PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación y la posición de las partes.
El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 21/10/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Pontevedra, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de D. Ángel y Dña. Laura frente a la Resolución del Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia fecha 03/11/2.022 desestimatoria del recurso de reposición promovido contra la Resolución de fecha 16/09/2.022 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por error en diagnóstico del Hospital DIRECCION000 de Pontevedra con resultado de fallecimiento de su hijo neonato Mariano a las pocas horas de nacer; y en consecuencia, anula las resoluciones precitadas y condena a la Administración demandada, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, a abonar a los actores la cantidad de 40.000 € (cantidad actualizada conforme a lo dispuesto en el FD VI.3), a repartir por mitades e iguales partes entre ambos recurrentes.
El recurso de apelación de la representación de la Xunta de Galicia, interesa que la Sala, revoque la Sentencia del Juzgado, en base a las consideraciones siguientes:
a)Señala la apelante que el Juzgador de instancia, refiere en la Sentencia, que, como el establecimiento sanitario no interpretó correctamente la ecografía del segundo trimestre, el error en el diagnóstico, generó una doble pérdida de oportunidad; así, por un lado, impidió prever lo que iba a suceder en el parto ( DIRECCION001 del niño), de manera que, de conocerse la dolencia congénita a nivel del sistema cardíaco que padecía, se hubiera podido planificar el alumbramiento en un centro sanitario especializado que contase con medios idóneos; y por otro lado, impidió, que los padres pudieran plantearse la interrupción voluntaria del embarazo si fuera su deseo.
b)Partiendo de lo anterior, se mantiene por la parte apelante, que la valoración de la prueba no ha sido la adecuada, porque los informes médicos del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Complejo Hospitalario de Pontevedra, obrantes en el expediente administrativo, revelan que los resultados de las ecografías de los tres trimestres no arrojaron signos de patología congénita cardíaca. A este respecto, el primer informe dice: "Resulta cierto que en nuestro Servicio se llevaron a cabo las oportunas ecografías acorde al control de dicha gestación sin apreciarse signos ecográficos concluyentes de patología fetal, siendo la morfología fetal, incluida la cardíaca, normal a juicio de los exploradores."Respecto a la ausencia de imágenes de las ecografías del primer y segundo trimestre del embarazo, se remite la apelante, al informe del Jefe de Servicio de fecha 19/05/2.021, que indicaría que tal ausencia no es trascendente dado que sí constan incorporados a la historia clínica los informes elaborados en relación a cada una de ellas, así como las imágenes correspondientes a las ecografías del tercer trimestre. En el primer informe médico reitera que las ecografías de los dos primeros trimestres fueron realizadas de forma "acorde con el control de la gestación sin apreciarse signos ecográficos concluyentes de patología fetal, siendo la morfología fetal, incluida la cardíaca, normal a juicio de los exploradores".Y en las imágenes de la tercera eco del tercer trimestre no se evidenciaron signos de patología alguna. Explica que no se interesó como prueba la explicación de estos informes porque eran suficientemente explicativos; además, sostiene que quien tenía que proponer dicha prueba era la recurrente.
c)Partiendo de lo anterior, la representación de la parte apelante, concluye que no tiene lógica que la patología no se detectase en el segundo trimestre, ni en el tercero y sí se revelase en el parto, por lo tanto, contrariamente a lo afirmado por el Juzgador, entiende que no hubo error en el diagnóstico. Se remite al informe del perito de la aseguradora XL Insurance de fecha 31/05/2.023, -Sr. Ezequias-, que declaró en la vista, el cual, cuenta con cualificación profesional en cardiología, que indica que, en este caso, estamos ante una patología congénita cianosante, más frecuente en el período neonatal, con una incidencia de un caso por cada 2000-4000 nacidos y que supone el 7%-9% de todas la cardiopatías, cuyo diagnóstico prenatal es de elevada dificultad, pudiendo llegar a detectarse en el neonato en el 33% de los casos. Además, -asevera la parte apelante-, esta pericial dice que, aun en el caso de haberse objetivado la patología durante el embarazo, el hecho de que naciese el menor en un centro que tuviera medios para realizar una cirugía cardíaca al nacer, la posibilidad de supervivencia no sería del 90% como refiere la literatura científica, por el tipo de patología que tenía el recién nacido, sino del 70%.
d)En definitiva, considera que no se puede mantener que el menor falleció por una patología cardíaca no detectada durante el embarazo sobre la base del informe pericial de la demandante -Sr. Fausto-, que consideró que en el segundo trimestre ya era objetivable, partiendo del informe de autopsia que establece que la causalidad de la muerte fue una patología cardíaca, porque ello implica un examen ex post de los hechos. El menor falleció debido a las limitaciones de la ciencia médica actual que solo permite el diagnóstico prenatal en el 33% de los casos. No discute la cuantía de la indemnización establecida en la Sentencia.
La oposición de la representación de D. Ángel y Dña. Laura, defiende la conformidad a derecho de la Sentencia apelada. El error en el diagnóstico es patente porque no hay imágenes de la ecografía del segundo trimestre, ya que el servicio sanitario no las aportó al expediente ni a las actuaciones, y que su pericial tiene mejor cualificación profesional que el perito Sr. Ezequias. Su pericial explica que la patología cardíaca que tenía el niño es congénita y presente a lo largo de todo el proceso de formación del feto, por lo tanto, es de imposible aparición sorpresiva en el parto. Este perito explica la pérdida de oportunidad diagnóstica que supuso no detectar la malformación cardíaca en la ecografía del segundo trimestre. Los informes obrantes en el expediente sobre las ecografías carecen de valor probatorio, por ser un sustituto de las imágenes ecográficas desaparecidas o extraviadas por la Administración. No era necesario que dichos informes fueran explicados en la vista ni tampoco lo era, que la apelada tuviera que proponerlos como prueba testifical-pericial, pues por sí mismos tienen valor probatorio ex art. 319 de la LEC. El argumento de que no hubo error en el diagnóstico debido a que existen limitaciones de la ciencia médica actual es nuevo, y constituye una hipótesis, que no se corresponde con la mantenida en esos informes médicos del expediente, que lo que dicen simplemente es que la patología no se denotó durante la gestación.
SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.
El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).
En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."
Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."
A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).
A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).
TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.
La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).
Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).
En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".
CUARTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.
Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.
También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.
Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.
Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.
QUINTO.- La respuesta de la Sala.
El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.
En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación del Juzgador de instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, ha de ser respetada.
Razones:
1ª.-La autopsia reveló que el pequeño Mariano, causó óbito por DIRECCION002 al indicar el informe que: "el estudio se centra en el corazón que está agrandado y con forma de saco, con un peso levemente incrementado para la edad. Se reconoce una cámara ventricular de localización derecha dilatada y de donde sale un gran vaso que conforma un callado, así como una cámara ventricular del lado izquierdo (está no dilatada, en donde se confirman ambas arterias coronarias, las dos permeables) de donde sale otro gran vaso casi en paralelo a la anterior. Ambos vasos salientes NO se cruzan en ninguna zona y NO se identifica tampoco persistencia de una estructura acorde al ductus arterioso, no se observa ningún tipo de conexión a la disección (en sentido de la circulación) entre las 4 cámaras. No hay CIV (Comunicación Interventricular) ni CIA (Comunicación Interauricular). Tampoco se establece ningún área de estenosis a la salida de la cámara derecha. NO determino pues ninguna estenosis pulmonar asociada".
2ª.-La patología cardíaca de DIRECCION002 que padecía el niño, era de tipo congénito (no es susceptible de aparecer sorpresivamente en el momento de nacimiento), y podía ser detectada a través de la ecografía realizada en el segundo trimestre del embarazo, en el que el desarrollo de los órganos del bebé está suficientemente maduro para poder ser visibilizados, ya que, en el tercer trimestre, al contrario de lo que pudiera parecer, el tamaño que alcanza el feto dificulta la resolución específica de órganos concretos, como el corazón, porque intermedian otras partes del cuerpo en la imagen de la ecografía que hacen sombra, como la cabeza. Esto lo dice en la vista el perito de la parte apelada. En su informe escrito, indica que esta patología es detectable en un 90% de los casos, pudiendo llegar a ser más alto el porcentaje (93-97%). Sin embargo, no se descubrió la enfermedad en las ecografías realizadas a la gestante durante el segundo trimestre de su embarazo, cuyo seguimiento se efectuó en el Complejo Hospitalario de Pontevedra. Indica el perito, que no se trataba de exigir a los medios ecográficos (que algunos son básicos en los centros hospitalarios), que evidenciaran esta concreta patología, sino, simplemente, se trataba de detectar si el tamaño del corazón o su morfología era anómala, para después, si se observase alguna rareza o anormalidad, remitir a la gestante a un centro especializado donde le pudieran practicar una ecografía más específica, y a partir de ahí adoptar la decisión, en su caso, quirúrgica que procediera, o, la interrupción del embarazo por decisión de los padres. También refiere el informe mencionado, que es muy importante la pericia de los ecógrafos a la hora de interpretar las imágenes que están plasmadas en las ecografías. Concluye, que de haberse detectado la patología prenatalmente, (en el segundo trimestre del embarazo) se podrían los padres haber planteado la interrupción de embazado, o en caso contrario, se podría haber derivado a la madre a un centro especializado en cirugía cardíaca pediátrica, donde se podría haber resuelto quirúrgicamente la Transposición.
3º.-El informe pericial de la aseguradora XL Insurance, -como bien dice la Sentencia-, se centra más en la cuestión de las posibilidades de éxito de supervivencia del feto nacido con esta patología en un centro especializado, rebajándolas al 70%, (que sigue siendo un porcentaje muy alto) por el tipo de patología que, en concreto, tuvo el recién nacido. Es decir, en vez de seguir a la literatura científica que señala un 90% de posibilidades de éxito, la rebaja por las anomalías que entiende que presentó el corazón del niño al nacer, pero, la Sala considera, que no rebate suficientemente la razón de ciencia del perito de la apelada, cuando asevera que la patología era detectable a través de la ecografía del segundo trimestre, por ser congénita (90% o más, -folio 16 del informe, doc. núm. 31 del Visor), porque la literatura científica que aporta el perito de la aseguradora para considerar que sólo era detectable en el 33% de los casos, se focaliza en un estudio reducido a un solo Hospital, concretamente, el de Málaga, perteneciente a una serie de 74 pacientes con TGA (apartado IV.- de su informe, -doc. 63 del Visor); mientras que los estudios que en que fundamenta el perito de la apelada -aunque incluyen otras patologías cardíacas mayores- están fundamentadas en varias fuentes de estudio, tal y como manifestó el perito de la apelada en la vista y consta en su informe. Así, en el apartado 8 relativo a la Bibliografía consultada, dice: "2.Características y evolución de la DIRECCION002 en el período neonatal. Servicio de Neonatología, Cardiología y Cirugía Vascular. Unidad Integrada. Hospital Clinic Sant Joau de Deu. Barcelona 2013. 4.Pilar Prats. Diagnóstico prenatal y evolución de cardiopatías congénitas. Sección de Medicina Fetal, Servicio de Obstetricia y Ginecología y Medicina de Reproducción. Instituto Universitario Dexeus. Barcelona 2011. 8.Hernani Muñoz. Diagnóstico y manejo de la patología cardíaca fetal. 2016."
4ª.-Además de lo anterior, no hay que perder de vista, que es un hecho incontrovertido, que las imágenes de la ecografía del segundo trimestre no están en el expediente administrativo, por lo que no se puede comprobar que su resultado interpretativo sea el de cero hallazgos a nivel cardíaco al que llega tanto el ecógrafo que la informó, como el Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Provincial, que emitió informe con posterioridad a los hechos, ya que, no se han traído tales imágenes, aunque fuera, a esta sede procesal, para dar por acreditadas las manifestaciones de estos profesionales. Es por ello, que la Sala no puede sino compartir, el lógico y acertado razonamiento que plasma el Magistrado en la Sentencia: "Obviamente, si se dispusiere en este proceso de la ecografía practicada, se podrían resolver fácilmente todas las dudas surgidas sobre el posible error del especialista en su interpretación en dicha fase del segundo trimestre del embarazo. A efectos probatorios, la pérdida o destrucción de dicha ecografía -prueba esencial- sólo puede perjudicar a la Administración aquí demandada, quien tenía la obligación de conservarla y custodiarla. Tal y como consideró el Tribunal Supremo (Sª 3ª) en sentencias de 27 de abril de 2015 (casación 21147/2013 ) y 6 de mayo de 2015 (casación 2099/2013 ), el extravío por el servicio sanitario público de las pruebas diagnósticas clave en este tipo de asuntos constituye en sí una infracción de la lex artis."
5ª.-Las huellas de la intervención sanitaria quedan en el historial clínico, que debe conservar la Administración, a quien corresponde la carga de la prueba de su existencia, aportación y exactitud. Así, la STC 165/2.020 de 16/11/2.020 (rec. de amparo 4425/2.018, BOE núm. 332, de 22/12/2.020), tras hacer hincapié en la regla general de que debe probar quien esté en condiciones de hacerlo, analiza un supuesto de extravío del historial clínico que privó al reclamante de conocer si fue adecuada la atención médica, y estima el recurso de amparo apreciando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues procedía la inversión de la carga de la prueba, precisando que:
"hemos fijado sin embargo dos excepciones para las cuales no opera el principio de facilidad probatoria, lo que implica que las reglas de distribución del onus probandi han de aplicarse de manera ordinaria, sin atemperar:
(i)Cuando se pueda hablar de imposibilidad material y no de negativa injustificada de la administración a la entrega del medio de prueba (...).
(ii)Cuando el deber de custodia del documento por una de las partes está sujeto a un plazo normativo, y este ya se ha superado a la fecha en la que se solicita el documento por la otra parte (...).
Se tiene por tanto que la prueba principal en la que esta última sustenta su pretensión, primero administrativa y luego procesal, era una documentación en poder de la otra parte, la administración sanitaria, la cual venía obligada por ley a garantizar su custodia y posible reproducción al formar parte de la historia clínica del paciente, como preceptúan los arts. 14.2 (Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas sus seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información) y 14.3 (Las administraciones sanitarias establecerán los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la historia clínica y de los cambios operados en ella, así como la posibilidad de su reproducción futura) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica."
Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima el recurso de apelación.
SEXTO.- Las costas procesales.
El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.000 € con base en el apartado 4º del precepto legal mencionado, en atención a la índole del litigio y esfuerzo argumental de los escritos de las partes.
