Sentencia Contencioso-Administrativo 109/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7139/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- El objeto del recurso y postura de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 31/03/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de D. Maximo, D. Pablo Jesús, Dña. Flora y comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de Dña. Debora contra la Resolución del Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia de fecha 15/06/2.022 desestimatoria de la reclamación interpuesta por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela a Dña. Elsa, fallecida debido a un cáncer gástrico.

El núcleo del conflicto jurídico reside en el retraso diagnóstico de un cáncer gástrico, el cual fue descartado en la sanidad pública en 02/2.017 tras una ecoendoscopia calificada como normal, pero detectado apenas cinco meses después en la medicina privada mediante una gastroscopia que reveló un adenocarcinoma de gran tamaño. La Juzgadora, apoyada en el informe pericial de la aseguradora (Dra. Mariana) y del Dr. Modesto (Jefe del Servicio del CHUS), concluye que no existió una incorrecta praxis médica, basándose en que el ecoendoscopio radial utilizado permitía una evaluación adecuada de la mucosa gástrica, equiparable a la de una gastroscopia. La Sentencia rechaza igualmente la "pérdida de oportunidad", señalando que en el momento de la primera exploración los resultados fueron normales y no existían síntomas que obligaran a realizar pruebas adicionales. El Juzgado a quo determina que el crecimiento acelerado del adenocarcinoma justifica que no fuera visible en 02/2.017 y sí meses después.

La representación Letrada de la parte apelante, interesa, que, previos los trámites procesales oportunos se dicte Sentencia que deje sin efecto la del Juzgado por la que se condene solidariamente a la Administración demandada y a su aseguradora, (XL Insurance), a que por responsabilidad sanitaria abonen a la apelante la suma solicitada en la primera instancia que ascendió a 111.840 €(43.360 € a Maximo; 34.240 € a Pablo Jesús y 34.240 € a Flora) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

La principal divergencia con la Sentencia de instancia radica en la valoración de la prueba pericial y las reglas de la sana crítica. La parte apelante sostiene que la Juzgadora realizó una valoración incompleta e ilógica al aceptar el argumento de la defensa (basado en el testimonio del Jefe de Servicio del CHUS) de que la lesión no era visible en 02/2.017 debido a un supuesto crecimiento rápido del tumor. El recurso argumenta que es irracional concluir que una lesión tan avanzada en 07/2.017 no estuviera presente o fuera detectable cinco meses antes, especialmente cuando la paciente presentaba síntomas compatibles desde hacía casi un año.

Asimismo, el escrito denuncia una deficiente praxis en la realización de la ecoendoscopia inicial y la falta de rigor en la historia clínica por falta de anotaciones del resultado de la misma. Se destaca que en dicha prueba no se realizaron fotos de la cavidad gástrica (solo del duodeno) ni se efectuó la maniobra de "retrovisión" necesaria para visualizar la zona donde finalmente apareció el tumor. La parte recurrente invoca el principio de facilidad probatoria, señalando que correspondía a la Administración acreditar por qué no se vio la lesión o por qué no se conservaron imágenes del estómago, lugar donde la paciente localizaba su dolor.

Finalmente, el recurso se fundamenta en la doctrina de la pérdida de oportunidad alegando que el retraso diagnóstico privó a la paciente de opciones terapéuticas que podrían haber evitado su fallecimiento. El apelante solicita que se le reconozca, conforme a esta doctrina, el derecho a una indemnización por el daño moral derivado de la incertidumbre de no haber seguido un curso asistencial más diligente, citando jurisprudencia reciente que avala el resarcimiento ante demoras diagnósticas incluso si no se acredita una negligencia absoluta en el tratamiento.

La representación de la Xunta de Galicia solicita la desestimación del recurso basándose, en primer lugar, en la falta de crítica hacia la Sentencia de instancia. Argumenta que el apelante se limita a reproducir sus alegaciones iniciales y disquisiciones jurídicas sin señalar errores concretos en la valoración de los hechos o en la fundamentación jurídica del juez "a quo". Según la Administración, esta omisión es razón suficiente para confirmar la Sentencia, ya que la segunda instancia no puede realizar una revisión de oficio de los razonamientos del juzgado si estos no han sido debidamente impugnados.

En cuanto al fondo del asunto, la Administración sostiene que el cáncer gástrico era indetectable en la exploración de 02/2.017. Se apoya en el testimonio del Dr. Modesto, Jefe del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital, quien explicó que en pruebas diagnósticas solo se toman fotografías si existen patologías, por lo que la ausencia de imágenes del estómago confirma que no había alteraciones visibles en ese momento. Además, recalca que un cáncer de este tipo puede duplicar su tamaño en seis meses, lo que explica que fuera perfectamente visible en la gastroscopia posterior pero no en la ecoendoscopia inicial.

Finalmente, la oposición rechaza la existencia de una pérdida de oportunidad. Defiende que la ecoendoscopia radial realizada era la prueba idónea y equivalente a una gastroscopia para el diagnóstico, un punto que el recurrente no ha cuestionado eficazmente. Asimismo, invalida la acusación de que no se realizó una maniobra de retrovisión, señalando que el único documento que pretendía probar dicho extremo fue aportado de forma extemporánea durante el trámite de conclusiones, quedando fuera del marco legal de valoración de la prueba.

Por su parte, la oposición al recurso de la representación de la aseguradora de la Administración (XL Insurance), aduce, muy en resumen, que, los apelantes no aportan razonamientos jurídicos nuevos, sino que ofrecen una visión subjetiva y parcial de los hechos ya resueltos en la primera instancia. Se subraya que, según la jurisprudencia, el Tribunal de segunda instancia sólo debe revocar una Sentencia si el análisis de los hechos fue arbitrario o erróneo, circunstancias que no se dan en este caso.

En cuanto al fondo del asunto, la defensa sostiene que no hubo error diagnóstico ni falta de diligencia médica en el tratamiento del cáncer gástrico de la paciente. Los informes periciales y testimonios de expertos confirmaron que la ecoendoscopia radial realizada en 02/2.017 era la prueba adecuada y que el tumor no era visible en ese momento debido a su naturaleza agresiva y rápido crecimiento. Por ello, se defiende que se cumplió con la lex artisy que la evolución posterior de la enfermedad no fue consecuencia de una omisión asistencial. Rechaza la doctrina de la "pérdida de oportunidad" alegando, que, incluso si se hubiera detectado el tumor meses antes, el tratamiento quirúrgico y el pronóstico de baja supervivencia habrían sido los mismos. Subsidiariamente, se impugna la cuantía de la indemnización solicitada por considerarla excesiva y arbitraria, señalando especialmente la falta de acreditación de la condición de herederos de ciertos reclamantes y de la convivencia con la fallecida. Restaría por añadir que cuestiona la legitimación activa de algunos de los familiares de la afectada por falta de relación con la misma.

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

QUINTO.- Acerca de falta de crítica de la Sentencia y la legitimación activa.

Con carácter previo, por razones de lógica procesal, analizaremos dos cuestiones formales pero importantes, una es el tema de si la apelante efectúa una verdadera crítica de la Sentencia, ya que si no fuera así, por lo que explicaremos a continuación, no tendría acceso al recurso, y la otra, es la legitimación activa de los apelantes.

Pues bien, respecto a la primera incógnita, es cierto, tal y como explican en sus escritos de oposición al recurso la representación de las codemandadas, que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la Sentencia apelada, que requiere motivación o razonamientos específicos dirigidos a combatirla; es decir, es un instrumento de depuración de los precedentes resultados procesales, que exige la oportuna alegación de los motivos en que se basa la pretensión impugnatoria; pero también lo es, que la jurisprudencia constante y reiterada en esta materia de la que son fieles exponentes las SSTS de 25/06 y 24/07 de 1.996, ha señalado, que nada impide que los argumentos jurídicos de la parte apelante, sean similares y aun los mismos que se barajaron con ocasión de la primera instancia, siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pidiendo expresamente la revocación de la misma.

En el presente caso, el escrito del recurso de apelación cumplimenta la jurisprudencia dominante en esta materia pues va señalando a la Sala aquellos pasajes de la Sentencia con los que no está de acuerdo, sugiriendo que una valoración de la prueba diferente a la efectuada por la Juzgadora a quo que otorgue preeminencia a los razonamientos que expone (aunque sean sustancialmente iguales a los adujo en la primera instancia) conseguiría la estimación de la pretensión que defiende, lo que la Sala entiende suficiente para entrar a examinar el fondo de la apelación.

Respecto a la pretendida ausencia de legitimación activa de ciertos familiares de la fallecida Sra. Elsa por falta de convivencia con ésta, entiende la Sala, que estamos ante una alegación fáctica desviada porque no ha sido alegada en el momento procesal oportuno, que era el de la contestación a la demanda, para así, permitir un debate contradictorio en la primera instancia y la práctica de prueba sobre ella, es por ello, que, su introducción en el escrito de oposición al recurso de apelación constituye una cuestión nueva que la Juzgadora de Instancia no pudo valorar, lo que vulnera el principio de preclusión y el derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo expuesto, se desestiman los motivos referenciados.

SEXTO.- El fondo del asunto: la respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, ha de ser respetada.

Razones:

1ª.-Los apelantes no han acreditado la infracción de la lex artis.

Sostienen, que, si se hubiera practicado la prueba de la gastroscopia en vez de la ecoendoscopia, el cáncer gástrico se hubiera detectado 6 meses antes. Sin embargo, en su informe pericial no se añaden las guías médicas que nos acrediten de forma irrefutable que ello es así y a ella correspondía la carga de la prueba ex art. 217.2 de la LEC. Los informes del Jefe de Servicio y de la Dra. de la aseguradora, -en los que se basó la Sentencia apelada-, mantienen lo contrario, al decir que, ante un cuadro de dolor epigástrico sin síndrome constitucional ni anemia, es totalmente adecuado que se prescribiera de forma preferente una ultrasonografía endoscópica (USE) el 14/02/2017, la cual resultó "rigurosamente normal"y descartó alteraciones en la pared gástrica y órganos adyacentes. Este tipo de prueba, tenía más sensibilidad de la que considera la apelante que tiene. Y es que, la exploración realizada el 14/02/2017 no fue una gastroscopia convencional, sino una ecoendoscopia (USE). Esta técnica es más compleja y completa que la endoscopia estándar, ya que permite evaluar no solo la superficie de la mucosa, sino también la ecoestructura de la pared gástrica y los órganos adyacentes (páncreas, hígado, ganglios y vasos). El informe pericial de la codemandada certifica que se exploró la cámara gástrica sin apreciar alteraciones, confirmando una "ecoestructura de pared gástrica normal". Por tanto, la técnica empleada fue incluso superior en sensibilidad a la reclamada por la apelante para el estudio del dolor epigástrico.

Respecto a la ausencia de soporte fotográfico. La alegación sobre la falta de fotografías no implica per seuna mala praxis o una exploración a nivel gástrico incompleta. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, consolida el criterio de que la ausencia de soporte fotográfico en una exploración diagnóstica no constituye, por sí misma, una infracción de la lex artisni desplaza la carga de la prueba hacia la Administración, -como en este supuesto pretende la parte apelante-, siempre que el acto médico quede debidamente documentado en el curso clínico. En este sentido, la eficacia probatoria del informe emitido por el Facultativo que realizó la ecoendoscopia, describiendo una "ecoestructura de pared gástrica normal", no ha resultado contradicha, máxime cuando la técnica empleada (USE) se ajustó a los síntomas de una paciente sin signos de alarma en aquel momento. Imponer la obligatoriedad de registrar imágenes de hallazgos normales supondría una exigencia desproporcionada que excede los protocolos estándar de las sociedades científicas, los cuales priorizan la captura de imágenes únicamente ante la detección de anomalías o lesiones sospechosas. El informe del Jefe de Servicio, aclara que, dentro del protocolo estándar, normalmente solo se obtienen fotografías si existen alteraciones evidentes, por lo que, al resultar la exploración "rigurosamente normal",la ausencia de imágenes gráficas es coherente con la práctica habitual en hallazgos no patológicos. La veracidad de la exploración descansa en el informe del escrito del Especialista (Dr. Braulio), quien describió detalladamente la normalidad de todas las estaciones exploradas: esófago, estómago, duodeno, mediastino y área pancreatobiliar.

Reprocha la apelante que debía haberse hecho una "retrovisión" (maniobra técnica en la que el extremo del endoscopio se curva hacia atrás para visualizar la pared del órgano en sentido contrario a la dirección de inserción). Sin embargo, ha de tener en cuenta que, la pertinencia de maniobras específicas como la retrovisión se vincula a una sospecha clínica. En el momento de la prueba, la paciente no presentaba signos de alarma (anemia, pérdida de peso o síndrome constitucional) y mostraba una buena respuesta al tratamiento con omeprazol. La jurisprudencia suele determinar que no se puede exigir al facultativo un rigorismo exhaustivo en maniobras de cribado cuando la clínica es compatible con una patología funcional (dispepsia) y la exploración principal -en este caso, la ecoendoscopia- resulta normal en toda la extensión de la pared.

Además, resulta que operaron los límites de la técnica en este caso y más, desgraciadamente la propia agresividad del tumor. El informe pericial de la codemandada señala, dice, que la endoscopia tiene un 7% de falsos negativos que la ecoendoscopia no puede eliminar totalmente. Además, el tipo de tumor (adenocarcinoma difuso) tiende a infiltrar la submucosa, lo que puede hacer que la superficie parezca normal en estadios iniciales. El hecho de que el tumor fuera detectado meses después con un tamaño de 7.6 cm sugiere una velocidad de crecimiento progresivamente rápida (capaz de duplicar su tamaño en 6 meses), lo cual justifica que en febrero no existiera una lesión macroscópica u objetivable mediante las maniobras estándar.

2ª.-Por último, se descarta la concurrencia de la doctrina de la "pérdida de oportunidad". Una vez detectada la neoplasia, el sistema público activó todos los protocolos de estadificación y tratamiento, incluyendo un comité multidisciplinar, quimioterapia neoadyuvante y gastrectomía total con linfadenectomía extendida (34 de 38 ganglios afectados). El fallecimiento de la paciente, ocurrido tras una progresión tórpida hacia la carcinomatosis peritoneal, se encuadra dentro de la evolución natural de un tumor de extrema agresividad con una tasa de supervivencia estimada en el 30%. En consecuencia, habiéndose empleado los medios técnicos adecuados a la sintomatología inicial, no cabe declarar la responsabilidad patrimonial de la administración. La Dra. Mariana informó que, debido a la naturaleza del tumor, el tratamiento (gastrectomía), habría sido exactamente el mismo aunque se hubiera detectado en febrero. Además, subrayó que en este tipo de casos la tasa de supervivencia es muy baja (30% a los cinco años), independientemente de esa diferencia temporal. El estadio y el tratamiento no habrían variado significativamente en ese período de tiempo.

Consecuentemente con lo expuesto, -como se anticipó- el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 1.000 € (por todos los conceptos), en atención a la índole del litigio y esfuerzo argumental de los escritos de las partes ( art. 139.4 de la LRJCA).

PRIMERO.- El objeto del recurso y postura de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 31/03/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de D. Maximo, D. Pablo Jesús, Dña. Flora y comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de Dña. Debora contra la Resolución del Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia de fecha 15/06/2.022 desestimatoria de la reclamación interpuesta por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela a Dña. Elsa, fallecida debido a un cáncer gástrico.

El núcleo del conflicto jurídico reside en el retraso diagnóstico de un cáncer gástrico, el cual fue descartado en la sanidad pública en 02/2.017 tras una ecoendoscopia calificada como normal, pero detectado apenas cinco meses después en la medicina privada mediante una gastroscopia que reveló un adenocarcinoma de gran tamaño. La Juzgadora, apoyada en el informe pericial de la aseguradora (Dra. Mariana) y del Dr. Modesto (Jefe del Servicio del CHUS), concluye que no existió una incorrecta praxis médica, basándose en que el ecoendoscopio radial utilizado permitía una evaluación adecuada de la mucosa gástrica, equiparable a la de una gastroscopia. La Sentencia rechaza igualmente la "pérdida de oportunidad", señalando que en el momento de la primera exploración los resultados fueron normales y no existían síntomas que obligaran a realizar pruebas adicionales. El Juzgado a quo determina que el crecimiento acelerado del adenocarcinoma justifica que no fuera visible en 02/2.017 y sí meses después.

La representación Letrada de la parte apelante, interesa, que, previos los trámites procesales oportunos se dicte Sentencia que deje sin efecto la del Juzgado por la que se condene solidariamente a la Administración demandada y a su aseguradora, (XL Insurance), a que por responsabilidad sanitaria abonen a la apelante la suma solicitada en la primera instancia que ascendió a 111.840 €(43.360 € a Maximo; 34.240 € a Pablo Jesús y 34.240 € a Flora) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

La principal divergencia con la Sentencia de instancia radica en la valoración de la prueba pericial y las reglas de la sana crítica. La parte apelante sostiene que la Juzgadora realizó una valoración incompleta e ilógica al aceptar el argumento de la defensa (basado en el testimonio del Jefe de Servicio del CHUS) de que la lesión no era visible en 02/2.017 debido a un supuesto crecimiento rápido del tumor. El recurso argumenta que es irracional concluir que una lesión tan avanzada en 07/2.017 no estuviera presente o fuera detectable cinco meses antes, especialmente cuando la paciente presentaba síntomas compatibles desde hacía casi un año.

Asimismo, el escrito denuncia una deficiente praxis en la realización de la ecoendoscopia inicial y la falta de rigor en la historia clínica por falta de anotaciones del resultado de la misma. Se destaca que en dicha prueba no se realizaron fotos de la cavidad gástrica (solo del duodeno) ni se efectuó la maniobra de "retrovisión" necesaria para visualizar la zona donde finalmente apareció el tumor. La parte recurrente invoca el principio de facilidad probatoria, señalando que correspondía a la Administración acreditar por qué no se vio la lesión o por qué no se conservaron imágenes del estómago, lugar donde la paciente localizaba su dolor.

Finalmente, el recurso se fundamenta en la doctrina de la pérdida de oportunidad alegando que el retraso diagnóstico privó a la paciente de opciones terapéuticas que podrían haber evitado su fallecimiento. El apelante solicita que se le reconozca, conforme a esta doctrina, el derecho a una indemnización por el daño moral derivado de la incertidumbre de no haber seguido un curso asistencial más diligente, citando jurisprudencia reciente que avala el resarcimiento ante demoras diagnósticas incluso si no se acredita una negligencia absoluta en el tratamiento.

La representación de la Xunta de Galicia solicita la desestimación del recurso basándose, en primer lugar, en la falta de crítica hacia la Sentencia de instancia. Argumenta que el apelante se limita a reproducir sus alegaciones iniciales y disquisiciones jurídicas sin señalar errores concretos en la valoración de los hechos o en la fundamentación jurídica del juez "a quo". Según la Administración, esta omisión es razón suficiente para confirmar la Sentencia, ya que la segunda instancia no puede realizar una revisión de oficio de los razonamientos del juzgado si estos no han sido debidamente impugnados.

En cuanto al fondo del asunto, la Administración sostiene que el cáncer gástrico era indetectable en la exploración de 02/2.017. Se apoya en el testimonio del Dr. Modesto, Jefe del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital, quien explicó que en pruebas diagnósticas solo se toman fotografías si existen patologías, por lo que la ausencia de imágenes del estómago confirma que no había alteraciones visibles en ese momento. Además, recalca que un cáncer de este tipo puede duplicar su tamaño en seis meses, lo que explica que fuera perfectamente visible en la gastroscopia posterior pero no en la ecoendoscopia inicial.

Finalmente, la oposición rechaza la existencia de una pérdida de oportunidad. Defiende que la ecoendoscopia radial realizada era la prueba idónea y equivalente a una gastroscopia para el diagnóstico, un punto que el recurrente no ha cuestionado eficazmente. Asimismo, invalida la acusación de que no se realizó una maniobra de retrovisión, señalando que el único documento que pretendía probar dicho extremo fue aportado de forma extemporánea durante el trámite de conclusiones, quedando fuera del marco legal de valoración de la prueba.

Por su parte, la oposición al recurso de la representación de la aseguradora de la Administración (XL Insurance), aduce, muy en resumen, que, los apelantes no aportan razonamientos jurídicos nuevos, sino que ofrecen una visión subjetiva y parcial de los hechos ya resueltos en la primera instancia. Se subraya que, según la jurisprudencia, el Tribunal de segunda instancia sólo debe revocar una Sentencia si el análisis de los hechos fue arbitrario o erróneo, circunstancias que no se dan en este caso.

En cuanto al fondo del asunto, la defensa sostiene que no hubo error diagnóstico ni falta de diligencia médica en el tratamiento del cáncer gástrico de la paciente. Los informes periciales y testimonios de expertos confirmaron que la ecoendoscopia radial realizada en 02/2.017 era la prueba adecuada y que el tumor no era visible en ese momento debido a su naturaleza agresiva y rápido crecimiento. Por ello, se defiende que se cumplió con la lex artisy que la evolución posterior de la enfermedad no fue consecuencia de una omisión asistencial. Rechaza la doctrina de la "pérdida de oportunidad" alegando, que, incluso si se hubiera detectado el tumor meses antes, el tratamiento quirúrgico y el pronóstico de baja supervivencia habrían sido los mismos. Subsidiariamente, se impugna la cuantía de la indemnización solicitada por considerarla excesiva y arbitraria, señalando especialmente la falta de acreditación de la condición de herederos de ciertos reclamantes y de la convivencia con la fallecida. Restaría por añadir que cuestiona la legitimación activa de algunos de los familiares de la afectada por falta de relación con la misma.

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

QUINTO.- Acerca de falta de crítica de la Sentencia y la legitimación activa.

Con carácter previo, por razones de lógica procesal, analizaremos dos cuestiones formales pero importantes, una es el tema de si la apelante efectúa una verdadera crítica de la Sentencia, ya que si no fuera así, por lo que explicaremos a continuación, no tendría acceso al recurso, y la otra, es la legitimación activa de los apelantes.

Pues bien, respecto a la primera incógnita, es cierto, tal y como explican en sus escritos de oposición al recurso la representación de las codemandadas, que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la Sentencia apelada, que requiere motivación o razonamientos específicos dirigidos a combatirla; es decir, es un instrumento de depuración de los precedentes resultados procesales, que exige la oportuna alegación de los motivos en que se basa la pretensión impugnatoria; pero también lo es, que la jurisprudencia constante y reiterada en esta materia de la que son fieles exponentes las SSTS de 25/06 y 24/07 de 1.996, ha señalado, que nada impide que los argumentos jurídicos de la parte apelante, sean similares y aun los mismos que se barajaron con ocasión de la primera instancia, siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pidiendo expresamente la revocación de la misma.

En el presente caso, el escrito del recurso de apelación cumplimenta la jurisprudencia dominante en esta materia pues va señalando a la Sala aquellos pasajes de la Sentencia con los que no está de acuerdo, sugiriendo que una valoración de la prueba diferente a la efectuada por la Juzgadora a quo que otorgue preeminencia a los razonamientos que expone (aunque sean sustancialmente iguales a los adujo en la primera instancia) conseguiría la estimación de la pretensión que defiende, lo que la Sala entiende suficiente para entrar a examinar el fondo de la apelación.

Respecto a la pretendida ausencia de legitimación activa de ciertos familiares de la fallecida Sra. Elsa por falta de convivencia con ésta, entiende la Sala, que estamos ante una alegación fáctica desviada porque no ha sido alegada en el momento procesal oportuno, que era el de la contestación a la demanda, para así, permitir un debate contradictorio en la primera instancia y la práctica de prueba sobre ella, es por ello, que, su introducción en el escrito de oposición al recurso de apelación constituye una cuestión nueva que la Juzgadora de Instancia no pudo valorar, lo que vulnera el principio de preclusión y el derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo expuesto, se desestiman los motivos referenciados.

SEXTO.- El fondo del asunto: la respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, ha de ser respetada.

Razones:

1ª.-Los apelantes no han acreditado la infracción de la lex artis.

Sostienen, que, si se hubiera practicado la prueba de la gastroscopia en vez de la ecoendoscopia, el cáncer gástrico se hubiera detectado 6 meses antes. Sin embargo, en su informe pericial no se añaden las guías médicas que nos acrediten de forma irrefutable que ello es así y a ella correspondía la carga de la prueba ex art. 217.2 de la LEC. Los informes del Jefe de Servicio y de la Dra. de la aseguradora, -en los que se basó la Sentencia apelada-, mantienen lo contrario, al decir que, ante un cuadro de dolor epigástrico sin síndrome constitucional ni anemia, es totalmente adecuado que se prescribiera de forma preferente una ultrasonografía endoscópica (USE) el 14/02/2017, la cual resultó "rigurosamente normal"y descartó alteraciones en la pared gástrica y órganos adyacentes. Este tipo de prueba, tenía más sensibilidad de la que considera la apelante que tiene. Y es que, la exploración realizada el 14/02/2017 no fue una gastroscopia convencional, sino una ecoendoscopia (USE). Esta técnica es más compleja y completa que la endoscopia estándar, ya que permite evaluar no solo la superficie de la mucosa, sino también la ecoestructura de la pared gástrica y los órganos adyacentes (páncreas, hígado, ganglios y vasos). El informe pericial de la codemandada certifica que se exploró la cámara gástrica sin apreciar alteraciones, confirmando una "ecoestructura de pared gástrica normal". Por tanto, la técnica empleada fue incluso superior en sensibilidad a la reclamada por la apelante para el estudio del dolor epigástrico.

Respecto a la ausencia de soporte fotográfico. La alegación sobre la falta de fotografías no implica per seuna mala praxis o una exploración a nivel gástrico incompleta. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, consolida el criterio de que la ausencia de soporte fotográfico en una exploración diagnóstica no constituye, por sí misma, una infracción de la lex artisni desplaza la carga de la prueba hacia la Administración, -como en este supuesto pretende la parte apelante-, siempre que el acto médico quede debidamente documentado en el curso clínico. En este sentido, la eficacia probatoria del informe emitido por el Facultativo que realizó la ecoendoscopia, describiendo una "ecoestructura de pared gástrica normal", no ha resultado contradicha, máxime cuando la técnica empleada (USE) se ajustó a los síntomas de una paciente sin signos de alarma en aquel momento. Imponer la obligatoriedad de registrar imágenes de hallazgos normales supondría una exigencia desproporcionada que excede los protocolos estándar de las sociedades científicas, los cuales priorizan la captura de imágenes únicamente ante la detección de anomalías o lesiones sospechosas. El informe del Jefe de Servicio, aclara que, dentro del protocolo estándar, normalmente solo se obtienen fotografías si existen alteraciones evidentes, por lo que, al resultar la exploración "rigurosamente normal",la ausencia de imágenes gráficas es coherente con la práctica habitual en hallazgos no patológicos. La veracidad de la exploración descansa en el informe del escrito del Especialista (Dr. Braulio), quien describió detalladamente la normalidad de todas las estaciones exploradas: esófago, estómago, duodeno, mediastino y área pancreatobiliar.

Reprocha la apelante que debía haberse hecho una "retrovisión" (maniobra técnica en la que el extremo del endoscopio se curva hacia atrás para visualizar la pared del órgano en sentido contrario a la dirección de inserción). Sin embargo, ha de tener en cuenta que, la pertinencia de maniobras específicas como la retrovisión se vincula a una sospecha clínica. En el momento de la prueba, la paciente no presentaba signos de alarma (anemia, pérdida de peso o síndrome constitucional) y mostraba una buena respuesta al tratamiento con omeprazol. La jurisprudencia suele determinar que no se puede exigir al facultativo un rigorismo exhaustivo en maniobras de cribado cuando la clínica es compatible con una patología funcional (dispepsia) y la exploración principal -en este caso, la ecoendoscopia- resulta normal en toda la extensión de la pared.

Además, resulta que operaron los límites de la técnica en este caso y más, desgraciadamente la propia agresividad del tumor. El informe pericial de la codemandada señala, dice, que la endoscopia tiene un 7% de falsos negativos que la ecoendoscopia no puede eliminar totalmente. Además, el tipo de tumor (adenocarcinoma difuso) tiende a infiltrar la submucosa, lo que puede hacer que la superficie parezca normal en estadios iniciales. El hecho de que el tumor fuera detectado meses después con un tamaño de 7.6 cm sugiere una velocidad de crecimiento progresivamente rápida (capaz de duplicar su tamaño en 6 meses), lo cual justifica que en febrero no existiera una lesión macroscópica u objetivable mediante las maniobras estándar.

2ª.-Por último, se descarta la concurrencia de la doctrina de la "pérdida de oportunidad". Una vez detectada la neoplasia, el sistema público activó todos los protocolos de estadificación y tratamiento, incluyendo un comité multidisciplinar, quimioterapia neoadyuvante y gastrectomía total con linfadenectomía extendida (34 de 38 ganglios afectados). El fallecimiento de la paciente, ocurrido tras una progresión tórpida hacia la carcinomatosis peritoneal, se encuadra dentro de la evolución natural de un tumor de extrema agresividad con una tasa de supervivencia estimada en el 30%. En consecuencia, habiéndose empleado los medios técnicos adecuados a la sintomatología inicial, no cabe declarar la responsabilidad patrimonial de la administración. La Dra. Mariana informó que, debido a la naturaleza del tumor, el tratamiento (gastrectomía), habría sido exactamente el mismo aunque se hubiera detectado en febrero. Además, subrayó que en este tipo de casos la tasa de supervivencia es muy baja (30% a los cinco años), independientemente de esa diferencia temporal. El estadio y el tratamiento no habrían variado significativamente en ese período de tiempo.

Consecuentemente con lo expuesto, -como se anticipó- el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 1.000 € (por todos los conceptos), en atención a la índole del litigio y esfuerzo argumental de los escritos de las partes ( art. 139.4 de la LRJCA).

PRIMERO.- El objeto del recurso y postura de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 31/03/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de D. Maximo, D. Pablo Jesús, Dña. Flora y comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de Dña. Debora contra la Resolución del Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia de fecha 15/06/2.022 desestimatoria de la reclamación interpuesta por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela a Dña. Elsa, fallecida debido a un cáncer gástrico.

El núcleo del conflicto jurídico reside en el retraso diagnóstico de un cáncer gástrico, el cual fue descartado en la sanidad pública en 02/2.017 tras una ecoendoscopia calificada como normal, pero detectado apenas cinco meses después en la medicina privada mediante una gastroscopia que reveló un adenocarcinoma de gran tamaño. La Juzgadora, apoyada en el informe pericial de la aseguradora (Dra. Mariana) y del Dr. Modesto (Jefe del Servicio del CHUS), concluye que no existió una incorrecta praxis médica, basándose en que el ecoendoscopio radial utilizado permitía una evaluación adecuada de la mucosa gástrica, equiparable a la de una gastroscopia. La Sentencia rechaza igualmente la "pérdida de oportunidad", señalando que en el momento de la primera exploración los resultados fueron normales y no existían síntomas que obligaran a realizar pruebas adicionales. El Juzgado a quo determina que el crecimiento acelerado del adenocarcinoma justifica que no fuera visible en 02/2.017 y sí meses después.

La representación Letrada de la parte apelante, interesa, que, previos los trámites procesales oportunos se dicte Sentencia que deje sin efecto la del Juzgado por la que se condene solidariamente a la Administración demandada y a su aseguradora, (XL Insurance), a que por responsabilidad sanitaria abonen a la apelante la suma solicitada en la primera instancia que ascendió a 111.840 €(43.360 € a Maximo; 34.240 € a Pablo Jesús y 34.240 € a Flora) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

La principal divergencia con la Sentencia de instancia radica en la valoración de la prueba pericial y las reglas de la sana crítica. La parte apelante sostiene que la Juzgadora realizó una valoración incompleta e ilógica al aceptar el argumento de la defensa (basado en el testimonio del Jefe de Servicio del CHUS) de que la lesión no era visible en 02/2.017 debido a un supuesto crecimiento rápido del tumor. El recurso argumenta que es irracional concluir que una lesión tan avanzada en 07/2.017 no estuviera presente o fuera detectable cinco meses antes, especialmente cuando la paciente presentaba síntomas compatibles desde hacía casi un año.

Asimismo, el escrito denuncia una deficiente praxis en la realización de la ecoendoscopia inicial y la falta de rigor en la historia clínica por falta de anotaciones del resultado de la misma. Se destaca que en dicha prueba no se realizaron fotos de la cavidad gástrica (solo del duodeno) ni se efectuó la maniobra de "retrovisión" necesaria para visualizar la zona donde finalmente apareció el tumor. La parte recurrente invoca el principio de facilidad probatoria, señalando que correspondía a la Administración acreditar por qué no se vio la lesión o por qué no se conservaron imágenes del estómago, lugar donde la paciente localizaba su dolor.

Finalmente, el recurso se fundamenta en la doctrina de la pérdida de oportunidad alegando que el retraso diagnóstico privó a la paciente de opciones terapéuticas que podrían haber evitado su fallecimiento. El apelante solicita que se le reconozca, conforme a esta doctrina, el derecho a una indemnización por el daño moral derivado de la incertidumbre de no haber seguido un curso asistencial más diligente, citando jurisprudencia reciente que avala el resarcimiento ante demoras diagnósticas incluso si no se acredita una negligencia absoluta en el tratamiento.

La representación de la Xunta de Galicia solicita la desestimación del recurso basándose, en primer lugar, en la falta de crítica hacia la Sentencia de instancia. Argumenta que el apelante se limita a reproducir sus alegaciones iniciales y disquisiciones jurídicas sin señalar errores concretos en la valoración de los hechos o en la fundamentación jurídica del juez "a quo". Según la Administración, esta omisión es razón suficiente para confirmar la Sentencia, ya que la segunda instancia no puede realizar una revisión de oficio de los razonamientos del juzgado si estos no han sido debidamente impugnados.

En cuanto al fondo del asunto, la Administración sostiene que el cáncer gástrico era indetectable en la exploración de 02/2.017. Se apoya en el testimonio del Dr. Modesto, Jefe del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital, quien explicó que en pruebas diagnósticas solo se toman fotografías si existen patologías, por lo que la ausencia de imágenes del estómago confirma que no había alteraciones visibles en ese momento. Además, recalca que un cáncer de este tipo puede duplicar su tamaño en seis meses, lo que explica que fuera perfectamente visible en la gastroscopia posterior pero no en la ecoendoscopia inicial.

Finalmente, la oposición rechaza la existencia de una pérdida de oportunidad. Defiende que la ecoendoscopia radial realizada era la prueba idónea y equivalente a una gastroscopia para el diagnóstico, un punto que el recurrente no ha cuestionado eficazmente. Asimismo, invalida la acusación de que no se realizó una maniobra de retrovisión, señalando que el único documento que pretendía probar dicho extremo fue aportado de forma extemporánea durante el trámite de conclusiones, quedando fuera del marco legal de valoración de la prueba.

Por su parte, la oposición al recurso de la representación de la aseguradora de la Administración (XL Insurance), aduce, muy en resumen, que, los apelantes no aportan razonamientos jurídicos nuevos, sino que ofrecen una visión subjetiva y parcial de los hechos ya resueltos en la primera instancia. Se subraya que, según la jurisprudencia, el Tribunal de segunda instancia sólo debe revocar una Sentencia si el análisis de los hechos fue arbitrario o erróneo, circunstancias que no se dan en este caso.

En cuanto al fondo del asunto, la defensa sostiene que no hubo error diagnóstico ni falta de diligencia médica en el tratamiento del cáncer gástrico de la paciente. Los informes periciales y testimonios de expertos confirmaron que la ecoendoscopia radial realizada en 02/2.017 era la prueba adecuada y que el tumor no era visible en ese momento debido a su naturaleza agresiva y rápido crecimiento. Por ello, se defiende que se cumplió con la lex artisy que la evolución posterior de la enfermedad no fue consecuencia de una omisión asistencial. Rechaza la doctrina de la "pérdida de oportunidad" alegando, que, incluso si se hubiera detectado el tumor meses antes, el tratamiento quirúrgico y el pronóstico de baja supervivencia habrían sido los mismos. Subsidiariamente, se impugna la cuantía de la indemnización solicitada por considerarla excesiva y arbitraria, señalando especialmente la falta de acreditación de la condición de herederos de ciertos reclamantes y de la convivencia con la fallecida. Restaría por añadir que cuestiona la legitimación activa de algunos de los familiares de la afectada por falta de relación con la misma.

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

QUINTO.- Acerca de falta de crítica de la Sentencia y la legitimación activa.

Con carácter previo, por razones de lógica procesal, analizaremos dos cuestiones formales pero importantes, una es el tema de si la apelante efectúa una verdadera crítica de la Sentencia, ya que si no fuera así, por lo que explicaremos a continuación, no tendría acceso al recurso, y la otra, es la legitimación activa de los apelantes.

Pues bien, respecto a la primera incógnita, es cierto, tal y como explican en sus escritos de oposición al recurso la representación de las codemandadas, que el recurso de apelación no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la Sentencia apelada, que requiere motivación o razonamientos específicos dirigidos a combatirla; es decir, es un instrumento de depuración de los precedentes resultados procesales, que exige la oportuna alegación de los motivos en que se basa la pretensión impugnatoria; pero también lo es, que la jurisprudencia constante y reiterada en esta materia de la que son fieles exponentes las SSTS de 25/06 y 24/07 de 1.996, ha señalado, que nada impide que los argumentos jurídicos de la parte apelante, sean similares y aun los mismos que se barajaron con ocasión de la primera instancia, siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pidiendo expresamente la revocación de la misma.

En el presente caso, el escrito del recurso de apelación cumplimenta la jurisprudencia dominante en esta materia pues va señalando a la Sala aquellos pasajes de la Sentencia con los que no está de acuerdo, sugiriendo que una valoración de la prueba diferente a la efectuada por la Juzgadora a quo que otorgue preeminencia a los razonamientos que expone (aunque sean sustancialmente iguales a los adujo en la primera instancia) conseguiría la estimación de la pretensión que defiende, lo que la Sala entiende suficiente para entrar a examinar el fondo de la apelación.

Respecto a la pretendida ausencia de legitimación activa de ciertos familiares de la fallecida Sra. Elsa por falta de convivencia con ésta, entiende la Sala, que estamos ante una alegación fáctica desviada porque no ha sido alegada en el momento procesal oportuno, que era el de la contestación a la demanda, para así, permitir un debate contradictorio en la primera instancia y la práctica de prueba sobre ella, es por ello, que, su introducción en el escrito de oposición al recurso de apelación constituye una cuestión nueva que la Juzgadora de Instancia no pudo valorar, lo que vulnera el principio de preclusión y el derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo expuesto, se desestiman los motivos referenciados.

SEXTO.- El fondo del asunto: la respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, ha de ser respetada.

Razones:

1ª.-Los apelantes no han acreditado la infracción de la lex artis.

Sostienen, que, si se hubiera practicado la prueba de la gastroscopia en vez de la ecoendoscopia, el cáncer gástrico se hubiera detectado 6 meses antes. Sin embargo, en su informe pericial no se añaden las guías médicas que nos acrediten de forma irrefutable que ello es así y a ella correspondía la carga de la prueba ex art. 217.2 de la LEC. Los informes del Jefe de Servicio y de la Dra. de la aseguradora, -en los que se basó la Sentencia apelada-, mantienen lo contrario, al decir que, ante un cuadro de dolor epigástrico sin síndrome constitucional ni anemia, es totalmente adecuado que se prescribiera de forma preferente una ultrasonografía endoscópica (USE) el 14/02/2017, la cual resultó "rigurosamente normal"y descartó alteraciones en la pared gástrica y órganos adyacentes. Este tipo de prueba, tenía más sensibilidad de la que considera la apelante que tiene. Y es que, la exploración realizada el 14/02/2017 no fue una gastroscopia convencional, sino una ecoendoscopia (USE). Esta técnica es más compleja y completa que la endoscopia estándar, ya que permite evaluar no solo la superficie de la mucosa, sino también la ecoestructura de la pared gástrica y los órganos adyacentes (páncreas, hígado, ganglios y vasos). El informe pericial de la codemandada certifica que se exploró la cámara gástrica sin apreciar alteraciones, confirmando una "ecoestructura de pared gástrica normal". Por tanto, la técnica empleada fue incluso superior en sensibilidad a la reclamada por la apelante para el estudio del dolor epigástrico.

Respecto a la ausencia de soporte fotográfico. La alegación sobre la falta de fotografías no implica per seuna mala praxis o una exploración a nivel gástrico incompleta. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, consolida el criterio de que la ausencia de soporte fotográfico en una exploración diagnóstica no constituye, por sí misma, una infracción de la lex artisni desplaza la carga de la prueba hacia la Administración, -como en este supuesto pretende la parte apelante-, siempre que el acto médico quede debidamente documentado en el curso clínico. En este sentido, la eficacia probatoria del informe emitido por el Facultativo que realizó la ecoendoscopia, describiendo una "ecoestructura de pared gástrica normal", no ha resultado contradicha, máxime cuando la técnica empleada (USE) se ajustó a los síntomas de una paciente sin signos de alarma en aquel momento. Imponer la obligatoriedad de registrar imágenes de hallazgos normales supondría una exigencia desproporcionada que excede los protocolos estándar de las sociedades científicas, los cuales priorizan la captura de imágenes únicamente ante la detección de anomalías o lesiones sospechosas. El informe del Jefe de Servicio, aclara que, dentro del protocolo estándar, normalmente solo se obtienen fotografías si existen alteraciones evidentes, por lo que, al resultar la exploración "rigurosamente normal",la ausencia de imágenes gráficas es coherente con la práctica habitual en hallazgos no patológicos. La veracidad de la exploración descansa en el informe del escrito del Especialista (Dr. Braulio), quien describió detalladamente la normalidad de todas las estaciones exploradas: esófago, estómago, duodeno, mediastino y área pancreatobiliar.

Reprocha la apelante que debía haberse hecho una "retrovisión" (maniobra técnica en la que el extremo del endoscopio se curva hacia atrás para visualizar la pared del órgano en sentido contrario a la dirección de inserción). Sin embargo, ha de tener en cuenta que, la pertinencia de maniobras específicas como la retrovisión se vincula a una sospecha clínica. En el momento de la prueba, la paciente no presentaba signos de alarma (anemia, pérdida de peso o síndrome constitucional) y mostraba una buena respuesta al tratamiento con omeprazol. La jurisprudencia suele determinar que no se puede exigir al facultativo un rigorismo exhaustivo en maniobras de cribado cuando la clínica es compatible con una patología funcional (dispepsia) y la exploración principal -en este caso, la ecoendoscopia- resulta normal en toda la extensión de la pared.

Además, resulta que operaron los límites de la técnica en este caso y más, desgraciadamente la propia agresividad del tumor. El informe pericial de la codemandada señala, dice, que la endoscopia tiene un 7% de falsos negativos que la ecoendoscopia no puede eliminar totalmente. Además, el tipo de tumor (adenocarcinoma difuso) tiende a infiltrar la submucosa, lo que puede hacer que la superficie parezca normal en estadios iniciales. El hecho de que el tumor fuera detectado meses después con un tamaño de 7.6 cm sugiere una velocidad de crecimiento progresivamente rápida (capaz de duplicar su tamaño en 6 meses), lo cual justifica que en febrero no existiera una lesión macroscópica u objetivable mediante las maniobras estándar.

2ª.-Por último, se descarta la concurrencia de la doctrina de la "pérdida de oportunidad". Una vez detectada la neoplasia, el sistema público activó todos los protocolos de estadificación y tratamiento, incluyendo un comité multidisciplinar, quimioterapia neoadyuvante y gastrectomía total con linfadenectomía extendida (34 de 38 ganglios afectados). El fallecimiento de la paciente, ocurrido tras una progresión tórpida hacia la carcinomatosis peritoneal, se encuadra dentro de la evolución natural de un tumor de extrema agresividad con una tasa de supervivencia estimada en el 30%. En consecuencia, habiéndose empleado los medios técnicos adecuados a la sintomatología inicial, no cabe declarar la responsabilidad patrimonial de la administración. La Dra. Mariana informó que, debido a la naturaleza del tumor, el tratamiento (gastrectomía), habría sido exactamente el mismo aunque se hubiera detectado en febrero. Además, subrayó que en este tipo de casos la tasa de supervivencia es muy baja (30% a los cinco años), independientemente de esa diferencia temporal. El estadio y el tratamiento no habrían variado significativamente en ese período de tiempo.

Consecuentemente con lo expuesto, -como se anticipó- el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 1.000 € (por todos los conceptos), en atención a la índole del litigio y esfuerzo argumental de los escritos de las partes ( art. 139.4 de la LRJCA).