Sentencia Contencioso-Administrativo 242/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 4161/2024 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

La empresa Transleche S.A., se constituyó el 29 de diciembre de 1986, y su actividad principal es el transporte nacional e internacional de mercancías de carga general. En la actualidad, su plantilla está formada por 41 trabajadores. Refiere sobre la documentación reclamada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, emitiendo acta de infracción y de liquidación, por las diferencias de cotización por entender el Inspector que la suscribe, que determinados trabajadores de la empresa realizaron horas extras; y que, según la Inspección de Trabajo, no fueron cotizadas por mi representada. Las diferencias de cotización se refieren al periodo comprendido entre enero de 2022 y diciembre de 2022.

Las actas parten de un error evidente, y es que el Sr. Inspector considera como tiempo efectivo de trabajo, por un lado, tiempo de "CONDUCCIÓN" que es el tiempo de trabajo efectivo, y por otro lado, el tiempo registrado manualmente como de "OTROS TRABAJOS" que es el dedicado a limpieza y mantenimiento, y alguna tarea de carga y descarga en la que pueda participar. Y ello cuando está reconocido con los trabajadores de la empresa que registran mal en el tacógrafo; y registran el tiempo de "disponibilidad" (que no computa para el tiempo de trabajo efectivo), como si fuese de "otros trabajos" (que si computa para tiempo de trabajo efectivo).

En el caso de los trabajadores del Acta, reconocen que registraban en "OTROS TRABAJOS" las horas de "DISPONIBILIDAD" (espera y presencia) que en ningún caso, se pueden considerar como trabajo efectivo.

Sin ningún rigor se incluye en las Actas, como trabajo efectivo el registrado en el tacógrafo como "otros trabajos", donde se incluían erróneamente las horas correspondientes a disponibilidad y presencia, y que no computan como trabajo efectivo.

En definitiva, la Inspección de Trabajo entiende que el total de las horas recogidas como "OTROS TRABAJOS", donde se incluyen erróneamente las horas de "disponibilidad" o presencia y espera, son también tiempo efectivo de trabajo; y, por ende, llega a la conclusión errónea, de la existencia de un exceso de horas extraordinarias por parte de los trabajadores de la empresa.

Refiere sobre el funcionamiento de los tacógrafos. Solo el tiempo de conducción, se registra sin que el trabajador tenga que accionar manualmente el selector de posición del tacógrafo.

Pues bien, según el informe pericial técnico, elaborado por el ingeniero don Hermenegildo, los trabajadores a los que se refiere el Acta en las actas coordinadas no superaron las horas máximas de trabajo efectivo que prevé el convenio colectivo de la provincia de Lugo, concretamente 1816 horas anuales.

Por tanto, ningún trabajador supera la jornada máxima anual de 1816 horas que establece el convenio colectivo, por lo que no realizaron, ninguno de ellos, horas extras.

En el citado informe pericial, se advierte claramente que no se registran horas de "disponibilidad" cuando tal registro es el de mayores tiempos en el transporte de carretera, después de las horas de conducción, siendo el tiempo de "otros trabajos" residual. Y así el Sr. Perito advierte que ninguno de los trabajadores del acta supera la jornada máxima anual.

Y a mayores en el informe pericial se hace un cálculo estimativo de reparto de tiempos partiendo del dato objetivo de las horas de conducción; y concluye que muy pocos trabajadores superarían las 1816 horas, de tomarse un promedio anual.

Añade sobre el mal registro que realizan los trabajadores en la posición del tacógrafo de "OTROS TRABAJOS", que se acciona manualmente. Que ellos mismos reconocen.

En el informe pericial aportado por esta parte, se realiza una comparativa de conductores que realizan los mismos trayectos, y se comparan sus horas de conducción y horas de "otros trabajos" (carga y descarga, la limpieza y el mantenimiento del vehículo); y se obtienen los resultados que expone.

En todo caso, lo único que procedería, sería determinar las horas de presencia, que excedan de las 20 horas semanales en periodos de 2 meses, y que no se hubiesen compensado con descanso, para que se retribuyan si se excede del límite como horas ordinarias, Y NUNCA COMO HORAS EXTRAS.

La consecuencia, es pues, la nulidad de las actas coordinadas que liquidan como horas extras los registros que aparecen registrados manualmente como "Otros trabajos".

Y lo que es también relevante es que, el "Plus de Producción" retribuía las horas de disponibilidad y presencia realizadas.

De ello deduce la nulidad de las actas.

Ratificando lo anterior está el acuerdo adoptado en la ASAMBLEA DE TRABAJADORES celebrada el pasado día 10 de febrero de 2024.

Así se ha pronunciado el Juzgado de lo Social número 6 de A Coruña, que, en su sentencia de 10 de marzo de 2022, dictada en relación a los trabajadores don Carlos Jesús, don Luis María y don Santos, los dos primeros incluidos en las Actas coordinadas. La sentencia resolviendo una reclamación de horas extras del año 2016 y 2017, desestimó la demanda, al entender que no se acreditan horas extras, pese a que los tacógrafos también recogían registro como "otros trabajos", confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

En un asunto idéntico, referida a un Acta de los años 2014 a 2017, que emitió el mismo Inspector de Trabajo por supuestas horas extras, fue anulada por la sentencia dictada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Lugo, dictada con fecha 14 de abril de 2020, en el procedimiento 302/2018.

Por tanto, como señala la sentencia, habría que deducir de la liquidación del Acta, las cuotas abonadas por la empresa por la cotización del "Plus de Producción", que perciben los trabajadores para compensar horas de presencia y disponibilidad.

Respecto al resultado de la liquidación una vez deducido el "Plus producción", según resulta del informe pericial económico aportado elaborado por el Sr. David, ascendería a 5.960,27 euros, y no el importe del acta impugnada.

Además que no existe presunción de veracidad del informe de la Inspección, dado que esta presunción solo alcanza a hechos comprobados directamente por el Inspector; y no a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas; ni a las conclusiones subjetivas e interesadas que se recogen en dicho informe.

ERROR EN LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.

Con carácter subsidiario, y aun entendiendo que no existe ninguna conducta infractora. Pero en el supuesto de que se estimase que existe, la cuantificación de la sanción que correspondería a la infracción no se ajusta a los criterios que los artículos 39 y 40 de la LISOS establece para determinar la sanción.

El Sr. Inspector tipifica la sanción en su grado máximo en base al importe establecido por el acta de liquidación coordinada, pues entiende que los trabajadores han realizado horas extras que no han sido abonadas, y, por lo tanto, no se han abonado por la empresa las cuotas correspondientes a la Seguridad Social. Procedería en su grado mínimo porque no se han realizado horas extra y el plus de producción, retribuye los excesos de jornada.

Resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 9 del Convenio Colectivo vigente Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Lugo (BOP de Lugo de 30 de mayo de 2020), sobre la jornada.

El II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (publicado y registrado por la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo), artículo 28.3.

Y además, el art. 8 del RD 1561/95 define el tiempo de presencia como "aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del EMPRESARIO SIN PRESTAR TRABAJO EFECTIVO, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", es decir, según señala el art. 10, "los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos" .

Por su parte el art. 8.3 de la misma norma recoge en relación a las horas de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", añadiendo que "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria".

Y analizando las normas anteriores, la Sentencia de la Sala de LO Social del Tribunal superior de Justicia de Galicia de 24 de febrero de 2022 ( Sentencia núm. 934/2022)(JUR 2022\114999).

Además, en el cómputo que se realiza en las Actas, ni siquiera se deduce las 20 horas semanales máximas previstas para tiempo de espera, que podrán compensarse o retribuirse, pero no como extra. Y ese computo sin discriminación de los tipos de actividades, se realiza a sabiendas de que los trabajadores reconocen que registran incorrectamente como "Otros Trabajos" las horas de disponibilidad (las de presencia o espera).

De ello se concluye que las actas son nulas, dado que ningún conductor supera las 1816 horas de trabajo efectivo, ni tampoco las 20 horas semanales de espera.

Refiere sobre la ausencia de validez en los registros "Otros trabajos" y sobre la deducción de liquidación del plus de producción.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

En fecha 23 de mayo de 2023, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, inicio un procedimiento de inspección a la empresa TRANSLECHE, S.A.

En fecha 8 de noviembre de 2023 se emite por la Inspección de Trabajo, el Acta de Infracción número NUM001, por la que se propone a TRANSLECHE S.A. la sanción de 27.009,90 € por la infracción del artículo 22.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Asimismo, el Inspector levanta de forma coordinada con la anterior un Acta de Liquidación Coordinada número NUM002 por importe de 33.758,16 €, que deriva de unas diferencias de cotización.

Aceptando la propuesta del Órgano Competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sirviendo de motivación a la decisión adoptada, mediante Resolución de 10/04/2019 la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Lugo acuerda: Confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación por un importe de 33.758,16 euros y confirmar la sanción del Acta de Infracción por un importe de 27.009,90 euros.

Partiendo de la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras regulada en la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, artículo 23.

De la actuación inspectora, se constatan que la mercantil TRANSLECHE S.A. no cotizó por algunos trabajadores de forma correcta con relación a las horas extraordinarias realizadas por algunos trabajadores. En concreto durante el periodo comprendido entre enero de 2022 y diciembre de 2022.

Esta parte entiende fundamental establecer qué se entiende por TRABAJO EFECTIVO para determinar si existen o no horas extras y por tanto si se ha cotizado de menos por algunos trabajadores.

El Convenio colectivo para el sector TRANSPORTE DE MERCADERÍAS POR CARERETERA en la provincia de Lugo indica en su artículo 9 que la jornada laboral será de 1.816 horas en cómputo anual. Dicho cómputo anual se corresponde al promedio de 40 horas semanales fijado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. También prevé su artículo 12 en relación con HORAS EXTRAORDINARIAS, que teniendo en cuenta el número de personas trabajadoras en paro se tenderá a eliminar las horas extraordinarias durante la vigencia del Convenio. En cualquier caso, las empresas tendrán que respetar los topes legales existentes.

Entendemos que la empresa incurre en un grave error al entender como horas de trabajo efectivo solo las horas de conducción. La Sentencia de 1 de abril de 2019. JUR 2019/131178 del TSJ de Castilla y León indica que "debemos tomar en consideración que para el computo de la jornada máxima se ha de computar el tiempo de conducción y la de otros trabajos. (ordinariamente trabajos de carga y descarga y mantenimiento del vehículo.)

El Auto de 15 de diciembre 2021 del TS indica incluso que "En el caso de los Autos, la sentencia de instancia aplica el principio de facilidad probatoria en referencia a la exclusión de los tiempos comprendidos entre el inicio y final de la jornada, así como el artículo 94.2 LRJS, en cuanto a que solo a la demandada pueden perjudicar los efectos probatorios o derivar del incumplimiento empresarial de su obligación" En este caso la mercantil está obligada a llevar un registro de la jornada.

Se remite al artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2019, que modificó el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores; así como a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (núm 4056/2023).

La empresa está trasladando su responsabilidad de llevar a cabo un registro adecuado claro y preciso de la jornada laboral de sus trabajadores al Inspector, que utiliza el tacógrafo para supervisar las horas efectivas de trabajo realizadas por los trabajadores.

Si los trabajadores incurren o no en un error a la hora de computar las horas de trabajo es responsabilidad del empresario llevar un registro adecuado de la jornada de trabajo y no puede desprenderse que la carga de probar la jornada real sea del Inspector de Trabajo.

Si el tacógrafo no se utiliza adecuadamente por los trabajadores de la empresa, es responsabilidad exclusiva de la empresa formalizar un registro de jornada veraz y adecuado, no puede recaer en el Inspector de Trabajo tener que conocer cómo utilizan los trabajadores el tacógrafo. Sin embargo, es el único mecanismo que aporta la empresa y que permite ver las horas de trabajo efectivas, se desprende que se realizan más horas de las legalmente reconocidas como ordinarias, y que no se cotizan como horas extraordinarias.

La empresa hace hincapié en que las dos primeras horas de espera en carga y descarga no es tiempo de trabajo efectivo, si no tiempo de "presencia". No se niega, pero ese tiempo de presencia tiene su propia posición y apartado en los tacógrafos. El inspector no ha computado el tiempo de disponibilidad/presencia, solo utilizó para realizar el cómputo, el tiempo de conducción y el tiempo señalado como OTROS TRABAJOS.

Se debe hacer constar que es la propia empresa la que aporta los tacógrafos como único registro de jornada, sin que se aporten otros registros o documentos en los que se pueda demostrar que los periodos de otros trabajos sean verdaderamente tiempo de presencia como se alega de contrario.

En resumen, de las alegaciones que acabamos de efectuar, existe una presunción de veracidad de las actuaciones inspectoras. Que existe una obligación legal de llevar un registro de jornada por parte de la empresa. Que se presenta el tacógrafo como único medio que utiliza la empresa para cómputo de jornada, y que ahora la empresa pretende que a pesar de no presentar un registro de jornada más allá del tacógrafo, no se utilice el mismo como medio fiable para computar las horas de trabajo efectuadas.

Que es la propia empresa la que hace en su demanda una explicación exhaustiva del funcionamiento del tacógrafo, teniendo el mismo 4 modos: CONDUCCIÓN, OTROS TRABAJOS, DISPONIBILIDAD Y DESCANSO. Es curioso que teniendo modo disponibilidad o descanso, los trabajadores utilicen el de otros trabajos. Que como se ha expuesto anteriormente, la responsabilidad de llevar a cabo un registro de jornada es del empresario. Que si lo que aporta es exclusivamente los tacógrafos, es el único medio de prueba aportado para el registro, y que es del que se desprende el cómputo de horas extraordinarias realizadas.

Por todo lo expuesto, se constata por la Inspección una falta de cotización de las horas extraordinarias, ya que la empresa no ha cotizado por las mismas como tales, por lo que se levanta el acta de liquidación impugnada. Y es claramente ajustada a derecho.

TERCERO.- Conformidad a Derecho de las actas de liquidación y de infracción.

Realmente a las cuestiones aquí planteadas ya se dio respuesta en los autos de Procedimiento Ordinario n.º 4201/2023, en sentencia de esta misma Sala y Sección y en que se planteaba idéntica cuestión, habiendo de resolverse en el mismo sentido, por razones de seguridad e identidad de criterio. En la misma se motivaba:

"TERCERO.- Procedencia de las actas de liquidación y de infracción.

No se discute que sea de aplicación el Convenio Colectivo vigente transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lugo, vigente en la fecha a que se refiere el acta, (BOP de Lugo de 30 de mayo de 2020) que señala:

"ARTIGO 9º: XORNADA.- A xornada laboral será de 1.816 horas de traballo efectivo en cómputo anual, sendo de aplicación ao respecto o Real Decreto Lexislativo 2/2015, do 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores.

En todo caso a xornada de traballo e o réxime de descanso dos traballadores/as móviles se axustarán ao disposto no Regulamento CE 561/2006 e no Real Decreto 1561/1995, así como ao disposto no Capítulo V do II Acordo Xeral para as empresas de transporte de mercadorías por Estrada ou acordo que o sustituia. Conforme a dita normativa a xornada laboral será de 1.816 horas de traballo efectivo en cómputo anual con distribución irregular da xornada. As pausas na conducción, as comidas en ruta e similares nas que o conductor non estea realizando ningún traballo se considerarán tempo de descanso."

Y el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (publicado y registrado por la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo), señala en su artículo 28.3 lo siguiente: "28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador.

Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado."

Y además el art. 8 del RD 1561/95 define el tiempo de presencia como: "aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares".

Pero también el art. 10.4 de la misma norma define el tiempo de presencia de la siguiente forma: "los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Por su parte el art. 8.3, de la misma norma recoge en relación a las horas de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", añadiendo que "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria".

Lo cierto es que el reconocimiento que puedan haber efectuado los trabajadores, carece de la necesaria imparcialidad; y que, a partir de lo expuesto, como se expone en el acta, las horas de presencia no han sido computadas; y no cabe considerar el tiempo de otros trabajos como tiempo de presencia porque, tal y como se aclara por la Administración demandada, no es así puesto que el tiempo de presencia se computa al margen de otros trabajos. Habiéndose tenido en cuenta los tacógrafos, pero habiendo sido también requeridos los registros de jornada de los trabajadores, a cuyo efecto es la empresa la que afirma que usa los tacógrafos a efectos de dicho registro. Y aun cuando en los tacógrafos se registran los tiempos de conducción, tiempos de otros trabajos, tiempo de disponibilidad y otros tiempos, en el acta sólo se han computado los tiempos de conducción y de otros trabajos. Operando en este caso en contra de la demandante el hecho de utilizar este sistema de control de trabajo.

Se aclara además que en el acta sí se hace una diferenciación entre períodos de trabajo efectivo y tiempo de presencia, si bien las horas de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada y no sólo lo hacen los tiempos de conducción.

La LGSS aprobada por R.D. Legislativo 8/2015 regula la cotización por horas extraordinarias en el artículo 149 :

"La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias, con independencia de su cotización a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estará sujeta a una cotización adicional por parte de empresarios y trabajadores, con arreglo a los tipos que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La cotización adicional por horas extraordinarias estructurales que superen el tope máximo de ochenta horas establecido en el artículo 35.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se efectuará mediante la aplicación del tipo general de cotización establecido para las horas extraordinarias en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Y la Orden ESS/56/2013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en su artículo 5 dispone que "La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectuará aplicando el tipo del 14,00 por 100, del que el 12,00 por 100 será a cargo de la empresa y el 2,00 por 100 a cargo del trabajador".

El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, artículos 6 , 7 , 13 , 22 , 23 y 27 , en cuanto a la obligación de cotizar, sujetos de la cotización, duración de la obligación de cotizar, base y tipo de cotización.

Artículo 24.1 del mismo Real Decreto en cuanto a la cotización adicional por horas extraordinarias:

"1. La remuneración que obtengan los trabajadores en concepto de horas extraordinarias, con independencia de su cotización a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estará sujeta a una cotización adicional, destinada a incrementar los recursos generales del sistema de la Seguridad Social, y que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones".

Con relación a las sentencias que se citan, regulan supuestos muy puntuales, cada uno con sus particulares circunstancias. Con respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social de A Coruña, rechaza la existencia de horas extraordinarias a un solo trabajador, y es anterior al nuevo sistema obligación de registro de jornada, y en este caso, por lo ya expuesto, la empresa utiliza los discos tacógrafos como registro de jornada.

Y con relación a la cita que se hace de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Lugo, que admite la compensación con el plus de productividad, remitiéndose a su vez a otra sentencia que, conforme aclara la Administración en su informe, se refiere a un trabajo de oficina. Cuando en este caso, conforme resulta de las actas de las reuniones del Comité de Empresa, se reconoce que es un plus por la facturación y no por las horas extraordinarias.

No se discute, por lo ha expuesto, que en el convenio colectivo se encuentra reflejado que el trabajo efectivo es de 1816 horas anuales. Sin embargo, el tiempo de trabajo efectivo no es sólo el tiempo de conducción, sin perjuicio de que no se tomen en cuenta las horas de presencia. Y sin perjuicio de que en la actualidad no se suman los tiempos de carga y descarga. La cuestión es que la empresa no lleva un adecuado registro del tiempo de trabajo de sus trabajadores. En conclusión, lo que se ha tenido en cuenta son los tiempos de conducción y otros trabajos, pero no los de presencia o disponibilidad de los trabajadores. De hecho, en las actas se corrigieron casos evidentes de error. Los tiempos de trabajo efectivo y los de presencia sí han sido diferenciados, si bien los de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada, pero no sólo lo hacen los tiempos de conducción, en contra de lo que pretende la empresa demandante, avalado por su informe pericial. Atendido que éstos son los criterios tenidos en cuenta en las actas, no pueden ser sustituidas por las valoraciones contenidas en la pericial de la parte actora. Sin que quepa tampoco atender a la pretensión subsidiaria, atendido que al plus de productividad no retribuye horas extraordinarias sino el 4% de facturación.

Por todo lo expuesto, se constata por la Inspección una falta de cotización de las horas extraordinarias, ya que la empresa no ha cotizado por las mismas como tales, por lo que se levanta el acta de liquidación impugnada; lo cual conduce a la desestimación de la demanda.

....".

En conclusión, en el acta sí se hace una diferenciación entre períodos de trabajo efectivo y tiempo de presencia, si bien las horas de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada y no sólo lo hacen los tiempos de conducción; es cierto que de la pericial practicada, resulta la existencia de varios modos de accionar el tacógrafo, pero también que el empresario ha de actuar con diligencia, verificando la correcta realización del registro de jornada. Por consecuencia, procede la desestimación de la demanda, atendido que, siendo conforme a Derecho el acta de liquidación, no procede estimar la pretensión de anulación con relación a la sanción,

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante, dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

La empresa Transleche S.A., se constituyó el 29 de diciembre de 1986, y su actividad principal es el transporte nacional e internacional de mercancías de carga general. En la actualidad, su plantilla está formada por 41 trabajadores. Refiere sobre la documentación reclamada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, emitiendo acta de infracción y de liquidación, por las diferencias de cotización por entender el Inspector que la suscribe, que determinados trabajadores de la empresa realizaron horas extras; y que, según la Inspección de Trabajo, no fueron cotizadas por mi representada. Las diferencias de cotización se refieren al periodo comprendido entre enero de 2022 y diciembre de 2022.

Las actas parten de un error evidente, y es que el Sr. Inspector considera como tiempo efectivo de trabajo, por un lado, tiempo de "CONDUCCIÓN" que es el tiempo de trabajo efectivo, y por otro lado, el tiempo registrado manualmente como de "OTROS TRABAJOS" que es el dedicado a limpieza y mantenimiento, y alguna tarea de carga y descarga en la que pueda participar. Y ello cuando está reconocido con los trabajadores de la empresa que registran mal en el tacógrafo; y registran el tiempo de "disponibilidad" (que no computa para el tiempo de trabajo efectivo), como si fuese de "otros trabajos" (que si computa para tiempo de trabajo efectivo).

En el caso de los trabajadores del Acta, reconocen que registraban en "OTROS TRABAJOS" las horas de "DISPONIBILIDAD" (espera y presencia) que en ningún caso, se pueden considerar como trabajo efectivo.

Sin ningún rigor se incluye en las Actas, como trabajo efectivo el registrado en el tacógrafo como "otros trabajos", donde se incluían erróneamente las horas correspondientes a disponibilidad y presencia, y que no computan como trabajo efectivo.

En definitiva, la Inspección de Trabajo entiende que el total de las horas recogidas como "OTROS TRABAJOS", donde se incluyen erróneamente las horas de "disponibilidad" o presencia y espera, son también tiempo efectivo de trabajo; y, por ende, llega a la conclusión errónea, de la existencia de un exceso de horas extraordinarias por parte de los trabajadores de la empresa.

Refiere sobre el funcionamiento de los tacógrafos. Solo el tiempo de conducción, se registra sin que el trabajador tenga que accionar manualmente el selector de posición del tacógrafo.

Pues bien, según el informe pericial técnico, elaborado por el ingeniero don Hermenegildo, los trabajadores a los que se refiere el Acta en las actas coordinadas no superaron las horas máximas de trabajo efectivo que prevé el convenio colectivo de la provincia de Lugo, concretamente 1816 horas anuales.

Por tanto, ningún trabajador supera la jornada máxima anual de 1816 horas que establece el convenio colectivo, por lo que no realizaron, ninguno de ellos, horas extras.

En el citado informe pericial, se advierte claramente que no se registran horas de "disponibilidad" cuando tal registro es el de mayores tiempos en el transporte de carretera, después de las horas de conducción, siendo el tiempo de "otros trabajos" residual. Y así el Sr. Perito advierte que ninguno de los trabajadores del acta supera la jornada máxima anual.

Y a mayores en el informe pericial se hace un cálculo estimativo de reparto de tiempos partiendo del dato objetivo de las horas de conducción; y concluye que muy pocos trabajadores superarían las 1816 horas, de tomarse un promedio anual.

Añade sobre el mal registro que realizan los trabajadores en la posición del tacógrafo de "OTROS TRABAJOS", que se acciona manualmente. Que ellos mismos reconocen.

En el informe pericial aportado por esta parte, se realiza una comparativa de conductores que realizan los mismos trayectos, y se comparan sus horas de conducción y horas de "otros trabajos" (carga y descarga, la limpieza y el mantenimiento del vehículo); y se obtienen los resultados que expone.

En todo caso, lo único que procedería, sería determinar las horas de presencia, que excedan de las 20 horas semanales en periodos de 2 meses, y que no se hubiesen compensado con descanso, para que se retribuyan si se excede del límite como horas ordinarias, Y NUNCA COMO HORAS EXTRAS.

La consecuencia, es pues, la nulidad de las actas coordinadas que liquidan como horas extras los registros que aparecen registrados manualmente como "Otros trabajos".

Y lo que es también relevante es que, el "Plus de Producción" retribuía las horas de disponibilidad y presencia realizadas.

De ello deduce la nulidad de las actas.

Ratificando lo anterior está el acuerdo adoptado en la ASAMBLEA DE TRABAJADORES celebrada el pasado día 10 de febrero de 2024.

Así se ha pronunciado el Juzgado de lo Social número 6 de A Coruña, que, en su sentencia de 10 de marzo de 2022, dictada en relación a los trabajadores don Carlos Jesús, don Luis María y don Santos, los dos primeros incluidos en las Actas coordinadas. La sentencia resolviendo una reclamación de horas extras del año 2016 y 2017, desestimó la demanda, al entender que no se acreditan horas extras, pese a que los tacógrafos también recogían registro como "otros trabajos", confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

En un asunto idéntico, referida a un Acta de los años 2014 a 2017, que emitió el mismo Inspector de Trabajo por supuestas horas extras, fue anulada por la sentencia dictada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Lugo, dictada con fecha 14 de abril de 2020, en el procedimiento 302/2018.

Por tanto, como señala la sentencia, habría que deducir de la liquidación del Acta, las cuotas abonadas por la empresa por la cotización del "Plus de Producción", que perciben los trabajadores para compensar horas de presencia y disponibilidad.

Respecto al resultado de la liquidación una vez deducido el "Plus producción", según resulta del informe pericial económico aportado elaborado por el Sr. David, ascendería a 5.960,27 euros, y no el importe del acta impugnada.

Además que no existe presunción de veracidad del informe de la Inspección, dado que esta presunción solo alcanza a hechos comprobados directamente por el Inspector; y no a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas; ni a las conclusiones subjetivas e interesadas que se recogen en dicho informe.

ERROR EN LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.

Con carácter subsidiario, y aun entendiendo que no existe ninguna conducta infractora. Pero en el supuesto de que se estimase que existe, la cuantificación de la sanción que correspondería a la infracción no se ajusta a los criterios que los artículos 39 y 40 de la LISOS establece para determinar la sanción.

El Sr. Inspector tipifica la sanción en su grado máximo en base al importe establecido por el acta de liquidación coordinada, pues entiende que los trabajadores han realizado horas extras que no han sido abonadas, y, por lo tanto, no se han abonado por la empresa las cuotas correspondientes a la Seguridad Social. Procedería en su grado mínimo porque no se han realizado horas extra y el plus de producción, retribuye los excesos de jornada.

Resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 9 del Convenio Colectivo vigente Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Lugo (BOP de Lugo de 30 de mayo de 2020), sobre la jornada.

El II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (publicado y registrado por la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo), artículo 28.3.

Y además, el art. 8 del RD 1561/95 define el tiempo de presencia como "aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del EMPRESARIO SIN PRESTAR TRABAJO EFECTIVO, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", es decir, según señala el art. 10, "los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos" .

Por su parte el art. 8.3 de la misma norma recoge en relación a las horas de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", añadiendo que "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria".

Y analizando las normas anteriores, la Sentencia de la Sala de LO Social del Tribunal superior de Justicia de Galicia de 24 de febrero de 2022 ( Sentencia núm. 934/2022)(JUR 2022\114999).

Además, en el cómputo que se realiza en las Actas, ni siquiera se deduce las 20 horas semanales máximas previstas para tiempo de espera, que podrán compensarse o retribuirse, pero no como extra. Y ese computo sin discriminación de los tipos de actividades, se realiza a sabiendas de que los trabajadores reconocen que registran incorrectamente como "Otros Trabajos" las horas de disponibilidad (las de presencia o espera).

De ello se concluye que las actas son nulas, dado que ningún conductor supera las 1816 horas de trabajo efectivo, ni tampoco las 20 horas semanales de espera.

Refiere sobre la ausencia de validez en los registros "Otros trabajos" y sobre la deducción de liquidación del plus de producción.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

En fecha 23 de mayo de 2023, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, inicio un procedimiento de inspección a la empresa TRANSLECHE, S.A.

En fecha 8 de noviembre de 2023 se emite por la Inspección de Trabajo, el Acta de Infracción número NUM001, por la que se propone a TRANSLECHE S.A. la sanción de 27.009,90 € por la infracción del artículo 22.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Asimismo, el Inspector levanta de forma coordinada con la anterior un Acta de Liquidación Coordinada número NUM002 por importe de 33.758,16 €, que deriva de unas diferencias de cotización.

Aceptando la propuesta del Órgano Competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sirviendo de motivación a la decisión adoptada, mediante Resolución de 10/04/2019 la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Lugo acuerda: Confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación por un importe de 33.758,16 euros y confirmar la sanción del Acta de Infracción por un importe de 27.009,90 euros.

Partiendo de la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras regulada en la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, artículo 23.

De la actuación inspectora, se constatan que la mercantil TRANSLECHE S.A. no cotizó por algunos trabajadores de forma correcta con relación a las horas extraordinarias realizadas por algunos trabajadores. En concreto durante el periodo comprendido entre enero de 2022 y diciembre de 2022.

Esta parte entiende fundamental establecer qué se entiende por TRABAJO EFECTIVO para determinar si existen o no horas extras y por tanto si se ha cotizado de menos por algunos trabajadores.

El Convenio colectivo para el sector TRANSPORTE DE MERCADERÍAS POR CARERETERA en la provincia de Lugo indica en su artículo 9 que la jornada laboral será de 1.816 horas en cómputo anual. Dicho cómputo anual se corresponde al promedio de 40 horas semanales fijado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. También prevé su artículo 12 en relación con HORAS EXTRAORDINARIAS, que teniendo en cuenta el número de personas trabajadoras en paro se tenderá a eliminar las horas extraordinarias durante la vigencia del Convenio. En cualquier caso, las empresas tendrán que respetar los topes legales existentes.

Entendemos que la empresa incurre en un grave error al entender como horas de trabajo efectivo solo las horas de conducción. La Sentencia de 1 de abril de 2019. JUR 2019/131178 del TSJ de Castilla y León indica que "debemos tomar en consideración que para el computo de la jornada máxima se ha de computar el tiempo de conducción y la de otros trabajos. (ordinariamente trabajos de carga y descarga y mantenimiento del vehículo.)

El Auto de 15 de diciembre 2021 del TS indica incluso que "En el caso de los Autos, la sentencia de instancia aplica el principio de facilidad probatoria en referencia a la exclusión de los tiempos comprendidos entre el inicio y final de la jornada, así como el artículo 94.2 LRJS, en cuanto a que solo a la demandada pueden perjudicar los efectos probatorios o derivar del incumplimiento empresarial de su obligación" En este caso la mercantil está obligada a llevar un registro de la jornada.

Se remite al artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2019, que modificó el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores; así como a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (núm 4056/2023).

La empresa está trasladando su responsabilidad de llevar a cabo un registro adecuado claro y preciso de la jornada laboral de sus trabajadores al Inspector, que utiliza el tacógrafo para supervisar las horas efectivas de trabajo realizadas por los trabajadores.

Si los trabajadores incurren o no en un error a la hora de computar las horas de trabajo es responsabilidad del empresario llevar un registro adecuado de la jornada de trabajo y no puede desprenderse que la carga de probar la jornada real sea del Inspector de Trabajo.

Si el tacógrafo no se utiliza adecuadamente por los trabajadores de la empresa, es responsabilidad exclusiva de la empresa formalizar un registro de jornada veraz y adecuado, no puede recaer en el Inspector de Trabajo tener que conocer cómo utilizan los trabajadores el tacógrafo. Sin embargo, es el único mecanismo que aporta la empresa y que permite ver las horas de trabajo efectivas, se desprende que se realizan más horas de las legalmente reconocidas como ordinarias, y que no se cotizan como horas extraordinarias.

La empresa hace hincapié en que las dos primeras horas de espera en carga y descarga no es tiempo de trabajo efectivo, si no tiempo de "presencia". No se niega, pero ese tiempo de presencia tiene su propia posición y apartado en los tacógrafos. El inspector no ha computado el tiempo de disponibilidad/presencia, solo utilizó para realizar el cómputo, el tiempo de conducción y el tiempo señalado como OTROS TRABAJOS.

Se debe hacer constar que es la propia empresa la que aporta los tacógrafos como único registro de jornada, sin que se aporten otros registros o documentos en los que se pueda demostrar que los periodos de otros trabajos sean verdaderamente tiempo de presencia como se alega de contrario.

En resumen, de las alegaciones que acabamos de efectuar, existe una presunción de veracidad de las actuaciones inspectoras. Que existe una obligación legal de llevar un registro de jornada por parte de la empresa. Que se presenta el tacógrafo como único medio que utiliza la empresa para cómputo de jornada, y que ahora la empresa pretende que a pesar de no presentar un registro de jornada más allá del tacógrafo, no se utilice el mismo como medio fiable para computar las horas de trabajo efectuadas.

Que es la propia empresa la que hace en su demanda una explicación exhaustiva del funcionamiento del tacógrafo, teniendo el mismo 4 modos: CONDUCCIÓN, OTROS TRABAJOS, DISPONIBILIDAD Y DESCANSO. Es curioso que teniendo modo disponibilidad o descanso, los trabajadores utilicen el de otros trabajos. Que como se ha expuesto anteriormente, la responsabilidad de llevar a cabo un registro de jornada es del empresario. Que si lo que aporta es exclusivamente los tacógrafos, es el único medio de prueba aportado para el registro, y que es del que se desprende el cómputo de horas extraordinarias realizadas.

Por todo lo expuesto, se constata por la Inspección una falta de cotización de las horas extraordinarias, ya que la empresa no ha cotizado por las mismas como tales, por lo que se levanta el acta de liquidación impugnada. Y es claramente ajustada a derecho.

TERCERO.- Conformidad a Derecho de las actas de liquidación y de infracción.

Realmente a las cuestiones aquí planteadas ya se dio respuesta en los autos de Procedimiento Ordinario n.º 4201/2023, en sentencia de esta misma Sala y Sección y en que se planteaba idéntica cuestión, habiendo de resolverse en el mismo sentido, por razones de seguridad e identidad de criterio. En la misma se motivaba:

"TERCERO.- Procedencia de las actas de liquidación y de infracción.

No se discute que sea de aplicación el Convenio Colectivo vigente transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lugo, vigente en la fecha a que se refiere el acta, (BOP de Lugo de 30 de mayo de 2020) que señala:

"ARTIGO 9º: XORNADA.- A xornada laboral será de 1.816 horas de traballo efectivo en cómputo anual, sendo de aplicación ao respecto o Real Decreto Lexislativo 2/2015, do 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores.

En todo caso a xornada de traballo e o réxime de descanso dos traballadores/as móviles se axustarán ao disposto no Regulamento CE 561/2006 e no Real Decreto 1561/1995, así como ao disposto no Capítulo V do II Acordo Xeral para as empresas de transporte de mercadorías por Estrada ou acordo que o sustituia. Conforme a dita normativa a xornada laboral será de 1.816 horas de traballo efectivo en cómputo anual con distribución irregular da xornada. As pausas na conducción, as comidas en ruta e similares nas que o conductor non estea realizando ningún traballo se considerarán tempo de descanso."

Y el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (publicado y registrado por la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo), señala en su artículo 28.3 lo siguiente: "28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador.

Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado."

Y además el art. 8 del RD 1561/95 define el tiempo de presencia como: "aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares".

Pero también el art. 10.4 de la misma norma define el tiempo de presencia de la siguiente forma: "los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Por su parte el art. 8.3, de la misma norma recoge en relación a las horas de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", añadiendo que "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria".

Lo cierto es que el reconocimiento que puedan haber efectuado los trabajadores, carece de la necesaria imparcialidad; y que, a partir de lo expuesto, como se expone en el acta, las horas de presencia no han sido computadas; y no cabe considerar el tiempo de otros trabajos como tiempo de presencia porque, tal y como se aclara por la Administración demandada, no es así puesto que el tiempo de presencia se computa al margen de otros trabajos. Habiéndose tenido en cuenta los tacógrafos, pero habiendo sido también requeridos los registros de jornada de los trabajadores, a cuyo efecto es la empresa la que afirma que usa los tacógrafos a efectos de dicho registro. Y aun cuando en los tacógrafos se registran los tiempos de conducción, tiempos de otros trabajos, tiempo de disponibilidad y otros tiempos, en el acta sólo se han computado los tiempos de conducción y de otros trabajos. Operando en este caso en contra de la demandante el hecho de utilizar este sistema de control de trabajo.

Se aclara además que en el acta sí se hace una diferenciación entre períodos de trabajo efectivo y tiempo de presencia, si bien las horas de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada y no sólo lo hacen los tiempos de conducción.

La LGSS aprobada por R.D. Legislativo 8/2015 regula la cotización por horas extraordinarias en el artículo 149 :

"La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias, con independencia de su cotización a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estará sujeta a una cotización adicional por parte de empresarios y trabajadores, con arreglo a los tipos que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La cotización adicional por horas extraordinarias estructurales que superen el tope máximo de ochenta horas establecido en el artículo 35.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se efectuará mediante la aplicación del tipo general de cotización establecido para las horas extraordinarias en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Y la Orden ESS/56/2013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en su artículo 5 dispone que "La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectuará aplicando el tipo del 14,00 por 100, del que el 12,00 por 100 será a cargo de la empresa y el 2,00 por 100 a cargo del trabajador".

El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, artículos 6 , 7 , 13 , 22 , 23 y 27 , en cuanto a la obligación de cotizar, sujetos de la cotización, duración de la obligación de cotizar, base y tipo de cotización.

Artículo 24.1 del mismo Real Decreto en cuanto a la cotización adicional por horas extraordinarias:

"1. La remuneración que obtengan los trabajadores en concepto de horas extraordinarias, con independencia de su cotización a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estará sujeta a una cotización adicional, destinada a incrementar los recursos generales del sistema de la Seguridad Social, y que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones".

Con relación a las sentencias que se citan, regulan supuestos muy puntuales, cada uno con sus particulares circunstancias. Con respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social de A Coruña, rechaza la existencia de horas extraordinarias a un solo trabajador, y es anterior al nuevo sistema obligación de registro de jornada, y en este caso, por lo ya expuesto, la empresa utiliza los discos tacógrafos como registro de jornada.

Y con relación a la cita que se hace de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Lugo, que admite la compensación con el plus de productividad, remitiéndose a su vez a otra sentencia que, conforme aclara la Administración en su informe, se refiere a un trabajo de oficina. Cuando en este caso, conforme resulta de las actas de las reuniones del Comité de Empresa, se reconoce que es un plus por la facturación y no por las horas extraordinarias.

No se discute, por lo ha expuesto, que en el convenio colectivo se encuentra reflejado que el trabajo efectivo es de 1816 horas anuales. Sin embargo, el tiempo de trabajo efectivo no es sólo el tiempo de conducción, sin perjuicio de que no se tomen en cuenta las horas de presencia. Y sin perjuicio de que en la actualidad no se suman los tiempos de carga y descarga. La cuestión es que la empresa no lleva un adecuado registro del tiempo de trabajo de sus trabajadores. En conclusión, lo que se ha tenido en cuenta son los tiempos de conducción y otros trabajos, pero no los de presencia o disponibilidad de los trabajadores. De hecho, en las actas se corrigieron casos evidentes de error. Los tiempos de trabajo efectivo y los de presencia sí han sido diferenciados, si bien los de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada, pero no sólo lo hacen los tiempos de conducción, en contra de lo que pretende la empresa demandante, avalado por su informe pericial. Atendido que éstos son los criterios tenidos en cuenta en las actas, no pueden ser sustituidas por las valoraciones contenidas en la pericial de la parte actora. Sin que quepa tampoco atender a la pretensión subsidiaria, atendido que al plus de productividad no retribuye horas extraordinarias sino el 4% de facturación.

Por todo lo expuesto, se constata por la Inspección una falta de cotización de las horas extraordinarias, ya que la empresa no ha cotizado por las mismas como tales, por lo que se levanta el acta de liquidación impugnada; lo cual conduce a la desestimación de la demanda.

....".

En conclusión, en el acta sí se hace una diferenciación entre períodos de trabajo efectivo y tiempo de presencia, si bien las horas de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada y no sólo lo hacen los tiempos de conducción; es cierto que de la pericial practicada, resulta la existencia de varios modos de accionar el tacógrafo, pero también que el empresario ha de actuar con diligencia, verificando la correcta realización del registro de jornada. Por consecuencia, procede la desestimación de la demanda, atendido que, siendo conforme a Derecho el acta de liquidación, no procede estimar la pretensión de anulación con relación a la sanción,

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante, dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

La empresa Transleche S.A., se constituyó el 29 de diciembre de 1986, y su actividad principal es el transporte nacional e internacional de mercancías de carga general. En la actualidad, su plantilla está formada por 41 trabajadores. Refiere sobre la documentación reclamada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, emitiendo acta de infracción y de liquidación, por las diferencias de cotización por entender el Inspector que la suscribe, que determinados trabajadores de la empresa realizaron horas extras; y que, según la Inspección de Trabajo, no fueron cotizadas por mi representada. Las diferencias de cotización se refieren al periodo comprendido entre enero de 2022 y diciembre de 2022.

Las actas parten de un error evidente, y es que el Sr. Inspector considera como tiempo efectivo de trabajo, por un lado, tiempo de "CONDUCCIÓN" que es el tiempo de trabajo efectivo, y por otro lado, el tiempo registrado manualmente como de "OTROS TRABAJOS" que es el dedicado a limpieza y mantenimiento, y alguna tarea de carga y descarga en la que pueda participar. Y ello cuando está reconocido con los trabajadores de la empresa que registran mal en el tacógrafo; y registran el tiempo de "disponibilidad" (que no computa para el tiempo de trabajo efectivo), como si fuese de "otros trabajos" (que si computa para tiempo de trabajo efectivo).

En el caso de los trabajadores del Acta, reconocen que registraban en "OTROS TRABAJOS" las horas de "DISPONIBILIDAD" (espera y presencia) que en ningún caso, se pueden considerar como trabajo efectivo.

Sin ningún rigor se incluye en las Actas, como trabajo efectivo el registrado en el tacógrafo como "otros trabajos", donde se incluían erróneamente las horas correspondientes a disponibilidad y presencia, y que no computan como trabajo efectivo.

En definitiva, la Inspección de Trabajo entiende que el total de las horas recogidas como "OTROS TRABAJOS", donde se incluyen erróneamente las horas de "disponibilidad" o presencia y espera, son también tiempo efectivo de trabajo; y, por ende, llega a la conclusión errónea, de la existencia de un exceso de horas extraordinarias por parte de los trabajadores de la empresa.

Refiere sobre el funcionamiento de los tacógrafos. Solo el tiempo de conducción, se registra sin que el trabajador tenga que accionar manualmente el selector de posición del tacógrafo.

Pues bien, según el informe pericial técnico, elaborado por el ingeniero don Hermenegildo, los trabajadores a los que se refiere el Acta en las actas coordinadas no superaron las horas máximas de trabajo efectivo que prevé el convenio colectivo de la provincia de Lugo, concretamente 1816 horas anuales.

Por tanto, ningún trabajador supera la jornada máxima anual de 1816 horas que establece el convenio colectivo, por lo que no realizaron, ninguno de ellos, horas extras.

En el citado informe pericial, se advierte claramente que no se registran horas de "disponibilidad" cuando tal registro es el de mayores tiempos en el transporte de carretera, después de las horas de conducción, siendo el tiempo de "otros trabajos" residual. Y así el Sr. Perito advierte que ninguno de los trabajadores del acta supera la jornada máxima anual.

Y a mayores en el informe pericial se hace un cálculo estimativo de reparto de tiempos partiendo del dato objetivo de las horas de conducción; y concluye que muy pocos trabajadores superarían las 1816 horas, de tomarse un promedio anual.

Añade sobre el mal registro que realizan los trabajadores en la posición del tacógrafo de "OTROS TRABAJOS", que se acciona manualmente. Que ellos mismos reconocen.

En el informe pericial aportado por esta parte, se realiza una comparativa de conductores que realizan los mismos trayectos, y se comparan sus horas de conducción y horas de "otros trabajos" (carga y descarga, la limpieza y el mantenimiento del vehículo); y se obtienen los resultados que expone.

En todo caso, lo único que procedería, sería determinar las horas de presencia, que excedan de las 20 horas semanales en periodos de 2 meses, y que no se hubiesen compensado con descanso, para que se retribuyan si se excede del límite como horas ordinarias, Y NUNCA COMO HORAS EXTRAS.

La consecuencia, es pues, la nulidad de las actas coordinadas que liquidan como horas extras los registros que aparecen registrados manualmente como "Otros trabajos".

Y lo que es también relevante es que, el "Plus de Producción" retribuía las horas de disponibilidad y presencia realizadas.

De ello deduce la nulidad de las actas.

Ratificando lo anterior está el acuerdo adoptado en la ASAMBLEA DE TRABAJADORES celebrada el pasado día 10 de febrero de 2024.

Así se ha pronunciado el Juzgado de lo Social número 6 de A Coruña, que, en su sentencia de 10 de marzo de 2022, dictada en relación a los trabajadores don Carlos Jesús, don Luis María y don Santos, los dos primeros incluidos en las Actas coordinadas. La sentencia resolviendo una reclamación de horas extras del año 2016 y 2017, desestimó la demanda, al entender que no se acreditan horas extras, pese a que los tacógrafos también recogían registro como "otros trabajos", confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

En un asunto idéntico, referida a un Acta de los años 2014 a 2017, que emitió el mismo Inspector de Trabajo por supuestas horas extras, fue anulada por la sentencia dictada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número UNO de Lugo, dictada con fecha 14 de abril de 2020, en el procedimiento 302/2018.

Por tanto, como señala la sentencia, habría que deducir de la liquidación del Acta, las cuotas abonadas por la empresa por la cotización del "Plus de Producción", que perciben los trabajadores para compensar horas de presencia y disponibilidad.

Respecto al resultado de la liquidación una vez deducido el "Plus producción", según resulta del informe pericial económico aportado elaborado por el Sr. David, ascendería a 5.960,27 euros, y no el importe del acta impugnada.

Además que no existe presunción de veracidad del informe de la Inspección, dado que esta presunción solo alcanza a hechos comprobados directamente por el Inspector; y no a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas; ni a las conclusiones subjetivas e interesadas que se recogen en dicho informe.

ERROR EN LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.

Con carácter subsidiario, y aun entendiendo que no existe ninguna conducta infractora. Pero en el supuesto de que se estimase que existe, la cuantificación de la sanción que correspondería a la infracción no se ajusta a los criterios que los artículos 39 y 40 de la LISOS establece para determinar la sanción.

El Sr. Inspector tipifica la sanción en su grado máximo en base al importe establecido por el acta de liquidación coordinada, pues entiende que los trabajadores han realizado horas extras que no han sido abonadas, y, por lo tanto, no se han abonado por la empresa las cuotas correspondientes a la Seguridad Social. Procedería en su grado mínimo porque no se han realizado horas extra y el plus de producción, retribuye los excesos de jornada.

Resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 9 del Convenio Colectivo vigente Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Lugo (BOP de Lugo de 30 de mayo de 2020), sobre la jornada.

El II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (publicado y registrado por la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo), artículo 28.3.

Y además, el art. 8 del RD 1561/95 define el tiempo de presencia como "aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del EMPRESARIO SIN PRESTAR TRABAJO EFECTIVO, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", es decir, según señala el art. 10, "los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos" .

Por su parte el art. 8.3 de la misma norma recoge en relación a las horas de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", añadiendo que "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria".

Y analizando las normas anteriores, la Sentencia de la Sala de LO Social del Tribunal superior de Justicia de Galicia de 24 de febrero de 2022 ( Sentencia núm. 934/2022)(JUR 2022\114999).

Además, en el cómputo que se realiza en las Actas, ni siquiera se deduce las 20 horas semanales máximas previstas para tiempo de espera, que podrán compensarse o retribuirse, pero no como extra. Y ese computo sin discriminación de los tipos de actividades, se realiza a sabiendas de que los trabajadores reconocen que registran incorrectamente como "Otros Trabajos" las horas de disponibilidad (las de presencia o espera).

De ello se concluye que las actas son nulas, dado que ningún conductor supera las 1816 horas de trabajo efectivo, ni tampoco las 20 horas semanales de espera.

Refiere sobre la ausencia de validez en los registros "Otros trabajos" y sobre la deducción de liquidación del plus de producción.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

En fecha 23 de mayo de 2023, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, inicio un procedimiento de inspección a la empresa TRANSLECHE, S.A.

En fecha 8 de noviembre de 2023 se emite por la Inspección de Trabajo, el Acta de Infracción número NUM001, por la que se propone a TRANSLECHE S.A. la sanción de 27.009,90 € por la infracción del artículo 22.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Asimismo, el Inspector levanta de forma coordinada con la anterior un Acta de Liquidación Coordinada número NUM002 por importe de 33.758,16 €, que deriva de unas diferencias de cotización.

Aceptando la propuesta del Órgano Competente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sirviendo de motivación a la decisión adoptada, mediante Resolución de 10/04/2019 la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Lugo acuerda: Confirmar y elevar a definitiva el Acta de Liquidación por un importe de 33.758,16 euros y confirmar la sanción del Acta de Infracción por un importe de 27.009,90 euros.

Partiendo de la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras regulada en la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, artículo 23.

De la actuación inspectora, se constatan que la mercantil TRANSLECHE S.A. no cotizó por algunos trabajadores de forma correcta con relación a las horas extraordinarias realizadas por algunos trabajadores. En concreto durante el periodo comprendido entre enero de 2022 y diciembre de 2022.

Esta parte entiende fundamental establecer qué se entiende por TRABAJO EFECTIVO para determinar si existen o no horas extras y por tanto si se ha cotizado de menos por algunos trabajadores.

El Convenio colectivo para el sector TRANSPORTE DE MERCADERÍAS POR CARERETERA en la provincia de Lugo indica en su artículo 9 que la jornada laboral será de 1.816 horas en cómputo anual. Dicho cómputo anual se corresponde al promedio de 40 horas semanales fijado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. También prevé su artículo 12 en relación con HORAS EXTRAORDINARIAS, que teniendo en cuenta el número de personas trabajadoras en paro se tenderá a eliminar las horas extraordinarias durante la vigencia del Convenio. En cualquier caso, las empresas tendrán que respetar los topes legales existentes.

Entendemos que la empresa incurre en un grave error al entender como horas de trabajo efectivo solo las horas de conducción. La Sentencia de 1 de abril de 2019. JUR 2019/131178 del TSJ de Castilla y León indica que "debemos tomar en consideración que para el computo de la jornada máxima se ha de computar el tiempo de conducción y la de otros trabajos. (ordinariamente trabajos de carga y descarga y mantenimiento del vehículo.)

El Auto de 15 de diciembre 2021 del TS indica incluso que "En el caso de los Autos, la sentencia de instancia aplica el principio de facilidad probatoria en referencia a la exclusión de los tiempos comprendidos entre el inicio y final de la jornada, así como el artículo 94.2 LRJS, en cuanto a que solo a la demandada pueden perjudicar los efectos probatorios o derivar del incumplimiento empresarial de su obligación" En este caso la mercantil está obligada a llevar un registro de la jornada.

Se remite al artículo 10 del Real Decreto Ley 8/2019, que modificó el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores; así como a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (núm 4056/2023).

La empresa está trasladando su responsabilidad de llevar a cabo un registro adecuado claro y preciso de la jornada laboral de sus trabajadores al Inspector, que utiliza el tacógrafo para supervisar las horas efectivas de trabajo realizadas por los trabajadores.

Si los trabajadores incurren o no en un error a la hora de computar las horas de trabajo es responsabilidad del empresario llevar un registro adecuado de la jornada de trabajo y no puede desprenderse que la carga de probar la jornada real sea del Inspector de Trabajo.

Si el tacógrafo no se utiliza adecuadamente por los trabajadores de la empresa, es responsabilidad exclusiva de la empresa formalizar un registro de jornada veraz y adecuado, no puede recaer en el Inspector de Trabajo tener que conocer cómo utilizan los trabajadores el tacógrafo. Sin embargo, es el único mecanismo que aporta la empresa y que permite ver las horas de trabajo efectivas, se desprende que se realizan más horas de las legalmente reconocidas como ordinarias, y que no se cotizan como horas extraordinarias.

La empresa hace hincapié en que las dos primeras horas de espera en carga y descarga no es tiempo de trabajo efectivo, si no tiempo de "presencia". No se niega, pero ese tiempo de presencia tiene su propia posición y apartado en los tacógrafos. El inspector no ha computado el tiempo de disponibilidad/presencia, solo utilizó para realizar el cómputo, el tiempo de conducción y el tiempo señalado como OTROS TRABAJOS.

Se debe hacer constar que es la propia empresa la que aporta los tacógrafos como único registro de jornada, sin que se aporten otros registros o documentos en los que se pueda demostrar que los periodos de otros trabajos sean verdaderamente tiempo de presencia como se alega de contrario.

En resumen, de las alegaciones que acabamos de efectuar, existe una presunción de veracidad de las actuaciones inspectoras. Que existe una obligación legal de llevar un registro de jornada por parte de la empresa. Que se presenta el tacógrafo como único medio que utiliza la empresa para cómputo de jornada, y que ahora la empresa pretende que a pesar de no presentar un registro de jornada más allá del tacógrafo, no se utilice el mismo como medio fiable para computar las horas de trabajo efectuadas.

Que es la propia empresa la que hace en su demanda una explicación exhaustiva del funcionamiento del tacógrafo, teniendo el mismo 4 modos: CONDUCCIÓN, OTROS TRABAJOS, DISPONIBILIDAD Y DESCANSO. Es curioso que teniendo modo disponibilidad o descanso, los trabajadores utilicen el de otros trabajos. Que como se ha expuesto anteriormente, la responsabilidad de llevar a cabo un registro de jornada es del empresario. Que si lo que aporta es exclusivamente los tacógrafos, es el único medio de prueba aportado para el registro, y que es del que se desprende el cómputo de horas extraordinarias realizadas.

Por todo lo expuesto, se constata por la Inspección una falta de cotización de las horas extraordinarias, ya que la empresa no ha cotizado por las mismas como tales, por lo que se levanta el acta de liquidación impugnada. Y es claramente ajustada a derecho.

TERCERO.- Conformidad a Derecho de las actas de liquidación y de infracción.

Realmente a las cuestiones aquí planteadas ya se dio respuesta en los autos de Procedimiento Ordinario n.º 4201/2023, en sentencia de esta misma Sala y Sección y en que se planteaba idéntica cuestión, habiendo de resolverse en el mismo sentido, por razones de seguridad e identidad de criterio. En la misma se motivaba:

"TERCERO.- Procedencia de las actas de liquidación y de infracción.

No se discute que sea de aplicación el Convenio Colectivo vigente transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lugo, vigente en la fecha a que se refiere el acta, (BOP de Lugo de 30 de mayo de 2020) que señala:

"ARTIGO 9º: XORNADA.- A xornada laboral será de 1.816 horas de traballo efectivo en cómputo anual, sendo de aplicación ao respecto o Real Decreto Lexislativo 2/2015, do 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores.

En todo caso a xornada de traballo e o réxime de descanso dos traballadores/as móviles se axustarán ao disposto no Regulamento CE 561/2006 e no Real Decreto 1561/1995, así como ao disposto no Capítulo V do II Acordo Xeral para as empresas de transporte de mercadorías por Estrada ou acordo que o sustituia. Conforme a dita normativa a xornada laboral será de 1.816 horas de traballo efectivo en cómputo anual con distribución irregular da xornada. As pausas na conducción, as comidas en ruta e similares nas que o conductor non estea realizando ningún traballo se considerarán tempo de descanso."

Y el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera (publicado y registrado por la Resolución de 13 de marzo de 2012 de la Dirección General de Empleo), señala en su artículo 28.3 lo siguiente: "28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador.

Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado."

Y además el art. 8 del RD 1561/95 define el tiempo de presencia como: "aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares".

Pero también el art. 10.4 de la misma norma define el tiempo de presencia de la siguiente forma: "los períodos distintos de las pausas y de los descansos durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero que tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

Por su parte el art. 8.3, de la misma norma recoge en relación a las horas de presencia que "no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad", añadiendo que "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a la hora ordinaria".

Lo cierto es que el reconocimiento que puedan haber efectuado los trabajadores, carece de la necesaria imparcialidad; y que, a partir de lo expuesto, como se expone en el acta, las horas de presencia no han sido computadas; y no cabe considerar el tiempo de otros trabajos como tiempo de presencia porque, tal y como se aclara por la Administración demandada, no es así puesto que el tiempo de presencia se computa al margen de otros trabajos. Habiéndose tenido en cuenta los tacógrafos, pero habiendo sido también requeridos los registros de jornada de los trabajadores, a cuyo efecto es la empresa la que afirma que usa los tacógrafos a efectos de dicho registro. Y aun cuando en los tacógrafos se registran los tiempos de conducción, tiempos de otros trabajos, tiempo de disponibilidad y otros tiempos, en el acta sólo se han computado los tiempos de conducción y de otros trabajos. Operando en este caso en contra de la demandante el hecho de utilizar este sistema de control de trabajo.

Se aclara además que en el acta sí se hace una diferenciación entre períodos de trabajo efectivo y tiempo de presencia, si bien las horas de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada y no sólo lo hacen los tiempos de conducción.

La LGSS aprobada por R.D. Legislativo 8/2015 regula la cotización por horas extraordinarias en el artículo 149 :

"La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias, con independencia de su cotización a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estará sujeta a una cotización adicional por parte de empresarios y trabajadores, con arreglo a los tipos que se establezcan en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La cotización adicional por horas extraordinarias estructurales que superen el tope máximo de ochenta horas establecido en el artículo 35.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se efectuará mediante la aplicación del tipo general de cotización establecido para las horas extraordinarias en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Y la Orden ESS/56/2013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, en su artículo 5 dispone que "La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones. La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectuará aplicando el tipo del 14,00 por 100, del que el 12,00 por 100 será a cargo de la empresa y el 2,00 por 100 a cargo del trabajador".

El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, artículos 6 , 7 , 13 , 22 , 23 y 27 , en cuanto a la obligación de cotizar, sujetos de la cotización, duración de la obligación de cotizar, base y tipo de cotización.

Artículo 24.1 del mismo Real Decreto en cuanto a la cotización adicional por horas extraordinarias:

"1. La remuneración que obtengan los trabajadores en concepto de horas extraordinarias, con independencia de su cotización a efectos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, estará sujeta a una cotización adicional, destinada a incrementar los recursos generales del sistema de la Seguridad Social, y que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones".

Con relación a las sentencias que se citan, regulan supuestos muy puntuales, cada uno con sus particulares circunstancias. Con respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social de A Coruña, rechaza la existencia de horas extraordinarias a un solo trabajador, y es anterior al nuevo sistema obligación de registro de jornada, y en este caso, por lo ya expuesto, la empresa utiliza los discos tacógrafos como registro de jornada.

Y con relación a la cita que se hace de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Lugo, que admite la compensación con el plus de productividad, remitiéndose a su vez a otra sentencia que, conforme aclara la Administración en su informe, se refiere a un trabajo de oficina. Cuando en este caso, conforme resulta de las actas de las reuniones del Comité de Empresa, se reconoce que es un plus por la facturación y no por las horas extraordinarias.

No se discute, por lo ha expuesto, que en el convenio colectivo se encuentra reflejado que el trabajo efectivo es de 1816 horas anuales. Sin embargo, el tiempo de trabajo efectivo no es sólo el tiempo de conducción, sin perjuicio de que no se tomen en cuenta las horas de presencia. Y sin perjuicio de que en la actualidad no se suman los tiempos de carga y descarga. La cuestión es que la empresa no lleva un adecuado registro del tiempo de trabajo de sus trabajadores. En conclusión, lo que se ha tenido en cuenta son los tiempos de conducción y otros trabajos, pero no los de presencia o disponibilidad de los trabajadores. De hecho, en las actas se corrigieron casos evidentes de error. Los tiempos de trabajo efectivo y los de presencia sí han sido diferenciados, si bien los de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada, pero no sólo lo hacen los tiempos de conducción, en contra de lo que pretende la empresa demandante, avalado por su informe pericial. Atendido que éstos son los criterios tenidos en cuenta en las actas, no pueden ser sustituidas por las valoraciones contenidas en la pericial de la parte actora. Sin que quepa tampoco atender a la pretensión subsidiaria, atendido que al plus de productividad no retribuye horas extraordinarias sino el 4% de facturación.

Por todo lo expuesto, se constata por la Inspección una falta de cotización de las horas extraordinarias, ya que la empresa no ha cotizado por las mismas como tales, por lo que se levanta el acta de liquidación impugnada; lo cual conduce a la desestimación de la demanda.

....".

En conclusión, en el acta sí se hace una diferenciación entre períodos de trabajo efectivo y tiempo de presencia, si bien las horas de presencia no se han incluido en el acta, y los tiempos de otros trabajos computan dentro de la jornada y no sólo lo hacen los tiempos de conducción; es cierto que de la pericial practicada, resulta la existencia de varios modos de accionar el tacógrafo, pero también que el empresario ha de actuar con diligencia, verificando la correcta realización del registro de jornada. Por consecuencia, procede la desestimación de la demanda, atendido que, siendo conforme a Derecho el acta de liquidación, no procede estimar la pretensión de anulación con relación a la sanción,

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante, dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).