Sentencia Contencioso-Administrativo 374/2024 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7133/2024 de 25 de octubre del 2024

III.1.- Objeto del recurso. Pretensiones de la parte actora.

La UTE arriba indicada, concesionaria del contrato de servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carretera correspondiente al lote XG- 627 "Norte da Comarca do Salnés e Catoira"impugna con su recurso la resolución de 22.12.2023 confirmatoria en vía de reposición de la resolución sobre imposición de penalidades por incumplimiento contractual a su cargo por la comisión de un incumplimiento grave por la falta de comunicación a la Administración del cuadro de personal acompañante que va a adscribir efectivamente a la prestación del Servicio y a sus dedicaciones, acompañada de la documentación requerida según el Pliego de Condiciones.

Frente a esa resolución, hace uso de los siguientes argumentos:

1.- Vulneración del principio de non bis in idem.

A su entender, con la imposición de esta penalidad, asociada a su incumplimiento de la obligación de comunicar la lista de personal antes del inicio de la prestación del servicio, en realidad la administración está incurriendo en un "bis in idem" que está proscrito y es contrario al principio de seguridad jurídica ya que existe un acuerdo de inicio de procedimiento de penalidades por incumplimiento contractual de 05.07.2021 que se sustenta en el mismo incumplimiento (falta de comunicación del cuadro de personal acompañante, y en ese caso también conductor, a la Administración acompañada de la oportuna documental, cláusula 6.11.2.1.2.1) letra k) que ha dado lugar a las resoluciones recurridas en otro asunto de que conoce esta Sección de la Sala, el PO 7057/2024.

Sostiene que exactamente por el mismo hecho, aunque en ese otro expediente, también por no haber cumplido con la obligación de comunicar el listado de personal (aunque por no aportar el listado de personal conductor y acompañante), se le han incoado dos expedientes diferentes con un resultado sancionador y que, además, el que aquí interesa (sobre penalidades) se ha incoado sin haber aguardado la administración a que alcanzara su resultado definitivo el anterior, que no culminó hasta una fecha posterior a la de incoación del de interés en este asunto.

Explica que ese otro expediente comenzó con fecha 05.07.2021 por idénticos motivos (falta de comunicación a la administración del cuadro de personal, en aquel caso no sólo acompañante sino también conductor) y que se incoó este cuando seguía tramitándose el de referencia, que no había alcanzado resolución definitiva.

De esas afirmaciones deduce que con la incoación, tramitación y resolución de este expediente se ha incurrido en una vulneración del principio de "ne bis in dem"( art. 63.3 Ley 39/2015, art. 20 Ley 40/2015)

2. - Pérdida de la finalidad legítima de las penalidades;caducidad del expediente por transcurso del plazo previsto en el art. 20.3. LPA-2015.

En este punto de su demanda la mercantil refiere que en estos casos (serio retraso en la tramitación, o en su caso el inicio del expediente para imposición de penalidad), se viene a burlar por parte de la Administración la finalidad legítima asociada a la naturaleza de este tipo de penalidades porque no responde a un intento de que el contrato se ejecute correctamente de manera que pervierte la finalidad coercitiva o correctora que se le debe aplicar a las penalidades.

3.- Ausencia de culpabilidad en el comportamiento de la UTEy consiguiente improcedencia de la imposición de esa penalidad, asociada a los fallos técnicos ya alegados en vía administrativa, que se intentaron demostrar --además--con informe pericial de un experto informático, que sufría la plataforma Otrans a la hora de gestionar la comunicación de la lista de personal correspondiente y por tanto a la hora de cumplir la UTE con su obligación.

La recurrente reproduce aquí el alegato en cuanto a los hechos que se hizo valer en vía administrativa, representado, básicamente, por las conclusiones del experto informático al que la UTE encarga la emisión de un informe destinado a certificar las deficiencias que sufre la operativa o plataforma de referencia, el Sr Faustino, ingeniero superior en informática de Sistemas, cuyo informe se incorpora a la demanda como documento nº 1, emitido a partir de distintas pruebas de campo en la plataforma, registradas mediante tres vídeo-certificaciones, la primera de 31.10.2022, destinadas a demostrar errores técnicos o insuficiencias en la comunicación a la hora de dar de alta al personal, asociados a la lentitud del sistema.

Ese informe se ha hecho valer en estos autos, al amparo de lo dispuesto en el art. 61.5. LJCA, con extensión de los efectos de la práctica de prueba pericial en asunto conexo (nº 7022/24) de que también conoce esta Sección de la Sala.

Las conclusiones que contiene ese informe pericial son las que siguen:

"(...) esta herramienta no permite cumplir con la obligación de añadir y modificar diariamente, satisfaciendo las necesidades de cambios constantes en las operativas diarias de este tipo de servicios."

"(...) cada vez que se desea realizar un simple cambio en la tabla de adscripción de personal, es imprescindible volver a validar nuevamente todos los datos (incluidos los aprobados y adscritos anteriormente, lo que conlleva una reverificación completa (en lugar de únicamente orientada al cambio en concreto) y, además, realiza una comparativa errónea de los datos anteriores con los nuevos, de tal manera que no detecta si un nombre es el mismo cuando se le añade un simple espacio o una tilde, generando en ese momento un error y, lo que es más grave, no permitiendo adscripción alguna, ni tan siquiera la adscripción parcial de los datos correctos. Es indudable que la plataforma no cumplía las finalidades para las que fue prevista, e impedía que las concesionarias pudieran realizar las adscripciones, modificase o actualizase de las mismas en plazo."

"(...) el sistema cada vez que se realizaba un cambio, exigía validar nuevamente TODA la tabla de adscripción de todo el personal y vehículos (no únicamente los nuevos cambios) y en el momento que detectaba algún cambio no funciona l (tildes, espacios, ...) imposibilitaba la actualización de la adscripción al completo, impidiendo de esta manera que se pudieran cumplir las actualizaciones y adscripciones necesarias.(...)"

Se corrige y sigue dando nuevos errores: B27785666 figura como empresa no identificada y por lo tanto se procede a registrar una incidencia seleccionando la UTE y el contrato específico relacionado con el CIF del error..

Como conclusiones ya definitivas de su informe, el perito alcanza las siguientes:

"Esta incidencia ya había venido siendo reportada en otras ocasiones y el problema es que la plataforma no permite la adscripción de personal acompañante cuando alguno de ellos ha sido contratado a través de ETT. El problema además viene en que la plataforma rechaza AL COMPLETO la adscripción de todos los trabajadores (en este caso un total de 10) no dejando inscritos a los 9 correctos y pendiente al trabajador de la ETT.

En definitiva, de todos los pasos anteriormente extractados en el marco de la adscripción de personal acompañante en la plataforma OTRANS llegamos a las siguientes conclusiones:

i. La plataforma impide la adscripción parcial, por lo que, si hay algún mínimo error, resulta IMPOSIBLE esa adscripción. La plataforma rechaza AL COMPLETO la adscripción de todos los trabajadores (en este caso un total de 10) no dejando inscritos a los 9 correctos y pendiente al trabajador de la ETT.

ii. Son numerosos los errores de la plataforma, completamente ajenos a la voluntad de las empresas, que obligan a realizar numerosos intentos con diferentes formas.

iii. La plataforma no permite la adscripción de personal acompañante cuando alguno de ellos ha sido contratado a través de ETT, a pesar de que según me traslada Monbus el PLIEGO lo permite expresamente.

iv. Todo este proceso conlleva la perdida de mucho tiempo, por causas ajenas a las empresas, sino por errores técnicos en la plataforma OTRANS..."

4.- Incorrecta calificación del incumplimiento;vulneración del principio de proporcionalidad.

Pide que se califique el incumplimiento como leve con la consiguiente consecuencia en su imposición atendiendo al principio de proporcionalidad, así como a los de buena fe, confianza legítima y lealtad institucionalque deben adornar la actuación de la administración según lo dispuesto en el art. 3º de la ley 40/2015 (LRJSP).

Recuerda aquí la cláusula 6.11.3 "Gradación" del pliego,donde se indica precisamente la forma de aplicar el principio de proporcionalidad a la gravedad de los incumplimientos y, para su graduación, exige que sea motivada, sustentada en circunstancias como las causas que originaron el incumplimiento, la intencionalidad el contratista y su disposición en orden a la regularización de la situación, los perjuicios generados, la interferencia o riesgos que el incumplimiento ocasione en la ejecución de la prestación del contrato, el hecho de haber sido penalizado dentro del ámbito del contrato con anterioridad por las mismas circunstancias o por cualesquiera otros hechos y aquellas circunstancias o aspectos que puedan considerarse relevantes atendiendo al caso concreto.

A su entender, atendiendo, por separado, a cada una de esas circunstancias, que aparecen en el pliego como atinadas para la graduación de la penalidad, pero también a la hora de "calificar" el incumplimiento, debería anularse la decisión discutida y sustituirla por una calificación de ese incumplimiento como leve, de acuerdo con la cláusula 6.11.2.1.(3) (q) que califica como tal, en relación a las condiciones administrativas del servicio, la "falta de comunicación á Dirección Xeral de Mobilidade de cambios de persoal realizados no personal de condución ou acompañante."

Invoca, también, lo dispuesto en el art. 29.4. ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual "4. Cuando lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior."

Especialmente hace referencia, a que en el informe previo a la resolución del recurso de reposición, es la propia Administración la que reconoce que sí se han llegado a realizar adscripciones correctas al contrato de la lista de personal acompañante, antes de la entrada en funcionamiento de la nueva versión; lo que a su entender demuestra lo contrario de lo que se considera por la administración; según expone en su demanda, ese dato demuestra que "a la desesperada y para evitar la apertura de más expedientes de penalidades, se halló una forma no ortodoxa de conseguir la adscripción, incluyendo como NIF del empleado el de la UTE, cuando no lo era, sino que dichos acompañantes son empleados de la ETT..."

De manera que esa consideración, al igual que el hecho de que se le hubiera "penalizado" ya antes -dato que contiene la resolución en su redacción--, considera que no debería revertir en su contra con la imposición de una penalidad en su grado máximo; sino al contrario, entiende que esas circunstancias deberían revertir a su favor para alcanzar la convicción de que intentó, y no pudo por esos fallos técnicos de la plataforma, cumplir con la obligación por la que se le imputa ese incumplimiento.

De acuerdo con esa argumentación --fáctica y jurídica-- la demanda rectora de este recurso solicita: la anulación de la penalidad impuesta; subsidiariamente, la calificación como meramente leve del incumplimiento con la consiguiente consecuencia asociada a esa nueva calificación; el derecho a la devolución de la cantidad indebidamente abonada o retenida del precio del contrato por dicha penalidad así como sus intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia; y la imposición de costas a la administración demandada. En forma también subsidiaria, se pide una rebaja en el importe de la penalidad asociada a la falta de motivación de la graduación del que se le aplicó, el grado máximo de 2.000 euros.

A instancia de la parte actora, se ha practicado en estos autos prueba consistente en documental --por reproducida la unida a la demanda, por consideración de la obrante en el expediente--y pericial consistente en la unión y la práctica como prueba (aclaraciones) al amparo del art. 61.5. LJCA, del informe emitido por el experto en ingeniera informática Sr Faustino.

III.2.- Contestación a la demanda del Letrado de la Xunta de Galicia.

En su contestación a la demanda el Letrado de la Xunta de Galicia contesta al non bis in ideminvocado de adverso que conforme a lo previsto en el apartado 6.11.2.2 del Pliego de Condiciones del contrato: "as penalidades contractuais son compatibles e independentes do que estableza o réxime sancionador da normativa de transporte, así como da normativa de tráfico e seguridade viaria".

A entender de la administración, el pliego prevé, por una parte la imposición de las sanciones previstas en la LOTT y en el RTT por las infracciones de disposiciones legales o reglamentarias -cláusula 6.11.1-y, por otra, los incumplimientos a efectos contractuales -cláusula 6.11.2-; de manera que por idéntico hecho es posible la aplicación de una sanción (de acuerdo con el pliego) y al mismo tiempo la aplicación de una penalidad (como medida coercitiva).

Sobre la base de esa afirmación, sostiene el letrado de la Xunta que no se conculca el principio de non bis in idemsi se tramita -como sucedería para este asunto siguiendo la tesis de la contestación-un procedimiento administrativo sancionador y uno asociado a la aplicación de una penalidad contractual en tanto responden a dos finalidades diferentes ( STS de 21.5.2019).

Por otra parte, niega la oportunidad de declarar una pérdida de la finalidad legítima de la penalidad impuesta a la UTE recurrente por caducidad del expediente (por transcurso de un plazo superior al previsto en el art. 23 LPA-2015 a que alude la demanda) invocando la respuesta constante a las dudas suscitadas entre la doctrina y la jurisprudencia contenciosa al respecto contenida en numerosas Sentencias del TS y del TSJ de Madrid de conformidad con las cuales la naturaleza de este tipo de expediente (destinado a la ejecución de un contrato) no se ve afectado por la caducidad propia de los sancionadores.

Sobre la vulneración de los principios de buena fe contractual y proporcionalidad, así como al respecto de la procedencia de calificar el incumplimiento como leve en lugar de grave, recuerda que el expediente no se atiene a un incumplimiento de la obligación de la UTE de comunicar la lista de personal adscrito al servicio del contrato cuando ya se ha iniciado el contrato sino que se corresponde con su falta de cumplimiento de esa obligación antes del inicio de la ejecución del contrato (claúsula 3.8.1.4. del Pliego de condiciones del contrato) de manera que necesariamente hay que calificarlo de grave a tenor de la cláusula 6.11.2.1.2.l) letra k) del mismo pliego.

Acerca de las alegaciones que se emplean en demanda para sostener que no habría un verdadero incumplimiento, por no deducirse un comportamiento culpable en la actitud de la UTE ya que hubo intentos que no se lograron para la comunicación de referencia, y no se lograron debido a deficiencias o fallos técnicos propios de la plataforma Otrans, niega que se haya demostrado tal cosa; sostiene que se requirió a las UTEs, también a la aquí recurrente, pero sin conseguir que remitieran las listas de referencia (las correspondientes a conductores, en su caso, y a personal acompañante) cumpliendo con los requisitos exigidos en el Pliego.

La contestación a la demanda del letrado de la Xunta reproduce, a continuación, el contenido del informe de 20.04.2023 de la Xerencia de proyectos de Transportes e Infraestruturas de la AMTEGA, responsable del desarrollo de la plataforma Otrans,del que deduce que no se habría demostrado que esas deficiencias técnicas o fallos en la plataforma o en sus sucesivas versiones o actualizaciones hubieran impedido la comunicación de los mismos datos para todos los concesionarios afectados; constando que sí se habían aprobado otros expedientes (en total 57) donde sí se logró comunicar exactamente los mismos datos ; y al respecto de los errores técnicos de la plataforma para la adscripción de personal acompañante contratado a través de una ETT, la contestación de la Xunta señala, al igual que la resolución discutida (y el informe de abril de 2023 arriba referenciado) que no se puede admitir el argumento de que la puesta en marcha de habilitaciones asociadas al funcionamiento de la plataforma fuera un obstáculo para ejecutar la obligación de adscripción del personal acompañante porque la plataforma ya permitía la adscripción con anterioridad, constando incluso adscripciones correctas conseguidas técnicamente hablando por las diversas UTE antes de la puesta en marcha de la nueva versión (en octubre de 2022).

En consonancia con su argumentación, en su contestación a la demanda el letrado de la Xunta se opone a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Y sobre la vulneración del principio de proporcionalidad (y falta de motivación) que alega la actora en su demanda para solicitar la rebaja a su mínimo (de 1001 euros) de la penalidad, en lugar de su imposición en su grado superior (de 2000 euros), no se llega a hacer un alegato en contra en la contestación a la demanda del letrado de la Xunta, que se limita, en este particular, a recordar la condición de "grave" del incumplimiento, ya de acuerdo con su calificación en el clausulado del Pliego. No refiere las circunstancias a las que alude la resolución recurrida para aplicar ese importe pero en su grado máximo (de 2000 euros), limitándose a insistir en que el incumplimiento descrito en el expediente fue "correctamente calificado" como grave.

A continuación se examinan, por separado, los diversos argumentos que contiene el recurso de la actora.

III.3.- Vulneración del principio de "non bis in idem".

La UTE aquí recurrente mantiene que con la penalidad que se le ha impuesto en este expediente (a revisar en este asunto PO 7133/2024) la administración ha incurrido en un Bis in idemya que por idénticos hechos se le había impuesto otra penalidad, también recurrida ante esta Sección (PO 7057/2024); y además tal cosa habría sucedido yuxtaponiéndose la tramitación de los dos expedientes, es decir, en clara infracción de lo que dispone el art. 63.3. LPA-2015, porque cuando se incoó el expediente de interés en estos autos aún no había terminado el que se venía tramitando sobre imposición de esa otra penalidad (PO 7057/2024), que no culminó hasta su resolución definitiva.

No se puede acoger este argumento por varios motivos:

1) en primer lugar, la resolución definitiva que impone a la misma UTE (XG-627), es cierto que en el curso de ejecución del mismo contrato (Norte da Comarca do Salnés e termo municipal de Catoira), otra penalidad, que termina siendo por importe de 1500 euros, se dicta en julio de 2022; mientras que este expediente (penalidad de 2000 euros), se incoa en abril de 2022 (28.04.2022) pero previa comprobación, de nuevo, de que sigue sin haberse cumplido (de acuerdo con los requisitos exigidos) la obligación de comunicación. De hecho la comprobación que tiene lugar en este caso sucede en marzo de 2022 y de su resultado surge la incoación del nuevo expediente el 28.04.2022; mientras que la comprobación que tiene lugar en el otro expediente (el propio del PO 7057/2024) se produce en abril de 2021 (después de requerir a la concesionaria, al menos según apunta la administración en su resolución).

2) En segundo lugar porque, como se verá, no nos hallamos ante un expediente de naturaleza sancionadora "pura", ni siquiera de naturaleza sancionadora -por más que pueda tener esa condición en algunos casos y cuando responde a un incumplimiento puntual---; la jurisprudencia constante al respecto le niega esa condición, de manera que el principio de "non bis in idem",al igual que los básicos que se aplican a ese tipo de expedientes, aunque con ciertos matices, no es directamente vinculante para la administración contratante frente a la contratista en caso de incumplir sus obligaciones a salvo que lo que le esté imponiendo sea una sanción.

El art. 63.3. LPA-2015 no deja lugar a dudas cuando se declara aplicable a expedientes sancionadores en los que se castiga en vía administrativa una conducta "continuada" (habla siempre de "sancionadores").

Esto no quiere decir que los argumentos de la contestación a la demanda del letrado de la Xunta se compadezcan con la realidad de este procedimiento.

Pues indica que el pliego contiene, con claridad, un reconocimiento de "compatibilidad"entre la imposición de sanciones y la de penalidades para el mismo contrato y, por así decirlo, incluso para los mismos hechos o conductas, que pueden verse tipificadas como "infracción (expediente sancionador)" pero también como "incumplimiento susceptible de penalización." Esa declaración es cierta. El Pliego prevé expresamente esa compatibilidad.

Sin embargo, de la revisión de los dos expedientes a comparar (ambos se hallan a disposición de esta Sección de la Sala, el que tiene interés para este asunto, PO 7133/2024, y el que ha de revisarse en el PO 7057/2024), en ambos casos se están imponiendo penalidades contractuales, además por idéntico tipo de conducta o incumplimiento, si nos atenemos al clausulado del pliego (por más que todo indique, aparentemente, pues no es posible alcanzar una conclusión cierta al respecto de la conducta propiamente dicha, en uno y otro, dada la escasa documental que se hace valer para tramitarlos, que en uno se viene a penalizar la falta de comunicación de la lista de conductores y en otro la de acompañantes e incluso ambas al mismo tiempo).

Sea como fuere, hablamos del mismo tipo de conducta, si nos atenemos a la forma en que se define como incumplimiento de acuerdo con el pliego.

Pero volviendo al razonamiento anterior: no hay una sanción y una penalidad contractual impuestas a la misma UTE en el curso de ejecución del mismo contrato que puedan considerarse compatibles -que lo serían, sin duda-a juzgar por lo que indica el pliego; sino que hay dos penalidades contractuales impuestas sucesivamente, previa comprobación por parte de la administración de que ni a fecha de abril 2021 (PO 7057/2024) ni a fecha de marzo de 2022 (este asunto, PO 7133/2024) se ha cumplido (al menos no del todo) con esa obligación de comunicación -fuera de la lista de conductores, fuera de la de acompañantes, fuera de la de ambos--.

En ambos casos se define como incumplimiento grave la falta de comunicación por parte de la UTE antes del inicio de la prestación del servicio de la lista de personal (cierto es que hay cierto baile en cuanto al tipo de lista que queda sin comunicar, si comparamos los dos expedientes y las dos conductas por las que se siguen, pero el incumplimiento se encaja exactamente dentro de la misma cláusula, y con idéntico margen de penalización, de 1000 a 2000 €).

Estamos, en consecuencia, ante dos expedientes con idéntica finalidad, que se apoyan, básicamente, en unos mismos hechos (incumplimiento grave por falta de comunicación de la lista de personal, del que fuere), antes del inicio de la prestación efectiva del servicio para este contrato; y desembocan, también, en dos penalidades que tienen idéntica naturaleza, aunque importes diversos, de 1500 y de 2000 euros.

Pero que sea así, no implica que con esa doble imposición se hubiera incurrido por la administración en un bis in idemporque no hablamos de un procedimiento de naturaleza sancionadora y, por otra parte, nada le impide a la administración ir imponiendo penalidades contractuales -con la condición de medida de coerción destinada a conseguir el cumplimiento de las obligaciones contractuales-durante toda la vigencia del contrato si comprueba que las ya impuestas no han cumplido con su finalidad de manera que tiene que continuar imponiéndolas para conseguir que se cumpla con las obligaciones del contrato.

De ahí que no sea oportuno apreciar un verdadero "bis in idem", tampoco una infracción de lo dispuesto en el art. 63.3. LPA-2015, ya que se trata de una conducta o incumplimiento "continuados" susceptible de verse penalizada durante toda la vigencia del contrato (el contrato estaba vigente en ambos casos); sin perjuicio de que la graduación de la penalidad que se aplica en el expediente más reciente pudiera verse afectada, en lo tocante a la motivación de su importe, por el hecho de que se ha impuesto antes otra penalidad en el curso de la ejecución del mismo contrato.

Esto último se dice condicionándolo a que se explique con claridad, y se acredite documentalmente, como se debe por la Administración cumpliendo en consecuencia uno de los deberes básicos que le atañen (motivación, art. 35 LPA-2015), que ha habido esa penalidad anterior en tales circunstancias, impuesta a la misma UTE para el mismo contrato.

III. 4.- Pérdida de la finalidad legítima de la penalidad. Caducidad del expediente.

El segundo argumento que contiene la demanda tiene que ver con una caducidad del expediente a la que se asocia la pérdida de la finalidad legítima a la que responde la penalidad.

Protesta la actora por el retraso, por la demora en el inicio y también en la resolución del expediente sobre penalidad. En su demanda insiste en ese retraso y en que una de sus consecuencias es que la penalidad, en su naturaleza, terminara perdiendo lo que sería su finalidad legítima: la de cumplir con la ejecución del contrato. En tanto está pensada no como sanción (propia del ius puniendide la administración) sino como medida coercitiva para conseguir la ejecución de un contrato, y precisamente por responder a esa finalidad si se aplica en esa forma (demorada) no responde a lo que constituye su naturaleza generando con ello una suerte de desviación de poder.

Aunque en la demanda no se insiste en fechas, si acudimos al expediente, del mismo resulta que su acuerdo de inicio es de fecha 28-04-2022 y frente a él se formulan alegaciones que no alcanzan a verse contestadas hasta que se le notifica la resolución del procedimiento, sobrepasando el plazo de 3 meses para resolverlo que refiere el art. 21,3,a) de la Ley 39/2015 y para iniciarlo.

Después de mencionar lo que se considera, por la jurisprudencia, el fin perseguido por este tipo de expedientes, que por tanto define su naturaleza (no sancionadora), y se deduce de Sentencias como la de la Sala 3ª de 18.05.2005 (nº recurso 2404/2003 )o del TSJ madrileño de 26.03.2014 que cita la demanda, la recurrente defiende que precisamente para asegurar que estos expedientes cumplen con su finalidad, y en interpretación de lo que dicta la LCSP, en Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, se habría concluido que al no existir ninguna previsión en la norma o en ausencia de previsión en el pliego de contratación de que se trate, la exégesis correcta de lo que dice el art. 50.2. final de la LCSP (61.2. TRLCSP) respecto a la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar por incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato que sean consideradas infracción grave, conduce a considerar que lo más correcto es que se limite temporalmente el plazo para iniciar el procedimiento de que trata y en consecuencia, y como quiera la finalidad perseguida por aquel procedimiento (prohibición de contratar) y el de imposición de penalidades es similar (de hecho la misma, contribuir a una correcta ejecución del contrato) , también para este último hay que aplicar un plazo límite para el inicio del procedimiento que es el de los 3 meses que sí está previsto en la norma para ese otro expediente.

Este primer argumento de la demanda se rebate en la contestación del letrado de la Xunta recordando que la tesis de adverso se ha visto contradicha por el TS en Sentencias como la de 21.05.2019 (rec nº 1372/2017) de la que se deduce -y así se ha venido a confirmar a partir de esa Sentencia-que la Sala 3ª niega la aplicación de ese plazo de caducidad (para el inicio del expediente) al procedimiento para imposición de penalidades por incumplimientos contractuales.

La respuesta que merece este motivo del recurso es a estas alturas, y por el momento, unánime en la jurisprudencia y entre los diversos TTSSJJ, asociada a la negativa de la Sala 3ª a asumir que se pueda aplicar un plazo de caducidad (ni siquiera para el inicio del expediente) a este tipo de procedimiento dada su naturaleza (ajena a la de los procedimientos sancionadores).

Así, es bien conocida -aunque controvertida a ojos de la doctrina-la línea jurisprudencial sustentada en una primera respuesta de la Sala 3ª contenida en su Sentencia de 21.05.2019 (rec casación 1372/2017) según la cual la imposición de penalidades en el ámbito de la contratación pública, que se define como procedimiento propio de ese campo por la normativa de aplicación (LCSP 2007, en la actualidad 2017) no está sujeta a un plazo de caducidad; se lo niega el TS en esa sentencia por las siguientes razones:

"1º.- ... es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración [...]

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidadesno implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidadesse está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos.

(...)

OCTAVO. - De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.652

NOVENO. - Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017, se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante, debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó "el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto."

Como acertadamente expone el juez de instancia la imposición de penalidades no exige la tramitación de un procedimiento autónomo, sino que es un mero trámite incidental en la ejecución del contrato, puede existir expediente para la documentación, pero no hay procedimiento específico. Conforme al art. 196.8 TRLCSP solo precisa de propuesta de resolución y resolución, y lógicamente el trámite de audiencia. Las penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, es una mera facultad de coerción para lograr el exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales, se asemeja más a la multa coercitiva y a la cláusula penal contractual. No es de aplicación un procedimiento sancionador, y no son de aplicación supletoriamente las normas de la LPAC, por tanto, no se aplica la caducidad del expediente."

En una sentencia más reciente del TS la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 1543/2023 de 22 nov. 2023, Rec. 7437/2020 ha venido a consolidar esa afirmación de la STS de mayo de 2019 antes mencionada: que las penalidades no revisten un carácter sancionador y el expediente para su determinación no puede considerarse como un procedimiento autónomo e independiente, de modo que no le es aplicable el instituto de la caducidad, por tratarse de trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.

Esa visión de la naturaleza a otorgar a este tipo de expediente obliga a negarle capacidad anulatoria de la resolución recurrida a este argumento de la demanda; ya que si no estamos ante un expediente autónomo, tampoco ante un expediente del tipo sancionador, sino ante un trámite o expediente inserto dentro del de ejecución del contrato, de manera que su finalidad se corresponda con la de asegurar su correcta ejecución, entonces difícil se hace creer que una demora por parte de la administración en su incoación y tramitación, máxime si esa demora o supuesto retraso tiene lugar cuando aún está vigente el contrato (de manera que hablamos de un contrato aún en vía de ejecución, constante), vendrá a viciar su verdadera finalidad aconsejando reconocer en tal caso que se produce una desviación en la actuación del órgano de contratación, de la administración, que debe desembocar en la declaración de nulidad de la resolución discutida.

En definitiva, no ha lugar a reconocer una caducidad y consiguiente pérdida de la finalidad legítima de la penalidad asociada a ese retraso o demora en la tramitación del expediente, sea en su inicio, sea durante su tramitación y hasta su fin.

III.5.- Vulneración del principio de culpabilidaden la tramitación del expediente; error en la calificación de grave del incumplimiento contractual.

El grueso de la argumentación en los hechos que emplea la UTE recurrente tanto en vía administrativa como en esta vía judicial tiene que ver con la ausencia de culpabilidad en su comportamiento; insiste en que no le fue posible cumplir correctamente con su obligación de comunicar la lista de personal a la Administración en los términos que le exigía el Pliego debido a una serie de fallos técnicos,e incluso de actualizaciones o cambios en el sistema de funcionamiento de la plataforma Otrans a través de la cual había de cumplir con esa obligación.

La prueba que se ha articulado ya en esta vía judicial a instancia de la actora ha tenido por protagonista ese argumento: la UTE se vio imposibilitada en un buen número de ocasiones para cumplir con esa obligación a causa de esos fallos técnicos o de una serie de variaciones que sufrió el funcionamiento de la plataforma Otrans que hacían que la comunicación fuera seriamente lenta, hasta imposible, a la hora de remitir la lista de personal o de actualizar esa lista en caso de cambios como aquellos que tenían lugar si, por ejemplo, se contrataba a personal proveniente de una Empresa de trabajo temporal en cuyo caso incluso el funcionamiento del sistema de la plataforma en cuestión terminaba por causar errores en la remisión de los datos personales o no permitía siquiera esa comunicación.

El informe pericial del experto informático Sr. Faustino de que se ha valido la actora, que aparece en documento adjunto a su demanda (fechado el 26.04.2024), es la prueba básica, sustancial, de que se vale la recurrente para demostrar que no incurrió en el incumplimiento (por lo menos no en un incumplimiento culpable) que se le ha imputado y sobre la base del cual se le ha impuesto la penalidad discutida.

Dicho informe da cuenta de una serie de certificaciones de contenidos y comprobaciones dentro de la plataforma Otrans (trabajo de campo destinado a averiguar su forma de funcionamiento y a detectar errores o fallos técnicos que pudiera padecer en los términos descritos en demanda) que el perito autor del mismo realiza a partir de octubre de 2022 y hasta diciembre de 2022 para conseguir lo que llama una "evidencia electrónica" que sirva como prueba en el proceso ( art. 326 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil). Una vez realizado todo ese trabajo, lo incorpora (vídeo certificaciones y toma de datos debidamente certificadas a fin de evitar manipulación, Anexo 2 de su informe) al documento pericial de referencia y alcanza como conclusión que la herramienta (Otrans) presenta importantes y numerosas irregularidades técnicas detalladas a lo largo del informe que hacen que "incluso ficheros subidos y validados previamente... posteriormente generen errores y no sean validados."Añade que "respecto a la gestión de conductores, la herramienta n o tiene un sistema automático autónomo y masivo y básicamente depende de ficheros Excel que obligan a su descarga y relleno por parte Monbus." Además, según indica, "en ese relleno exige una serie de condicionantes (en unos campos sí y en otros no) que hacen generar errores aleatorios que además no permite que sean subsanados de manera individual y obligan a reintroducir todos los datos nuevamente (incluso los válidos según el sistema)."

Tilda el funcionamiento de la plataforma de "torpe",porque genera "numerosos errores",porque "impide la adscripción parcial"de manera que si hay algún mínimo error, resulta imposible la adscripción; porque "no permite la adscripción de personal acompañante cuando alguno de ellos ha sido contratado a través de ETT a pesar de que según me traslada Monbus, el PLIEGO lo permite expresamente"y porque "todo el procedimiento de adscripción y/o modificación conlleva la pérdida de mucho tiempo, lo que hace ineficiente el sistema."

Sobre el "control de las flotas",explica que hay un "cumplimiento completo por parte de Monbus y, sin embargo, el sistema genera errores en diferentes casuísticas, que deben ser tratadas nuevamente de manera conjunta";añade que "existen muchos tickets que son generados donde se reporta en detalle el error existente y se aportan pruebas, sin embargo por regla general la solución de los responsables de la plataforma es simple: VOLVER A CREAR TODO EL TRABAJO DESDE CERO para ver si no falla."

La conclusión final del informe pericial del Sr. Faustino es que Otrans "no sólo ralentiza todos los procesos de MONBUS, sino que obliga a repetir diferentes trabajos, no se tiene la garantía del trabajo realizado y además genera una serie de errores e incumplimientos desde un punto de vista técnico que van incluso contra las propias características reflejadas en los pliegos de condiciones."El Sr Faustino califica la herramienta de "poco avanzada que paraliza los procesos y tiempos de la compañía y que obtiene una serie de errores importantes que no la hacen viable para un escenario de trabajo real."

Durante la celebración presencial de esa prueba pericial, con motivo de la ratificación de su informe por parte del perito Sr Faustino, él insistió en el resultado de sus pesquisas, del que a su entender se deducirían esos errores importantes, que dificultarían sobremanera la comunicación a tiempo y ágil -de acuerdo con lo que son los tiempos de trabajo-de la relación de personal a que venía obligada la concesionaria.

Pues bien, a la hora de trasladar el resultado de la práctica de esa prueba pericial técnica, de un experto informático, a este asunto, y con independencia de su solidez, corrección y profundidad -que se deducen de su simple lectura-e incluso de la más que evidente capacitación técnica del profesional que la ha elaborado, hay que decir que no resulta suficiente (no se le puede atribuir capacidad para poner en duda la realidad del incumplimiento que provoca la imposición de esta penalidad a la recurrente) porque refiere esos fallos o errores técnicos a un período muy concreto, y de hecho durante la intervención en Sala del Sr perito confirmó que había atendido a su comprobación de expedientes para un período comprendido entre octubre y diciembre de 2022, fechas ambas en que el contrato de litis ya estaba en ejecución, es decir, en que se había iniciado la prestación del servicio asociada a ese contrato.

Lo dicho trasladado a la imputación del incumplimiento que tiene lugar en el expediente revierte tanto en la necesidad de entender correcta esa imputación como de mantener la calificación de grave de ese incumplimiento. Porque, y esto es claro en la resolución recurrida, también en la contestación a la demanda del letrado de la Xunta, el incumplimiento que genera esa penalidad es el de la obligación de la UTE de presentarle a la Administración, antes del comienzo de la prestación efectiva del servicio objeto del contrato, el cuadro de personal que va a adscribir efectivamente a ese servicio y a sus dedicaciones.

Esa obligación viene expresamente descrita en la cláusula 3.8.1.4. del Pliego de condiciones del contrato; y de su cumplimiento debería hacerse depender que se iniciara esa prestación, es decir, que se iniciara la ejecución del contrato.

La cláusula 3.8.1.4. del Pliego exige del adjudicatario que "con carácter previo ao comezo da prestación efectiva do servizo obxecto do contrato, ...deberá presentar á Administración...o cadro de persoal que vai adscribir efectivamente á prestación do servizo e as súas dedicacións, que deberá facer segundo o establecido nesta cláusula en canto ao personal requirido e ás obrigacións de subrogación, dando tarslado igualmente da copia da alta na Seguridad Social de todos os traballadores adscritos ao novo contrato."

Esa misma cláusula prevé que "só se considerará válidamente comunicado o persoal adscrito ao contrato cando dita comunicación se acompañe dos documentos sinalados na mesma."

En este expediente, según se afirma por la administración en el acuerdo de inicio del procedimiento sobre penalidad y también en su resolución y hasta en la que la confirma en reposición, claramente la concesionaria incumplió con esa obligación porque no comunicó el cuadro de personal acompañante (o no lo hizo cumpliendo con los requisitos exigidos) que iba a adscribir efectivamente a la prestación del servicio antes del inicio de la prestación efectiva, es decir, antes del inicio de la ejecución del contrato.

Así lo indica el acuerdo de inicio del expediente, donde se precalifica, en consecuencia, ese incumplimiento como el grave que tipifica la cláusula 6.11.2.1.2.l) letra k) por "falta de comunicación á Administración do cadro de persoal acompañante que vai adscribir efectivamente á prestación do servizo e as súas dedicacións, acompañada da documentación requirida segundo o prego de Condicions, penalizable de entre 1.000 e 2.000 euros."

Si en su día fue de difícil o muy complicado cumplimiento -en términos puramente técnicos-esa obligación de comunicación por parte de la concesionaria debido al funcionamiento defectuoso de la plataforma Otrans -sobre el que en principio no tendría por qué haber duda atendiendo al resultado de la prueba pericial de parte que se ha hecho valer en este asunto---; esa posible dificultad en el cumplimiento de la obligación de comunicación por parte de la concesionaria que sirve como hecho "infractor" -por llamarlo de algún modo-para calificar su incumplimiento de esa cláusula del Pliego como grave no se ha llegado a demostrar.

Pero es que tampoco se llega a afirmar por la UTE en ningún momento en el expediente, tampoco en vía judicial (en su demanda), que cumplió con esa obligación en ese momento concreto, es decir, antes del inicio de ejecución del contrato; no se ha llegado a afirmar que se completó esa comunicación, achacando la UTE su falta de complitud a esos errores o problemas técnicos.

Lo dicho obliga a considerar que hubo de ser "culpable" el comportamiento de la recurrente (de la UTE) en esos primeros pasos del expediente -nunca llega a poner en duda que dejó sin cumplir esa obligación de comunicación a esa fecha, antes de que se iniciara la ejecución del contrato, sino que en todo momento mantiene y trata de probar que una vez iniciada tal ejecución, que le fue difícil la comunicación en cuestión, al menos a tiempo y completa, del cuadro de personal, por esos defectos o deficiencias técnicos que sufría la plataforma empleada a tal fin--.

Pero es que para el caso de que no hubiera sido así -cabe presumir que ya en esas primeras fechas, antes del inicio de la ejecución del contrato también el funcionamiento de la plataforma Otrans, si ya estaba puesta en marcha, que se ha demostrado que es defectuoso, pudo haber generado errores o limitado la posibilidad de comunicar esos mismos datos a tiempo y en forma completa por los mismos motivos técnicos---; es decir, aún asumiendo que la empresa pudo haber intentado esa comunicación previa al inicio de la ejecución (de hecho hasta la propia administración reconoció que se trató de comunicar la lista de personal "al inicio", sin especificar en qué fechas), no se puede decir que los esfuerzos probatorios en este asunto por parte de la UTE recurrente hubieran estado encaminados a demostrarlo, en forma concreta y delimitada en el tiempo. Lo que hubiera sido de mayor interés que el que trata de comprobar el perito técnico que ha emitido el informe empleado en la demanda (el perito comprueba octubre a diciembre de 2022).

Tampoco se hace el esfuerzo de acudir a los posibles "reportes" en el sistema informático o la plataforma en cuestión de que pudiera disponer la UTE para el período de interés (antes del inicio de la prestación o antes de la comprobación de que había quedado sin cumplir la comunicación) que permitieran dudar -por los mismos motivos técnicos que se achacan al funcionamiento de Otrans para otro período, aún siendo verosímil que hubieran podido producirse los mismos fallos o defectos técnicos-acerca de si se "intentó" esa comunicación previa al inicio de la prestación efectiva del servicio.

A esa falta de prueba de esos "tickets" para el período inmediatamente anterior al inicio de la prestación del servicio para este contrato hay que sumar, también, la falta de prueba de esos "tickets" o reportes asociados a errores informáticos destinados a demostrar las dificultades para gestionar la comunicación a tiempo en el tiempo que transcurre entre el inicio de la prestación del servicio para este contrato y la fecha en que la administración comprueba técnicamente (después de revisar expedientes) que "sigue" sin cumplirse con la obligación de comunicación.

No hay tampoco ninguna prueba documental que sugiera que en su gestión de este tipo de comunicaciones la UTE hubiera formulado alguna reclamación, queja a cargo de los responsables de la plataforma o de la propia administración tendente a poner en su conocimiento -en forma tangible, es decir, que se pudiera comprobar o suponer gracias a un registro de una comunicación que no se consigue, o a una respuesta a una reclamación por ese motivo que pudiera no satisfacer la queja en cuestión-que a causa de esos problemas técnicos le había sido imposible o seriamente difícil hasta entorpecer hasta límites insufribles esa comunicación.

Por todo lo expuesto en este punto, es claro que hablamos de un incumplimiento acreditado, grave, a calificar de acuerdo con la cláusula 6.11.2.1.2. l) letra k) del Pliego de condiciones que rige el contrato según la cual se considerarán incumplimientos graves, "as accións ou omisións seguintes:

l) En relación ás condicións de prestación do servizo

k) falta de comunicación da adscrición de persoal de condución ou acompañante, acompañada da documentación requirida segundo este Prego de condicións..."

Para el que además la cláusula 6.11.2.2.2. del Pliego prevé penalizaciones por un importe de entre 1.000 y 2.000 euros.

III. 6.- Vulneración del principio de proporcionalidad.

Desestimada en el anterior FJ de esta Sentencia la alegación de la demandante, el argumento de su recurso, de conformidad con la cual se habría incurrido por la administración en una defectuosa calificación del incumplimiento (se pedía la sustitución de "grave" por leve), a continuación hay que entrar en el último alegato que contiene la demanda: sobre la defectuosa graduación de la penalidad, que para este caso se aplicó en su grado máximo, de 2.000 euros.

Mantiene la actora que en realidad no se puede apreciar una verdadera motivación en la resolución de imposición de penalidad aquí discutida, en tanto aquellos datos que tiene presentes la Administración para acudir al grado máximo (de 2.000 euros) no se compadecen con la realidad y no vendrían sino a demostrar sus intentos (no culpables) por cumplir con su obligación de comunicación de manera que deberían haber revertido en su favor, no en su contra.

Cierto es que al respecto no son atendibles, en puridad, los argumentos de la demanda, porque tales argumentos - como se ha visto-en realidad estarían encaminados a lograr una calificación de leve del incumplimiento que no es posible en tanto se trata del incumplimiento descrito en la cláusula 6.11.2.1.2. l) letra k) del Pliego de condiciones, calificable siempre como grave; y penalizable de acuerdo con la cláusula 6.11.2.2.2.

De hecho en su demanda la actora insiste en que parte de los datos que la administración reconoce, como el hecho de que sí consiguió completar la comunicación de los mismos datos en fechas posteriores, en realidad demostrarían que tuvo una intención tendente, en todo momento, a cumplir con su obligación, lo que debería limitar seriamente la imposición en un grado superior de la penalidad.

Ese argumento no sirve a los fines de este alegato concreto (vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación de la resolución recurrida) porque en realidad sólo podría estar encaminado -y de hecho lo está en demanda-a conseguir una calificación de leve del incumplimiento como la que también emplea la actora para sustentar su recurso, y a la que ya se le ha dado respuesta en el anterior FJ. En tanto hablamos de hechos que, incluso de servir para demostrar una "intencionalidad" a la baja del concesionario, es decir, una menor intencionalidad en la incursión en ese incumplimiento, de todos modos habrían tenido lugar después de que se iniciara la ejecución del contrato; y no hay que olvidar que el incumplimiento que se le imputa se corresponde con su falta de comunicación del listado de personal correspondiente antes del inicio de ejecución.

Sin embargo, tampoco se puede atender, como sustento para considerar suficientemente motivada la resolución, a la supuesta "reincidencia" en la penalización a cargo de la misma concesionaria con motivo de su ejecución del mismo contrato, o a su falta de "enmienda" del incumplimiento (se supone que una vez requerida a tal fin); porque ninguna de ambas circunstancias se acredita en forma fehaciente en el expediente.

Aún siendo consciente esta Sección de que no nos hallamos ante un expediente sancionador, sino ante un procedimiento destinado a imponer penalidades por incumplimiento contractual (la naturaleza de este tipo de decisión es coercitiva, tendente a asegurar el cumplimiento, y tiene una finalidad que se ha calificado de resarcitoria y/o indemnizatoria en doctrina y jurisprudencia constantes) de manera que no se puede examinar su tramitación con idéntico rigor que en el caso de que habláramos de un procedimiento administrativo sancionador, de todos modos la exigencia de motivación de cualquier resolución administrativa -también las que se dictan en este tipo de expediente--, que aparece recogida en el art. 35 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo hace que aquellos hechos y fundamentos de derecho sobre la base de los cuales se dicta se deduzcan como datos probados, sin dificultades, de la documental que obra en el expediente. En caso contrario, permitiríamos a la administración dedicar un aserto vacuo de contenido real, fáctico, a basar una decisión en términos ajenos a un principio básico que ha de adornar su actuación: el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3. CE) .

Ese doble dato que sustenta, o parece sustentar la decisión de la administración de aplicar el grado máximo de la penalidad para este expediente (2000 euros), es decir, la falta de "enmienda" por parte de la concesionaria de su incumplimiento (se entiende que una vez se ve requerida, si es que lo es) así como su supuesta "reincidencia" (por haber sido ya penalizada en el curso de ejecución de este mismo contrato), no se ve adornado por prueba alguna que pudiera haberse incorporado al procedimiento de la que deducir la realidad de ninguna de ambas circunstancias.

Es a la Administración, no al Tribunal, a la que le compete demostrar la realidad de aquellos datos fácticos que sugiere o expresa como ciertos en el procedimiento, y hacerlo precisamente con la remisión del expediente administrativo una vez admitido a trámite el recurso.

No se observa, entre la documentación del expediente administrativo facilitado a la Sala para este asunto, ninguna documental de la que deducir, sin dificultades, la certeza de que la UTE fue requerida de enmienda y en qué forma lo fue (es decir si lo fue antes del inicio de la ejecución del contrato, que es lo que interesaría para este caso teniendo en cuenta el tipo de incumplimiento de que trata el expediente, o incluso en fechas posteriores previas a la comprobación de que no había completado la comunicación); pero tampoco se incorpora al expediente documental que acredite la realidad indiscutible de que se le impuso esa otra penalidad.

Es a raíz de la admisión de los dos recursos contenciosos que comparan las partes en sus escritos de demanda y contestación para formular su alegato acerca de una supuesta "bis in idem"-por tanto ya en esta vía judicial-cuando se ha conocido de la existencia de esa otra penalidad (PO 7057/2024) que pudiera conllevar una reincidencia en la conducta (en el incumplimiento a penalizar en este caso).

Sin embargo, se echa en falta entre la documental del expediente y en las indicaciones que contiene al respecto, una explicación concreta acerca de en qué otro expediente, en qué otra resolución asociada a ese expediente, para el curso de la ejecución del mismo contrato y en idénticas condiciones (conducta: incumplimiento por falta de comunicación de la lista de personal, sea conductor, sea acompañante) se ha producido esa penalidad anterior.

El pliego refiere esa "reincidencia" como una circunstancia agravante que puede servir para modular la graduación de la penalidad en un importe u otro. Es cierto; y no requiere que esa "reincidencia" lo sea exactamente en la misma conducta o tipo de incumplimiento sino que se trata de la misma contratista que se ve penalizada en el curso de la ejecución del mismo contrato.

Ha sido alcanzada esta vía judicial cuando se ha tenido constancia de esa posibilidad de concurrencia en este expediente de esa circunstancia de "reincidencia" (sin perjuicio del resultado que pudiera alcanzar el recurso contencioso que se sigue con el nº PO 7057/2024); pero al haber sido gracias al alegato de las partes (especialmente la actora) como se ha podido advertir esa posibilidad, tal cosa impide tener esa posibilidad por capaz -habida cuenta la escasez de datos concretos que sufre la documental del expediente-de demostrar esa supuesta reincidencia e, incluso, a la hora de servir a tal fin, a la hora de demostrar que sí fue "motivada" (con expresión de razones acreditadas en vía administrativa y sustentándose en prueba suficiente) la aplicación de la penalidad que tuvo lugar en este caso en el importe de 2.000 euros (el máximo previsto).

Nada hubiera impedido a la administración demostrar que sí que requirió a la UTE para la consabida enmienda (no hay prueba documental alguna de que así fuera en el expediente) o cuál fue ese otro incumplimiento penalizado a la misma UTE en el curso de la ejecución del mismo contrato del servicio público de transporte -especialmente en este caso, cuando ya se disponía, todo indica que así fue, de una resolución definitiva en el expediente tramitado anteriormente de la que deducir esa realidad---.

Es la Administración la que ha de procurar que incorpora al expediente, so pena de incurrir en una motivación insuficiente (no justificada en circunstancias acreditadas), la prueba sobre la base de la cual decide graduar, atendiendo a esas circunstancias, la imposición de la penalidad.

Volviendo sobre lo que se dijo acerca de la "naturaleza" no sancionadora de este tipo de expedientes, de todos modos puede ser interesante y atinado al caso puntualizar lo que el propio TS en su Sentencia de 21 de mayo de 2019 arriba citada (rec casación 1372/2017, donde es cierto que se emplea en rebatir que proceda aplicar el instituto de la caducidad a este tipo de expedientes pero también analiza su naturaleza) venía a decir para estos procedimientos sobre penalidades contractuales en aquellos casos en que lo que se vendría a "penalizar" sería un "incumplimiento puntual"; casos para los que la Sala 3ª explicaba en su Sentencia de mayo de 2019 que la naturaleza del expediente sobre penalidad contractual sería muy semejante a la sancionadora por más que la conclusión que alcanzaba el TS (allí en lo tocante a la posible apreciación de caducidad, no al respecto de lo que estamos hablando ahora) era la de que estos expedientes se tramitan en el curso de ejecución del contrato en cuestión.

Esa "similitud" con la naturaleza propia de un expediente sancionador que hasta la Sala 3ª entiende que puede llegar a guardar este tipo de procedimiento cuando responde a un "incumplimiento puntual" obliga también a dirigir la mirada, siquiera en este punto concreto y a la hora de calibrar si ha sido o no motivada la graduación de la penalidad impuesta, hacia una de las exigencias básicas en la tramitación de procedimientos sancionadores o cuasisancionadores, como es la de que aquellas circunstancias que sirven de agravante -especialmente, aunque también de atenuante-en la motivación de la resolución definitiva, deben demostrarse suficientemente por la administración, que es la primera obligada a asegurar prueba suficiente tanto de que se ha producido una "infracción" (aquí un "incumplimiento") como de que la consecuencia a ese hecho infractor (a ese incumplimiento contractual aquí) está sustentada en datos objetivos debidamente demostrados en el procedimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación a la motivación de los actos administrativos, considera que tiene como finalidad que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con la finalidad de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto, motivación que es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución (...) ( STC de 10 de diciembre de 2003).

En cuanto a los efectos de la falta de motivación de los actos administrativos, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 11 de febrero de 2011, manifiesta que: El cumplimiento de esta exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda mediante la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo no motivado, en caso de incumplimiento.

Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante o una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa.

Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión.

Cosa que no sucede si los datos o elementos de juicio que dice la administración que le han servido para sustentar su decisión, también a la hora de graduar una sanción o en este caso una penalidad una vez se ha tenido por cometido y calificado en consecuencia ese incumplimiento contractual, no acceden documentalmente al expediente en que se dicta esa resolución.

Es el caso, como se ha visto, tanto de la supuesta falta de enmienda de la concesionaria -previo su requerimiento-como de la supuesta "reincidencia" por haber sido penalizada antes en el curso de ejecución del mismo contrato.

Si bien no se puede calificar una resolución que impone penalidades (por incumplimientos contractuales) exactamente como una resolución de contenido o naturaleza sancionadora -no tiene esa naturaleza, como bien han indicado constantemente la jurisprudencia y la doctrina interpretadoras de la normativa sobre contratación--, tampoco se puede obviar que la finalidad que persigue convierte a estos procedimientos en "cuasi sancionadores" desde el momento en que están destinados a objetivar una falta de cumplimiento de obligaciones contractuales para, a continuación, aplicarle a esos incumplimientos la oportuna consecuencia en forma de "penalidad" destinada a asegurar que se cumpla con las obligaciones contractuales.

Esa naturaleza del expediente aquí estudiado obliga a la administración a extremar las precauciones no sólo a la hora de calificar (como grave, o leve, en su caso) ese incumplimiento sino también a la hora de penalizarlo, desde el momento en que también la normativa sobre contratación, y a su vez los propios Pliegos, describen un cuadro de circunstancias destinado a sostener una correcta y motivada graduación dentro del arco de penalidades previsto para el incumplimiento de que se trate.

Como se ha visto, la cláusula 6.11.2.2.2. del Pliego de condiciones del contrato prevé un margen que va desde el mínimo de 1.001 euros al máximo de 2.000 euros y en el caso aquí estudiado, la administración aplica el grado máximo dentro de ese arco.

A tal fin recuerda las circunstancias destinadas a cumplir con una graduación motivada, que son las que describe la cláusula 6.11.3. del Pliego de condiciones del contrato, donde se indica que la imposición de penalidades será proporcional a la gravedad de los incumplimientos y para su graduación, que deberá ser motivada, se valorarán además de los criterios señalados de manera concreta por alguno de los supuestos, circunstancias como las causas que originaron los incumplimientos, la intencionalidad del contratista, y su disposición en orden a la regularización de la situación, los perjuicios generados, la inferencia o riesgos que el incumplimiento ocasione en la ejecución de la prestación del contrato, el hecho de haber sido penalizado dentro del ámbito del contrato con anterioridad por las mismas circunstancias o por cualquier otro hecho y aquellas circunstancias o aspectos que puedan considerarse relevantes atendiendo al caso concreto.

La resolución discutida en este asunto indica que la concesionaria fue penalizada con anterioridad dentro del ámbito del contrato. Añade que "a día de hoxe, tras a comprobación do estado dos expedientes en Otrans, non consta a emenda pola concesionaria do incumprimento ao que se refire o presente procedemento. En consecuencia, tendo en conta estas circunstancias, de conformidade co disposto na cláusula 6.11.3. do Prego de Condicións, se considera axeitado imponer polo incumprimento a penalidade en grao máximo"(2.000 €).

Sin poner en duda la corrección teórica de lo que indica la resolución al respecto de que procedía una graduación por encima de la mínima (de 1.001 €) asociada a esa falta de enmienda o a esa penalización previa, en el curso del mismo contrato (de su ejecución), que supuestamente habría sufrido antes esta misma concesionaria; lo cierto es que la documental que obra en el expediente no resiste una revisión a fondo tendente a comprobar si esa supuesta "reincidencia" realmente se demostró a la hora de sustentar, con la suficiente consistencia, una motivación real y bastante de la graduación por encima de su mínimo.

.

No se incorpora al expediente, tal y como se exige para estos casos si hablamos de expediente sancionador (para la reincidencia), una copia de la resolución en la que se le pudo haber impuesto esa penalización, y por qué a esa misma concesionaria (a la misma UTE) en el curso de la ejecución del mismo contrato.

Aunque en este caso esta afirmación se hace más dudosa habida cuenta el alegato de "bis in idem" que incluye la demanda, que ha hecho dirigir la mirada hacia otra penalización a esta misma UTE, en el curso del mismo contrato de servicio de transporte (Norte da Comarca do Salnés e Catoira)e impuesta en un expediente que, como se ha visto arriba, culminó en julio de 2022, que se habrá de revisar por esta misma Sección en los autos de recurso nº PO 7057/2024; de todos modos, no procede darle al recurso un resultado diverso al de otros con idéntico objeto aunque formulados por otras UTEs en los que se ha seguido idéntica dinámica porque las dos supuestas circunstancias agravantes que afectan a la graduación del importe de la penalización, aún pudiendo existir y constándole en sus archivos a la propia administración, sin embargo no se demuestran siquiera indiciariamente -mucho menos documentalmente.-por la administración en el expediente a revisar por esta Sala en este recurso: ni se demuestra la forma en que ha requerido, y ha quedado sin enmendar por la UTE, su obligación de comunicación; ni esa "reincidencia" que podría sugerirse -más intensamente para este caso, por lo que se ha dicho-pero que como simple indicación no sirve para sustentar, válida y motivadamente, que se fije la penalidad por encima de su suelo (1.000 €).

Es por lo expuesto por lo que en el entendido de que no se motivó correctamente, en forma suficiente y sólida, y atinada a lo que exigía el propio Pliego (cláusula 6.11.3) la graduación máxima en que se impuso la penalidad a la UTE recurrente en este expediente, hay que acoger el recurso en este particular, con la consiguiente rebaja al mínimo de 1.001 euros en el importe de la penalidad.

III. 7.- Costas procesales.

No ha lugar a condena en costas, vista la estimación tan sólo parcial del recurso ( art. 139-1 LJCA) .