Sentencia Contencioso-Administrativo 108/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7199/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- El objeto de este recurso y la posición de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 18/07/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela que desestima el recurso contencioso formulado por la representación de Dña. Marí Trini contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Xunta de Galicia de fecha 13/10/2.022 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, en la que la interesada mencionada solicitaba una indemnización de 50.427,76 €, por los supuestos daños y perjuicios sufridos tras ser tratada de una incontinencia de esfuerzo en el Hospital Universitario Arquitecto Marcide de Ferrol, alegando una asistencia sanitaria deficiente por consecuencia de la colocación de una malla suburetral tipo Monarc el 23/06/2.016.

La Sentencia concluye la ausencia de mala praxis porque no hay medios probatorios que la acrediten, debido a que la prueba de la demandante, que fue la pericial del Neurólogo Dr. Juan Pedro, si bien confirmó la existencia de lesiones en los nervios pudendos como consecuencia de la cirugía, también precisó: (i)que la indicación quirúrgica había sido correcta; (ii)que la neuralgia que afectó a los nervios (fibrosis) es una complicación posible en este tipo de operaciones; (iii)y que no había constatado la existencia del uso de una técnica defectuosa.

El recurso de apelación que en esta sede promueve la representación de Dña. Marí Trini, interesa que la Sala revoque la Sentencia del Juzgado y que estime la demanda inicial en su integridad. Alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba por considerar que las afecciones físicas y psicológicas que sigue padeciendo hoy en día la afectada traen causa de la intervención quirúrgica (implantación de una malla suburetral). Solicita la estimación del recurso basándose en dos figuras jurídicas alternativas a la mala praxis tradicional, que serían: (i)la pérdida de oportunidad: se argumenta que la actuación médica privó a la paciente de expectativas de curación o alivio, especialmente al no poder retirarse la malla por "motivos técnicos",condenándola a un dolor crónico; (ii)el daño desproporcionado: se sostiene que el resultado (neuralgia bilateral de los nervios pudendos, dolor pélvico crónico, imposibilidad de mantener relaciones sexuales y trastornos psicológicos), es inusualmente grave y desproporcionado respecto a los riesgos normales de una cirugía de incontinencia urinaria.

La oposición de la representación de la Xunta de Galicia, solicita la íntegra desestimación del recurso, aduciendo, en resumen, que, no existe error en la valoración de la prueba sino desviación procesal de la parte apelante, la cual, en la primera instancia sostuvo que la situación de Dña. Marí Trini es debida a una mala praxis durante la intervención quirúrgica, es decir, que medió una mala técnica sanitaria en la implantación de la malla durante la intervención quirúrgica practicada a Dña. Marí Trini. Parafraseando las manifestaciones de su perito el Dr. Juan Pedro, se basó en que: "el resultado de la intervención quirúrgica no fue el esperado, puesto que el perjuicio ha sido mayor que el beneficio que pudo haber tenido la paciente por la intervención (...)."Sin embargo, en esta segunda instancia, cara a fundamentar el recurso, introduce conceptos como la "pérdida de oportunidad"o el "daño desproporcionado"que no fueron alegados previamente. La Xunta argumenta que estes argumentos no pueden ser tenidos en cuenta ahora, pues intentan modificar los fundamentos de la reclamación original una vez que la Sentencia de instancia ha resultado desfavorable a la recurrente.

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco legal y jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8), en la definición de consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud",consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente "ha de consistir en la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, no debe ser mantenida.

Razones:

1ª)Hay que comenzar diciendo que la desviación procesal denunciada por la apelada, no es tal. La posibilidad de introducir figuras jurídicas nuevas para acreditar mala praxis médica, es cierto que es limitada en segunda instancia debido al principio de preclusión y a la prohibición de la mutatio libelli (cambio de demanda). No obstante, el principio "iura novit curia",(el juez conoce el derecho), permite que el Tribunal de apelación aplique el derecho que considere pertinente a los hechos ya aportados porque tiene la posibilidad de calificarlos jurídicamente de forma distinta, eso sí, sin cambiar los hechos. El error técnico del cirujano no se logró probar, por su dificultad también técnica, evidentemente, la operación ya se realizó y no hay constancia del iter seguido ni de las vicisitudes concurrentes a la hora de colocar la malla, no se sabe dónde ni con qué extensión se colocó. El perito de parte (Dr. Juan Pedro), que consultó a esta paciente durante su largo proceso asistencial en la fase posterior a la intervención quirúrgica, ya reconoció también en la vista que carece de cualificación profesional para revisar si hubo o no un fallo en la ejecución de esa intervención, pero que la paciente tiene las secuelas que tiene y que entró en quirófano por una incontinencia, es por ello, por lo que la invocación de la "mala praxis médica tradicional"no prosperó.

2ª)Sin embargo, eso no significa que no pueda tener éxito la doctrina del daño desproporcionado, debido a la evidente asimetría entre la intervención programada y el resultado obtenido. La paciente se sometió a una cirugía electiva para corregir una incontinencia urinaria de esfuerzo, una patología que no compromete la integridad vital, y el resultado ha sido una lesión neurológica bilateral crónica con dolores "quemantes" y punzantes de gran intensidad. El Dr. Juan Pedro argumentó en la vista que tenía dificultades incluso para poder explorarla, que soportaba el intenso dolor a base de analgésicos muy fuertes que disminuían el dolor temporalmente, como opiáceos, y que, las secuelas que detalla en su informe, eran crónicas. Jurídicamente, cuando el daño es tan exorbitante y ajeno a los riesgos normales de la intervención, se produce -como explicamos en el FD QUINTO-, una inversión de la carga de la prueba: no es la paciente quien debe probar el error del cirujano, sino la Administración la que debe demostrar una causa fortuita o de fuerza mayor que rompa el nexo causal.

Los hechos que la sustentan ya constan en el expediente: una paciente -que se supiera- con movilidad y vida sexual normal, que, tras la colocación de una malla TOT, queda en una situación de dolor pélvico refractario que le dificulta la movilidad, pues le duele con el movimiento continuado, no puede tener relaciones sexuales o incluso defecar sin dolor. El informe del Dr. Juan Pedro es clave al confirmar una "afectación neurógena crónica del plexo pudendo"objetivada mediante estudios neurofisiológicos. Al no haber ofrecido la Administración una explicación coherente sobre por qué una malla suburetral terminó lesionando de forma moderada/grave ambos nervios pudendos, esta Sala concluye que el daño es jurídicamente insoportable. Por otra parte, a mayor abundamiento, en el consentimiento informado que hemos encontrado en los folios 9 y 10 del expediente, -que es genérico- no se contempla la producción de estas lesiones como consecuencia de la operación.

Finalmente, la prosperabilidad de la figura del daño desproporcionado se refuerza por la propia irreversibilidad del daño y la negativa a la exéresis (extirpación) de la malla por "motivos técnicos."Esta circunstancia sitúa a la paciente en un escenario de desamparo que agrava la desproporción: no solo sufrió una lesión inesperada en una cirugía, sino que el sistema sanitario admite que no puede retirar el agente causante. Es por ello, que la Sala considera que el Juzgado a quo, yerra al exigir una prueba de "negligencia típica"cuando la propia magnitud de las secuelas neurológicas bilaterales ya constituye, per se,una evidencia de funcionamiento anormal del servicio público.

3ª)En cuanto a la indemnización que corresponde percibir a la apelante, se estima prudente concederle íntegramente la cantidad que interesa. Las secuelas y afección a la calidad de vida se constatan por el informe de parte, y no han sido ni negados ni contradichos de contrario. No obstante, para la motivación del quántum indemnizatorio, aportamos los cuatro criterios siguientes: 1.-Perjuicio psicofísico (secuelas anatómico-funcionales). Se acredita una afectación neurógena crónica del plexo pudendo bilateral. La perjudicada presenta polifasias y pérdida de unidades motoras en los esfínteres, junto con un aumento de latencias en los potenciales evocados. Según el baremo, el dolor neuropático persistente (neuralgia del pudendo y del obturador) que no responde a tratamientos invasivos como bloqueos guiados por TC se califica con una puntuación alta de secuelas debido a su carácter invalidante y crónico. 2.-Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. El informe mencionado describe una "imposibilidad para tener relaciones sexuales"(así lo reiteró también en la vista) debido a una dispareunia intensa. Esto se categoriza como un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, específicamente la pérdida de la salud sexual. Además, el dolor le impide actividades básicas como subir o bajar escaleras y afecta a funciones fisiológicas como la defecación, lo que justifica una indemnización por la limitación en la autonomía personal. 3.-Perjuicio por intervenciones quirúrgicas y tratamientos fallidos. La paciente se ha sometido a una cirugía original en 2016 y a posteriores procedimientos dolorosos como el bloqueo de nervio pudendo guiado por TC y múltiples exploraciones invasivas. El hecho de que se recomiende la exéresis de la malla pero esta sea "descartada por motivos técnicos"sitúa a la paciente en un estado de estancamiento clínico irreversible, lo que incrementa el valor de la indemnización al no existir expectativa de curación. 4.-Perjuicio personal particular (daño moral). El "dolor permanente"que incluso despierta a la paciente por la noche y que no se alivia con opioides potentes como el Tramadol constituye un daño moral continuado. La peregrinación asistencial de casi seis años (desde 2.016 hasta 2.022) buscando un diagnóstico agrava el daño, ya que el sistema no ofreció una solución eficaz mientras el dolor se cronificaba, resultando en un cuadro clínico calificado como "refractario al tratamiento".

La cantidad reconocida devengará los intereses de demora del art. 34.3 de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre), desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa hasta su completo pago. Se calculan aplicando el interés legal del dinero sobre el importe de la indemnización fijada, salvo que la Administración incurra en una tardanza superior a tres meses desde la notificación de la resolución o Sentencia firme, en cuyo caso dicho interés se vería incrementado en dos puntos porcentuales conforme a lo establecido en la LRJCA.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso de apelación se estima.

NOVENO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido estimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelada en la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos, en atención a la índole del recurso y esfuerzo argumental de los escritos de las partes ( art. 139.1 y 4 de la LRJCA).

PRIMERO.- El objeto de este recurso y la posición de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 18/07/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela que desestima el recurso contencioso formulado por la representación de Dña. Marí Trini contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Xunta de Galicia de fecha 13/10/2.022 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, en la que la interesada mencionada solicitaba una indemnización de 50.427,76 €, por los supuestos daños y perjuicios sufridos tras ser tratada de una incontinencia de esfuerzo en el Hospital Universitario Arquitecto Marcide de Ferrol, alegando una asistencia sanitaria deficiente por consecuencia de la colocación de una malla suburetral tipo Monarc el 23/06/2.016.

La Sentencia concluye la ausencia de mala praxis porque no hay medios probatorios que la acrediten, debido a que la prueba de la demandante, que fue la pericial del Neurólogo Dr. Juan Pedro, si bien confirmó la existencia de lesiones en los nervios pudendos como consecuencia de la cirugía, también precisó: (i)que la indicación quirúrgica había sido correcta; (ii)que la neuralgia que afectó a los nervios (fibrosis) es una complicación posible en este tipo de operaciones; (iii)y que no había constatado la existencia del uso de una técnica defectuosa.

El recurso de apelación que en esta sede promueve la representación de Dña. Marí Trini, interesa que la Sala revoque la Sentencia del Juzgado y que estime la demanda inicial en su integridad. Alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba por considerar que las afecciones físicas y psicológicas que sigue padeciendo hoy en día la afectada traen causa de la intervención quirúrgica (implantación de una malla suburetral). Solicita la estimación del recurso basándose en dos figuras jurídicas alternativas a la mala praxis tradicional, que serían: (i)la pérdida de oportunidad: se argumenta que la actuación médica privó a la paciente de expectativas de curación o alivio, especialmente al no poder retirarse la malla por "motivos técnicos",condenándola a un dolor crónico; (ii)el daño desproporcionado: se sostiene que el resultado (neuralgia bilateral de los nervios pudendos, dolor pélvico crónico, imposibilidad de mantener relaciones sexuales y trastornos psicológicos), es inusualmente grave y desproporcionado respecto a los riesgos normales de una cirugía de incontinencia urinaria.

La oposición de la representación de la Xunta de Galicia, solicita la íntegra desestimación del recurso, aduciendo, en resumen, que, no existe error en la valoración de la prueba sino desviación procesal de la parte apelante, la cual, en la primera instancia sostuvo que la situación de Dña. Marí Trini es debida a una mala praxis durante la intervención quirúrgica, es decir, que medió una mala técnica sanitaria en la implantación de la malla durante la intervención quirúrgica practicada a Dña. Marí Trini. Parafraseando las manifestaciones de su perito el Dr. Juan Pedro, se basó en que: "el resultado de la intervención quirúrgica no fue el esperado, puesto que el perjuicio ha sido mayor que el beneficio que pudo haber tenido la paciente por la intervención (...)."Sin embargo, en esta segunda instancia, cara a fundamentar el recurso, introduce conceptos como la "pérdida de oportunidad"o el "daño desproporcionado"que no fueron alegados previamente. La Xunta argumenta que estes argumentos no pueden ser tenidos en cuenta ahora, pues intentan modificar los fundamentos de la reclamación original una vez que la Sentencia de instancia ha resultado desfavorable a la recurrente.

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco legal y jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8), en la definición de consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud",consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente "ha de consistir en la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, no debe ser mantenida.

Razones:

1ª)Hay que comenzar diciendo que la desviación procesal denunciada por la apelada, no es tal. La posibilidad de introducir figuras jurídicas nuevas para acreditar mala praxis médica, es cierto que es limitada en segunda instancia debido al principio de preclusión y a la prohibición de la mutatio libelli (cambio de demanda). No obstante, el principio "iura novit curia",(el juez conoce el derecho), permite que el Tribunal de apelación aplique el derecho que considere pertinente a los hechos ya aportados porque tiene la posibilidad de calificarlos jurídicamente de forma distinta, eso sí, sin cambiar los hechos. El error técnico del cirujano no se logró probar, por su dificultad también técnica, evidentemente, la operación ya se realizó y no hay constancia del iter seguido ni de las vicisitudes concurrentes a la hora de colocar la malla, no se sabe dónde ni con qué extensión se colocó. El perito de parte (Dr. Juan Pedro), que consultó a esta paciente durante su largo proceso asistencial en la fase posterior a la intervención quirúrgica, ya reconoció también en la vista que carece de cualificación profesional para revisar si hubo o no un fallo en la ejecución de esa intervención, pero que la paciente tiene las secuelas que tiene y que entró en quirófano por una incontinencia, es por ello, por lo que la invocación de la "mala praxis médica tradicional"no prosperó.

2ª)Sin embargo, eso no significa que no pueda tener éxito la doctrina del daño desproporcionado, debido a la evidente asimetría entre la intervención programada y el resultado obtenido. La paciente se sometió a una cirugía electiva para corregir una incontinencia urinaria de esfuerzo, una patología que no compromete la integridad vital, y el resultado ha sido una lesión neurológica bilateral crónica con dolores "quemantes" y punzantes de gran intensidad. El Dr. Juan Pedro argumentó en la vista que tenía dificultades incluso para poder explorarla, que soportaba el intenso dolor a base de analgésicos muy fuertes que disminuían el dolor temporalmente, como opiáceos, y que, las secuelas que detalla en su informe, eran crónicas. Jurídicamente, cuando el daño es tan exorbitante y ajeno a los riesgos normales de la intervención, se produce -como explicamos en el FD QUINTO-, una inversión de la carga de la prueba: no es la paciente quien debe probar el error del cirujano, sino la Administración la que debe demostrar una causa fortuita o de fuerza mayor que rompa el nexo causal.

Los hechos que la sustentan ya constan en el expediente: una paciente -que se supiera- con movilidad y vida sexual normal, que, tras la colocación de una malla TOT, queda en una situación de dolor pélvico refractario que le dificulta la movilidad, pues le duele con el movimiento continuado, no puede tener relaciones sexuales o incluso defecar sin dolor. El informe del Dr. Juan Pedro es clave al confirmar una "afectación neurógena crónica del plexo pudendo"objetivada mediante estudios neurofisiológicos. Al no haber ofrecido la Administración una explicación coherente sobre por qué una malla suburetral terminó lesionando de forma moderada/grave ambos nervios pudendos, esta Sala concluye que el daño es jurídicamente insoportable. Por otra parte, a mayor abundamiento, en el consentimiento informado que hemos encontrado en los folios 9 y 10 del expediente, -que es genérico- no se contempla la producción de estas lesiones como consecuencia de la operación.

Finalmente, la prosperabilidad de la figura del daño desproporcionado se refuerza por la propia irreversibilidad del daño y la negativa a la exéresis (extirpación) de la malla por "motivos técnicos."Esta circunstancia sitúa a la paciente en un escenario de desamparo que agrava la desproporción: no solo sufrió una lesión inesperada en una cirugía, sino que el sistema sanitario admite que no puede retirar el agente causante. Es por ello, que la Sala considera que el Juzgado a quo, yerra al exigir una prueba de "negligencia típica"cuando la propia magnitud de las secuelas neurológicas bilaterales ya constituye, per se,una evidencia de funcionamiento anormal del servicio público.

3ª)En cuanto a la indemnización que corresponde percibir a la apelante, se estima prudente concederle íntegramente la cantidad que interesa. Las secuelas y afección a la calidad de vida se constatan por el informe de parte, y no han sido ni negados ni contradichos de contrario. No obstante, para la motivación del quántum indemnizatorio, aportamos los cuatro criterios siguientes: 1.-Perjuicio psicofísico (secuelas anatómico-funcionales). Se acredita una afectación neurógena crónica del plexo pudendo bilateral. La perjudicada presenta polifasias y pérdida de unidades motoras en los esfínteres, junto con un aumento de latencias en los potenciales evocados. Según el baremo, el dolor neuropático persistente (neuralgia del pudendo y del obturador) que no responde a tratamientos invasivos como bloqueos guiados por TC se califica con una puntuación alta de secuelas debido a su carácter invalidante y crónico. 2.-Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. El informe mencionado describe una "imposibilidad para tener relaciones sexuales"(así lo reiteró también en la vista) debido a una dispareunia intensa. Esto se categoriza como un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, específicamente la pérdida de la salud sexual. Además, el dolor le impide actividades básicas como subir o bajar escaleras y afecta a funciones fisiológicas como la defecación, lo que justifica una indemnización por la limitación en la autonomía personal. 3.-Perjuicio por intervenciones quirúrgicas y tratamientos fallidos. La paciente se ha sometido a una cirugía original en 2016 y a posteriores procedimientos dolorosos como el bloqueo de nervio pudendo guiado por TC y múltiples exploraciones invasivas. El hecho de que se recomiende la exéresis de la malla pero esta sea "descartada por motivos técnicos"sitúa a la paciente en un estado de estancamiento clínico irreversible, lo que incrementa el valor de la indemnización al no existir expectativa de curación. 4.-Perjuicio personal particular (daño moral). El "dolor permanente"que incluso despierta a la paciente por la noche y que no se alivia con opioides potentes como el Tramadol constituye un daño moral continuado. La peregrinación asistencial de casi seis años (desde 2.016 hasta 2.022) buscando un diagnóstico agrava el daño, ya que el sistema no ofreció una solución eficaz mientras el dolor se cronificaba, resultando en un cuadro clínico calificado como "refractario al tratamiento".

La cantidad reconocida devengará los intereses de demora del art. 34.3 de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre), desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa hasta su completo pago. Se calculan aplicando el interés legal del dinero sobre el importe de la indemnización fijada, salvo que la Administración incurra en una tardanza superior a tres meses desde la notificación de la resolución o Sentencia firme, en cuyo caso dicho interés se vería incrementado en dos puntos porcentuales conforme a lo establecido en la LRJCA.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso de apelación se estima.

NOVENO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido estimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelada en la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos, en atención a la índole del recurso y esfuerzo argumental de los escritos de las partes ( art. 139.1 y 4 de la LRJCA).

PRIMERO.- El objeto de este recurso y la posición de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 18/07/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela que desestima el recurso contencioso formulado por la representación de Dña. Marí Trini contra la Resolución del Consejero de Sanidad de la Xunta de Galicia de fecha 13/10/2.022 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, en la que la interesada mencionada solicitaba una indemnización de 50.427,76 €, por los supuestos daños y perjuicios sufridos tras ser tratada de una incontinencia de esfuerzo en el Hospital Universitario Arquitecto Marcide de Ferrol, alegando una asistencia sanitaria deficiente por consecuencia de la colocación de una malla suburetral tipo Monarc el 23/06/2.016.

La Sentencia concluye la ausencia de mala praxis porque no hay medios probatorios que la acrediten, debido a que la prueba de la demandante, que fue la pericial del Neurólogo Dr. Juan Pedro, si bien confirmó la existencia de lesiones en los nervios pudendos como consecuencia de la cirugía, también precisó: (i)que la indicación quirúrgica había sido correcta; (ii)que la neuralgia que afectó a los nervios (fibrosis) es una complicación posible en este tipo de operaciones; (iii)y que no había constatado la existencia del uso de una técnica defectuosa.

El recurso de apelación que en esta sede promueve la representación de Dña. Marí Trini, interesa que la Sala revoque la Sentencia del Juzgado y que estime la demanda inicial en su integridad. Alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba por considerar que las afecciones físicas y psicológicas que sigue padeciendo hoy en día la afectada traen causa de la intervención quirúrgica (implantación de una malla suburetral). Solicita la estimación del recurso basándose en dos figuras jurídicas alternativas a la mala praxis tradicional, que serían: (i)la pérdida de oportunidad: se argumenta que la actuación médica privó a la paciente de expectativas de curación o alivio, especialmente al no poder retirarse la malla por "motivos técnicos",condenándola a un dolor crónico; (ii)el daño desproporcionado: se sostiene que el resultado (neuralgia bilateral de los nervios pudendos, dolor pélvico crónico, imposibilidad de mantener relaciones sexuales y trastornos psicológicos), es inusualmente grave y desproporcionado respecto a los riesgos normales de una cirugía de incontinencia urinaria.

La oposición de la representación de la Xunta de Galicia, solicita la íntegra desestimación del recurso, aduciendo, en resumen, que, no existe error en la valoración de la prueba sino desviación procesal de la parte apelante, la cual, en la primera instancia sostuvo que la situación de Dña. Marí Trini es debida a una mala praxis durante la intervención quirúrgica, es decir, que medió una mala técnica sanitaria en la implantación de la malla durante la intervención quirúrgica practicada a Dña. Marí Trini. Parafraseando las manifestaciones de su perito el Dr. Juan Pedro, se basó en que: "el resultado de la intervención quirúrgica no fue el esperado, puesto que el perjuicio ha sido mayor que el beneficio que pudo haber tenido la paciente por la intervención (...)."Sin embargo, en esta segunda instancia, cara a fundamentar el recurso, introduce conceptos como la "pérdida de oportunidad"o el "daño desproporcionado"que no fueron alegados previamente. La Xunta argumenta que estes argumentos no pueden ser tenidos en cuenta ahora, pues intentan modificar los fundamentos de la reclamación original una vez que la Sentencia de instancia ha resultado desfavorable a la recurrente.

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco legal y jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8), en la definición de consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud",consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente "ha de consistir en la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, no debe ser mantenida.

Razones:

1ª)Hay que comenzar diciendo que la desviación procesal denunciada por la apelada, no es tal. La posibilidad de introducir figuras jurídicas nuevas para acreditar mala praxis médica, es cierto que es limitada en segunda instancia debido al principio de preclusión y a la prohibición de la mutatio libelli (cambio de demanda). No obstante, el principio "iura novit curia",(el juez conoce el derecho), permite que el Tribunal de apelación aplique el derecho que considere pertinente a los hechos ya aportados porque tiene la posibilidad de calificarlos jurídicamente de forma distinta, eso sí, sin cambiar los hechos. El error técnico del cirujano no se logró probar, por su dificultad también técnica, evidentemente, la operación ya se realizó y no hay constancia del iter seguido ni de las vicisitudes concurrentes a la hora de colocar la malla, no se sabe dónde ni con qué extensión se colocó. El perito de parte (Dr. Juan Pedro), que consultó a esta paciente durante su largo proceso asistencial en la fase posterior a la intervención quirúrgica, ya reconoció también en la vista que carece de cualificación profesional para revisar si hubo o no un fallo en la ejecución de esa intervención, pero que la paciente tiene las secuelas que tiene y que entró en quirófano por una incontinencia, es por ello, por lo que la invocación de la "mala praxis médica tradicional"no prosperó.

2ª)Sin embargo, eso no significa que no pueda tener éxito la doctrina del daño desproporcionado, debido a la evidente asimetría entre la intervención programada y el resultado obtenido. La paciente se sometió a una cirugía electiva para corregir una incontinencia urinaria de esfuerzo, una patología que no compromete la integridad vital, y el resultado ha sido una lesión neurológica bilateral crónica con dolores "quemantes" y punzantes de gran intensidad. El Dr. Juan Pedro argumentó en la vista que tenía dificultades incluso para poder explorarla, que soportaba el intenso dolor a base de analgésicos muy fuertes que disminuían el dolor temporalmente, como opiáceos, y que, las secuelas que detalla en su informe, eran crónicas. Jurídicamente, cuando el daño es tan exorbitante y ajeno a los riesgos normales de la intervención, se produce -como explicamos en el FD QUINTO-, una inversión de la carga de la prueba: no es la paciente quien debe probar el error del cirujano, sino la Administración la que debe demostrar una causa fortuita o de fuerza mayor que rompa el nexo causal.

Los hechos que la sustentan ya constan en el expediente: una paciente -que se supiera- con movilidad y vida sexual normal, que, tras la colocación de una malla TOT, queda en una situación de dolor pélvico refractario que le dificulta la movilidad, pues le duele con el movimiento continuado, no puede tener relaciones sexuales o incluso defecar sin dolor. El informe del Dr. Juan Pedro es clave al confirmar una "afectación neurógena crónica del plexo pudendo"objetivada mediante estudios neurofisiológicos. Al no haber ofrecido la Administración una explicación coherente sobre por qué una malla suburetral terminó lesionando de forma moderada/grave ambos nervios pudendos, esta Sala concluye que el daño es jurídicamente insoportable. Por otra parte, a mayor abundamiento, en el consentimiento informado que hemos encontrado en los folios 9 y 10 del expediente, -que es genérico- no se contempla la producción de estas lesiones como consecuencia de la operación.

Finalmente, la prosperabilidad de la figura del daño desproporcionado se refuerza por la propia irreversibilidad del daño y la negativa a la exéresis (extirpación) de la malla por "motivos técnicos."Esta circunstancia sitúa a la paciente en un escenario de desamparo que agrava la desproporción: no solo sufrió una lesión inesperada en una cirugía, sino que el sistema sanitario admite que no puede retirar el agente causante. Es por ello, que la Sala considera que el Juzgado a quo, yerra al exigir una prueba de "negligencia típica"cuando la propia magnitud de las secuelas neurológicas bilaterales ya constituye, per se,una evidencia de funcionamiento anormal del servicio público.

3ª)En cuanto a la indemnización que corresponde percibir a la apelante, se estima prudente concederle íntegramente la cantidad que interesa. Las secuelas y afección a la calidad de vida se constatan por el informe de parte, y no han sido ni negados ni contradichos de contrario. No obstante, para la motivación del quántum indemnizatorio, aportamos los cuatro criterios siguientes: 1.-Perjuicio psicofísico (secuelas anatómico-funcionales). Se acredita una afectación neurógena crónica del plexo pudendo bilateral. La perjudicada presenta polifasias y pérdida de unidades motoras en los esfínteres, junto con un aumento de latencias en los potenciales evocados. Según el baremo, el dolor neuropático persistente (neuralgia del pudendo y del obturador) que no responde a tratamientos invasivos como bloqueos guiados por TC se califica con una puntuación alta de secuelas debido a su carácter invalidante y crónico. 2.-Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. El informe mencionado describe una "imposibilidad para tener relaciones sexuales"(así lo reiteró también en la vista) debido a una dispareunia intensa. Esto se categoriza como un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, específicamente la pérdida de la salud sexual. Además, el dolor le impide actividades básicas como subir o bajar escaleras y afecta a funciones fisiológicas como la defecación, lo que justifica una indemnización por la limitación en la autonomía personal. 3.-Perjuicio por intervenciones quirúrgicas y tratamientos fallidos. La paciente se ha sometido a una cirugía original en 2016 y a posteriores procedimientos dolorosos como el bloqueo de nervio pudendo guiado por TC y múltiples exploraciones invasivas. El hecho de que se recomiende la exéresis de la malla pero esta sea "descartada por motivos técnicos"sitúa a la paciente en un estado de estancamiento clínico irreversible, lo que incrementa el valor de la indemnización al no existir expectativa de curación. 4.-Perjuicio personal particular (daño moral). El "dolor permanente"que incluso despierta a la paciente por la noche y que no se alivia con opioides potentes como el Tramadol constituye un daño moral continuado. La peregrinación asistencial de casi seis años (desde 2.016 hasta 2.022) buscando un diagnóstico agrava el daño, ya que el sistema no ofreció una solución eficaz mientras el dolor se cronificaba, resultando en un cuadro clínico calificado como "refractario al tratamiento".

La cantidad reconocida devengará los intereses de demora del art. 34.3 de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre), desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa hasta su completo pago. Se calculan aplicando el interés legal del dinero sobre el importe de la indemnización fijada, salvo que la Administración incurra en una tardanza superior a tres meses desde la notificación de la resolución o Sentencia firme, en cuyo caso dicho interés se vería incrementado en dos puntos porcentuales conforme a lo establecido en la LRJCA.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso de apelación se estima.

NOVENO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido estimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelada en la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos, en atención a la índole del recurso y esfuerzo argumental de los escritos de las partes ( art. 139.1 y 4 de la LRJCA).