Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto recurrido sin perjuicio de los que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Luis María.
La representación del recurrente/ejecutante D. Luis María interpuso recurso de Apelación contra el Auto de Ejecución Provisional de fecha 31 de julio de 2.023, dictado en la Ejecución Provisional N.º 50/2023, derivada del Procedimiento Ordinario N.º 233/2.020 que acuerda: "El despacho de la ejecución provisional del título ejecutivo consistente en la sentencia dictada por este mismo órgano jurisdiccional el 30 de agosto del 2.020, en el litigio seguido entre estas mismas partes, PO 233/20, y a tal efecto, requerir al Concello de Vigo para que en el plazo de diez días, informe sobre el cumplimiento íntegro de la sentencia, y en particular, sobre las cantidades abonadas por el concepto objeto de condena, con desglose de sus componentes, tanto en lo que se refiere a las sumas adeudadas con anterioridad al dictado de la sentencia, como las generadas con posterioridad a su dictado, y expresión de principal e intereses.".
Y contra el Auto de aclaración de fecha 2 de octubre de 2.023 que acuerda: "Estimo la solicitud de aclaración /complemento de la resolución de 31 de julio del 2.023 dictada por este órgano jurisdiccional, presentada por la representación procesal de Luis María, en los términos que se han dejado expuestos de forma tal que se le concede al Concello de Vigo el plazo de diez días, para presentar ante este órgano jurisdiccional el cálculo de la cantidad que adeuda al actor por el concepto de diferencias retributivas ya explicado, en la forma que se ha expuesto, y el plazo de veinte días para su abono, con expresión desglosada de los conceptos de principal e intereses".
Solicita dicha parteque se dicte resolución elevando los autos, en unión con los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, para que ésta, después de los oportunos trámites dicte Sentencia anulando el Auto de fecha 31 de julio de 2.023 , aclarado por el auto de 2 de octubre, estableciendo que la sentencia debe ejecutarse en sus estrictos términos, de conformidad con las siguientes determinaciones: 1. Que para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo, no puede acudirse a la fórmula que se contiene en la Disposición transitoria sexta, regla 3.ª del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, por tratarse de una Disposición que no está vigente, ni cabe, por lo tanto, añadir al dividendo de dicha fórmula las pagas extraordinarias. 2. Que el valor de la hora ordinaria de trabajo debe determinarse dividiendo el salario bruto anual del recurrente, por las 1.642 horas que comprende su jornada anual.
El Sr. Letrado del AYUNTAMIENTO de VIGOse opuso al recurso de apelación interpuesto Solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se ratifique el auto apelado.
SEGUNDO. - Relación de hechos relevantes y razonamientos contenidos en el Auto apelado.
Como antecedentes de interés para resolver la cuestión planteada, deben exponerse los siguientes:
1º.-La Ejecución Provisional N.º 50/2023, deriva del Procedimiento Ordinario N.º 233/2.020.
En ese Procedimiento el Juzgado dictó Sentencia de fecha 30 de agosto de 2.021 que acuerda: "Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Luis María, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 21 de noviembre del 2.019. En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril de 2.021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo. Sin imposición de costas.".
2º.-La representación del Ayuntamiento de Vigo interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, que se tramitó ante esta Sala y Sección como Recurso de Apelación N.º 9/2.022 en el que se dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.022 que dispone: "En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido INADMITIR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del AYUNTAMIENTO DE VIGO, contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de los de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 233/2020 . Se ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis María contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de los de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 233/2020 . Así mismo, SE DECLARA que procede admitir la pretensión de condena de 25.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Vigo, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo N.º 2 de los de Vigo al objeto de que resuelva sobre el fondo de dicha pretensión. Con imposición de las costas en los términos expuestos".
3º.-La representación del recurrente/ejecutante D. Luis María interesó la ejecución de la sentencia, a fin de que "acuerde requerir al Concello de Vigo para que satisfaga a mi representado la cantidad a que fue condenado por Sentencia de fecha 30 de agosto de 2021 que, previa comprobación y liquidación por la Letrada de la Administración de Justicia, se fija en la cantidad de 18.639,45 euros de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa y en los periodos sucesivos que han quedado expuestos, que se fijan provisionalmente en la cantidad de 1.866,58 euros y los que se generen hasta su completo pago, con expresa condena en costas al Concello, sometiendo a la consideración del Juzgador, el incremento en dos puntos del interés a devengar, por la falta de diligencia del Concello en el cumplimiento de la sentencia".
Se dio traslado a la parte demandada para alegaciones con el resultado que consta en autos.
4º.-El Juzgado dictó Auto de fecha 31 de julio de 2.023 acordando la ejecución provisional y Auto de aclaración de fecha 2 de octubre de 2.023 de aclaración del anterior. Contra ese Auto y su aclaración, la representación de la parte recurrente ha interpuesto recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
5º.-Posteriormente el Juzgado dictó Auto de fecha 23 de noviembre de 2.023 despachando la ejecución definitiva de la sentencia recaída en autos del PO 330/20. En ese Auto se acuerda: "Despachar la ejecución de la sentencia recaída en autos del PO 330/20, frente al Concello de Vigo, otorgándolo el plazo de diez días, para que justifique el abono a Luis María de la suma de 3.334,50 euros, en concepto de principal, más 821,18 euros, en concepto de intereses devengados". Se dictó Auto de rectificación de fecha 11 de marzo de 2.024.
6º.-El Juzgado dictó Auto de fecha 23 de julio de 2.024 que acuerda: "Declaro la nulidad de la Diligencia de Ordenación de 11.03.2024 y la retroacción de las actuaciones al momento posterior al dictado del Auto de rectificación de 01.02.2024. En consecuencia, se requiere a la ejecutante, por DIEZ DIAS para que manifieste si replantea o mantiene el Recurso de Apelación contra el Auto de 23.11.2023. Con su resultado, se resolverá".
7º.-Se mantuvo la interposición del recurso de apelación contra el auto de ejecución provisional, y el auto de aclaración de este, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
El Auto apeladode fecha 31 de julio de 2.023 refiere expresamente: "..., Hay una primera afirmación en las completas alegaciones de la ejecutada, con la que discrepamos y que por no ser compartida determinará el sentido de esta resolución. La que fuera demandada proclama: La regla general en cuanto a ejecución de sentencias es que éstas deben ser firmes para poder ser ejecutadas". Esto, así literalmente, no se dice en ninguna parte de la Ley, y solo puede ser entendido desde la perspectiva cuantitativa o numérica de que habitualmente el despacho de la ejecución de una sentencia, lo será de las firmes. Pero lo será por motivos ajenos a lo que ahora interesa, esto es, lo será porque será mayor el número de sentencias firmes que se dicten en la instancia, lo será porque el favorecido por ella, no inste su despacho...Pero no lo será porque existan obstáculos legales que lo impidan. Queremos con todo poner de relieve que la ejecución provisional no se configura legalmente como una suerte de excepción procesal, rara avis que excepcionalmente se ve volar, y que debe ser reducida a su mínima expresión desde la tutela jurisdiccional que se otorga al resolver su demanda..., No obstante, sin violentar esas normas contenidas en lo que ahora atañe, en los artículos 84 y 91 LJCA , considero de plena vigencia y aplicación las ideas anunciadas en esa Exposición de motivos,.., En un caso como el presente hay que poner de relieve la naturaleza del pronunciamiento condenatorio cuya ejecución se interesa, que es estrictamente dinerario, económico, aspecto que nos aproxima más a las ideas que se recogen en la Exposición de motivos de la LEC, .., Pero en el caso que ocupa no hay riesgo, ni peligros, ni de que el Concello de Vigo abone al actor lo que se ha sentenciado que le adeuda, ni en caso de que fuera revocada esa condena existen dificultades para que la ejecutada pueda recuperar con cargo a las retribuciones de su empleado, las cantidades que le hubiera adelantado,.., Ahora bien, despejada la procedencia del despacho de la ejecución interina, asunto distinto resulta el cómo, o por cuánto ha de llevarse a cabo, porque a la vista de los escritos de las partes son notables las diferencias de parecer. En este punto hemos de estar al título ejecutivo, y concretamente, a lo razonado en su fundamento jurídico duodécimo, que evitaremos reproducir, pero que entiendo que ofrece las pautas necesarias para la liquidación de las cantidades a que tiene derecho el actor, incluyendo los intereses. Por tanto, tenemos unos parámetros, unas bases que se recogen en el título, que son las fechas que abarca el periodo que se reclama, que tiene dies a quo, pero no dies ad quem (al menos, en cuanto a la generación del principal), el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, y un divisor para el cálculo del valor/hora ordinaria que es de 450 minutos, siete horas y media, que se corresponde con la duración media de la jornada laboral diaria. Y a partir de esos parámetros, la demandada deberá liquidar la cantidad adeudada al recurrente y abonársela, evitando así, el incremento del devengo de intereses a favor del interesado, aspecto que, sin duda, compromete el interés general o público y que debe suponer un estímulo para el progreso de la ejecución provisional. Solo avanzaremos, con la finalidad de facilitar la actuación ejecutiva y lograr que se lleve a puro y debido efecto lo fallado con el menor intercambio de escritos presentados por las partes que, no nos convencen los números expresados por ambas partes en sus respectivos escritos: La actora debe aclarar si admite como cierto el extremo apuntado por la ejecutada en cuanto que, desde noviembre del 2020, las horas realizadas por encima de horario, pero sin alcanzar la duración de la jornada se le han retribuido en la forma expuesta en la sentencia, esto es, de acuerdo con el valor de la hora ordinaria, tal y como se indica en el informe de RRHH del Concello de Vigo, que se ha acompañado a sus alegaciones. Y la que fuera demandada debe explicar, mejor (porque no lo hemos entendido), cómo tras alcanzar un cálculo de aproximadamente 5.000 euros, en concepto de horas ordinarias, entendidas éstas como las que sobrepasan el horario pero no rebasan la jornada, realizadas por el ejecutante con anterioridad a noviembre del 2020, desde noviembre del 2015, y que le resultarían debidos, termina apuntando saldos negativos al punto de sugerir que es el recurrente quien adeudaría cantidades a la demandada por las horas que, indiscutiblemente (no es discutible porque así se ha fijado en la sentencia), ha realizado por encima de su horario entre aquellas dos fechas".
El Auto de aclaraciónde fecha 2 de octubre de 2.023 refiere: "Con el escrito de la ejecutante sabemos que temporalmente el alcance de la presente ejecución debe acotarse en el periodo comprendido desde noviembre del año 2015, hasta agosto del 2020. En relación a ese lapso de tiempo la que fuera demandada ha sido condenada a abonarle la suma resultante de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo, incrementada en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. El fallo de la sentencia que representa el título ejecutivo también sentó una de las bases para el cálculo de la anterior cantidad, puesto que para conocer el número de horas "de más" realizadas, se atendería a las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y del mismo resulta que, en el periodo temporal concernido, el actor realizó un total de 1.913 horas (frente a las 1.947 horas que apuntaba la actora), por encima de su horario que, como se razonó en la sentencia, ya se le han abonado, pero de forma incorrecta, de menos, por la demandada. Lo que toca ahora es calcular la cantidad que supone la diferencia entre lo que ya se le ha abonado por ese concepto y lo que se le debería haber abonado, que se le abonará como objeto de la condena. Desconocemos la suma que importa lo ya percibido por el actor, pero sabemos que el valor de esas 1.913 horas debe ser calculado de acuerdo con la fórmula establecida en el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo: Salario base+antigüedad+CE+ CD = resultado X 60 minutos. 30 días 450 minutos. Con la prevención establecida en nuestra sentencia de 31 de julio de 2019, recaída en el PA 45/19 , de que se debe comprender en el dividendo inicial también el importe de las dos pagas extraordinarias que se reconocen como integrantes de las retribuciones básicas. Con ese cálculo que ya en la sentencia remitimos a esta fase ejecutiva, y que la demandada deberá acometer en el plazo de diez días, y sobre todo, con el abono de las cantidades correspondientes, incrementadas en sus intereses legales, devengados en la forma expuesta, se pondrá fin a la presente ejecución provisional".
TERCERO. - Alegaciones de las partes.
Alega la parte apelante:"..., Esta determinación del auto de aclaración, revive la fórmula contenida en la regla 3.ª de la Disposición transitoria sexta del "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo", que se había declarado derogada en la sentencia, no sólo dicha fórmula, sino la propia Disposición transitoria sexta que la contiene,.., Al dictar la sentencia en el procedimiento ordinario, en el F.J. 6.º, párr. 2 se establece los términos en que se manifestaron las partes y recoge la dicotomía sobre la que se debe pronunciar, diciendo: "En el final del camino litigioso, en la perspectiva cuantitativa de la discusión, las posiciones enfrentadas de las partes consisten en que para la recurrente, para la retribución de las "horas en exceso", hay que estar a lo dispuesto en el art. 13 del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, del año 1998, que atiende al valor del importe de la hora normal de trabajo. Mientras que la demandada aboga por que su retribución se haga atendiendo a lo dispuesto en la Disposición transitoria 6.ª apartado tercero, de ese Acuerdo, en el que se contiene una fórmula para la obtención del resultado que sería inferior al valor de la hora normal de trabajo",.., En los fundamentos de derecho de la sentencia se establece una y otra vez, la falta de vigencia de toda la Disposición transitoria sexta, que comprende lógicamente su regla 3.ª que contiene la citada fórmula..., Más adelante, en el mismo F.J. 8.º (pág. 18, párr. 3.º) reitera,.., Finalmente, en el F.J. 12.º dice: "y sabemos también que cualquier invocación de la Disposición transitoria 6.ª del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, resulta anacrónica, por haber perdido vigencia". En la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que se establece de forma clara es que la fórmula establecida en la Disposición transitoria Sexta, regla 3.ª del Acuerdo regulador, quedó derogada en el año 2012 y cualquier invocación de la misma es anacrónica porque ha perdido su vigencia. Cabe añadir que el Concello solicitó la aclaración de la sentencia y el Juzgado dictó un auto de fecha 23 de septiembre de 2021 desestimando la solicitud de aclaración,.., la sentencia acoge lo expresamente solicitado por esta representación en el primer apartado del suplico de la demanda, conforme al cual, se interesó la condena del Concello a pagar al recurrente las diferencias retributivas resultantes de valorar las horas en exceso al valor de la hora normal de trabajo, declarándolo en la fundamentación jurídica de la sentencia también de forma reiterada (así como en el auto de aclaración antes citado), para acogerlo finalmente en el fallo. Así, en el F.J. 12.º..., Sin embargo, en el auto de aclaración, al establecer el sistema de cálculo, omite toda referencia a la "hora ordinaria de trabajo". Deja de tenerlo en cuenta y vuelve a dar vida a la fórmula que en la sentencia ha declarado, de forma reiterada, que está derogada, lo que constituye no sólo una manifiesta contradicción, sino una modificación del fallo de la sentencia, vulnerando con ello la invariabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 267.1 LOPJ ),.., Este es el defecto en el que está incurriendo el Juzgado, cuando dice el auto de aclaración que «el valor de esas 1.913 horas debe ser calculado de acuerdo con la fórmula establecida en el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo», porque está contradiciendo la sentencia en sus propios términos y está intentado ejecutar algo distinto de lo que aquella dijo, incurriendo el auto de ejecución, aclarado por el auto de 2 de octubre de 2023 , en nulidad de pleno derecho, porque la sentencia una vez dictada, sólo puede revocarse mediante los recursos previstos por la Ley, y no mediante un auto de ejecución,.., el Juzgador puede haber incurrido en confusión, porque en algunos párrafos del F.J. 12.º de la sentencia, de forma confusa y con expresa referencia a la citada petición subsidiaria del suplico de la demanda, se alude a una sentencia de 31 de julio de 2019 del mismo Juzgado ,.., A esta confusión se acoge el Concello en este procedimiento de ejecución, pretendiendo que vuelva a cobrar validez la fórmula que la sentencia declara derogada, pero que "inexplicablemente" en el auto de ejecución y en la aclaración del mismo, se vuelve a hacer uso de ella,.., todas las Salas del Tribunal Supremo han establecido de forma unánime, que en las resoluciones judiciales, la parte dispositiva prevalece sobre los fundamentos jurídicos, a no ser que la posible incongruencia interna haya sido combatida con éxito de la manera adecuada ( STS, Sala Primera, de 30-10-95 ),.., En definitiva, lo que acepta la sentencia es la primera petición del suplico de la demanda, que es la petición principal, en la que se interesó expresamente el abono de las diferencias retributivas resultantes de valorar las horas en exceso al valor de la hora normal de trabajo, resolviendo el fallo de la sentencia y en favor del recurrente, aquella dicotomía expresada en el F.J. 6.º, párr. 2.º antes citado, estableciendo en dicho fallo la condena al «Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde octubre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo (...)». Y el valor de la hora ordinaria de trabajo en cualquier ámbito -administrativo, laboral, etc.- es un cálculo muy sencillo, porque sólo puede ser el resultado de dividir la retribución anual bruta por la jornada anual del funcionario. Cualquier modificación de esas dos cifras distorsiona la realidad y da un resultado injusto,.., El auto de 31 de julio de 2023 , aclarado por el de 2 de octubre de 2023 , no ejecuta el fallo de la sentencia, sino que implica una alteración sustancial de lo resuelto, por lo que esta representación solicitará que se dicte sentencia anulando dicho auto con su aclaración, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Vigo, a fin de que dicte un nuevo auto en los estrictos términos establecidos en la parte resolutiva de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 CE y en el art. 18.2 LOPJ , dejando de aplicar la fórmula de la Disposición transitoria sexta, regla 3.ª o cualquier modificación de la misma y calculando las horas de las que informa el Jefe de Bomberos en su informe de 16 de abril de 2021, al valor de la hora ordinaria de trabajo..,".
Alega la Administración apelada:"..., La Sentencia de instancia -que es la única que se puede ejecutar provisionalmente en este momento- resolvió el 30/8/2021 una estimación parcial, condena que se concreta en el abono a cada actor (porque este asunto se relaciona con muchos otros) de la diferencia resultante entre el abonado y el que tenía que percibir en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, si se hubieran abonado las horas al valor de la hora ordinaria de trabajo. En el fundamento jurídico undécimo (pág. 20 en adelante) se resuelve esta cuestión..., Interpuesto recurso de apelación por la representación municipal, pero también por el actor, se ha inadmitido el recurso de esta parte, y se estimó parcialmente el del funcionario, en el sentido de acordar una retroacción a efectos de que se profundizara en la motivación de la desestimación de la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial por daño moral. Sentencia que se dicta el 13/4/2023 y que se recurre por esta parte junto con dictada anteriormente, y que pende de resolución de admisión/inadmisión por el TS. Incluso con anterioridad a esta pieza, había instado una ejecución definitiva, archivada porque el ejecutante desconocía la estimación del recurso de queja ante el TS presentado por esta parte y estimado, que habilitó el acceso al recurso de casación contra la sentencia de instancia,.., Consta una sentencia firme dictada por este mismo Juzgado del C-A nº 2 de Vigo, en el Procedimiento Abreviado 45/2019 , y ratificado por la Sala de lo TSXG, que corrige la fórmula conveniada y aplicada por el Ayuntamiento de Vigo para el abono de las gratificaciones por servicios extraordinarios ( art. 24 d) TREBEP y art. 6º 3 del R.D.861/1986 ), y condena a la inclusión en los conceptos de las gratificaciones la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( art. 22.4 TREBEP ). Firme la sentencia, desde el mes de noviembre del año 2020 -aprox.- el Ayuntamiento de Vigo está aplicando la fórmula corregida. Idéntico criterio que, para el personal funcionario, y asumiendo el resuelto por la Sección Primera de la Sala de lo C-A, la Sala de lo Social también validó expresamente esta fórmula conveniada en el Recurso de Suplicación 4767/2022, resuelto por sentencia de 10/10/2022 , en un proceso promovido por el sindicato CCOO -sección del Ayuntamiento de Vigo,.., Este y no otro es el sentido del resuelto en el Auto de 2/10/2023 , del que la parte apelante inserta en su segunda alegación lo que se recoge en esa resolución. Auto que por su claridad no precisa mayor fundamentación, puesto que respecta plenamente el criterio ya firme establecido por el TSJG (C-A y Social) e igualmente indica que es este cálculo lo que permite finalizar esta ejecución provisional. De hecho, el auto finaliza con un requerimiento a esta parte para que presente el cálculo de las cantidades conforme se expuso en el plazo de diez días, y su ingreso, en el plazo de veinte días. Cuarta. Semeja que pretende en este momento el ejecutante cuestionar de nuevo algo que ya es firme, como es los conceptos y dividendos que en la fórmula conveniada deben incluirse y el modo de aplicarse,.., Por lo tanto, y a pesar de la compleja exposición y argumentación llevada a cabo por la parte apelante en esta ejecución provisional,.., lo que acredita que su verdadera intención no es resarcirse, sino reabrir un debate ya cerrado, sobre una cuestión además firme ya con respecto tanto al personal laboral, como al personal funcionario del Ayuntamiento de Vigo,..,".
CUARTO. - Análisis de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación.
En principio debe recordarse, que esta Sala en Sentencias anteriores, ha resuelto similares alegaciones a las realizadas en este recurso de apelación en relación con ejecuciones de otros recurrentes sobre cuestión análoga a la aquí planteada. Así, puede recordarse la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.024 dictada en el Recurso de Apelación N.º 97/2.024 refiere: ",..,para la resolución de este recurso de apelación seguiremos los mismos parámetros por los que nos guiamos en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 24 de abril de 2.024 (rollo de apelación 54/2024 ) y dos de 7 de mayo de 2.024 (rollos de apelación 81/2.024 y 99/2.024 ), que tratan de un incidente de ejecución análogo promovido por otros demandantes en un caso igual. Por ello, para el cálculo de las horas trabajadas en exceso por el actor acudiremos al "título" que se trata de ejecutar, para lo que necesariamente habremos de detenernos en el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia del Juzgado, donde se explicitó: "por lo que respecta al actor, las horas desarrolladas por el recurrente rebasando su horario, pero dentro de su jornada anual promediada, deben retribuirse al mismo valor que la hora normal de trabajo, tal como ya dijimos en aquel pronunciamiento, sentencia de 31 de julio de 2.019, recaída en el PA 45/19 , a lo que solo debemos añadir, en respuesta a la pretensión subsidiaria actora, que es correcta la división del resultado final obtenido, entre 450 minutos, siete horas y media, que es la duración media de la jornada laboral diaria. Es en este reducido extremo en lo que único que acogemos la demanda, y como se postuló en el escrito de conclusiones de la actora, por medio de otrosí digo, debe concretarse en ejecución de la sentencia el alcance de esta estimación. Sentamos como base para ese cálculo que condenamos a la demandada a abonar a la actora las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril de 2.021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago.".
En el presente caso,se trata de la ejecución provisional de la Sentencia del Juzgado de fecha 30 de agosto de 2.021 que acuerda: "Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Ana Santa Cecilia Escudero, en nombre y representación de Luis María, frente al Concello de Vigo, y la desestimación presunta de la reclamación que le dirigió, el 21 de noviembre del 2019. En consecuencia, condeno al Concello de Vigo a abonarle las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril de 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Condeno también a la demandada a que esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago. Inadmito en lo que concierne al resto de pretensiones deducidas, el recurso contencioso administrativo. Sin imposición de costas.".
En relación con las alegaciones efectuadas deben exponerse las siguientes consideraciones.
En primer lugar,la parte apelante alega que el auto recurrido incurre en causa de nulidad toda vez que contradice lo contenido en la Sentencia, dado que la Sentencia que debe ejecutarse consideró superado el "Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo" y por otro, acude a las determinaciones de su Disposición Transitoria Sexta (regla tercera) para establecer el cálculo de las horas de trabajo desarrolladas por el demandante por encima de su horario.
Respecto a esta cuestión, efectivamente debe darse la razón a la parte recurrente en el sentido de que en la Sentencia que debe ejecutarse se contenían expresiones tales como: "debe reputarse derogada"; "ha perdido su vigencia"; "cualquier invocación a la misma resulta anacrónica por haber perdido su vigencia", "si la demandada admite que ha retribuido esas "horas en exceso" o gratificaciones por exceso de jornada, de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera de la Disposición transitoria 6.ª del Acuerdo regulador, lo ha estado haciendo mal".
Pero, al margen de ese reconocimiento de la confusa redacción en algunas frases de la Sentencia del Juzgado, se concluye, que no concurre la causa de nulidad pretendida por la parte apelante, y que la fórmula que debe aplicarse es la establecida en la Disposición Transitoria 6ª regla tercera. Y se concluye así, pues la propia Sentencia del Juzgado se remite a los fundamentos contenidos en la Sentencia del mismo Juzgado, de fecha 31 de julio de 2.019, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 45/19, yque fue confirmada por esta Sala y Sección en la Sentencia de fecha 22 de junio de 2.020 dictada en el Recurso de Apelación N.º 465/2.019 .
En esta última Sentencia se razona: ",..,, Como expresamente refiere la Sentencia apelada la norma de aplicación es el Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Vigo, aprobado por el Pleno do 28/2/1998, D.O.G. 14/4/1999), que dispone: Artículo 13: "Las horas extraordinarias no compensadas con descansos, una vez transcurridos cuatro meses desde su realización, se abonarán por cuatrimestres naturales al valor del importe de la hora normal de trabajo". Disposición transitoria 6ª, apartado tercero: "La gratificación por horas extraordinarias se abonará al mismo importe que el descuento proporcional de retribuciones, dividiendo las retribuciones fijas y periódicas del empleado en el mes correspondiente por 30 días, y su resultado por 7,15 h. El valor así obtenido se multiplicará por el número de horas realizadas en exceso. Su importe se incrementará con los recargos que procedan por nocturnidad, domingos y festivos". La Administración apelante, en la resolución recurrida refiere que las horas extraordinarias, se abonan de conformidad con lo establecido en el Acuerdo referido y según la siguiente fórmula: "Salario base +antigüedad +CE+ CD = resultado X 60 minutos 30 días 450 minutos". La discrepancia entre las partes está en sí, en ese cálculo, deben incluirse o no las pagas extraordinarias (...) Atendido el contenido de las normas del Acuerdo regulador del Ayuntamiento de Vigo, y las normas del E.B.E.P, se concluye que no puede compartirse la alegación de la parte apelante. En el caso que nos ocupa se trata únicamente del abono de las gratificaciones por horas extraordinarias, es decir, horas trabajadas en exceso. El artículo 13 del Acuerdo regulador refiere expresamente: "al valor del importe de la hora normal de trabajo". La Disposición transitoria 6ª apartado tercero del Acuerdo regulador refiere expresamente: " La gratificación por horas extraordinarias se abonará al mismo importe que el descuento proporcional de retribuciones, dividiendo las retribuciones fijas y periódicas del empleado...". Como expone la Sentencia apelada de las propias argumentaciones de la resolución administrativa recurrida, resulta claro que, si se habla en el propio Acuerdo de retribuciones fijas y periódicas, y de importe de hora normal de trabajo, sí se incluyen las dos pagas extraordinarias en el porcentaje que corresponda. Los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada son claros, y se ajustan claramente a lo que dispone el Acuerdo del propio Ayuntamiento de Vigo, que es el que debe aplicarse en este caso. Del contenido de ese Acuerdo se desprende claramente que, para el cómputo de las gratificaciones extraordinarias, no horas extraordinarias, que es lo que debe abonarse al recurrente según el propio Acuerdo, resulta que se incluyen para el cómputo tanto las retribuciones fijas como las periódicas, dentro de las que se encuentran las pagas extraordinarias. Cuestión distinta es que la Administración no esté de acuerdo con las consecuencias que determina la aplicación del referido Acuerdo, teniendo a su disposición dicha Administración los mecanismos legales para negociar nuevamente o para modificarlo, siguiendo el procedimiento legalmente establecido."
En definitiva,esta Sala ya ha concluido que la fórmula que debe aplicarse es la contenida en la regla tercera de la Disposición Transitoria 6ª con la introducción de la corrección relativa a la inclusión de las pagas extraordinarias. Por ello, no concurre la causa de nulidad pretendida por la parte apelante, pues resulta claro que se ha considerado aplicable esa fórmula.
Asimismo, y lo más importante a efectos de resolver en una ejecución, en este caso provisional, es que la propia Sentencia del Juzgado, de fecha 30 de agosto de 2.021, que es la que debe ejecutarse así lo reconocía, cuando refiere literalmente: ", ..., Decidimos la cuestión en el PA 45/19, con la sentencia de 31 de julio de 2019 , que ha sido confirmada por la STSJG Sala de lo Contencioso, Sección: 1 (N.º de Recurso: 465/2019 - N.º de Resolución: 303/2020), de 22 de junio del 2020. Recientemente, aun hemos tenido que pronunciarnos en sede de ejecución de aquella sentencia, para aclarar que llevarla a puro y debido efecto, suponía no solo abonar las cantidades adeudadas al ejecutante hasta el momento de su demanda, o del dictado de la sentencia de instancia, sino que obviamente y en consonancia con su fallo, exigía que se desterrase la fórmula de cálculo empleada por la demandada para cuantificar el importe de las horas extraordinarias y en lo sucesivo, se sustituyese por la que se declaró conforme a Derecho en la sentencia,.., hemos de reconocer que la perspectiva de nuestra sentencia de 31 de julio de 2.019, recaída en el PA 45/19 , no es la misma que la del presente pleito, y por ello, sus conclusiones, en general, no son trasladables al presente. En aquella ocasión el enfoque de la controversia fue mucho más estrecho, se ciñó el debate a dilucidar cómo se debían abonar las que por la nomenclatura empleada por el Concello de Vigo y los argumentos y prueba desplegados por ambas partes, consideramos auténticas horas extraordinarias. Ahora sabemos que ni aquéllas, ni éstas son realmente horas extraordinarias, realizadas por encima de la jornada ordinaria, y sabemos también que cualquier invocación de la Disposición transitoria 6.ª del Acuerdo regulador de las condiciones económicas y sociales de los trabajadores al servicio del Concello de Vigo, resulta anacrónica, por haber perdido vigencia. Pero tan claro como tenemos que no todas las horas que se realicen fuera del régimen de turnos, son extraordinarias (lo serán solo las que excedan del cómputo anual), tenemos que, a efectos retributivos da igual, ya que las que excedan de los turnos y no de la jornada en el cómputo anual, deben remunerarse al mismo valor que el de la hora normal de trabajo, y las otras (las auténticamente extraordinarias), como mínimo y a falta de regulación que establezca lo contrario, también. Trasladado al supuesto enjuiciado supone que, si la demandada admite que ha retribuido esas "horas en exceso" o gratificaciones por exceso de jornada, de acuerdo con lo previsto en la cláusula tercera de la Disposición transitoria 6.ª del Acuerdo regulador, lo ha estado haciendo mal, pues a esa conclusión llegamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2019, recaída en el PA 45/19 , y es el provecho jurídico que tiramos de ese anterior pronunciamiento. Aunque la fórmula de cálculo ahora la reputamos superada, no vigente, con su anterior análisis, tuvimos ocasión de comprobar que la demandada la ejecutaba de forma incorrecta, en detrimento del empleado público, ya que dentro de los conceptos que debían formar parte del dividendo inicial, de las retribuciones fijas y periódicas del empleado, no incluía el importe de las dos pagas extraordinarias. En resumen y en general, afirmamos que el colectivo de bomberos actualmente con el horario especial que tienen de cinco turnos rotatorios que tienen establecido no cumplen la jornada en el promedio anual que tienen establecida. Pero debido al déficit de efectivos existente su horario tampoco se cumple, por lo que se ven en la obligación de realizar horas por encima de esa distribución horaria que deben ser, desde luego, retribuidas de conformidad con el valor de la hora normal de trabajo porque es lo que es, trabajo. Y en concreto, por lo que respecta al actor, las horas desarrolladas por el recurrente rebasando su horario pero dentro de su jornada anual promediada, deben retribuirse al mismo valor que la hora normal de trabajo, tal como ya dijimos en aquel pronunciamiento, sentencia de 31 de julio de 2019, recaída en el PA 45/19 , a lo que solo debemos añadir, en respuesta a la pretensión subsidiaria actora, que es correcta la división del resultado final obtenido, entre 450 minutos, siete horas y media, que es la duración media de la jornada laboral diaria. Es en este reducido extremo en lo que único que acogemos la demanda, y como se postuló en el escrito de conclusiones finales de la actora, por medio de otrosí digo, debe concretarse en ejecución de la sentencia el alcance de esta estimación. Sentamos como base para ese cálculo que condenamos a la demandada a abonar a la actora las diferencias retributivas resultantes de la diferencia entre las cantidades que ha venido abonando al recurrente, desde noviembre del año 2015, a la actualidad, en concepto de gratificaciones por exceso de jornada, y la que correspondería si esas mismas horas se abonasen al valor de la hora ordinaria de trabajo. Considerando como número de horas "de más" realizadas, las que se indican en el informe elaborado por el jefe de bomberos, el 16 de abril del 2021, unido a autos, y considerando también que esa misma equivalencia en el abono de estas horas "de refuerzo" se observará, en adelante. Esas cantidades resultantes de las diferencias entre lo percibido y lo que se debería haber percibido, se incrementarán en sus intereses legales devengados desde la reclamación administrativa y hasta su completo pago."
Es decir, considera que debe aplicarse esa fórmula, pero añadiendo las horas extraordinarias.
En segundo lugar,solicita la parte apelante que "la ejecución provisional debe extenderse a las horas de refuerzo realizadas por el ejecutante, que se relacionan en el informe del jefe del Servicio...,".
Como ya se ha resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección anteriormente mencionada, Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.024 dictada en el Recurso de Apelación N.º 97/2.024 ,no puede atenderse a esa pretensión por las razones que a continuación se exponen.
Debe señalarse que, en el caso que nos ocupa, a diferencia de otros procedimientos similares, no consta un Auto de fecha 20 de julio de 2.023 que acotase el período. Pero esa acotación si aparece en el Auto ahora apelado, en concreto en el Auto de aclaraciónde fecha 2 de octubre de 2.023 , que refiere: "Con el escrito de la ejecutante sabemos que temporalmente el alcance de la presente ejecución debe acotarse en el periodo comprendido desde noviembre del año 2015, hasta agosto del 2020".
Es decir, ya se establece esa acotación temporal, derivada de lo contenido en la Sentencia que debe ejecutarse. Ello sin perjuicio de recordar que nos encontramos en trámite de ejecución provisional, y que esa acotación en este momento procesal no impide que la parte apelante, en su caso, pueda solicitar, ya en trámite de ejecución definitiva, las horas referidas en el informe del jefe de servicio de 16 de abril de 2.021,e incluso las posteriores.
Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el Recurso de Apelación interpuesto.
QUINTO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,pese a haberse desestimado el recurso de apelación no procede la imposición de costas a ninguna de las partes atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso y ya expuestas en la presente sentencia.
