Sentencia Contencioso-Administrativo 112/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7119/2025 de 27 de marzo del 2026

PRIMERO.- Actuación apelada.

La actuación apelada recae sobre la Sentencia de fecha 23/12/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Lugo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de D. Porfirio y Dña. Estela, -quien actúa además de en nombre propio en beneficio de sus hijos menores de edad, Eutimio y Zulima-, contra la desestimación vía silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del fallecimiento de Dña. Nuria (esposa, madre y abuela de los citados, respectivamente), por la asistencia sanitaria recibida en el hospital DIRECCION000 de Lugo. El recurso fue ampliado a la Resolución desestimatoria expresa de fecha 20/11/2.022.

El contexto de la contienda consiste en que los demandantes solicitaban una indemnización de 327.200 euros más los intereses correspondientes, alegando un retraso en el diagnóstico y tratamiento de un adenocarcinoma de vesícula biliar, así como la falta de consentimiento informado durante el proceso asistencial.

El historial clínico revela que la paciente acudió varias veces a urgencias desde 06/2.018 por dolor abdominal inespecífico, siendo diagnosticada inicialmente de colelitiasis y coledocolitiasis tras un ingreso en octubre de ese año. Se le realizó una técnica de extracción de cálculos (CPRE) y fue incluida en lista de espera para una colecistectomía (extirpación de la vesícula). Sin embargo, la intervención programada para marzo de 2.019 no pudo completarse debido a los hallazgos intraoperatorios, lo que derivó en nuevas pruebas y una cirugía abierta posterior.

Fue en 05/2.019, tras realizar la colecistectomía abierta y el posterior estudio de anatomía patológica, cuando se confirmó de forma incidental que la paciente padecía un adenocarcinoma de vesícula biliar en estadio avanzado (T3). A pesar de iniciar tratamiento con quimioterapia y radioterapia, la enfermedad presentó una evolución desfavorable con recidivas y complicaciones tumorales que finalmente causaron su muerte el 09/08/2.020.

La parte demandante basó su postura en un informe pericial que sostenía que se debería haber realizado un TAC abdominal en 11/2.018, lo que habría permitido un diagnóstico precoz y mayores posibilidades de curación. Por el contrario, la Administración y la codemandada, argumentaron, basándose en informes de los servicios médicos y un perito propio de la aseguradora, que las actuaciones se ajustaron a la lex artis.Alegaron que la sintomatología inicial no indicaba la necesidad de un TAC y que las pruebas realizadas (ecografía y CPRE) eran las protocolarias para el diagnóstico de colelitiasis que presentaba la paciente.

La motivación que ofrece la Sentencia, en síntesis, ha sido la siguiente:

a) En primer lugar, aplica el principio de la "lex artis ad hoc", determinando que la actuación médica debe valorarse según las circunstancias específicas del caso y no por el resultado final. La Sentencia establece que no hubo un error de diagnóstico ni un retraso injustificado, ya que, las pruebas realizadas (ecografías y CPRE) eran las indicadas para los síntomas de colelitiasis que presentaba la paciente. Asimismo, subraya que el adenocarcinoma de vesícula es una patología con una sintomatología inespecífica y de difícil detección precoz, por lo que la ausencia de un TAC inicial no se considera una negligencia, sino una decisión clínica ajustada a los protocolos estándar ante cuadros de piedras en la vesícula.

b) En segundo lugar, la Sentencia analiza el nexo causal y la pérdida de oportunidad, concluyendo que no se puede responsabilizar al Sergas del fallecimiento, por cuanto que, incluso si se hubiera realizado el TAC meses antes, no hay certeza científica de que el desenlace hubiera sido distinto, dada la agresividad y el estadio avanzado del tumor. Al no haberse demostrado que una acción distinta hubiera garantizado la supervivencia, y al quedar acreditado que los médicos siguieron los pasos diagnósticos habituales ante una patología biliar común, se descarta la existencia de un funcionamiento anormal del servicio público de salud.

c)Finalmente, respecto al consentimiento informado, el Juzgado a quo determina que no existió una vulneración de los derechos de la paciente. El órgano judicial valida los documentos de consentimiento firmados para las intervenciones y destaca que la información proporcionada no debe ser exhaustiva sobre todos los riesgos remotos, sino sobre aquellos probables y relevantes. La Sentencia concluye que la paciente y su familia estuvieron informados de la evolución del proceso y que el diagnóstico del cáncer fue un hallazgo incidental durante una cirugía programada correctamente, cumpliéndose así con las obligaciones de información verbal y escrita exigibles legalmente.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante interesa que la Sala dicte Sentencia que deje sin efecto la del Juzgado a quo y que le reconozca la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia.

Los motivos impugnatorios, son, en resumen, los siguientes:

En primer lugar,el argumento central de la parte apelante es que existió un error en la valoración de la prueba pericial por parte del Juzgado de instancia, al otorgar mayor credibilidad al perito de la aseguradora que a la pericial de la apelante emitida por una Especialista en Oncología. Es por ello, que, la Sentencia ignora injustificadamente las limitaciones de la ecografía realizada y la necesidad ineludible de un TAC abdominal ante el dolor persistente y los marcadores tumorales elevados de la paciente. Se alega la vulneración de las reglas de la "sana crítica"en la valoración probatoria, criticando la falta de motivación específica de la Juzgadora para preferir un dictamen pericial sobre otro. El escrito del recurso, destaca contradicciones internas en el testimonio del perito de la parte codemandada, quien llegó a admitir durante la vista que el TAC "sí se podía haber hecho",aunque luego afirmó que no estaba indicado. Se recalca que la Especialización en Oncología de la perito de la parte apelante, debió ser un factor determinante para valorar su análisis sobre el diagnóstico temprano. El recurso sostiene que se obvió por el servicio sanitario, la obligación de realizar un diagnóstico diferencial adecuado ante síntomas persistentes y factores de riesgo conocidos, como la colelitiasis de larga evolución que padecía la paciente. Según el escrito, el sistema sanitario falló al no valorar adecuadamente signos de alarma objetivos como la elevación persistente de marcadores bioquímicos (LDH, GGT) y del antígeno CA 19.9. Por todo ello, solicitan la revocación de la sentencia y la condena de la Administración al pago de las indemnizaciones solicitadas para los familiares.

En segundo lugar,el recurso denuncia una aplicación errónea de la doctrina de la pérdida de oportunidad terapéutica. A pesar de que la Sentencia de instancia reconoció que el cáncer de vesícula llevaba tiempo desarrollándose antes de su diagnóstico definitivo, no aplicó las consecuencias jurídicas de este retraso. La parte apelante argumenta que existe una alta probabilidad de que un TAC realizado seis meses antes hubiera detectado el tumor en un estadio más precoz, lo que habría aumentado significativamente las posibilidades de supervivencia de la paciente.

La oposición al recurso de la representación Letrada del Sergas, interesa la íntegra desestimación del mismo, aduciendo, muy en resumen, que:

a)La Sentencia recurrida es correcta en su valoración de la prueba pericial y que no existe un déficit de motivación ni error en la aplicación de figuras jurídicas como la pérdida de oportunidad. Argumenta que la Magistrada no omitió ni alteró los dictámenes periciales, sino que los contrastó con las alegaciones de las partes y con la historia clínica, basándose en las reglas de la lógica y la ciencia para llegar a sus conclusiones.

b)Defiende, específicamente, que la decisión de no realizar un TAC no constituyó mala praxis, ya que las pruebas alternativas, como la ecografía, fueron adecuadas dado que la paciente se encontraba asintomática y los niveles de amilasas se habían normalizado. Asimismo, la Administración niega cualquier irregularidad en el consentimiento informado, afirmando que todos los documentos necesarios fueron firmados por la paciente y que incluso se solicitó una segunda opinión médica.

Por su parte, la oposición de la representación de la aseguradora codemandada (Insurance), se opone al recurso de apelación, por entender que:

A)El recurso de la contraparte carece de fundamento jurídico real, limitándose a reproducir las alegaciones de la primera instancia y a manifestar disconformidad con el fallo sin realizar una crítica razonada de la Sentencia. Por otra parte, alega que la Sentencia no incurrió en errores de valoración probatoria, destacando que la Juzgadora analizó pormenorizadamente las pruebas durante 19 páginas. Subraya que actuó correctamente al dar prioridad a las opiniones del perito de la codemandada y los testigos frente a la tesis de la actora, basándose en las reglas de la "sana crítica".Según el escrito, el Juzgador tiene libertad para apreciar los dictámenes periciales sin estar vinculado ciegamente a ellos.

B)En cuanto al fondo del asunto, se ratifica que no hubo vulneración de la lex artisen la atención a la paciente fallecida. El documento detalla que las pruebas diagnósticas realizadas (ecografías y analíticas) eran las adecuadas para la sintomatología presentada, la cual apuntaba a una colelitiasis y no obligaba inicialmente a la realización de un TAC. Se argumenta que el cáncer de vesícula biliar es una patología extremadamente rara y agresiva que suele diagnosticarse de forma tardía debido a su naturaleza, y que no existían signos que hicieran sospechar de su existencia en las fases iniciales.

C)Finalmente, rechaza las teorías de "daño desproporcionado"o "pérdida de oportunidad"alegadas por la recurrente, afirmando que no existe nexo causal entre la actuación del Sergas y el fallecimiento. Se subraya que la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y que en este caso se pusieron todos los recursos disponibles conforme a la evidencia científica actual.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art. 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Se recoge el derecho a la información asistencial, señalando al respecto que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias."Y añade (art. 5) que "el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita",recogiendo en el mismo precepto "el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave".

Luego (art. 8) se sientan las bases del consentimiento informado al establecer la obligación de que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso",añadiendo que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Los límites al consentimiento informado están fijados a continuación (art. 9.2) al señalar que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a)Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. b)Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

SÉPTIMO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, debe ser mantenida, por lo que, a continuación, se pasa a exponer.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si existió una infracción de la lex artis ad hocen el proceso asistencial de la Sra. Nuria. Al respecto, conviene recordar de nuevo que la obligación del profesional sanitario es de medios y no de resultados; el médico no se obliga a la curación del enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia. En este caso, de la prueba documental y pericial aportada, no se desprende que el proceder facultativo se apartara de los protocolos exigibles en el momento de la asistencia.

Sostiene la parte recurrente la existencia de un error de diagnóstico y un retraso injustificado en la detección del adenocarcinoma de vesícula biliar. No obstante, frente a dicha tesis, debe prevalecer el criterio técnico expuesto en el informe pericial de la aseguradora codemandada (Dr. Amador), que explica que la sintomatología inicial de la paciente -dolor abdominal y colelitiasis- era inespecífica y compatible con patologías benignas mucho más frecuentes, lo que justifica que el abordaje inicial fuera conservador y no orientado de forma inmediata a una patología oncológica de baja incidencia.

Respecto a la supuesta omisión de pruebas diagnósticas, como la realización temprana de un TAC, el informe pericial precitado determina que la ecografía abdominal practicada es la prueba de elección inicial ante una sospecha de patología biliar. La ausencia de hallazgos sugerentes de malignidad en las sucesivas pruebas de imagen iniciales no puede imputarse a una negligencia, sino a las limitaciones intrínsecas de dichas técnicas para detectar procesos neoplásicos en estadios muy precoces, los cuales, a menudo, son silentes o se enmascaran tras una colecistitis crónica.

En lo referente a la elevación de los marcadores tumorales como el CA 19.9, es doctrina reiterada que dichos marcadores carecen de especificidad absoluta por sí solos para establecer un diagnóstico definitivo. Como bien señala la pericial médica, niveles moderadamente elevados pueden obedecer a procesos inflamatorios u obstructivos benignos de la vía biliar, como los que presentaba la paciente. Por tanto, la interpretación de los facultativos, que priorizaron el tratamiento de la coledocolitiasis antes de sospechar una neoplasia, se ajusta a una práctica clínica razonable y lógica.

Por otra parte, no puede obviarse que la aparición de la "vesícula en porcelana"o los hallazgos de la cirugía de 03/2019, fueron los que, siguiendo el protocolo clínico, marcaron la necesidad de cambiar la estrategia terapéutica. La decisión de no completar una colecistectomía simple ante hallazgos intraoperatorios sospechosos demuestra, precisamente, un actuar prudente por parte del equipo quirúrgico, que evitó una intervención incompleta o potencialmente peligrosa para la paciente en ese momento, derivándola a estudios de mayor complejidad.

En cuanto al nexo causal, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial es imperativo que quede acreditada una relación directa entre el acto médico y el daño. En este supuesto, la pericial indica que la agresividad biológica del tumor y su localización anatómica determinaban, en gran medida, el pronóstico desfavorable de la paciente. No existe evidencia científica que permita afirmar con la certeza necesaria que una intervención meses antes hubiera variado drásticamente el curso fatal de la enfermedad, dada la naturaleza del adenocarcinoma vesicular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que el "error de diagnóstico"solo es fuente de responsabilidad cuando es "inexcusable",es decir, cuando se omiten pruebas elementales o se ignoran signos evidentes. En el presente caso, la paciente fue objeto de un seguimiento constante, se realizaron múltiples pruebas de imagen y analíticas, y se procedió a intervenciones endoscópicas y quirúrgicas conforme se presentaban las complicaciones, lo que descarta la existencia de una desidia o abandono asistencial.

Por lo que respecta a la doctrina de la "pérdida de oportunidad",esta Sala considera que no resulta aplicable. Para su apreciación se requiere que la omisión médica haya privado al paciente de una probabilidad seria y real de curación. Sin embargo, el informe técnico evidencia, que, incluso con un diagnóstico más temprano, las tasas de supervivencia en este tipo de tumores son extremadamente bajas, por lo que la expectativa de curación se sitúa más en el plano de la hipótesis que en el de la probabilidad estadística exigible.

Por consiguiente, el reproche que realiza la recurrente no pasa de ser una discrepancia con el criterio médico seguido, basada en el resultado final del proceso (el fallecimiento), pero sin fundamentar técnicamente en qué medida se vulneraron las reglas de la buena praxis. La revisión de las actuaciones permite concluir que los medios empleados fueron los adecuados a la clínica que presentaba la Sra. Nuria en cada momento, sin que pueda exigirse a la medicina una infalibilidad que no posee.

En conclusión, valorando conjuntamente la prueba y otorgando especial relevancia a la pericial médica indicada por su rigor técnico, debe desestimarse el recurso de apelación, toda vez que el luctuoso desenlace fue consecuencia de la propia evolución de una patología oncológica de carácter infausto.

La especialista en Oncología evalúa los síntomas iniciales (dolor abdominal inespecífico) bajo el prisma del diagnóstico final. Sin embargo, la lex artisdebe juzgarse en el momento en que se prestó la asistencia. En 06/2.018, con una paciente de 69 años con antecedentes de colelitiasis, lo estadísticamente probable y razonable era tratar una patología biliar benigna. Exigir un TAC ante el primer síntoma de "gases" o dolor leve supondría una medicina defensiva inviable. El informe de la Oncóloga (Sra. Noelia), incurre en un error lógico al considerar que lo que hoy es evidente (el tumor) debió serlo entonces, ignorando que la medicina se basa en probabilidades y no en certezas absolutas ante síntomas comunes.

Por otra parte, existe una falta de certeza en el nexo causal debido a la naturaleza "silente"del tumor, lo que da al traste con su afirmación de que un diagnóstico más temprano hubiera cambiado el resultado. Y es que, aunque la perito sea Oncóloga, consideramos que no puede determinar con exactitud científica el momento en que el tumor pasó de ser resecable a irresecable. El cáncer de vesícula biliar es conocido en la literatura médica por ser extremadamente agresivo y permanecer oculto (silente) hasta estadios muy avanzados. Dada la biología del tumor de la Sra. Nuria, es muy probable que, incluso realizando el TAC meses antes, el estadio ya hubiera sido avanzado o las micrometástasis ya hubieran estado presentes (pericial codemandada e informes médicos). Por tanto, el retraso reprochado no es la causa directa del fallecimiento, sino la propia agresividad de la enfermedad, rompiéndose en consecuencia, el nexo causal necesario para la responsabilidad patrimonial. Restaría por añadir para terminar de rebatir el citado informe de la Oncóloga que la ecografía (que sí se realizó), es la prueba de cribado estándar y que el marcador CA 19.9, hay que reiterar, que es orientativo sin que por sí mismo conforme un diagnóstico, ya que se eleva frecuentemente en procesos benignos de inflamación biliar (colangitis/colelitiasis), que es lo que la paciente efectivamente padecía en ese momento.

En conclusión, valorando conjuntamente la prueba, no se observa que la valoración del cuadro probatorio efectuado por la Magistrada de instancia fuera ilógico, arbitrario o irracional, por lo que se confirma la resolución recurrida al no apreciarse la existencia de infracción de la lex artisni, por ende, de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración sanitaria, toda vez que el luctuoso desenlace fue consecuencia de la propia evolución de una patología oncológica de carácter infausto.

NOVENO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."En el presente caso, el recurso de apelación ha sido desestimado y no se aprecian por la Sección, circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas a la parte apelante, por lo que, procede que satisfaga la cantidad máxima de 1.000 € (por todos los conceptos), atendiendo a la índole del recurso y al esfuerzo argumental de los escritos de las partes.

PRIMERO.- Actuación apelada.

La actuación apelada recae sobre la Sentencia de fecha 23/12/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Lugo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de D. Porfirio y Dña. Estela, -quien actúa además de en nombre propio en beneficio de sus hijos menores de edad, Eutimio y Zulima-, contra la desestimación vía silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del fallecimiento de Dña. Nuria (esposa, madre y abuela de los citados, respectivamente), por la asistencia sanitaria recibida en el hospital DIRECCION000 de Lugo. El recurso fue ampliado a la Resolución desestimatoria expresa de fecha 20/11/2.022.

El contexto de la contienda consiste en que los demandantes solicitaban una indemnización de 327.200 euros más los intereses correspondientes, alegando un retraso en el diagnóstico y tratamiento de un adenocarcinoma de vesícula biliar, así como la falta de consentimiento informado durante el proceso asistencial.

El historial clínico revela que la paciente acudió varias veces a urgencias desde 06/2.018 por dolor abdominal inespecífico, siendo diagnosticada inicialmente de colelitiasis y coledocolitiasis tras un ingreso en octubre de ese año. Se le realizó una técnica de extracción de cálculos (CPRE) y fue incluida en lista de espera para una colecistectomía (extirpación de la vesícula). Sin embargo, la intervención programada para marzo de 2.019 no pudo completarse debido a los hallazgos intraoperatorios, lo que derivó en nuevas pruebas y una cirugía abierta posterior.

Fue en 05/2.019, tras realizar la colecistectomía abierta y el posterior estudio de anatomía patológica, cuando se confirmó de forma incidental que la paciente padecía un adenocarcinoma de vesícula biliar en estadio avanzado (T3). A pesar de iniciar tratamiento con quimioterapia y radioterapia, la enfermedad presentó una evolución desfavorable con recidivas y complicaciones tumorales que finalmente causaron su muerte el 09/08/2.020.

La parte demandante basó su postura en un informe pericial que sostenía que se debería haber realizado un TAC abdominal en 11/2.018, lo que habría permitido un diagnóstico precoz y mayores posibilidades de curación. Por el contrario, la Administración y la codemandada, argumentaron, basándose en informes de los servicios médicos y un perito propio de la aseguradora, que las actuaciones se ajustaron a la lex artis.Alegaron que la sintomatología inicial no indicaba la necesidad de un TAC y que las pruebas realizadas (ecografía y CPRE) eran las protocolarias para el diagnóstico de colelitiasis que presentaba la paciente.

La motivación que ofrece la Sentencia, en síntesis, ha sido la siguiente:

a) En primer lugar, aplica el principio de la "lex artis ad hoc", determinando que la actuación médica debe valorarse según las circunstancias específicas del caso y no por el resultado final. La Sentencia establece que no hubo un error de diagnóstico ni un retraso injustificado, ya que, las pruebas realizadas (ecografías y CPRE) eran las indicadas para los síntomas de colelitiasis que presentaba la paciente. Asimismo, subraya que el adenocarcinoma de vesícula es una patología con una sintomatología inespecífica y de difícil detección precoz, por lo que la ausencia de un TAC inicial no se considera una negligencia, sino una decisión clínica ajustada a los protocolos estándar ante cuadros de piedras en la vesícula.

b) En segundo lugar, la Sentencia analiza el nexo causal y la pérdida de oportunidad, concluyendo que no se puede responsabilizar al Sergas del fallecimiento, por cuanto que, incluso si se hubiera realizado el TAC meses antes, no hay certeza científica de que el desenlace hubiera sido distinto, dada la agresividad y el estadio avanzado del tumor. Al no haberse demostrado que una acción distinta hubiera garantizado la supervivencia, y al quedar acreditado que los médicos siguieron los pasos diagnósticos habituales ante una patología biliar común, se descarta la existencia de un funcionamiento anormal del servicio público de salud.

c)Finalmente, respecto al consentimiento informado, el Juzgado a quo determina que no existió una vulneración de los derechos de la paciente. El órgano judicial valida los documentos de consentimiento firmados para las intervenciones y destaca que la información proporcionada no debe ser exhaustiva sobre todos los riesgos remotos, sino sobre aquellos probables y relevantes. La Sentencia concluye que la paciente y su familia estuvieron informados de la evolución del proceso y que el diagnóstico del cáncer fue un hallazgo incidental durante una cirugía programada correctamente, cumpliéndose así con las obligaciones de información verbal y escrita exigibles legalmente.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante interesa que la Sala dicte Sentencia que deje sin efecto la del Juzgado a quo y que le reconozca la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia.

Los motivos impugnatorios, son, en resumen, los siguientes:

En primer lugar,el argumento central de la parte apelante es que existió un error en la valoración de la prueba pericial por parte del Juzgado de instancia, al otorgar mayor credibilidad al perito de la aseguradora que a la pericial de la apelante emitida por una Especialista en Oncología. Es por ello, que, la Sentencia ignora injustificadamente las limitaciones de la ecografía realizada y la necesidad ineludible de un TAC abdominal ante el dolor persistente y los marcadores tumorales elevados de la paciente. Se alega la vulneración de las reglas de la "sana crítica"en la valoración probatoria, criticando la falta de motivación específica de la Juzgadora para preferir un dictamen pericial sobre otro. El escrito del recurso, destaca contradicciones internas en el testimonio del perito de la parte codemandada, quien llegó a admitir durante la vista que el TAC "sí se podía haber hecho",aunque luego afirmó que no estaba indicado. Se recalca que la Especialización en Oncología de la perito de la parte apelante, debió ser un factor determinante para valorar su análisis sobre el diagnóstico temprano. El recurso sostiene que se obvió por el servicio sanitario, la obligación de realizar un diagnóstico diferencial adecuado ante síntomas persistentes y factores de riesgo conocidos, como la colelitiasis de larga evolución que padecía la paciente. Según el escrito, el sistema sanitario falló al no valorar adecuadamente signos de alarma objetivos como la elevación persistente de marcadores bioquímicos (LDH, GGT) y del antígeno CA 19.9. Por todo ello, solicitan la revocación de la sentencia y la condena de la Administración al pago de las indemnizaciones solicitadas para los familiares.

En segundo lugar,el recurso denuncia una aplicación errónea de la doctrina de la pérdida de oportunidad terapéutica. A pesar de que la Sentencia de instancia reconoció que el cáncer de vesícula llevaba tiempo desarrollándose antes de su diagnóstico definitivo, no aplicó las consecuencias jurídicas de este retraso. La parte apelante argumenta que existe una alta probabilidad de que un TAC realizado seis meses antes hubiera detectado el tumor en un estadio más precoz, lo que habría aumentado significativamente las posibilidades de supervivencia de la paciente.

La oposición al recurso de la representación Letrada del Sergas, interesa la íntegra desestimación del mismo, aduciendo, muy en resumen, que:

a)La Sentencia recurrida es correcta en su valoración de la prueba pericial y que no existe un déficit de motivación ni error en la aplicación de figuras jurídicas como la pérdida de oportunidad. Argumenta que la Magistrada no omitió ni alteró los dictámenes periciales, sino que los contrastó con las alegaciones de las partes y con la historia clínica, basándose en las reglas de la lógica y la ciencia para llegar a sus conclusiones.

b)Defiende, específicamente, que la decisión de no realizar un TAC no constituyó mala praxis, ya que las pruebas alternativas, como la ecografía, fueron adecuadas dado que la paciente se encontraba asintomática y los niveles de amilasas se habían normalizado. Asimismo, la Administración niega cualquier irregularidad en el consentimiento informado, afirmando que todos los documentos necesarios fueron firmados por la paciente y que incluso se solicitó una segunda opinión médica.

Por su parte, la oposición de la representación de la aseguradora codemandada (Insurance), se opone al recurso de apelación, por entender que:

A)El recurso de la contraparte carece de fundamento jurídico real, limitándose a reproducir las alegaciones de la primera instancia y a manifestar disconformidad con el fallo sin realizar una crítica razonada de la Sentencia. Por otra parte, alega que la Sentencia no incurrió en errores de valoración probatoria, destacando que la Juzgadora analizó pormenorizadamente las pruebas durante 19 páginas. Subraya que actuó correctamente al dar prioridad a las opiniones del perito de la codemandada y los testigos frente a la tesis de la actora, basándose en las reglas de la "sana crítica".Según el escrito, el Juzgador tiene libertad para apreciar los dictámenes periciales sin estar vinculado ciegamente a ellos.

B)En cuanto al fondo del asunto, se ratifica que no hubo vulneración de la lex artisen la atención a la paciente fallecida. El documento detalla que las pruebas diagnósticas realizadas (ecografías y analíticas) eran las adecuadas para la sintomatología presentada, la cual apuntaba a una colelitiasis y no obligaba inicialmente a la realización de un TAC. Se argumenta que el cáncer de vesícula biliar es una patología extremadamente rara y agresiva que suele diagnosticarse de forma tardía debido a su naturaleza, y que no existían signos que hicieran sospechar de su existencia en las fases iniciales.

C)Finalmente, rechaza las teorías de "daño desproporcionado"o "pérdida de oportunidad"alegadas por la recurrente, afirmando que no existe nexo causal entre la actuación del Sergas y el fallecimiento. Se subraya que la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y que en este caso se pusieron todos los recursos disponibles conforme a la evidencia científica actual.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art. 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Se recoge el derecho a la información asistencial, señalando al respecto que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias."Y añade (art. 5) que "el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita",recogiendo en el mismo precepto "el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave".

Luego (art. 8) se sientan las bases del consentimiento informado al establecer la obligación de que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso",añadiendo que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Los límites al consentimiento informado están fijados a continuación (art. 9.2) al señalar que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a)Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. b)Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

SÉPTIMO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, debe ser mantenida, por lo que, a continuación, se pasa a exponer.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si existió una infracción de la lex artis ad hocen el proceso asistencial de la Sra. Nuria. Al respecto, conviene recordar de nuevo que la obligación del profesional sanitario es de medios y no de resultados; el médico no se obliga a la curación del enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia. En este caso, de la prueba documental y pericial aportada, no se desprende que el proceder facultativo se apartara de los protocolos exigibles en el momento de la asistencia.

Sostiene la parte recurrente la existencia de un error de diagnóstico y un retraso injustificado en la detección del adenocarcinoma de vesícula biliar. No obstante, frente a dicha tesis, debe prevalecer el criterio técnico expuesto en el informe pericial de la aseguradora codemandada (Dr. Amador), que explica que la sintomatología inicial de la paciente -dolor abdominal y colelitiasis- era inespecífica y compatible con patologías benignas mucho más frecuentes, lo que justifica que el abordaje inicial fuera conservador y no orientado de forma inmediata a una patología oncológica de baja incidencia.

Respecto a la supuesta omisión de pruebas diagnósticas, como la realización temprana de un TAC, el informe pericial precitado determina que la ecografía abdominal practicada es la prueba de elección inicial ante una sospecha de patología biliar. La ausencia de hallazgos sugerentes de malignidad en las sucesivas pruebas de imagen iniciales no puede imputarse a una negligencia, sino a las limitaciones intrínsecas de dichas técnicas para detectar procesos neoplásicos en estadios muy precoces, los cuales, a menudo, son silentes o se enmascaran tras una colecistitis crónica.

En lo referente a la elevación de los marcadores tumorales como el CA 19.9, es doctrina reiterada que dichos marcadores carecen de especificidad absoluta por sí solos para establecer un diagnóstico definitivo. Como bien señala la pericial médica, niveles moderadamente elevados pueden obedecer a procesos inflamatorios u obstructivos benignos de la vía biliar, como los que presentaba la paciente. Por tanto, la interpretación de los facultativos, que priorizaron el tratamiento de la coledocolitiasis antes de sospechar una neoplasia, se ajusta a una práctica clínica razonable y lógica.

Por otra parte, no puede obviarse que la aparición de la "vesícula en porcelana"o los hallazgos de la cirugía de 03/2019, fueron los que, siguiendo el protocolo clínico, marcaron la necesidad de cambiar la estrategia terapéutica. La decisión de no completar una colecistectomía simple ante hallazgos intraoperatorios sospechosos demuestra, precisamente, un actuar prudente por parte del equipo quirúrgico, que evitó una intervención incompleta o potencialmente peligrosa para la paciente en ese momento, derivándola a estudios de mayor complejidad.

En cuanto al nexo causal, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial es imperativo que quede acreditada una relación directa entre el acto médico y el daño. En este supuesto, la pericial indica que la agresividad biológica del tumor y su localización anatómica determinaban, en gran medida, el pronóstico desfavorable de la paciente. No existe evidencia científica que permita afirmar con la certeza necesaria que una intervención meses antes hubiera variado drásticamente el curso fatal de la enfermedad, dada la naturaleza del adenocarcinoma vesicular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que el "error de diagnóstico"solo es fuente de responsabilidad cuando es "inexcusable",es decir, cuando se omiten pruebas elementales o se ignoran signos evidentes. En el presente caso, la paciente fue objeto de un seguimiento constante, se realizaron múltiples pruebas de imagen y analíticas, y se procedió a intervenciones endoscópicas y quirúrgicas conforme se presentaban las complicaciones, lo que descarta la existencia de una desidia o abandono asistencial.

Por lo que respecta a la doctrina de la "pérdida de oportunidad",esta Sala considera que no resulta aplicable. Para su apreciación se requiere que la omisión médica haya privado al paciente de una probabilidad seria y real de curación. Sin embargo, el informe técnico evidencia, que, incluso con un diagnóstico más temprano, las tasas de supervivencia en este tipo de tumores son extremadamente bajas, por lo que la expectativa de curación se sitúa más en el plano de la hipótesis que en el de la probabilidad estadística exigible.

Por consiguiente, el reproche que realiza la recurrente no pasa de ser una discrepancia con el criterio médico seguido, basada en el resultado final del proceso (el fallecimiento), pero sin fundamentar técnicamente en qué medida se vulneraron las reglas de la buena praxis. La revisión de las actuaciones permite concluir que los medios empleados fueron los adecuados a la clínica que presentaba la Sra. Nuria en cada momento, sin que pueda exigirse a la medicina una infalibilidad que no posee.

En conclusión, valorando conjuntamente la prueba y otorgando especial relevancia a la pericial médica indicada por su rigor técnico, debe desestimarse el recurso de apelación, toda vez que el luctuoso desenlace fue consecuencia de la propia evolución de una patología oncológica de carácter infausto.

La especialista en Oncología evalúa los síntomas iniciales (dolor abdominal inespecífico) bajo el prisma del diagnóstico final. Sin embargo, la lex artisdebe juzgarse en el momento en que se prestó la asistencia. En 06/2.018, con una paciente de 69 años con antecedentes de colelitiasis, lo estadísticamente probable y razonable era tratar una patología biliar benigna. Exigir un TAC ante el primer síntoma de "gases" o dolor leve supondría una medicina defensiva inviable. El informe de la Oncóloga (Sra. Noelia), incurre en un error lógico al considerar que lo que hoy es evidente (el tumor) debió serlo entonces, ignorando que la medicina se basa en probabilidades y no en certezas absolutas ante síntomas comunes.

Por otra parte, existe una falta de certeza en el nexo causal debido a la naturaleza "silente"del tumor, lo que da al traste con su afirmación de que un diagnóstico más temprano hubiera cambiado el resultado. Y es que, aunque la perito sea Oncóloga, consideramos que no puede determinar con exactitud científica el momento en que el tumor pasó de ser resecable a irresecable. El cáncer de vesícula biliar es conocido en la literatura médica por ser extremadamente agresivo y permanecer oculto (silente) hasta estadios muy avanzados. Dada la biología del tumor de la Sra. Nuria, es muy probable que, incluso realizando el TAC meses antes, el estadio ya hubiera sido avanzado o las micrometástasis ya hubieran estado presentes (pericial codemandada e informes médicos). Por tanto, el retraso reprochado no es la causa directa del fallecimiento, sino la propia agresividad de la enfermedad, rompiéndose en consecuencia, el nexo causal necesario para la responsabilidad patrimonial. Restaría por añadir para terminar de rebatir el citado informe de la Oncóloga que la ecografía (que sí se realizó), es la prueba de cribado estándar y que el marcador CA 19.9, hay que reiterar, que es orientativo sin que por sí mismo conforme un diagnóstico, ya que se eleva frecuentemente en procesos benignos de inflamación biliar (colangitis/colelitiasis), que es lo que la paciente efectivamente padecía en ese momento.

En conclusión, valorando conjuntamente la prueba, no se observa que la valoración del cuadro probatorio efectuado por la Magistrada de instancia fuera ilógico, arbitrario o irracional, por lo que se confirma la resolución recurrida al no apreciarse la existencia de infracción de la lex artisni, por ende, de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración sanitaria, toda vez que el luctuoso desenlace fue consecuencia de la propia evolución de una patología oncológica de carácter infausto.

NOVENO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."En el presente caso, el recurso de apelación ha sido desestimado y no se aprecian por la Sección, circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas a la parte apelante, por lo que, procede que satisfaga la cantidad máxima de 1.000 € (por todos los conceptos), atendiendo a la índole del recurso y al esfuerzo argumental de los escritos de las partes.

PRIMERO.- Actuación apelada.

La actuación apelada recae sobre la Sentencia de fecha 23/12/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Lugo, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de D. Porfirio y Dña. Estela, -quien actúa además de en nombre propio en beneficio de sus hijos menores de edad, Eutimio y Zulima-, contra la desestimación vía silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del fallecimiento de Dña. Nuria (esposa, madre y abuela de los citados, respectivamente), por la asistencia sanitaria recibida en el hospital DIRECCION000 de Lugo. El recurso fue ampliado a la Resolución desestimatoria expresa de fecha 20/11/2.022.

El contexto de la contienda consiste en que los demandantes solicitaban una indemnización de 327.200 euros más los intereses correspondientes, alegando un retraso en el diagnóstico y tratamiento de un adenocarcinoma de vesícula biliar, así como la falta de consentimiento informado durante el proceso asistencial.

El historial clínico revela que la paciente acudió varias veces a urgencias desde 06/2.018 por dolor abdominal inespecífico, siendo diagnosticada inicialmente de colelitiasis y coledocolitiasis tras un ingreso en octubre de ese año. Se le realizó una técnica de extracción de cálculos (CPRE) y fue incluida en lista de espera para una colecistectomía (extirpación de la vesícula). Sin embargo, la intervención programada para marzo de 2.019 no pudo completarse debido a los hallazgos intraoperatorios, lo que derivó en nuevas pruebas y una cirugía abierta posterior.

Fue en 05/2.019, tras realizar la colecistectomía abierta y el posterior estudio de anatomía patológica, cuando se confirmó de forma incidental que la paciente padecía un adenocarcinoma de vesícula biliar en estadio avanzado (T3). A pesar de iniciar tratamiento con quimioterapia y radioterapia, la enfermedad presentó una evolución desfavorable con recidivas y complicaciones tumorales que finalmente causaron su muerte el 09/08/2.020.

La parte demandante basó su postura en un informe pericial que sostenía que se debería haber realizado un TAC abdominal en 11/2.018, lo que habría permitido un diagnóstico precoz y mayores posibilidades de curación. Por el contrario, la Administración y la codemandada, argumentaron, basándose en informes de los servicios médicos y un perito propio de la aseguradora, que las actuaciones se ajustaron a la lex artis.Alegaron que la sintomatología inicial no indicaba la necesidad de un TAC y que las pruebas realizadas (ecografía y CPRE) eran las protocolarias para el diagnóstico de colelitiasis que presentaba la paciente.

La motivación que ofrece la Sentencia, en síntesis, ha sido la siguiente:

a) En primer lugar, aplica el principio de la "lex artis ad hoc", determinando que la actuación médica debe valorarse según las circunstancias específicas del caso y no por el resultado final. La Sentencia establece que no hubo un error de diagnóstico ni un retraso injustificado, ya que, las pruebas realizadas (ecografías y CPRE) eran las indicadas para los síntomas de colelitiasis que presentaba la paciente. Asimismo, subraya que el adenocarcinoma de vesícula es una patología con una sintomatología inespecífica y de difícil detección precoz, por lo que la ausencia de un TAC inicial no se considera una negligencia, sino una decisión clínica ajustada a los protocolos estándar ante cuadros de piedras en la vesícula.

b) En segundo lugar, la Sentencia analiza el nexo causal y la pérdida de oportunidad, concluyendo que no se puede responsabilizar al Sergas del fallecimiento, por cuanto que, incluso si se hubiera realizado el TAC meses antes, no hay certeza científica de que el desenlace hubiera sido distinto, dada la agresividad y el estadio avanzado del tumor. Al no haberse demostrado que una acción distinta hubiera garantizado la supervivencia, y al quedar acreditado que los médicos siguieron los pasos diagnósticos habituales ante una patología biliar común, se descarta la existencia de un funcionamiento anormal del servicio público de salud.

c)Finalmente, respecto al consentimiento informado, el Juzgado a quo determina que no existió una vulneración de los derechos de la paciente. El órgano judicial valida los documentos de consentimiento firmados para las intervenciones y destaca que la información proporcionada no debe ser exhaustiva sobre todos los riesgos remotos, sino sobre aquellos probables y relevantes. La Sentencia concluye que la paciente y su familia estuvieron informados de la evolución del proceso y que el diagnóstico del cáncer fue un hallazgo incidental durante una cirugía programada correctamente, cumpliéndose así con las obligaciones de información verbal y escrita exigibles legalmente.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante interesa que la Sala dicte Sentencia que deje sin efecto la del Juzgado a quo y que le reconozca la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia.

Los motivos impugnatorios, son, en resumen, los siguientes:

En primer lugar,el argumento central de la parte apelante es que existió un error en la valoración de la prueba pericial por parte del Juzgado de instancia, al otorgar mayor credibilidad al perito de la aseguradora que a la pericial de la apelante emitida por una Especialista en Oncología. Es por ello, que, la Sentencia ignora injustificadamente las limitaciones de la ecografía realizada y la necesidad ineludible de un TAC abdominal ante el dolor persistente y los marcadores tumorales elevados de la paciente. Se alega la vulneración de las reglas de la "sana crítica"en la valoración probatoria, criticando la falta de motivación específica de la Juzgadora para preferir un dictamen pericial sobre otro. El escrito del recurso, destaca contradicciones internas en el testimonio del perito de la parte codemandada, quien llegó a admitir durante la vista que el TAC "sí se podía haber hecho",aunque luego afirmó que no estaba indicado. Se recalca que la Especialización en Oncología de la perito de la parte apelante, debió ser un factor determinante para valorar su análisis sobre el diagnóstico temprano. El recurso sostiene que se obvió por el servicio sanitario, la obligación de realizar un diagnóstico diferencial adecuado ante síntomas persistentes y factores de riesgo conocidos, como la colelitiasis de larga evolución que padecía la paciente. Según el escrito, el sistema sanitario falló al no valorar adecuadamente signos de alarma objetivos como la elevación persistente de marcadores bioquímicos (LDH, GGT) y del antígeno CA 19.9. Por todo ello, solicitan la revocación de la sentencia y la condena de la Administración al pago de las indemnizaciones solicitadas para los familiares.

En segundo lugar,el recurso denuncia una aplicación errónea de la doctrina de la pérdida de oportunidad terapéutica. A pesar de que la Sentencia de instancia reconoció que el cáncer de vesícula llevaba tiempo desarrollándose antes de su diagnóstico definitivo, no aplicó las consecuencias jurídicas de este retraso. La parte apelante argumenta que existe una alta probabilidad de que un TAC realizado seis meses antes hubiera detectado el tumor en un estadio más precoz, lo que habría aumentado significativamente las posibilidades de supervivencia de la paciente.

La oposición al recurso de la representación Letrada del Sergas, interesa la íntegra desestimación del mismo, aduciendo, muy en resumen, que:

a)La Sentencia recurrida es correcta en su valoración de la prueba pericial y que no existe un déficit de motivación ni error en la aplicación de figuras jurídicas como la pérdida de oportunidad. Argumenta que la Magistrada no omitió ni alteró los dictámenes periciales, sino que los contrastó con las alegaciones de las partes y con la historia clínica, basándose en las reglas de la lógica y la ciencia para llegar a sus conclusiones.

b)Defiende, específicamente, que la decisión de no realizar un TAC no constituyó mala praxis, ya que las pruebas alternativas, como la ecografía, fueron adecuadas dado que la paciente se encontraba asintomática y los niveles de amilasas se habían normalizado. Asimismo, la Administración niega cualquier irregularidad en el consentimiento informado, afirmando que todos los documentos necesarios fueron firmados por la paciente y que incluso se solicitó una segunda opinión médica.

Por su parte, la oposición de la representación de la aseguradora codemandada (Insurance), se opone al recurso de apelación, por entender que:

A)El recurso de la contraparte carece de fundamento jurídico real, limitándose a reproducir las alegaciones de la primera instancia y a manifestar disconformidad con el fallo sin realizar una crítica razonada de la Sentencia. Por otra parte, alega que la Sentencia no incurrió en errores de valoración probatoria, destacando que la Juzgadora analizó pormenorizadamente las pruebas durante 19 páginas. Subraya que actuó correctamente al dar prioridad a las opiniones del perito de la codemandada y los testigos frente a la tesis de la actora, basándose en las reglas de la "sana crítica".Según el escrito, el Juzgador tiene libertad para apreciar los dictámenes periciales sin estar vinculado ciegamente a ellos.

B)En cuanto al fondo del asunto, se ratifica que no hubo vulneración de la lex artisen la atención a la paciente fallecida. El documento detalla que las pruebas diagnósticas realizadas (ecografías y analíticas) eran las adecuadas para la sintomatología presentada, la cual apuntaba a una colelitiasis y no obligaba inicialmente a la realización de un TAC. Se argumenta que el cáncer de vesícula biliar es una patología extremadamente rara y agresiva que suele diagnosticarse de forma tardía debido a su naturaleza, y que no existían signos que hicieran sospechar de su existencia en las fases iniciales.

C)Finalmente, rechaza las teorías de "daño desproporcionado"o "pérdida de oportunidad"alegadas por la recurrente, afirmando que no existe nexo causal entre la actuación del Sergas y el fallecimiento. Se subraya que la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y que en este caso se pusieron todos los recursos disponibles conforme a la evidencia científica actual.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la ?pérdida de oportunidad? se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art. 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Se recoge el derecho a la información asistencial, señalando al respecto que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias."Y añade (art. 5) que "el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita",recogiendo en el mismo precepto "el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave".

Luego (art. 8) se sientan las bases del consentimiento informado al establecer la obligación de que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso",añadiendo que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Los límites al consentimiento informado están fijados a continuación (art. 9.2) al señalar que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a)Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. b)Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

SÉPTIMO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación de la Juzgadora de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, debe ser mantenida, por lo que, a continuación, se pasa a exponer.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si existió una infracción de la lex artis ad hocen el proceso asistencial de la Sra. Nuria. Al respecto, conviene recordar de nuevo que la obligación del profesional sanitario es de medios y no de resultados; el médico no se obliga a la curación del enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere según el estado de la ciencia. En este caso, de la prueba documental y pericial aportada, no se desprende que el proceder facultativo se apartara de los protocolos exigibles en el momento de la asistencia.

Sostiene la parte recurrente la existencia de un error de diagnóstico y un retraso injustificado en la detección del adenocarcinoma de vesícula biliar. No obstante, frente a dicha tesis, debe prevalecer el criterio técnico expuesto en el informe pericial de la aseguradora codemandada (Dr. Amador), que explica que la sintomatología inicial de la paciente -dolor abdominal y colelitiasis- era inespecífica y compatible con patologías benignas mucho más frecuentes, lo que justifica que el abordaje inicial fuera conservador y no orientado de forma inmediata a una patología oncológica de baja incidencia.

Respecto a la supuesta omisión de pruebas diagnósticas, como la realización temprana de un TAC, el informe pericial precitado determina que la ecografía abdominal practicada es la prueba de elección inicial ante una sospecha de patología biliar. La ausencia de hallazgos sugerentes de malignidad en las sucesivas pruebas de imagen iniciales no puede imputarse a una negligencia, sino a las limitaciones intrínsecas de dichas técnicas para detectar procesos neoplásicos en estadios muy precoces, los cuales, a menudo, son silentes o se enmascaran tras una colecistitis crónica.

En lo referente a la elevación de los marcadores tumorales como el CA 19.9, es doctrina reiterada que dichos marcadores carecen de especificidad absoluta por sí solos para establecer un diagnóstico definitivo. Como bien señala la pericial médica, niveles moderadamente elevados pueden obedecer a procesos inflamatorios u obstructivos benignos de la vía biliar, como los que presentaba la paciente. Por tanto, la interpretación de los facultativos, que priorizaron el tratamiento de la coledocolitiasis antes de sospechar una neoplasia, se ajusta a una práctica clínica razonable y lógica.

Por otra parte, no puede obviarse que la aparición de la "vesícula en porcelana"o los hallazgos de la cirugía de 03/2019, fueron los que, siguiendo el protocolo clínico, marcaron la necesidad de cambiar la estrategia terapéutica. La decisión de no completar una colecistectomía simple ante hallazgos intraoperatorios sospechosos demuestra, precisamente, un actuar prudente por parte del equipo quirúrgico, que evitó una intervención incompleta o potencialmente peligrosa para la paciente en ese momento, derivándola a estudios de mayor complejidad.

En cuanto al nexo causal, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial es imperativo que quede acreditada una relación directa entre el acto médico y el daño. En este supuesto, la pericial indica que la agresividad biológica del tumor y su localización anatómica determinaban, en gran medida, el pronóstico desfavorable de la paciente. No existe evidencia científica que permita afirmar con la certeza necesaria que una intervención meses antes hubiera variado drásticamente el curso fatal de la enfermedad, dada la naturaleza del adenocarcinoma vesicular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que el "error de diagnóstico"solo es fuente de responsabilidad cuando es "inexcusable",es decir, cuando se omiten pruebas elementales o se ignoran signos evidentes. En el presente caso, la paciente fue objeto de un seguimiento constante, se realizaron múltiples pruebas de imagen y analíticas, y se procedió a intervenciones endoscópicas y quirúrgicas conforme se presentaban las complicaciones, lo que descarta la existencia de una desidia o abandono asistencial.

Por lo que respecta a la doctrina de la "pérdida de oportunidad",esta Sala considera que no resulta aplicable. Para su apreciación se requiere que la omisión médica haya privado al paciente de una probabilidad seria y real de curación. Sin embargo, el informe técnico evidencia, que, incluso con un diagnóstico más temprano, las tasas de supervivencia en este tipo de tumores son extremadamente bajas, por lo que la expectativa de curación se sitúa más en el plano de la hipótesis que en el de la probabilidad estadística exigible.

Por consiguiente, el reproche que realiza la recurrente no pasa de ser una discrepancia con el criterio médico seguido, basada en el resultado final del proceso (el fallecimiento), pero sin fundamentar técnicamente en qué medida se vulneraron las reglas de la buena praxis. La revisión de las actuaciones permite concluir que los medios empleados fueron los adecuados a la clínica que presentaba la Sra. Nuria en cada momento, sin que pueda exigirse a la medicina una infalibilidad que no posee.

En conclusión, valorando conjuntamente la prueba y otorgando especial relevancia a la pericial médica indicada por su rigor técnico, debe desestimarse el recurso de apelación, toda vez que el luctuoso desenlace fue consecuencia de la propia evolución de una patología oncológica de carácter infausto.

La especialista en Oncología evalúa los síntomas iniciales (dolor abdominal inespecífico) bajo el prisma del diagnóstico final. Sin embargo, la lex artisdebe juzgarse en el momento en que se prestó la asistencia. En 06/2.018, con una paciente de 69 años con antecedentes de colelitiasis, lo estadísticamente probable y razonable era tratar una patología biliar benigna. Exigir un TAC ante el primer síntoma de "gases" o dolor leve supondría una medicina defensiva inviable. El informe de la Oncóloga (Sra. Noelia), incurre en un error lógico al considerar que lo que hoy es evidente (el tumor) debió serlo entonces, ignorando que la medicina se basa en probabilidades y no en certezas absolutas ante síntomas comunes.

Por otra parte, existe una falta de certeza en el nexo causal debido a la naturaleza "silente"del tumor, lo que da al traste con su afirmación de que un diagnóstico más temprano hubiera cambiado el resultado. Y es que, aunque la perito sea Oncóloga, consideramos que no puede determinar con exactitud científica el momento en que el tumor pasó de ser resecable a irresecable. El cáncer de vesícula biliar es conocido en la literatura médica por ser extremadamente agresivo y permanecer oculto (silente) hasta estadios muy avanzados. Dada la biología del tumor de la Sra. Nuria, es muy probable que, incluso realizando el TAC meses antes, el estadio ya hubiera sido avanzado o las micrometástasis ya hubieran estado presentes (pericial codemandada e informes médicos). Por tanto, el retraso reprochado no es la causa directa del fallecimiento, sino la propia agresividad de la enfermedad, rompiéndose en consecuencia, el nexo causal necesario para la responsabilidad patrimonial. Restaría por añadir para terminar de rebatir el citado informe de la Oncóloga que la ecografía (que sí se realizó), es la prueba de cribado estándar y que el marcador CA 19.9, hay que reiterar, que es orientativo sin que por sí mismo conforme un diagnóstico, ya que se eleva frecuentemente en procesos benignos de inflamación biliar (colangitis/colelitiasis), que es lo que la paciente efectivamente padecía en ese momento.

En conclusión, valorando conjuntamente la prueba, no se observa que la valoración del cuadro probatorio efectuado por la Magistrada de instancia fuera ilógico, arbitrario o irracional, por lo que se confirma la resolución recurrida al no apreciarse la existencia de infracción de la lex artisni, por ende, de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración sanitaria, toda vez que el luctuoso desenlace fue consecuencia de la propia evolución de una patología oncológica de carácter infausto.

NOVENO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."En el presente caso, el recurso de apelación ha sido desestimado y no se aprecian por la Sección, circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas a la parte apelante, por lo que, procede que satisfaga la cantidad máxima de 1.000 € (por todos los conceptos), atendiendo a la índole del recurso y al esfuerzo argumental de los escritos de las partes.