Sentencia Contencioso-Administrativo 160/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4166/2024 de 28 de abril del 2025

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

DON Aureliano figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) por la actividad 4339 "otro acabado de edificios" desde el día 13/06/2022.

En fecha 18/09/2023 la mercantil CASAS PREFABRICADAS GALICIA, S.L.U subcontrata a DON Aureliano para la realización de "labores de pintar y acabados" en la obra ubicada en la calle A Fraga 47- Vilanova, Miño (A Coruña).

En fecha 28/09/2023, la inspección de trabajo y Seguridad Social de A Coruña, en cumplimiento de la Orden de servicio NUM001 lleva a cabo comprobaciones inspectoras en la obra anteriormente indicada y ubicada en la calle A Fraga 47-Vilanova, Miño (A Coruña).

La resolución recurrida acuerda el alta de oficio del referido trabajador con fecha real 18/09/2023 y fecha de efectos 28/09/2023, y baja con fecha real de efectos de 02/10/2023 con un contrato de trabajo 100 (indefinido, tiempo completo, ordinario) y grupo de cotización 08 (oficiales de 1º y 2º) como trabajador por cuenta ajena de la anteriormente citada mercantil con código de cuenta de cotización del régimen general de la Seguridad Social NUM002.

Considera que nos encontramos ante un trabajador por cuenta propia o autónomo sujeto al RETA. Sobre la vulneración del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) , en relación con los artículos 305.1 LGSS, artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo.

No se impugna el alta, si bien el supuesto de hecho en el que se basa la Resolución ahora recurrida deriva del contenido de la visita de inspección y del acta; contra la presunción de certeza de su contenido, cabe prueba en contrario, y se ha basado en juicios de valor.

Consta en el expediente administrativo la adhesión al Plan de Seguridad y Salud de la obra por parte de DON Aureliano para "trabajos de pintar y colocar acabados".

Obran igualmente en el expediente facturas presentadas por DON Aureliano realizadas en talonario de facturas (de fecha 25/09/2023 y de fecha 02/10/2023). También se ha aportado por la empresa el Libro de facturas recibidas.

Se ha dado estricto cumplimiento a la totalidad de los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la figura anteriormente descrita; existe un contrato verbal entre la empresa y el trabajador autónomo, las herramientas necesarias para el desarrollo del trabajo son titularidad del trabajador autónomo (todo ello sin perjuicio de los materiales de construcción facilitados por la empresa) y el propio trabajador autónomo declara ser trabajador autónomo, de alta en el RETA y en la Agencia Tributaria, no tener trabajadores a su cargo, haber sido contratado por la mercantil CASAS PREFABRICADAS GALICIA SLU, haber trabajado previamente en la misma empresa como empleado prestando servicios en una obra sita en la provincia de Lugo, que sus labores consisten en rematar el garaje, que únicamente aporta su mano de obra, que todos los materiales de construcción empleados para llevar a cabo sus labores son adquiridos o de titularidad de la sociedad, que cobra un precio de 105 €/día, que inició los trabajos en la obra el 25 de septiembre de 2023 aproximadamente y que desarrolla su trabajo de 8:30 a 13 y de 14:30 a 18 horas de lunes a viernes.

La demandante aportó la documentación legalmente exigida para la realización de la referida subcontratación, entre la que destaca el documento de alta del centro de trabajo, la inscripción en el REA, el libro de subcontratación (en el que figuraba de alta don Aureliano). Sí que consta la publicidad en Internet del trabajador.

Se ha acreditado el alta en el IAE por la actividad de "construcción completa, reparación y conservación" con fecha de inicio de 13/06/2022 y domicilio en Aranjuez, constan sus modelos trimestrales de IVA (modelo 303) del ejercicio 2022 y 2023 (hasta el tercer trimestre), figura en libro de subcontratación de la obra visitada por la inspección de trabajo, consta igualmente la adhesión al plan de seguridad y salud, ha emitido facturas por los servicios realizados y consta la realidad de los trabajos objeto del contrato.

No hay prueba de que la prestación de los servicios deba ser encuadrada como actividad habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona por lo que debe acordarse la nulidad de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Por actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en A Coruña y posteriores comparecencias del representante de la empresa recurrente y del trabajador, así como remisión de documentación, se constató la prestación de trabajo por cuenta ajena de D. Aureliano.

En fecha 13-12-2023 se dicta por la Administración 15/06 de la TGSS Resolución sobre alta y baja de oficio en el Régimen General del citado trabajador.

Además, la demandada efectúa un análisis del coste de un trabajador por cuenta ajena con categoría de oficial 2°.

o El coste en septiembre del 2023 de un operario a jornada completa con categoría de oficial de 2° supuso un coste total (salarios + cotizaciones) de un importe de 2326,53 euros.

o Si extrapolamos el coste facturado por Aureliano, desde la fecha de subcontratación (18/09/2023), en atención a la actividad de 10 días de prestación de servicios efectivos, y contando con los fines de semana intermedios, determinan un "periodo de contratación de 15 días naturales del 18/09 al 02/10", con un coste total de 1050 euros.

o El coste de ese trabajador de plantilla a jornada completa con categoría de oficial de 2a, por esos 15 días naturales proporcionalmente sería, sin embargo, de 1163,26 euros.

Se procedió a su tramitación al amparo del artículo 16.4 del R.D. Legislativo 8/2015, de 20 de Junio, por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 35.1.2º del Real Decreto, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Estos preceptos regulan los efectos de altas practicadas de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, contemplando la potestad de este Servicio Común para proceder a la práctica de oficio del alta de los trabajadores en el Sistema de la Seguridad Social, cuando los sujetos obligados a ello hubieran incumplido dicha exigencia, actuación de oficio que puede producirse a instancia de la ITSS, en el caso de una actuación inspectora, tal y como sucede en este supuesto.

Es importante tener en cuenta que, de una interpretación conjunta de los artículos 26 y 35.1.2º del citado RD 84/1996, se concluye que la propuesta de alta por parte de la ITSS da lugar a una actuación de oficio de la TGSS ante el incumplimiento de la obligación de solicitar el alta por parte de los trabajadores o empresas a los que incumba tal obligación. Dicha propuesta de alta desencadena un procedimiento administrativo, el del alta del trabajador independiente del acta de liquidación que ha practicado la ITSS.

El art. 16.4 del R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone: "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones".

La facultad de la Tesorería General de la Seguridad Social de revisar de oficio los actos de encuadramiento, altas y bajas viene dada por la propia naturaleza de estos actos que no son por sí mismos actos declarativos de derechos, ya que no generan automáticamente un derecho subjetivo pleno y perfecto en cuanto a la exigibilidad de prestaciones, ya que éstas requieren otros requisitos -significadamente períodos de carencia- para perfeccionarse.

En cuanto a la cuestión de fondo, existencia de relación laboral entre el trabajador y la mercantil recurrente, nos remitimos en su integridad al contenido del Acta de liquidación NUM003 de 26-1-2024.

Refiere sobre los indicios de laboralidad apreciados, con cita de la presunción de certeza que los hechos constatados por la ITSS tienen conforme al art. 53.2 de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como en el art. 23 de la Ley Ordenadora de la ITSS, Ley 23/2015, de 21 de julio y en el artículo 15 del RD 928/1998, de 14 de mayo, que aprueba el Procedimiento para imposición de sanciones y expedientes liquidatorios de Seguridad Social.

En definitiva, el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el art. 8.1 del mismo cuerpo legal determinan que la relación que une al trabajador con la empresa recurrente sea laboral por cuenta ajena por lo que procede su alta en el Régimen General de la Seguridad Social y, en consecuencia, resulta conforme a derecho el acto recurrido.

Y que con la contratación mediante esta figura de la subcontratación, la mercantil obtiene diversos beneficios:

-- Si bien la sociedad no se deduce los gastos como salario y cotización a la Seguridad Social, sí procederá a deducir como gastos el importe de las facturaciones.

-- Al emplear esta fórmula, la mercantil no se ve obligada suscribir una vinculación laboral (indefinida, "a priori", dado que con la nueva regulación desapareció en antiguo contrato de obra y servicio determinado), conllevando ello que puede prescindir en cualquier momento de su "trabajador autónomo", sin tener que abonar ninguna cuantía por indemnización; o también, el no tener que mantenerlo en plantilla mientras éste disfruta de permisos, licencias, o se encuentra en una situación de un proceso de IT, etc.

TERCERO.- Procedencia del alta del trabajador en el régimen general de la Seguridad Social.

En la resolución recurrida, se procede a dar de alta al trabajador D. Aureliano, al considerar que la prestación de servicios lo es por cuenta ajena, con relación a la empresa demandante, y como como trabajador autónomo. Por consecuencia, constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el alta (y baja) de oficio practicada por la TGSS mediante Resolución de fecha 13-12-2023 como consecuencia de la comunicación efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sobre la existencia de relación laboral entre el trabajador y la mercantil recurrente, no se discute la aplicación de la normativa citada por la parte demandante:

Conforme al artículo 305.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, "1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

...".

Por su parte el Decreto 2530/1970 de 20 de agosto, en su artículo 2, dispone: "Concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo.

Uno. A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

Dos. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajo de temporada quedará referida a la duración normal de ésta.

Tres. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen General, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario y otro concepto análogo".

Y el Estatuto del Trabajador Autónomo en su artículo 1.1 dispone: "La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial".

Como hechos significativos, en el acta de la Inspección se valora el hecho de que no hay constancia de que cuente con una infraestructura real significativa determinante; el total del importe de gastos de IVA soportado desde que inició su actividad es de 880,02 euros. Y desde el inicio de su actividad declarada como autónomo, su única facturación es la correspondiente a la obra visitada, habiendo ingresado únicamente las cuotas correspondientes a la primera mensualidad (junio de 2022), y mantiene deuda por la totalidad de cuotas desde entonces. Y el trabajador y la mercantil coinciden al afirmar que aquél sólo aporta su mano de obra, siendo la sociedad la encargada de aportar los instrumentos y medios materiales precisos para llevar a cabo sus labores. Se trata, además, de la actividad propia de la empresa. No constan gastos significativos por el trabajador para el desarrollo de su actividad. En cuanto a ésta última se encontraba desarrollándola en una obra de la mercantil recurrente. Y declara que realiza sus labores en horario de 08.30 a 13h y de 14.30 a 18 horas, de lunes a viernes, es decir, con un horario fijo. Las relaciones con los promotores de la construcción las tiene la empresa demandante, de donde cabe deducir que el trabajador cede los frutos de su trabajo en favor de la mercantil. El salario se determina por tiempo de trabajo (precio/día), lo cual constituye otro indicio de laboralidad. El día de la visita de la inspección a la obra, tan sólo se encuentra allí este trabajador, que no tiene trabajadores a su cargo, y que manifiesta al inspector que hasta el año pasado, trabajaba como empleado de la mercantil aquí demandante, así como que sólo aporta su mano de obra, todos los materiales son adquiridos o son titularidad de la empresa, cobra un precio de 105 euros/día de trabajo; y el empresario manifiesta que no hay diferencia entre la situación anterior y la actual.

El análisis efectuado por la Administración sobre el coste de un trabajador por cuenta ajena con categoría de oficial 2°, resulta que la retribución es similar a lo que percibe un empleado por cuenta ajena a jornada completa, más los gastos de cotización (en este caso concreto, los gastos de la cuota como autónomo, los cuales deberían ser abonados directamente por el falso autónomo investigado).

El trabajador no asume el riesgo y ventura de su actividad, no participa en los gastos al no aportar los materiales de trabajo, ni asume riegos en sus posibles beneficios, pues la retribución por su trabajo se ha pactado en función del tiempo. El día de la visita de la inspección, se encontraban el administrador único de la empresa, que es el contratista principal, con la unidad presencia como trabajador de D. Aureliano, sometido a las directrices del contratista, director facultativo de la obra y coordinador en materia de seguridad y salud. Desempeñando trabajos que no son de especial cualificación (pintar y acabados de la obra), elemento significativo de la relación laboral de los servicios que presta. Y la única factura que se aporta se refiere a la obra en que se encontraba en día de la inspección, en rúa Fraga, 47, Miño.

Y conforme al Convenio Colectivo de aplicación, de la construcción de A Coruña, citado por la defensa de la Administración demandada, Resolución de 13 de julio del 2023 (BOP de A Coruña n.º 136/2023 de 18 de julio) recoge en su articulado, la posibilidad de la existencia de un "trabajo por tarea, a destajo o unidad de obra":

Así el art. 39 dispone: "1. Se caracterizan estos sistemas por poner en relación directa la retribución con la producción del trabajo, con independencia, en principio, del tiempo invertido en su realización y por tener como objetivo la consecución de un rendimiento superior al normal.

2. El trabajo o tarea consiste en la realización, por jornada, de una determinada cantidad de obra o trabajo. Si el trabajador termina la tarea antes de concluir la jornada diaria, la empresa podrá ofrecerle, y éste aceptar o no, entre continuar prestando sus servicios hasta la terminación de la jornada o que abandone el trabajo, dando por concluida la misma.

En el primer caso, la empresa deberá abonar el tiempo que medie entre la terminación de la tarea y la conclusión de la jornada diaria como si se tratase de horas extraordinarias, pero sin que se computen éstas al efecto del límite fijado para las mismas y sin que pueda exigirse durante dicho período un rendimiento superior al normal.

3. En los trabajos a destajo o por unidad de obra, y a efectos de su retribución, sólo se atiende a la cantidad y calidad de la obra o trabajo realizado, pagándose por piezas, medidas, trozos, conjuntos o unidades determinadas, independientemente del tiempo invertido en su realización, si bien puede estipularse un plazo para su terminación, en cuyo caso deberá terminarse dentro de él, pero sin que pueda exigirse, en este caso, un rendimiento superior al normal.

4. En los trabajos que se presten a su aplicación, podrán establecerse primas a la productividad o incentivos, de tal forma que a los mayores rendimientos que se alcancen en el trabajo correspondan unos ingresos que guarden respecto a los normales, al menos, la misma proporción que la de dichos rendimientos en relación con los normales.

5. Si en cualquiera de los sistemas previstos en este artículo el trabajador no alcanzase el rendimiento previsto por causa no imputable a la empresa ni al trabajador, éste tendrá derecho, al menos, al salario fijado para su categoría profesional en el convenio colectivo aplicable, más un 25 por ciento.

6. Previamente a su implantación o revisión colectivas de estos sistemas, deberá solicitarse, en su caso, a los representantes legales de los trabajadores el informe que a dicho precepto se refiere, y que deberán éstos emitir en el plazo improrrogable de 15 días, estando sujeta dicha implantación o revisión a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ."

Por consecuencia y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el art. 8.1 del mismo, de aplicación al caso en atención a las circunstancias expuestas, cabe deducir que la relación que une al trabajador con la empresa recurrente es laboral por cuenta ajena, por lo que ha de concluirse la conformidad a Derecho de la resolución recurrida cuanto acuerda el alta en el Régimen General de la Seguridad Social; lo cual conduce a la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA) .