Sentencia Contencioso-Administrativo 127/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4204/2024 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.- Sobrelas alegaciones de la demanda.

La demanda refiere que en fecha 16 de enero de 2024, el actor recibió notificación en el expediente n.º NUM001 de revisión de oficio del alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, que señala: "... esta Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social de A Coruña: RESUELVE Anular el alta del trabajador D. Pedro Enrique, naf. NUM002 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante el período 01/06/2019 a 11/12/2023. La resolución trae causa en una inspección de oficio del alta del dicente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de junio de 2019 al 11 de diciembre de 2023."

La resolución trae causa en una inspección de oficio del alta del dicente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de junio de 2019 al 11 de diciembre de 2023. A la misma, y frente a la misma el actor presenta recurso de alzada, que es desestimado por la resolución que ahora se combate en sede jurisdiccional.

Y el actor no niega las afirmaciones efectuadas por la administración actuante, apoyándose en el Informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, porque nunca ha cuestionado la dificultad del Sr. Pedro Enrique para desempeñar la actividad de venta ambulante debido a las numerosas patologías que manifiesta y que son conocidas por esa administración, ni ha negado los períodos de incapacidad temporal en los que ha estado incurso.

Y se reitera que el informe médico enviado ya por el demandante con el recurso de alzada interpuesto, emitido por el Servicio Galego de Saúde de fecha 23 de noviembre de 2022, en donde el Dr. que lo trata, Don Gustavo, dice que " manifiesta persistencia al dolor con mala respuesta analgésica, dolor persistente impotencia física y atonía además seguimiento psiquiatra...depresivo ansioso en relación con su patología de base y componente fibromiálgico con evolución tórpida física y psicológica..."y se aportan otros emitidos por el Sergas, entre ellos uno del 21 de abril de 2021, en donde ya se refiere a que padece fibromialgia. Ante tales patologías es bastante fácil deducir que la actividad laboral se ve casi imposibilitada, y no sólo la actividad laboral, sino las actividades más esenciales de la vida diaria, pero esto no implica que haya tenido ánimo de defraudar, ni que la conducta del actor haya sido dolosa.

Y se reitera que no mantuvo el alta para conseguir la cobertura legal necesaria para lucrarse de prestaciones económicas por incapacidad temporal del sistema de la seguridad social pues como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de julio de 2023, sentencia n.º 324/2023 la clave está en la existencia del fraude, el cual podrá presumirse si la baja por incapacidad temporal se produce acto seguido del alta o afiliación en el RETA o en momento temporal cercano pero, en el caso enjuiciado, el recurrente estaba dado de alta en el RETA desde el 1 de enero de 1986, y "...desde el año 2008 el referido afiliado viene cotizando por la base de cotización máxima determinada para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del RETA...",según se manifiesta en la resolución del recurso de alzada, y la primera baja por incapacidad temporal en este último período se produce el 13 de enero de 2016, a la que se suceden sucesivas altas y bajas. Y a mayor abundamiento, señala la demanda que, en la Mutua Universal, desde el primer momento eran conocedores de las dificultades para desempeñar un trabajo en condiciones óptimas, y le prestaron asistencia desde el primer periodo de IT en el que estuvo incurso el demandante.

Y se sostiene en la demanda que el actor, como por otra parte ya reconoce la administración actuante, ha cumplido con todas las obligaciones fiscales y de abono de licencias en varios Ayuntamientos, para poder ejercer la actividad durante los períodos en los que no se encontraba en situación de IT, es más, viendo las dificultades que planteaba el ejercicio de la actividad y las patologías que manifiesta, inició un expediente de incapacidad permanente, que fue denegado, tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Y la Mutua Universal, conocedora de su situación, como se ha reseñado con anterioridad, a pesar de haberlo atendido en todos los períodos de IT, y cuando está incurso en el último, lo que hace es solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social que de oficio inicie el expediente de revisión de su alta en el Reta. Don Pedro Enrique, en el convencimiento de que hacía lo correcto, seguía cumpliendo con sus obligaciones fiscales y abonando las licencias para poder ejercer su actividad, abonando también la cuota de autónomos, haciendo un esfuerzo económico, cuando prácticamente carecía de ingresos. No obstante, esta circunstancia, no ha impedido que el Sr. Pedro Enrique intentara mantener su actividad, puesto que, al denegarle el INSS cualquier grado de incapacidad, no deja más opciones al dicente que intentar trabajar, aun en la más penosa condición. Y buena prueba de ello es, como señalamos anteriormente, que continuó cotizando a la Seguridad Social y cumpliendo con sus obligaciones fiscales, en el régimen de estimación objetiva, así como el pago de autorizaciones para la realización de venta ambulante. La jurisprudencia viene considerando que, con relación a la habitualidad, no es el dato referente a los ingresos obtenidos por el trabajador lo determinante de la misma, pudiendo acudirse a los módulos temporales, es decir, el tiempo de dedicación, habiendo de acudirse a todos los indicios que existan, atendida la dificultad de acreditación de esa habitualidad. En este caso, nos hallamos ante una actividad que ha venido desarrollándose a lo largo de muchos años, casi 38, a pesar de los períodos de incapacidad por los que atravesó. En este sentido, partimos de que el artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, define a estos como "aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona", y en el mismo sentido, el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, dispone que "la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena".

De las circunstancias expuestas, y de la aplicación de la doctrina referida, resulta que el demandante vino desarrollando su actividad profesional de forma habitual, desde el año 1986, salvo en los periodos en los que se encontraba en situación de incapacidad temporal, y la poca actividad durante las etapas intermedias. De todo ello se puede deducir la habitualidad en el trabajo, puesto que se acredita el desarrollo de una actividad laboral, dado que ha de contemplarse en conjunto toda su vida profesional.

Y se refiere igualmente en la demanda que, el Sr Pedro Enrique continuó, hasta el momento de su jubilación, abonando las cuotas del RETA correspondientes al ejercicio de la actividad, y realizando las correspondientes declaraciones, sin que la administración se pronunciara al respecto aun cuando había denegado la incapacidad permanente y era consciente de las limitaciones físicas y psíquicas que manifestaba.

Y se invoca en fundamento de la pretensión extensa cita de jurisprudencia.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Por la demandada se razona que consta respectó del actor alta en el RETA y baja por pase a situación de pensionista, pues conforme a la información obrante en la base de datos de la TGSS (Fichero General de Afiliación), D. Pedro Enrique figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), desde 01/01/1986, en calidad de titular individual, con código de actividad económica CNAE09: 4789 (Comercio al por menor de otros productos en puestos de venta y mercadillos).

Y con posterioridad, el 14/12/2023, el demandante tramita su baja en el RETA, a través de la Sede Electrónica de la Seguridad Social (SEDESS), declarando como fecha de fin de actividad el 11/12/2023,generándose la correspondiente resolución de reconocimiento de baja con fecha real y de efectos de 11/12/2023, por causa de baja 58 (baja por pase a la situación de pensionista).En relación con la citada causa de baja se constata, por consulta realizada en la Base de Datos de Prestaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que el demandante figura en situación de alta de una prestación de jubilación desde el 12/12/2023 (fecha de hecho causante: 11/12/2023).

Y por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se emite informe con fecha 31/10/2023 por el que se informa, en síntesis, de los siguientes hechos reveladores de la inexistencia de una actividad económica o profesional que pudiera motivar el alta en el RETA, más allá de la finalidad de obtención indebida de prestaciones: 1.En fecha 01/06/2023 tiene entrada en la Inspección un escrito de la Mutua Universal solicitando si existe/ha existido el desempeño real de actividad económica que permitiese al demandante figurar de alta en el RETA. 2.El 08/08/2023 comparece ante las dependencias inspectoras la esposa del demandante junto con su asesora, manifestando que su marido no ejerce la venta ambulante desde el ejercicio 2016. 3.El 17/10/2023 se persona, previa solicitud, el demandante, quien corrobora las afirmaciones realizadas por su esposa en la comparecencia anteriormente referida, pero matizando que, en todo caso, no ejerce la actividad económica desde enero del 2017. 4.Antes de finalizar la comparecencia se extiende una diligencia en la que se hace constar que Pedro Enrique, el demandante, afirma no ejercer la actividad económica por la que figura de alta en el RETA desde, al menos, el mes de enero 2017, diligencia que es firmada por el interesado.5.Don Pedro Enrique no aportó, por no existir según sus propias manifestaciones, ninguna factura, ni de ingresos ni de gastos; afirmando que únicamente ha venido abonando las correspondientes tasas para el mantenimiento de la licencia de venta ambulante.6.En los informes de los Ayuntamientos en los que el demandante tenía autorización de puesto de venta ambulante, se determina que este no asistía a su puesto de venta ambulante, sin perjuicio de que algunos no proporcionasen información, por no disponer de ella, sobre la asistencia real. A la vista de los anteriores hechos, la Inspección concluye que existen pruebas indiciarias que permiten inferir que el único propósito del alta en el RETA del demandante era el de conseguir la cobertura legal necesaria para lucrarse de prestaciones económicas por incapacidad temporal del sistema de la seguridad social, prestaciones a las que, de otro modo, no tendría derecho al no acreditar el requisito de alta en la Seguridad Social, ya que, desde al menos el 01/01/2017, en el demandante no concurren los requisitos exigidos para estar de alta en el RETA y determinados en el artículo 305 de la LGSS .

Y se relaciona de seguido Información del FGA. Conforme a la información contenida en el Fichero General de Afiliación.

Y se refiere de seguido en la contestación a la demanda el Procedimiento de revisión de oficio y se dice que el 18/12/2023, el Jefe de Servicio de Gestión Descentralizada de la Dirección Provincial de la TGSS de A Coruña, remitió al demandante escrito en el que le comunica el inicio del procedimiento de revisión de oficio de su alta en el RETA desde 01/06/2019 a 11/12/2023 (periodo no prescrito); concediéndole trámite de audiencia por un plazo de diez días. El citado trámite de audiencia consta notificado el 19/12/2023, a través del servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHU), por aceptación.

Y en contestación al trámite de audiencia anterior, el 05/01/2024 el interesado presentó a través de la SEDESS escrito de alegaciones mostrando su desacuerdo con la revisión de su alta en el RETA. Examinada la documentación y todos los antecedentes obrantes en el expediente, mediante resolución dictada el 15/01/2024, el Jefe de Servicio de Gestión Descentralizada acordó anular el alta del demandante en el RETA, durante el periodo de 01/06/2019 a 11/12/2023. La citada resolución consta notificada el 15/01/2024en el DEHU, por aceptación, y el 15/02/2024 el demandante presenta recurso de alzada frente a la resolución referida. Por la Dirección Provincial se recabó informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, concluyendo nuevamente que "el afiliado Pedro Enrique desde, al menos, el 01/01/2017 no concurren los requisitos exigidos para estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos". El 25/04/2024 se dicta resolución por la que se desestima el recurso de alzada, siendo notificada por aceptación en esa misma fecha.

Y se invocan por la demandada los artículos 305.1 LGSS, así como la presunción de veracidad que le brindan el artículo 53.2 de la LISOS (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social) y el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los informes y actas de la Inspección de Trabajo.

Y se dice por último en la contestación a la demanda que es totalmente inaceptable pretender mantener el alta en un régimen de la Seguridad Social a los meros efectos de percibir prestaciones. Lo anterior constituye una actuación totalmente fraudulenta. Si lo que la parte actora pretendía era asegurarse futuras prestaciones podría haberlo hecho de otro modo, como a través de la suscripción de Convenio especial con la Seguridad Social de acuerdo con la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, cosa que no hizo y que, en todo caso, no le hubiese permitido percibir subsidio por incapacidad temporal. Dado que el demandante no realizó desde al menos enero del 2017 de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, el acto impugnado es correcto y procede su confirmación.

TERCERO.- Sobre la existencia de fraude de ley en la permanencia en situación de alta en el RETA

Pues bien, la demandada invoca en primer lugar la presunción de veracidad de las actas e informes de la Inspección de Trabajo la presunción de certeza de las Actas e Informes de la Inspección de Trabajo, Acta que gozan de presunción de certeza, así de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 23/2015, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y notando que la presunción de certeza no sólo opera en relación con las actas sino también con los hechos que se consignen en los informes que elabore la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sean producto de una constatación personal de la misma, presunción que desplaza la carga de prueba a quien se oponga a ellos, en este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 09 de julio de 2015 (rec. 3623/2013) referida a la entonces vigente Ley 42/1997, pero atendiendo al mismo orden de principios dice "El único motivo invocado, que reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 7.5, y disposición adicional cuarta, de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Reguladora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en relación con lo previsto en los artículos 13.4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, y 29.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, debe ser estimado por las razones que seguidamente se expresan. Ciertamente la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. Ahora bien, en esta disposición se regula no sólo la presunción de certeza de las actas, sino también de los informes. Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, "tendrán presunción de certeza", sin perjuicio de la prueba que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que "el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma". Repárese que en el caso examinado se promueve un procedimiento de oficio para la afiliación y alta y bajas de los trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a que se refiere el artículo 7.5 de la citada Ley 42/1997. Acorde con este marco normativo, debemos adelantar que la sentencia ha de ser casada en la medida en que sitúa en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así. Las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza, atendida la tradicional dificultad probatoria que se presenta cuando se abordan incumplimientos laborales. Lo que significa que corresponde a la recurrente acreditar los hechos en los que funde la impugnación de los hechos allí constatados, si se quiere desvirtuar la presunción citada que, desde luego, admite prueba en contrario".

Y por lo que hace al marco normativo que ha de ocuparnos basta recordar que el artículo 305 de la LGSS dispone "1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual,personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo".

Y en razón de ello el examen de fondo habría de acotarse a la prueba articulada por la demandante en orden a debelar aquellas presunciones, pero sucede que, en el caso que nos ocupa, el propio demandante reconoce que al menos desde el año 2017 no ejerce la actividad de la que toma razón su situación de alta en el RETA, no se articula consecuentemente prueba alguna y se limita a señalar que la situación de alta ha sido la única opción que le restaba, pero, aquí hemos de coincidir con la demandada, dicha manifestación lo que viene a reconocer es que se ha mantenido en situación de alta juntamente para lucrar unas prestaciones, las sucesivas prestaciones por IT, que no hubiera podido lucrar de acogerse a la alternativa que en efecto existía, el convenio especial de Convenio especial con la Seguridad Social de acuerdo con la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social.

Y respecto de los padecimientos físicos que alega el recurrente, padecimientos que no se cuestionan, conviene recordar que, como bien señala Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2024 (rec. 4319/2023) "Es evidente que el razonamiento de la parte se basa en fundamentar las distintas bajas médicas consecutivas que se adecuaron a una realidad objetiva de dolor que le impedía trabajar, sin embargo si bien no se duda de la existencia de esa enfermedad la cuestión a valorar es en el tiempo que estuvo de alta trabajando como autónomo la habitualidad en el trabajo que justificara esa inclusión en dicho régimen y es lo que esta Sala entiende que no se ha acreditado y por ello se debe estimar la resolución recurrida. La demanda debe de ser desestimada."

Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso accionado.

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1000 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA) .