado.

Pese a la oscuridad inicial, inconexión y planitud de las expresiones empleadas por la perito al responder en la vista a las preguntas formuladas por el letrado que presentó su informe, las dirigidas por la abogada del SERGAS permitieron a la Dra. Claudia aclarar que la hipótesis aparentemente contradictoria que advirtió al inicio obedecía a un examen retrospectivo que solo era posible vislumbrar ex post,una vez conocido el diagnóstico final y proceso evolutivo de la enfermedad, pero no en el momento en que inicialmente fue tratado el paciente por el servicio de urología del Hospital de Burela. Es decir, que en dicho instante no era posible establecer una relación causal entre las infecciones padecidas por el paciente y el cáncer de colon que, probablemente, ya se encontraba en un estadio avanzado, con presencia de fístula comunicante con la vejiga. A esta conclusión obliga una recta aplicación de la doctrina de la prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el diagnóstico inicial, no siendo posible "sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar"(en este sentido, STS (Sala Primera) de 4 de noviembre de 2019).

Añadió la perito que, de ser cierto su planteamiento, el adenocarcinoma, con presencia de fístula comunicante, se habría hallado en estadio T4N0M0 ya en las consultas del año 2013; mismo estadio en que se encontraba cuando se efectuó el hallazgo en abril de 2014 mediante ecografía y RTU (minuto 23:50 del segundo video de la vista). Por tanto, según el razonamiento de la doctora, su descubrimiento 14 meses antes no habría permitido tratar el mismo en un estadio menos avanzado.

En consecuencia, no se advierte error en la valoración de la prueba por el mero hecho de no poner de manifiesto la sentencia impugnada una aparente contradicción entre el contenido del informe de la doctora y su deposición en sede judicial. Al contrario, la sentencia recoge fielmente el sentido de la pericial practicada, al considerar que una infección urinaria por gérmenes que se hallan normalmente en el intestino no permite establecer la sospecha diagnóstica de un proceso primario a nivel gastrointestinal, y que el tratamiento pautado en el Hospital de Burela se ajustó a la lex artis.

En cualquier caso, no es cierto que la resolución de instancia no valore las manifestaciones realizadas por la doctora en sede judicial, pues expone literalmente lo siguiente: "Por otra parte, afirmar que la fístula intestinal ya existía en el año 2013 a la luz de lo que posteriormente aconteció estaríamos ante un análisis retrospectivo de la asistencia sanitaria, tal y como argumenta la letrada del Sergas. No se puede valorar la actuación médica desde el resultado hacia atrás para saber cómo podría haberse actuado con antelación dado que la aplicación de dicho proceso deductivo no tiene cabida en la lex artis ad hoc en la práctica médica".

Por otro lado, no se advierte que la sentencia hubiere conferido el carácter de prueba privilegiada a la testifical del Dr. Samuel, urólogo del servicio del Hospital de Burela que, según la tesis de la apelante, habría tenido una participación directa en la causación del daño, sino que sus declaraciones son valoradas de forma conjunta con el resto de la prueba practicada. Tampoco que se le hubiere atribuido un plus de imparcialidad al informe de inspección médica obrante en el expediente, como parece apuntar el recurso de apelación sin indicar por qué, con infracción de la doctrina contenida en el ATS de 28 de mayo de 2025 (rec. 2049/2024), y que parte de la STS (sección 4ª) de 17 de febrero de 2022 (rec. 5631/2019); informes que, en cualquier caso, deben ser valorados por el juzgador como cualquier documento administrativo.

CUARTO.- Sobre el segundo error en la valoración de la prueba. Retraso de un año en el diagnóstico del adenocarcinoma y falta de realización temporánea de una cistoscopia.

4.1.- Planteamiento.Explicó la apelante que el adenocarcinoma pudo y debió haber sido diagnosticado con mucha mayor antelación mediante la realización de una cistoscopia por el servicio de urología del Hospital de Burela en el año 2013 a la vista de la sintomatología y clínica con la que acudió el paciente: más de 4 episodios de infecciones de tracto urinario en un periodo de 6 meses, refractarias al tratamiento antibiótico pautado por su MAP, con cultivos positivos en orina y semen a gérmenes típicamente intestinales y, además, con la concurrencia de sangre en orina (hematuria), todo ello, en un varón de 46 años, sano, sin comorbilidades asociadas.

4.2.- Resolución apelada.Al respecto de este particular, la sentencia de instancia advirtió lo siguiente:

"Se reprocha además por la parte actora la ausencia de realización de una citoscopia en ese momento, ahora bien, respecto de dicha prueba, del resultado de la prueba ha quedado constatado que se trata de una prueba invasiva que puede llegar a lesionar la uretra y que, tal y como ha expuesto el testigo- perito Dr. Samuel, sólo está indicada en caso de sospecha en ecografía, y aquí el resultado de la ecografía fue normal. Afirmó el Dr. Samuel que dicha técnica implica ciertos riesgos, habida cuenta que puede pasar además gérmenes a la sangre, y en este caso no había sospecha, pues la ecografía de septiembre de 2013 se había hecho para descartar patología en el riñón, o una obstrucción en la vía urinaria superior, o un absceso prostático, no habiéndose objetivado alteración alguna, ni en los riñones, ni en la vejiga, ni en la próstata. Y que, tal y como ya indicaba en el informe que remite a la inspeccion, la citoscopia descarta lesiones en la vejiga o en la uretra, que lo que se está haciendo en el Sergas para diagnosticar precozmente un cáncer de colon, es determinar la presencia de sangre oculta en heces, y si da positivo, la prueba indicada en pacientes asintomáticos ,como era este caso, es una colonoscopia, pero no una citoscopia.

Así las cosas, no consta que el paciente refiriera síntomas que asociaran otra clínica que pudieran hacer sospechar de una patología más grave, siendo en la consulta de 2/04/2014 cuando, repitiéndose ecografía de aparato urinario, la que puso de manifiesto la sospecha diagnóstica de una tumoración dependiente del cuello vesical, por lo que en fecha 3 de abril se realizó cistoscopia que confirmó la lesión. Y una vez alcanzado el diagnóstico, las actuaciones fueron adecuadas en tiempo y forma, tal y como ha clarificado en el plenario el testigo -perito Dr. Samuel.

La razón por la que no se detectara el tumor aproximadamente un año antes no puede ser atribuida a una falta de atención sanitaria al paciente: la ecografía realizada al inicio no permitió visualizar el tumor porque, tal y como se ha indicado en el informe de inspección, probablemente no alcanzase en ese momento el tamaño necesario para su visualización, y la clínica y las pruebas diagnósticas orientaban hacia una clínica urológica que fue seguida y tratada para determinar su origen, sin que se hubiesen detectado datos de alarma ( sangre en heces, anemia, elevación de marcadores tumorales).

En definitiva, consta que desde que se realiza el diagnóstico transcurre más de un año, no resultando acreditado que dicho lapso temporal pueda considerarse como un retraso diagnóstico a los efectos de declarar la responsabilidad patrimonial en tanto no se justifica la incidencia que dicho periodo hubiera tenido en la evitación o retraso del fatal desenlace. Esto es, aunque se hubiese realizado una citoscopia en el año 2013, no habría cambiado el pronóstico de este paciente, porque ya sería una enfermedad neoplásica en estadio avanzado. Se hace necesario indicar además que, tal y como se desprende del informe del Servicio de Oncología del Hospital de Burela de fecha 21/05/2020 , los datos objetivos de supervivencia en este tipo de tumores es menor, 25-30 meses, sólo un 20% de pacientes operados en estadio IV peritoneal vive más de 40 meses, y sólo un 5-10% se curan, por lo que en este caso , tal y como se indica en el Dictamen del Consejo Consultivo de Galicia, confirma la adecuación del tratamiento".

4.3.- Análisis del caso.Consta en el expediente que el paciente, tras ser visto en su centro de atención primaria por vez primera en marzo de 2013, ser tratado con pauta antibiótica y acudir a revisiones en abril y en julio del mismo año, fue derivado a consultas externas de urología del Hospital de Burela ante la persistencia de la infección urinaria.

En la primera consulta urológica de 14 de agosto de 2013 se le prescribió nuevo tratamiento antibiótico, al advertir en el urocultivo la bacteria "E. colli multisensible" y, tras una exploración prostática normal, se solicitó ecografía y analítica básica en sangre y orina.

En la consulta de control de urología de 3 de diciembre de 2013 se advirtió la persistencia de la infección pese al tratamiento en los siguientes términos: "[...] remisión parcial y desde hace 1 mes vuelve a notar escozor al orinar, prurito uretral".Se explicitó que el resultado de la ecografía no mostraba ninguna alteración significativa, que la analítica de sangre era normal y que el urocultivo arrojaba un resultado negativo. En consecuencia, la uróloga pautó un nuevo tratamiento antibiótico durante tres meses y dejó pedido un urocultivo y un espermocultivo.

En los nuevos análisis se detectó un germen distinto (enterobacter cloacae), poniéndose de manifiesto en la consulta de 28 de febrero de 2014, en la que se pautó nuevo tratamiento antibiótico durante 20 días. En consulta intermedia de 11 de marzo de 2014, ante la ausencia de mejoría de las molestias, la uróloga decidió continuar el tratamiento antibiótico, añadiendo Enantyum y dejando pedido un nuevo cultivo de orina y semen.

Sin embargo, el paciente decidió ir por su cuenta a los servicios de urología del CHU de Santiago el 2 de abril de 2014 donde, practicándose nueva ecografía, se detectó una "probable neoformación en cuello vesical", programándose cistoscopia para el día siguiente. Si bien esta última no permitió la exploración de la vejiga por mala tolerancia, se colocó al paciente en lista de espera para resección transuretral (RTU) y biopsia de la neoformación en cuello vesical, que resultaría en el definitivo diagnóstico de adenocarcinoma informado tras la intervención de 5 de mayo de 2014.

Ante este relato fáctico, lo que se plantea por la recurrente no es si los servicios de urología del Hospital de Burela debieron haber advertido más tempranamente una sospecha de cáncer de colon para proceder a su diagnóstico, sino que la tesis afirmada es bien distinta: de haberse practicado pruebas diagnósticas adicionales o distintas encaminadas a averiguar la causa de las infecciones urinarias de repetición se podría haber descartado más tempranamente la patología urológica y advertido la existencia de tumor de origen intestinal; planteamiento con el que esta Sala coincide, como a continuación se razonará.

Como describió el urólogo D. Ildefonso, perito de la actora, el procedimiento diagnóstico debió haber sido las siguientes pautas:

"1.-En ausencia de otros síntomas orientativos, sospechándose una prostatitis aguda y sabiéndose que la prostatitis bacteriana crónica es la causa más frecuente de ITUs recurrentes en los varones de esta edad, lo primero es comprobar si esta existe.

2.-Esto no debe impedir que simultáneamente y al tratarse de una ITU complicada, se haga mediante ecografía un rastreo de la patología asociada causal más frecuente (conviene recordar que entre las causas a descartar se encuentran: cálculos, cuerpos extraños, obstrucciones de la vía urinaria, vaciamiento vesical incompleto...).

3.-Para diagnosticar una prostatitis bacteriana crónica es preciso hacer un estudio fraccionado de orina y secreción prostática posmasaje o semen con recuento leucocitario y cultivo bacteriológico más antibiograma.

4.-Confirmar el foco de prostatitis bacteriana crónica permite hacer un tratamiento con el antibiótico adecuado para erradicar la infección y resolver el problema.

5.-Comprobar que esta prostatitis no existe y en ausencia de más datos orientativos, obliga a seguir indagando otras causas de ITU mediante más pruebas de imagen (léase nueva ecografía o TAC) y/o cistoscopia.

6.-La exigencia y urgencia de la indagación con dichas pruebas y/o cistoscopia es tanto mayor cuanto más intensa, frecuente o prolongada en el tiempo, sea la infección a pesar de los antibióticos adecuadamente prescritos y aunque la ecografía inicial se haya informado como normal.

7.-Por otra parte, en presencia de hematuria asociada o de persistencia de síntomas miccionales irritativos con urocultivo negativo y ecografía no concluyente o sin hallazgos patológicos, debe considerarse como siguiente opción válida la cistoscopia (son sobradamente conocidas estas situaciones de ITUs asociadas a la existencia de un tumor vesical incluso en ausencia de factores de riesgo o la afectación vesical por extensión de procesos inflamatorios, infecciosos o tumorales de vísceras adyacentes)".

Es decir, según las explicaciones del urólogo, una vez descartada la causa más frecuente de ITUs recurrentes (prostasis bacteriana) procede indagar otras causas mediante pruebas de imagen (ecografía) y/o cistoscopia. Además, tratándose de una ITU complicada (como es el caso), procede realizar siempre una ecografía de forma simultánea que permita rastrear otras causas. En cualquier caso, ante la persistencia de los síntomas, la hematuria asociada, y la falta de hallazgos en la ecografía, debe considerarse una cistoscopia.

En semejantes términos se pronunció el segundo perito de la actora, el Dr. Donato: "En el caso de infecciones que se repitan con frecuencia elevada, (más de una al trimestre), en los, que exista hematuria o microhematuria asociada, el valor del pH sea excesivamente alcalino, exista infección por gérmenes desdobladores de urea, signos o síntomas de afectación parenquimatosa, etc., debe completarse el estudio con radiografías simples y ecografía, y con cistoscopia y urografía intravenosa si se asocia a hematuria".

Frente a la contundencia de las anteriores afirmaciones, refrendada con la bibliografía contenida en los informes, se presenta con menor claridad el criterio de la Dra. Claudia, quien manifestó en su pericial lo siguiente: "No se recomienda de forma rutinaria un estudio de rutina extenso que incluya cistoscopia, imágenes, etc., ya que el rendimiento diagnóstico es bajo. Sin embargo, debe realizarse sin demora en casos atípicos, por ejemplo, si se sospecha cálculo renal, obstrucción del flujo de salida, cistitis intersticial o cáncer urotelial". Tras coincidir con el testigo-perito Dr. Samuel en que la realización de la cistoscopia presenta riesgos intrínsecos de carácter abstracto, como una posible sepsis por contaminación de la sangre con las bacterias presentes en el cultivo, se limitó a afirmar que "[...] yo de entrada a mi todos los varones que entran con una infección de orina en una consulta no les casco una cistoscopia" (sic) -minuto 15:15 y ss. del segundo vídeo-. Empero, no efectuó una valoración precisa sobre si, en las circunstancias del caso, la cistoscopia podría encontrarse indicada para averiguar el origen de la infección. Así se comprueba con el vago, inespecífico e inconcluyente relato expuesto por la perito sobre el iter procedimental a seguir en caso de comprobar la existencia de ITUs persistentes cuyo origen aparece incierto (minuto 14:10 del segundo video).

A la vista de la prueba practicada, frente al criterio que pareció sostener la perito de la parte demandada, en línea con el testigo-perito Dr. Samuel, en virtud del cual la cistoscopia solo estaría indicada en caso de sospecha en ecografía, la mayor claridad y base científica expuesta en los dictámenes periciales de la parte actora nos llevan a decantarnos por el criterio sostenido en estos últimos. Es decir, ante el cuadro clínico que presentaba el paciente, con ITUs recurrentes de ocho meses de evolución con presencia de hematuria, cuya sintomatología no desapareció a pesar del empleo de múltiples tratamientos antibióticos, y ante la ausencia de hallazgos en la ecografía practicada, devenía necesario continuar, ya en la consulta de 3 de diciembre de 2013, con pruebas diagnósticas, como la cistoscopia. Conviene recalcar que los procedimientos diagnósticos no debían ir necesariamente dirigidos a averiguar la existencia de un adenocarcinoma, sino que su cometido era, tras descartar otras posibles causas ignoradas en aquella fecha, dar con el origen de las infecciones y descubrir eventualmente la existencia del tumor.

Según la postura de esta Sala, fue precisamente en la consulta de 3 de diciembre de 2013 cuando, ante la falta de éxito de la ecografía, procedía haber agotado todas las posibilidades diagnósticas y solicitar nuevas pruebas (repetición de ecografías, radiografía, TAC, cistoscopia, etc). Sin embargo, se decidió continuar pautando un nuevo antibiótico durante tres meses cuando el resultado del urocultivo fue negativo y no parecía adecuado persistir dicho tratamiento. Como advirtió el Dr. Ildefonso: "Si como anotó el urólogo el resultado del urocultivo era negativo, no tiene ninguna justificación prescribir empíricamente un antibiótico y menos aún mantenerlo durante tres meses, no habiéndose demostrado aún la existencia de la mencionada prostatitis crónica. Es un tratamiento que, en ese momento, no está indicado, no resuelve nada y en todo caso, solo pospone la posibilidad de llegar a un diagnóstico".

Como veremos en el penúltimo fundamento de derecho, la falta de adopción de todos los mecanismos puestos a disposición del SERGAS para el efectivo diagnóstico constituyó una auténtica pérdida de oportunidad limitadora de las posibilidades de curación del paciente.

QUINTO.- Sobre el tercer error en la valoración de la prueba. Si la cirugía radical efectuada en Madrid pudo haber sido ofertada y practicada en el CHUS 8 meses antes.

5.1.- Planteamiento.Según afirma la parte apelante, de haber efectuado el 11/11/2015 en el CHUS la cirugía y quimioterapia intraoperatoria que le fue finalmente efectuada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, el pronóstico vital del paciente hubiera sido otro.

5.2.- Contenido de la sentencia de instancia.Sobre este extremo, la resolución impugnada razonó que: "Finalmente, y respecto del reproche consistente en que la cirugía radical efectuada en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid pudo y debió haberse efectuado 8 meses antes en el CHUS, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: D. Dionisio es diagnosticado de una nueva recidiva a finales de julio de 2015 , por lo que se presenta el caso al Comité de Tumores el 30 de julio, decidiéndose remitir al paciente a la Unidad de Trasplantes Abdominales (UTA) Complejo Hospitalario de Santiago. Y precisamente, tras valorar la situación de forma intraoperatoria , por la Unidad de Trasplantes Abdominales se decide que en primera instancia el paciente debía recibir quimioterapia y posteriormente revisión quirúrgica. Una vez finalizada la quimioterapia es cuando se remiten al Centro de prestigio para efectuar la intervención. Resulta ilustrativo traer a colación el informe emitido por el Servicio de Oncología del Hospital de Burela fecha 21/05/2020 en el que se expone que las condiciones entre noviembre de 2015 y agosto de 2016 no son comparables, dado que existió una quimioterapia agresiva entre esas fechas que pudo haber facilitado la segunda cirugía".

5.3.- Caso concreto.Posteriormente a ser diagnosticado de una nueva recidiva mediante RMN de 24 de julio de 2015, el comité de tumores del servicio de oncología del Hospital de Burela acordó remitir al paciente a la Unidad de Trasplantes Abdominales del CHUS de Santiago (hospital de referencia autonómico) para exenteración pélvica y peritonectomía el 30 de julio de 2015.

Tras su ingreso en el CHUS el 9 de noviembre de 2015, fue intervenido quirúrgicamente, considerando que la exenteración pélvica no era técnicamente posible en dicho momento por el grado de infiltración tumoral, realizando solo laparotomía exploradora. Se decidió, en cambio, iniciar tratamiento quimioterápico con Folfoxiri-Bev, siendo sometido el paciente a varios ciclos.

No fue hasta el 2 de mayo de 2016 cuando el Servicio de Oncología del Hospital de Burela, tras la estabilización de la enfermedad según criterios RECIST, informó favorablemente una nueva cirugía general, solicitando consulta al Hospital Ramón y Cajal de Madrid como centro de referencia nacional. Finalmente, el paciente sería operado en Madrid efectuando "exenteración pélvica en bloque, reconstrucción ureteral mediante Bricker, resección intestinal, colostomía terminal, peritonectomía pélvica y quimioterapia intraoperatoria hipertérmica por adenocarcinoma colon sigmoide".

A la vista de los hechos y de la prueba practicada, cabe coincidir en este punto con el criterio expuesto en la sentencia impugnada, debiendo rechazar la tesis expuesta por la apelante sobre la posibilidad de haber sido intervenido 8 meses antes en el CHUS de Santiago. Su tesis descansa en la afirmación apodíctica efectuada por su perito D. Donato, quien se limitó a constatar que los diez ciclos de quimioterapia practicados con posterioridad a la laparotomía (según el informe serían 14 antes de la previsión quirúrgica) fueron irrelevantes para facilitar una posterior cirugía y que la exenteración podía haberse practicado con anterioridad; no siendo inoperable. El mismo perito, sin explicar por qué no consideraba al CHUS de Santiago un centro adecuado para practicar la intervención, ni valorar con precisión qué concreta dificultad intraoperatoria podría haber sido salvada si la operación de 11 de noviembre de 2015 se hubiere practicado en Madrid, ni justificar la relevancia de los criterios RECIST en virtud de los cuales el Hospital de Burela había decidido emitir una nueva consulta al Hospital Ramón y Cajal para cirugía, se limitó a lanzar sospechas sobre la hipotética falta de preparación y/o experiencia del personal facultativo del CHUS para afrontar la intervención (minuto 44:00). Por tanto, el motivo se desestima.

SEXTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que la recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal,esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

A la vista de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, es posible afirmar que la falta de utilización de los medios diagnósticos a disposición de los servicios de urología del Hospital de Burela privaron al paciente de determinadas expectativas de curación, que se concretan en el avance tumoral que se produjo entre el momento en que podía haber sido advertido mediante la oportuna repetición de la ecografía y eventual cistoscopia (3 y 4 de diciembre de 2013) y el momento en que se practicaron dichas actuaciones en los servicios del CHUS de Santiago (3 y 4 de abril de 2014). Ciertamente, existe una elevada probabilidad de que cuatro meses antes el adenocarcinoma se hallase en el mismo estadio T4N0M0 en que se descubrió finalmente, con presencia de fístula, tal y como advirtió la perito de la demandada. A pesar de todo, aunque una actuación diligente no hubiere producido un diagnóstico precoz, una actuación más temprana no es por ello susceptible de ser tachada de absolutamente irrelevante. Así, procede alinearse con las declaraciones del Dr. Ildefonso y del Dr. Donato en el sentido de advertir que tratamiento curativo podría haber permitido "mejorar el pronóstico de su enfermedad".

Sin embargo, no es posible suscribir la tesis de la parte apelante cuando afirma que, de haber sido sometido a la exenteración 14 meses antes, la probabilidad de supervivencia hubiere sido del 73%. No resulta acreditado un retraso de 14 meses, sino de 4; y carece de lógica la explicación efectuada en la vista por el Dr. Donato, inducido por las preguntas del letrado de la parte demandante. Si, según sus palabras, un tumor T4N0M0 tendría estadísticamente un 73% de probabilidades de supervivencia, esas fueron precisamente las que tuvo cuando fue realmente intervenido; ignorándose las que habría tenido de haber sido intervenido con 4 o 14 meses de antelación, por lo que no cabe cuantificar la pérdida de oportunidad en un 73%, interpretando, como hace la recurrente, que, de haber sido operado antes, tendría un 73% de probabilidades de haber sobrevivido.

En cualquier caso, resulta de la más elemental lógica considerar, a la vista de las explicaciones de los peritos, que un periodo de cuatro meses es de la suficiente entidad para ser considerado relevante a la hora de medir el avance de un tumor que iba penetrando poco a poco a través de las paredes de la vejiga y que, por ende, una anticipada operación podría haber tenido una mayor posibilidad de éxito o incluso haber cambiado la suerte del posterior devenir de la enfermedad con la aparición de la recidiva el 24 de julio de 2015. A la visto de lo expuesto, se considera prudente la fijación de una indemnización de 30.000 euros a la viuda y 5.000 euros a cada una de las hijas.

Partiendo de la franquicia de 60.000 euros que figura acreditada, de esa suma responderá solamente el SERGAS, que la abonará con los intereses procesales a que se refiere el artículo 106.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Como hemos afirmado en otras ocasiones, por haberse fijado en sentencia el importe indemnizatorio, solamente procede su actualización mediante los intereses procesales desde la fecha de la notificación de la presente resolución, sin que resulte procedente la aplicación de otros mecanismos de actualización. Se trata, entonces, de una deuda de valor, concretada en una cuantía ya actualizada al momento de su determinación y no al momento de determinación del daño (por todas, STS de 21 de abril de 1998 rec. 7223/93).

SÉPTIMO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso de apelación.