Sentencia Contencioso-Administrativo 719/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 21/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.-

El recurso de apelación se interpone contra la sentencia 198/23, de 9 de octubre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , en la que, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo que se había interpuesto porDª Petra, contra la Resolución notificada en fecha 11/05/22 en el Expediente NUM000 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad presentada en su día por los daños sufridos como consecuencia del tratamiento de una tirotoxicosis en el grupo Quirón Salud de Pontevedra.

La parte actora solicitaba en su demanda que se dicte Sentencia por la cual se estime la misma, y se declare la responsabilidad de la Administración en la mala actuación de los profesionales sanitarios que atendieron a Dª Petra, interesando se fije una indemnización a su favor por los daños y perjuicios irrogados en la cantidad de 296.171,30 euros, todo ello con la imposición de los intereses legales correspondientes desde la interposición de la reclamación patrimonial y con expresa imposición de costas

En la sentencia apelada, como ya se indicó, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de declarar la responsabilidad de la Administración por los daños sufridos como consecuencia del tratamiento de una tirotoxicosis en el grupo Quirón Salud de Pontevedra, con condena a la Administración demandada a que abone a la actora la cantidad de 90.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Se consideró por la jueza de primera instancia que "Cabe concluir, en el presente caso, de la historia clínica, de los informes emitidos durante la instrucción del expediente, con especial incidencia en el emitido por el Jefe de servicio de Otorrinolaringología del CHUVI y de los dictámenes periciales, ratificados por sus autores en fase probatoria, y del testimonio de los mismos, en una apreciación conjunta de dichas pruebas junto con la del resto de las practicadas en este proceso y del expediente administrativo, permite tener por acreditado, tal y como ya dictaminó en su día el Consello Consultivo, que no se pusieron a disposición de la paciente todos los medios que exigía el tipo de cirugía de tiroidectomía realizada a la paciente y que imponían extremar las precauciones y controles en una cirugía que se conocía como compleja, entre ellos, la monitorización electrofisiológica intraoperatoria como mecanismo preventivo y de seguridad para evitar la lesión intraoperatoria de los nervios laríngeos, tal y como recomienda la Sociedad Española de ORL",y además que "Existe base suficiente en expediente administrativo y actuaciones judiciales para considerar que ha sido insuficiente el consentimiento informado, omitiendo la mención a la dificultad respiratoria o a la disfagia de las que se encuentra afectada la actora".

Contra la referida sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación tanto por la codemandada IDCQ Hospitales y Sanidad SLU, como por también codemandada aseguradora Relyens Mutual Insurance, si bien ambos recursos comparten los mismo argumentos, y además se adhieren las citadas entidades respectivamente a los recursos de una y otra; se formula oposición a esos recursos por Dª Petra.

SEGUNDO: Alegaciones de los recursos de apelación.

Por la representación de las entidades IDCQ Hospitales y Sanidad SLU y Relyens Mutual Insurance, se interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia 198/23, de 9 de octubre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en el que se hacen valer los siguientes iguales argumentos :

En primer lugar , se alega que la Sentencia concluye con la estimación parcial de la demanda, pero sin realizar un análisis y valoración conjunta de la prueba propuesta y admitida. Así, se considera que se otorga arbitrariamente un valor esencial a las conclusiones a las que llega el informe del jefe de servicio de otorrinolaringología del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo. Y se recuerda al efecto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha cuestionado firmemente que las conclusiones emitidas por un juez a quo vengan refrendadas principalmente por una convicción de que los informes y los argumentos que pueden verterse en los informes elaborados por los servicios de la Administración Pública gocen de mayor objetividad y valor probatorio que los aportados de parte. Se señala que en este caso la jueza ha otorgado de manera arbitraria un valor probatorio especial a un informe realizado por la Administración, sin tener verdaderamente en cuenta las conclusiones a las que se llegó , tanto en los informes periciales aportados por las partes al procedimiento como las aclaraciones que se realizaron en señalamiento de fecha 30 de mayo de 2023. Y además se añade que no se ha motivado cuáles son los motivos y razones por los cuales considera que el informe del jefe de servicio de otorrinolaringología del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo, goza de especial trascendencia a la hora de resolver la controversia suscitada en el presente procedimiento.

En la línea de lo anterior, se alega que, de los argumentos que se señalan en la Sentencia por los que se concluye que ha existido una actuación negligente de mi mandante, se aprecia una evidente falta de valoración conjunta de la prueba, y que se ha valorado de manera sesgada la prueba practicada a lo largo del procedimiento.

En cuanto a la conclusión de que el empleo de una técnica de neuro monitorización (en adelante, "NMIO") era necesaria para una correcta ejecución de la cirugía que se practicó, se indica que en el informe del jefe de servicio de otorrinolaringología del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo consta expresamente que la utilización de esta técnica no es fundamental, por lo que no puede considerarse como obligatoria a la hora de realizar una tiroidectomía según se desprende de este informe. A esta misma conclusión llegan los peritos que elaboraron informes a las partes en este procedimiento tanto en sus escritos como en las aclaraciones dadas a sus informes en fecha de 31 de mayo de 2023. Se manifiesta que no se puede valorar el contenido de un informe pericial únicamente por las conclusiones a las que en el mismo se llegan, sino que es preceptivo tener en cuenta tanto su línea argumental como las aclaraciones llevadas a cabo en el acto de ratificación. Y se alude a continuación al contenido de la prueba realizada en el acto de la vista, para concluir que de la valoración conjunta de la prueba documental y pericial practicada (en la que se deben incluir las aclaraciones de los peritos a sus informes), no puede desprenderse que el empleo de una NMIO sea un medio fundamental y obligatorio en la ejecución de una tiroidectomía que permita descartar la sucesión de complicaciones intraoperatorias, por lo que queda acreditado que el Juzgado ha incurrido en un evidente error en la valoración de la prueba a la hora de juzgar si el hospital empleó todos los medios a su disposición para la ejecución de la tiroidectomía total.

En segundo lugar, respecto del consentimiento informado, se argumenta que la sentencia incurre también en una errónea valoración de la prueba, pues a la hora de argumentar las presuntas deficiencias en el documento de consentimiento informado que fue entregado a la paciente de forma previa a la tiroidectomía practicada no ha tenido en cuenta dos factores, por un lado la fecha de realización del documento de consentimiento informado para la ejecución de tiroidectomía obrante en el documento número 68 del Expediente Administrativo, que le sirve de referencia, no quedando acreditado si ese documento fue expedido con anterioridad a la fecha en la que se practicó la tiroidectomía, y, por otro lado que la sentencia omite las aclaraciones realizadas por los peritos que elaboraron los informes presentados por cada una de las partes en este procedimiento en fecha de 30 de mayo de 2023 a la hora de valorar si la paciente fue diligentemente informada acerca de los riesgos de la intervención.

Así, se indica en la sentencia que en el consentimiento informado prestado a la paciente, no constaban los riesgos consistentes en la disfonía, la disfagia, el atragantamiento y la limitación de la capacidad funcional para realizar esfuerzos. Pero que, de las aclaraciones a los informes del Dr. Pascual y del Dr. Patricio, se desprende que dichos riesgos estaban correctamente contemplados en el documento entregado a la paciente. Aparece reflejado en el consentimiento que fue entregado el riesgo de la "parálisis de una o dos cuerdas vocales"y figura también la "alteración de la voz total o parcialmente"(lo que se conoce en términos médicos como disfonía) y "asfixia o necesidad de traqueotomía"(dificultad para el paso del flujo aéreo, lo que se conoce en términos médicos como disnea); y respecto del trastorno deglutorio tanto el Dr. Pascual como el Dr. Patricio aclararon que no está incluido en el CI porque se trata de una consecuencia de la parálisis de la que se tiene constancia como riesgo en dicho documento.

TERCERO: Oposición al recurso de apelación.

Por la representación de Dª Petra se presenta escrito de oposición a los recursos de apelación interpuestos por las entidades IDCQ Hospitales y Sanidad SLU y Relyens Mutual Insurance.

Se alega para ello que la sentencia de instancia realiza un análisis exhaustivo de todas las cuestiones suscitadas, valorando de forma pormenorizada la prueba practicada, en estricto cumplimiento de la normativa aplicable y de la jurisprudencia más reciente de nuestros tribunales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por falta de disposición de medios a favor del paciente y por deficiencia del consentimiento informado previo a la cirugía.

Respecto a la alegación de errónea o arbitraria valoración de la prueba por la juzgadora, se considera que a la vista del contenido de la sentencia, la Juzgadora a quo ha valorado con extremo celo la totalidad de la prolija prueba practicada: documental, los 3 informes periciales aportados -los cuales analiza y transcribe en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia-, el Acta 2018;69 ( 4): 231-232 de la Sociedad Española de Otorrinolaringología, los informes de ambos Jefes de Servicio -tanto del CHUVI, como del Hospital Domínguez, lo que las recurrentes deliberadamente omiten- y, finalmente, el dictamen estimatorio del Consello Consultivo de Galicia emitido en el procedimiento administrativo previo. De la lectura de la literalidad de la sentencia se desprende que la Juzgadora a quo no ha dado mayor prevalencia al informe del Jefe de Servicio del CHUVI, sino que efectúa -especial incidencia? en dicho informe y-en los dictámenes periciales, ratificados por sus autores en fase probatoria y del testimonio de los mismos . Y, se indica que, aunque así hubiese sido, en la legítima potestad de valoración probatoria del Juzgador conforme a la sana crítica preceptuada en el art. 348 LEC, no podría tampoco calificarse dicha valoración como errónea ni, mucho menos, arbitraria.

Se añade que en este caso, las conclusiones alcanzadas por el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI en el seno del expediente administrativo fueron exactamente las mismas que las sostenidas por la Sociedad Española de Otorrinolaringología, el Consello Consultivo de Galicia y por el perito otorrinolaringólogo propuesto por la demandante, en relación con la necesidad de utilización de la monitorización neurofisiológica en cirugía de tiroidectomía total en pacientes con enfermedad de Graves-Basedow, como el caso que nos ocupa, para evitar lesionar los nervios recurrentes y laríngeos dada la complejidad intrínseca de dicha intervención. Complejidad quirúrgica que fue reconocida por todos los peritos informantes y que, en consecuencia, obligaba a extremar todas las precauciones posibles. Por lo que no puede calificarse como errónea o arbitraria la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora a quo.

Se concluye, pues, que no es cierto que la jueza haya basado únicamente la decisión del presente procedimiento en las conclusiones alcanzadas por el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI, ni la valoración probatoria ha sido en modo alguno arbitraria o sesgada.

En cuanto a la falta de disposición de medios para la atención de la paciente, en concreto, la ausencia de monitorización neurofisiológica, se indica que en la sentencia apelada se declaró la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por el incumplimiento de su obligación de medios al no haber puesto a disposición de esta paciente todos los medios técnicos de los que la Administración Sanitaria disponía a fecha de la intervención quirúrgica practicada. Concretamente, por no haber empleado durante la cirugía de tiroidectomía de fecha 09/05/2019 en el centro concertado Hospital Domínguez, la Neuromonitorización Electrofisiológica Intraoperatoria (en adelante, NMIO), a fin de identificar y preservar los nervios laríngeos y recurrentes durante la cirugía, tal y como recomienda expresamente la Sociedad Española de Otorrinolaringología para la tiroidectomía total en cirugías complejas como la Enfermedad de Graves-Basedow, de la que se encontraba afecta la actora.

Se señala que del resultado de la prueba pericial practicada, quedó suficientemente acreditado que en las cirugías de determinadas patologías tiroideas complejas, como son los carcinomas tiroideos, la Enfermedad de Graves-Basedow, las reintervenciones y los bocios endotorácicos, se ha de emplear la monitorización electrofisiológica (NMIO) cumpliendo con los criterios marcados por la Sociedad Española de Otorrinolaringología en su Acta de Consenso de abril de 2018. Quedó igualmente, acreditado que en el Servicio de ORL del CHUVI este tipo de cirugía-tiroidectomía total por Enfermedad de Graves-Basedow- se realiza por cirujanos formados empleando monitorización electrofisiológica (MNIO). Por último, consta también acreditado que el Hospital Quirón Salud Domínguez (IDCQ), centro concertado con el SERGAS para aliviar las listas de espera quirúrgica, carecía de dicha técnica de neuro monitorización electrofisiológica en sus quirófanos y, pese a ello, aceptó la realización de la cirugía de esta paciente sin contar con los medios técnicos necesarios.

Y , ante lo anterior, se infiere que no se pusieron a disposición de la paciente todos los medios-humanos y técnicos- de los que el SERGAS disponía -incluyendo la monitorización NMIO- máxime ante una paciente joven, laboralmente activa y ante una cirugía que se sabía compleja con carácter previo a su entrada en quirófano- extremo expresamente reconocido por todos los peritos informantes y así dictaminado por el Consello Consultivo de Galicia; con lo cual, mayor razón había para haber adoptado todas las cautelas y no haber escatimado en medios; y así se concluyó por la jueza de primera instancia.

Se considera que las apelantes basan todo su recurso sobre un error de concepto, que ya invocaron en la instancia y fue desestimado: en su opinión, dado que la Sociedad Española de Otorrinolaringología únicamente efectúa recomendaciones, pero no obligaciones, no cabe declarar la responsabilidad de la Administración Sanitaria por no haber empleado la técnica de neuromonitorización electrofisiológica en la intervención de esta paciente. Pero con tal aserto no se muestra conformidad por la apelada, quien recuerda que, como determina de forma pacífica la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, en los casos de responsabilidad sanitaria por negligencia médica, son los Protocolos, Guías Clínicas y Recomendaciones de las correspondientes Sociedades Científicas las que constituyen e integran la Lex Artis ad hoc por la que se ha de regir la actuación profesional médica, y en ese sentido constituyen la ley en la actuación de los profesionales, de modo que el incumplimiento de los protocolos o directrices sanitarias constituye un indicio sólido de actuación contraria a la lex artis .

Se alega asimismo que un factor primordial a tener en cuenta es si el Hospital de referencia que remite a la paciente, Hospital Álvarez Cunqueiro, dispone o no de dicha técnica. En el caso de no disponer de ella, la paciente no debería haber sido derivada a un centro que carece de la misma, pues la enfermedad a tratar entra dentro de los parámetros para los cuales la NMIO resulta más que aconsejable.

Se alude a continuación a las declaraciones de los peritos médicos que intervinieron en el acto de la vista. Y se indica que de todo ello ha de considerarse acreditado que la Sociedad Española de Otorrinolaringología, desde el año 2018, tiene publicado un documento de consenso [Acta Otorrinolaringológica Esp. 2018; 69 (4): 231-242] en la que indica la utilización de la NMIO en cirugías complejas como la tiroidectomía total en Enfermedad de Graves ,y que dicha técnica tiene una función preventiva, cautelar, de seguridad , pues permite, al inicio de la cirugía identificar los 4 nervios que inervan la laringe (nervios recurrentes y nervios laríngeos superiores), que el cirujano los tenga a la vista e identificados y, por ende, pueda preservarlos, sin dañarlos, mientras realiza las maniobras quirúrgicas correspondientes para la exéresis de la glándula tiroides. Se considera que no existe justificación alguna para haber privado a esta paciente de esta medida preventiva, de seguridad, disponible en centros públicos del SERGAS (CHUVI) y específicamente recomendada por la Sociedad Española de ORL en cirugías complejas como la tiroidectomía total en una Enfermedad de Graves. Se manifiesta que el resultado de la prueba pericial practicada no dejó de constituir, en esencia, una confirmación de las afirmaciones sostenidas por el Jefe de Servicio de ORL del CHUVI, quien que en la cirugía de tiroidectomía total en una Enfermedad de Graves se ha de utilizar la Neuromonitorización intraoperatoria, y que el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo sí disponía de monitorización electrofisiológica. Sin embargo, el Hospital Quirón Salud Miguel Domínguez, donde fue remitida esta paciente , no disponía de dicha técnica. Se alega que no constituye una técnica extraordinaria o de difícil acceso; y de hecho el Jefe de Servicio de ORL del Hospital Álvaro Cunqueiro reconoce que su Servicio utiliza habitualmente dicha técnica en este tipo de patologías.

Así pues, concluye la apelada que constituye una técnica habitual y disponible en el Servicio Galego de Saúde, como mecanismo de ayuda al cirujano durante la cirugía de exéresis del tiroides, cuyo objeto versa en identificar los nervios adyacentes al mismo a fin de evitar el daño que, a la postre, le ha sido generado a esta paciente: la lesión de ambos nervios recurrentes y del nervio laríngeo superior derecho, en una cirugía que se conocía compleja con carácter previo a su ejecución: extremo expresamente reconocido por todos los peritos informantes a presencia judicial. Por ello, considera que tendrían que haberse extremado todas las precauciones posibles: cirugía meticulosamente realizada valiéndose de todos los medios de ayuda de los que la Ciencia Médica dispone, entre ellos, la monitorización electrofisiológica intraoperatoria como mecanismo preventivo y de seguridad, tal y como recomienda específicamente la Sociedad Española de ORL. Y a esta conclusión llegó también el Consello Consultivo en su dictamen para este supuesto.

Se considera que es un supuesto de infracción de la lex artis, al no poner la Administración a disposición del paciente todos los medios necesarios al alcance de la sanidad pública para evitar o impedir que el daño se produzca, de modo que el paciente no tiene el deber jurídico de soportarlo, existiendo antijuridicidad del daño.

En relación al consentimiento informado, se recuerda, como se recoge en la sentencia apelada, que en la fecha de esta intervención, la Sociedad Española de Otorrinolaringología tenía editado un documento de C.I. específico para tiroidectomía (obrante al Doc. 68 E.A.) que sí recogía, como posibles riesgos de la intervención la disfagia, la disnea o la fatiga, entre otros, tal y como declaró el Dictamen del Consello Consultivo de Galicia.

Se considera que del resultado de la prueba practicada, incluidas las respuestas dadas por el perito Dr. Pascual, como por el perito de la aseguradora XL, Dr. Patricio, quedó suficientemente acreditado que esta paciente no fue correctamente informada, con carácter previo a la cirugía, de los riesgos y complicaciones de la intervención -que, a la postre, se han visto materializados- tales como la disfagia, la dificultad respiratoria y/o la disnea, lo que la han hecho tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de profesora a los 30 años de edad.

Se cuestiona ahora por las apelantes la fecha de edición del documento referido de consentimiento informado, cuando es un hecho no controvertido que el mismo se editó en el año 2018 , y de hecho el Dr. Patricio, perito de XL, reconoció a presencia judicial haber participado en su redacción, por lo que, además de tratarse de un alegato extemporáneo, queda claro que a la fecha de la cirugía -09/05/2019- dicho documento ya había sido editado. Y, pese a lo que se alega por las apelantes sobre lo aclarado por los peritos en sus declaraciones en relación al consentimiento informado, es lo cierto que de la literalidad del documento firmado por la demandante resulta que el atragantamiento, alteraciones deglutorias y complicaciones de la voz , que son riesgos propios de la cirugía de tiroidectomía total , no constaban ni sobre ellos fue la paciente debidamente informada.

CUARTO: Datos de interés.

Como se recogió en la sentencia de primera instancia:

Doña Petra, de 28 años de edad a fecha los hechos, había sido diagnosticada en el año 2014 de hipertiroidismo (Enfermedad de Graves-Basedow) sin respuesta al tratamiento médico, a seguimiento por el Servicio de Endocrinología del CHUVI.

Con fecha de 03/12/2018 se incluyó a la paciente en lista de espera Quirúrgica para cirugía de tiroidectomía total con el diagnóstico de Enfermedad de Graves-Basedow.

La actora fue remitida por el SERGAS al Hospital Quirón Salud de Pontevedra, Centro Concertado con el SERGAS, para intervención por presentar hipertiroidismo por Enfermedad de Graves. Siete días antes de la intervención quirúrgica programada, la paciente inició tratamiento con sales de iodo (Lugol) .

El día 09/05/2019 la actora fue intervenida quirúrgicamente por el Servicio de Cirugía General del Hospital Domínguez.

La actora fue trasladada el día 24/05/2019 al Servicio de O.R.L. del Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, donde permaneció ingresada hasta el día 03/06/2019, momento del alta hospitalaria.

En el Informe de Alta se hizo constar (Doc. 21 E.A.): "E.A.: Paciente que ingresa para seguimiento de disfonía, disnea y disfagia secundarias a tiroidectomía total. Intervenida de tiroidectomía total por enfermedad de Graves B. el día 9 de mayo de 2019. En el postoperatorio inmediato presenta disfonía, disfagia y estridor laríngeo. Valorada por ORL el día 10/05/2019 presenta paresia de cuerda vocal izquierda (CVI) y parálisis cuerda vocal derecha (CVD) en posición paramediana, dejando 3 mm de separación entre ambas cuerdas. Durante el postoperatorio se valora por logopedia confirmando alteración de la función deglutoria y fonatoria. Se realiza rehabilitación por dicho servicio a razón de una sesión diaria hasta la fecha. La última Nasofibroscopia (NFC) el día 23 de mayo presenta cuerdas en posición paramediana en abducción con cierre glótico completo. Al ingreso la paciente deambula sin estridor ni tiraje. Se alimenta con dieta blanda."

Desde la fecha del alta hospitalaria hasta la fecha de presentación de la demanda, la actora continúa con sesiones a la semana de logopedia y de fisioterapia.

Con fecha 13/12/2019 se efectuó un estudio electromiográfico (EMG-ENG) que informó de: "Afectación neurógena marcada de la cuerda vocal derecha y lesión axonal del nervio laríngeo superior derecho".

El 29/10/2020 el Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI deja constancia en un informe: "24/09/2020. Acude a revisión. Clínicamente estable. Voz aceptable. Mantiene disnea de esfuerzo y atragantamiento con líquidos, pero controla texturas. No neumonías. No fiebre EORL: CVD paralizada CVI móvil pero no apertura completa en respiración. PLAN: repetiremos EMG/ENG. ** de momento no candidata da infiltracion por sensación de disnea, pendiente de nueva Electromiografía de control."

Con fecha 12/11/2020, el INSS reconoció de oficio a la actora, de 29 años de edad, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de profesora de educación infantil por presentar "Parálisis de cuerda vocal derecha. La izquierda es móvil pero no abre de forma completa en respiración. Tono y fuerza vocal disminuidas. Voz soplada. Limitación moderada-severa en las características perceptuales de voz, con afectación leve de la audibilidad, inteligibilidad o eficiencia funcional, no susceptible de compensación con amplificación u otros medios".

Con fecha 8/04/2021 el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI emitió el siguiente informe médico (doc.63 expte):"Tras año y medio de la cirugía y según el seguimiento realizado las secuelas se consideran permanentes".

Con fecha 29/04/2021 el Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI emite informe en el que se refleja lo siguiente: "EXPLORACIÓN ACTUAL: Parálisis en posición paramediana de cuerda vocal derecha con acortamiento de la misma y rotación del aritenoides. Movilidad normal de cuerda vocal izquierda. Se evidencia defecto de cierre glótico a pesar de compensación de cuerda vocal izquierda. Presenta un tiempo máximo de fonación de "e": 7-8 segundos. JUICIO CLÍNICO: parálisis paramediana de cuerda vocal derecha post-tiroidectomía total. PLAN TERAPÉUTICO: dada la estabilidad y el tiempo transcurrido desde la cirugía, y por ello del carácter permanente de la lesión en cuerda vocal derecha, se valora opción de infiltración dicha cuerda vocal para intentar mejorar la calidad de la voz, pero debido a la persistencia de la disnea con los esfuerzos se decide previamente realizar una valoración por parte de neumología y descartar patología pulmonar y patrón respiratorio".

En fecha 11/02/2020 Doña. Petra presenta reclamación por responsabilidad patrimonial ante el Servicio Gallego de Salud por la atención prestada en el Hospital Quirón Salud de Pontevedra como consecuencia de la intervención de tiroidectomía total por enfermedad de Graves-Basedow el día 9/05/2019.

Por el Consello Consultivo de Galicia con fecha 2/06/2021 se emitió el Dictamen favorable a la estimación de la reclamación patrimonial presentada por la actora en los términos indicados en su consideración séptima.

Mediante Resolución de la Conselleria de Sanidad de fecha 11/05/2022 se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora. Frente a esta resolución se interpone el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia apelada, sentencia 198/23, de 9 de octubre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, estimatoria parcial de la pretensión de la recurrente.

QUINTO: Valoración de la prueba practicada.

La primera cuestión que se suscita por las apelantes es la errónea valoración de las pruebas por la jueza de primera instancia, indicando que no se habría efectuado una valoración conjunta de toda la practicada, y que , de forma arbitraria, se había dado mayor valor al informe emitido por el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo.

Al respecto, y en la línea que se alega por la parte apelada, se considera que no puede achacarse a la sentencia de primera instancia una arbitraria valoración de la prueba, pues de la literalidad de la resolución ha de concluirse que se efectúa una detallada valoración de la prueba practicada, especialmente de los informes periciales emitidos tanto a instancia de la demandante como de las codemandadas, y las declaraciones de los facultativos informantes, y sin que sea cierto, por tanto, que se base la decisión finalmente adoptada únicamente en lo declarado por el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI ; y ello sin perjuicio de que, aunque se hubiera hecho especial hincapié a efectos de la valoración de prueba en lo informado por el referido, tal acción no puede ser considerada irregularidad, pues, por el contrario, si se tiene en cuenta que se trata de un profesional dependiente del servicio público de salud contra el que se dirige la reclamación, resulta de especial interés lo por él manifestado, al reconocer que, en efecto, en el Hospital Alvaro Cunqueiro donde él presta servicio se utiliza habitualmente para este tipo de intervenciones la técnica NMIO, que la misma ayuda a la localización de los nervios implicados , y que su falta de utilización puede dificultar la localización de éstos y propiciar una posible lesión si no se visualizan correctamente.

Por tanto, ha de rechazarse que exista una arbitraria o errónea valoración de la prueba por la juzgadora, o que ésta no haya efectuado una valoración conjunta de la prueba o no haya tenido en cuenta todos los medios probatorios utilizados, pues, se reitera, se hace mención y se valora no sólo el citado informe del Jefe de Servicio del CHUVI, sino también los informes y declaraciones de los demás peritos informantes, tanto los propuestos por la demandante como por las codemandadas , que aparecen recogidos en los extremos que se consideraron de interés para resolver sobre el objeto de controversia.

SEXTO: Falta de disposición de medios a favor de la paciente.

La parte apelante considera que la conclusión a la que se llega en sentencia , de que no hubo una disposición de medios conforme a la lex artis en la asistencia prestada a la demandante, no es acorde con lo que resulta de la prueba practicada, ya que de ésta se infiere que el empleo de la técnica de neuromonitorización (NMIO) en la cirugía practicada no era obligatoria ni necesaria para una correcta ejecución de la misma, y por ello el hecho de que no se hubiera aplicado esa técnica en este caso no puede conllevar sin más la consideración de una actuación contraria a la lex artis.

Ha de recordarse que se concluía en la sentencia apelada "la asistencia médica prestada a la actora fue deficiente, y ello por cuanto no se aplicaron los medios diagnósticos y de tratamiento precisos y adecuados para tratar el padecimiento que presentaba, por lo que se incumplió la obligación de medios que pesa sobre la Administración Sanitaria, y que aconsejaba la " lex artis ad hoc", que constituye el criterio determinante para apreciar la responsabilidad patrimonial por acto médico de la citada Administración, con el resultado de lesión iatrogénica de ambos nervios recurrentes y del nervio laríngeo superior, que se halla, por tanto, causalmente ligado con el funcionamiento, en este caso anormal, de un servicio público, y más concretamente del servicio sanitario, por incumplimiento de la obligación de medios, impuestos por la " lex artis ad hoc", daño que resulta indemnizable en los términos que veremos, pues concurren, en definitiva, los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración".Y ello por cuanto "de la historia clínica, de los informes emitidos durante la instrucción del expediente, con especial incidencia en el emitido por el Jefe de servicio de Otorrinolaringología del CHUVI y de los dictámenes periciales, ratificados por sus autores en fase probatoria, y del testimonio de los mismos, en una apreciación conjunta de dichas pruebas junto con la del resto de las practicadas en este proceso y del expediente administrativo, permite tener por acreditado, tal y como ya dictaminó en su día el Consello Consultivo, que no se pusieron a disposición de la paciente todos los medios que exigía el tipo de cirugía de tiroidectomía realizada a la paciente y que imponían extremar la precauciones y controles en una cirugía que se conocía como compleja, entre ellos, la monitorización electrofisiológica intraoperatoria como mecanismo preventivo y de seguridad para evitar la lesión intraoperatoria de los nervios laríngeos, tal y como recomienda la Sociedad Española de ORL..."

Pues bien, como se señala en la sentencia de cuya apelación se trata, la complejidad y riesgo de la cirugía que habría de practicarse a la demandante no es una cuestión controvertida para los facultativos, según resulta de sus informes y declaraciones efectuadas en aclaración de los mismos; así, el Dr. Pascual, especialista en otorrinolaringología y Patología cervicofacial, perito de la codemandada hoy apelante, manifestó que "La cirugía de tiroides en pacientes con tiroiditis es de mayor complejidad técnica porque, sumado al gran aumento de tamaño de la glándula, nos encontramos con un aumento significativo de la vascularización y una mayor dificultad de identificación y disección de los planos quirúrgicos. Dentro de las distintas operaciones que se realizan sobre la glándula tiroides sin duda la tiroidectomía total en un paciente con bocio y enfermedad de Graves se encuentra entre las más difíciles; en ningún caso se puede decir que sea una operación sencilla y libre de riesgos."

Dicho lo anterior, coincide esta Sala con el razonamiento de la jueza de primera instancia en cuanto a que la mayor complejidad de la cirugía ha de conllevar que se extremen las medidas que puedan dar mayor seguridad al paciente, y que, en consecuencia, se pongan a disposición todos los medios disponibles que coadyuven a ello.

Tratándose de una valoración en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, han de tomarse como parámetros para valorar ésta la denominada lex artis, y, en esta línea , además de lo que se informa por los facultativos especialistas en la materia, resulta de interés partir de que la Sociedad española de Otorrinolaringología, en el ACTA Otorrinolaringológica Española de abril de 2018 : "Recomendaciones sobre el uso de Neuromonitorización en Cirugía de Tiroides y Paratiroides",indica : "La NMIO debe realizarse en todas las tiroidectomías de alto riesgo. La NMIO ayuda a la localización e identificación del nervio laríngeo recurrente durante su disección y contribuye a reducir la incidencia de Parálisis Laríngea Bilateral, aumentando la seguridad del paciente".

En este mismo sentido, el Jefe de Servicio de Otorrinolaringología del CHUVI , en informe de fecha 22/06/2020 indicó: "No consta si se monitorizó el nervio recurrente que ayuda en la cirugía a la localización y preservación del nervio disminuyendo la frecuencia de la sección del nervio pero la función de este se puede alterar sin que haya sección por la manipulación para su disección y exeresis de la glándula tiroides cuando está muy aumentada de tamaño, existe titoiditis o se trata de enfermedad de Graves como es este caso y así consta en el informe anatomopatológico";y añadiendo en el informe de 18/11/2020 "El Hospital Álvaro Cunqueiro dispone de la técnica NMIO para uso de todos los servicios del Hospital. El Servicio ORL usa habitualmente dicha técnica en la patología de glándulas salivares, tiroideas (cuando las realizamos) y otras patologías de cuello que afectan los nervios del cuello que asumimos en toda su extensión. No tengo la certeza de la utilización de esta técnica por el Servicio de Cirugía General pero creo que sí. La utilización de esta técnica no es fundamental para la realización de estas técnicas pero ayuda a la localización de los nervios implicados en dichas patologías que por su tamaño, histología u otro tipo de complicaciones puedan dificultar su localización.... La no utilización de esta técnica dificulta la localización de los nervios y su posible lesión si no visualiza".

Respecto a la técnica NMIO, el perito Dr. Belarmino, médico especialista en otorrinolaringología propuesto por la demandante, informó "si bien desde el punto de vista científico, existe controversia entre diferentes trabajos con respecto a la utilidad en la disminución de parálisis-paresias de CCVV con la utilización de la NMIO (Neuromonitorización intraoperatoria), un dato consensuado es el que debería de utilizarse en los casos de mayor riesgo preoperatorio (...) esta enfermedad entra dentro de los parámetros para los cuales la NMIO resulta más que aconsejable. La evolución que ha seguido todo este proceso pone de manifiesto la necesidad de considerar los medios técnicos que progresivamente van introduciéndose en el campo de la Medicina y que contribuyen a la prevención de complicaciones, no como un gasto, sino como una inversión. La cuantificación del gasto económico (sin valorar el daño moral sufrido por la paciente) originado por la presencia de una parálisis de ambos nervios sobrepasa con mucho el gasto que significa el empleo de dicha técnica".

Por su parte, los Dres. Victor Manuel - Baldomero y la Dra. Verónica, que informaron a instancia de la codemandada XL Insurance, concluyeron que " El hospital Quirón salud de Vigo(realmente "Pontevedra") es un centro que posee las dotaciones de personal, técnicas y materiales necesarias para llevar a cabo este tipo de intervenciones con la misma seguridad que en cualquier centro acreditado.(...) La afirmación carece de base científica la NMIO es una técnica que complementa las habilidades del cirujano para localizar y estimular los nervios motores que se encuentran en el tiroides, es una técnica que ayuda, pero no es imprescindible y en España se realizan miles de intervenciones de este tipo sin recurrir a ella, sin que esto represente una merma de seguridad.(...) La cirugía fue llevada a cabo de forma absolutamente correcta, por cirujanos expertos y en un hospital con la dotación técnica adecuada. Toda la documentación clínica apunta hacia una normalidad de todo el proceso quirúrgico".Y, en su declaración en juicio, el Dr. Patricio señaló que la NMIO es una ayuda recomendada en ciertos casos, sobre todo en los más complicados, como podría ser el de autos, por tratarse de cirugía compleja por el tamaño de la glándula tiroidea.

Asimismo, queda acreditado que el hospital público de referencia desde el que se derivó a la demandante al Hospital Domínguez para la práctica de la cirugía, contaba con esa técnica, y la utilizaba habitualmente; sin embargo, el citado centro hospitalario donde finalmente se intervino a Dª Petra, no contaba con esa técnica. En consecuencia, cabe inferir que de haberse practicado la intervención en el Hospital Alvaro Cunqueiro probablemente se hubiera hecho uso de la NMIO, y los riesgos sobre la paciente hubieran disminuido, pues como resulta de lo informado por la Sociedad Española de Otorrinolaringología, y por los facultativos oídos en juicio, es indudable que la técnica en cuestión contribuye a dar seguridad a la cirugía, facilitando la misma, y en concreto la localización de los nervios en la zona, coadyuvando a evitar su lesión involuntaria..

En consecuencia, ha de confirmarse lo resuelto en la primera instancia sobre la declaración de responsabilidad, pues en efecto no se pusieron a disposición de la paciente todos los medios que la sanidad pública disponía para intervenciones de ese tipo.

SÉPTIMO: Consentimiento informado.

En la sentencia de primera instancia se valoró que, además de la responsabilidad patrimonial derivada de la mala praxis en la intervención practicada, habría que indemnizarse a la demandante por existir base suficiente para valorar como insuficiente el consentimiento informado firmado por Dª Petra; y ello por cuanto , ante el resultado de la intervención, ha de estimarse que el documento no recogía los posibles riesgos que aquí se materializaron, como son la disfonía y la disfagia, y ello pese a que existe un documento de consentimiento informado específico para la realización de la tiroidectomía, publicado por la Sociedad Española de Otorrinolaringología, en el que expresamente se refleja que "Debido a la proximidad del nervio laríngeo -llamado nervio recurrente-, que es el responsable del movimiento de la cuerda vocal, una de las complicaciones más frecuentes de esta intervención es la afectación temporal o permanente de dicho nervio, lo que provocaría una disfonía -es decir, una ronquera- o, si la afectación se produjera en ambos nervios, se podría producir una situación de dificultad para respirar que, en algunas ocasiones, requeriría la realización de una traqueotomía. Además, el compromiso de ambas cuerdas vocales determinaría, además, la aparición de una disfonía - es decir, una ronquera-temporal o permanente, la posibilidad de una tendencia al atragantamiento, y una limitación de la capacidad para realizar esfuerzos. Esta situación que, como se ha descrito, es muy compleja, requeriría la realización de tratamientos complementarios de los que sería informado concretamente ".

En los recursos de apelación de que se trata se formula impugnación de la sentencia por haber considerado la existencia de insuficiencia en el consentimiento informado firmado por la paciente, pues manifiestan que en el mismo sí se da la información necesaria y suficiente sobre la intervención, y que no puede ser tomado como referencia el documento de la Sociedad Española de Otorrinolaringología al que se alude en sentencia, pues se desconoce la fecha del mismo y si estaba ya publicado cuando esta intervención fue realizada. En cualquier caso, se manifiesta que, ante las declaraciones efectuadas por los peritos en el acto del juicio, habría de considerarse que ya en el documento firmado se advierte de los posibles riesgos aquí materializados, pues se refleja el riesgo de "parálisis de una o dos cuerdas vocales",así como la "alteración de la voz total o parcialmente"(lo que se conoce como disfonía), y la "asfixia o necesidad de traqueotomía"(que supone dificultad para el paso del flujo aéreo, lo que se conoce como disnea); y, en cuanto al trastorno deglutorio , se indica por las apelantes que se trata de una consecuencia de la parálisis que viene recogida en el documento firmado.

Respecto al consentimiento informado, el Tribunal Supremo , entre otras, en sentencia de 26 de mayo de 2.015 (recurso N.º 2548/2013 ) señala "Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" ,consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en " la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias". Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que " tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan",..., el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 o de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)"

En el artículo 8 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia, contempla, entre los derechos de los pacientes, el que recoge en su apartado 1: "Derecho a que se solicite consentimiento informado en los términos establecidos en la Ley 3/2001, de 28 de mayo, y en la Ley 3/2005, de 7 de marzo, de modificación de la anterior. Se entenderá por consentimiento informado el prestado libre y voluntariamente por la persona afectada para toda actuación en el ámbito de su salud y una vez que, recibida la información adecuada, hubiera valorado las opciones propias del caso. El consentimiento será verbal, por regla general, prestándose por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del o la paciente".

Por su parte, la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, después de definir el consentimiento informado en el artículo 3 en los mismos términos anteriores y de reiterar que ha de ser escrito para las intervenciones quirúrgicas, determina en su artículo 8:"...2.- La información será verdadera, comprensible, adecuada a las necesidades del paciente, continuada, razonable y suficiente. ... 4.- La información será objetiva, específica y adecuada al procedimiento, evitando los aspectos alarmistas que puedan incidir negativamente en el paciente. 5.- La información deberá incluir: - Identificación y descripción del procedimiento. - Objetivo del mismo. -Beneficios que se esperan alcanzar.- Alternativas razonables a dicho procedimiento. - Consecuencias previsibles de su realización. -Consecuencias de la no realización del procedimiento.-Riesgos frecuentes. - Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia.-Riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.-Contraindicaciones..."

Así las cosas, en cuanto a la fecha del documento de consentimiento informado publicado por la Sociedad Española de Otorrinolaringología, ha de indicarse que, como consta en autos, es versión del año 2018, y, por tanto vigente ya cuando se realizó la intervención de que se trata que fue en fecha 9 de mayo de 2019. Por ello, ha de rechazarse el motivo de impugnación de las apelantes basado en la falta de existencia de ese documento cuando se practicó la tiroidectomía.

Dicho lo anterior, ha de considerarse que tras la intervención se constató en la demandante disfonía, disnea y disfagia, presentando paresia de cuerda vocal izquierda, y parálisis de cuerda vocal derecha en posición paramediana, dejando 3 mm de separación entre ambas cuerdas; en fecha 13 de diciembre de 2019 se realizó un estudio electromiográfico que informó de "afectación neurógena marcada de la cuerda vocal derecha y lesión axonal del nervio laríngeo superior derecho".

En el documento de consentimiento informado que firmó Dª Petra se hacía constar como complicaciones de la tiroidectomía total : "parálisis de una cuerda vocal, pasajera o permanente, que produce alteración de la voz, total o parcialmente. Parálisis de las dos cuerdas vocales , lo cual produciría asfixia y necesidad de una traqueotomía (apertura de la tráquea a la piel). La parálisis bilateral si es pasajera permite el cierre de la traqueotomía en unos meses; si es permanente puede necesitar la traqueotomía de por vida. Hipocalcemia por alteración de las glándulas paratiroides anexas a la glándula tiroides, que puede necesitar tomar calcio y/o vitamina D de por vida si es permanente. La consecuencia de la tiroidectomía total es el hipotiroidismo que requiere la ingesta de hormona tiroidea sustitutiva, también de por vida (esto no es una complicación, sino una consecuencia de la operación). Cicatriz externa más o menos visible. Raramente sangrado de la herida, hematoma, seroma y/o infección".

Frente a ello, el documento considerado en la sentencia para determinar que el firmado no era lo suficientemente completo a la hora de explicar las posibles complicaciones derivadas de la intervención, señalaba , como ya se adelantó : "Debido a la proximidad del nervio laríngeo -llamado nervio recurrente-, que es el responsable del movimiento de la cuerda vocal, una de las complicaciones más frecuentes de esta intervención es la afectación temporal o permanente de dicho nervio, lo que provocaría una disfonía -es decir, una ronquera- o, si la afectación se produjera en ambos nervios, se podría producir una situación de dificultad para respirar que, en algunas ocasiones, requeriría la realización de una traqueotomía. Además, el compromiso de ambas cuerdas vocales determinaría, además, la aparición de una disfonía - es decir, una ronquera-temporal o permanente, la posibilidad de una tendencia al atragantamiento, y una limitación de la capacidad para realizar esfuerzos. Esta situación que, como se ha descrito, es muy compleja, requeriría la realización de tratamientos complementarios de los que sería informado concretamente ".

Es decir, además de la posibilidad de parálisis de cuerdas vocales, con la consecuencia de disfonía o ronquera, dificultad para respirar y necesidad de traqueotomía, que sí se recogían en el documento firmado por Dª Petra, en el de la Sociedad Española de Otorrinolaringología, se añade la posibilidad de una tendencia al atragantamiento, y una limitación de la capacidad para realizar esfuerzos, lo cual, si bien manifiestan los peritos de las codemandadas en juicio que sí se deberían entender incluidos en el documento firmado, por tratarse de consecuencias de la parálisis de cuerdas vocales que sí recoge el documento, es lo cierto que , atendida la finalidad del consentimiento informado, que no es otra que dar a conocer al paciente los riesgos de la intervención, no puede considerarse que el documento firmado sea en este caso completo a los efectos de ser entendido por la interesada, pues se trata de que una persona sin conocimientos médicos pueda entender y valorar esos riesgos, y que si bien para los peritos resulta claro que de la parálisis o afectación de las cuerdas vocales puede derivarse una disfagia, esta consecuencia puede no ser advertida por alguien lego en la materia.

En consecuencia, ha de confirmarse lo resuelto en la sentencia apelada sobre la responsabilidad patrimonial derivada asimismo de una insuficiencia de consentimiento informado, en cuanto infracción del derecho a la libre determinación de la paciente.

OCTAVO: Indemnización.

En este caso, en la sentencia apelada se fija como indemnización total para Dª Petra la cantidad de 90.000 euros, razonando que "Nos encontramos con una paciente de 29 años a fecha de los hechos, que como consecuencia de la incorrecta cirugía practicada ha concluido con: lesión de ambos nervios recurrentes y del nervio laríngeo superior derecho. La paciente presenta disfonía, disnea y disfagia, con atragantamientos y necesidad de utilizar espesantes para poder ingerir alimento. Como manifestó el Jefe de Servicio de ORL del CHUVI, la grave situación secuelar descrita de la paciente reviste carácter permanente (Doc. 63 E.A.) Ha sido declarada en situación de I.P. Total, con 30 años, para la profesión para la que se había formado: profesora de educación infantil.

Pues bien, partiendo de dichas secuelas y del criterio seguido por los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo en precedentes similares, se considera adecuada una indemnización de 90.000 euros".

Teniendo en cuenta las circunstancias indicadas , especialmente la edad de la perjudicada , y las limitaciones que se derivaron para ella de la intervención realizada, se considera procedente confirmar la indemnización reconocida en la primera instancia, sin que exista razón alguna para reducir la misma.

Por tanto, en atención a lo expuesto, han de desestimarse los recursos de apelación interpuestos por las entidades IDCQ Hospitales y Sanidad SLU y Relyens Mutual Insurance, respectivamente, contra la sentencia 198/23, de 9 de octubre de 2023, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela , la cual se confirma.

NOVENO: Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al haberse desestimado los recursos de apelación, las costas causadas a la apelada han de imponerse a los apelantes, con el límite máximo de 1000 euros en concepto de gastos de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,