Sentencia Contencioso-Administrativo 267/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7156/2025 de 03 de julio del 2026

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegó la apelante como fundamento de su recurso de apelación que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba dado que existe incertidumbre sobre si el control preoperatorio adecuado habría modificado el curso de los acontecimientos y que permitiese llevar a cabo la reconstrucción del tránsito intestinal, no pudiendo garantizarse con absoluta certeza el éxito de tal intervención. Argumentó que no procede reconocer la quiebra de la lex artis,sino que la sentencia debería haber analizado la concurrencia de una pérdida de oportunidad y, en consecuencia, estarse a la resolución administrativa por la que se reconoce la cantidad de 68.615,11 euros por la pérdida de oportunidad generada.

Alexander se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, advirtiendo que este carece de verdadero contenido impugnatorio de la sentencia. A su vez, defendió la conformidad a Derecho de la resolución impugnada señalando que resultó debidamente acreditada la infracción de la lex artis ad hoc.

El fallo contenido en la sentencia objeto de apelación declara: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alexander contra la resolución de 21 de febrero de 2024, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconociendo el actor el derecho a una indemnización de 68.615,11 euros, anulando dicha resolución en el sentido de fijar una indemnización total de 137.230 euros a favor del actor, suma que se verá incrementada con los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta que se produzca el completo pago de la deuda, dejando de devengarse esos intereses, lógicamente, respecto de la cantidad ya abonada, y con responsabilidad directa y solidaria de la aseguradora en la cuantía que exceda de la franquicia. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Responsabilidad patrimonial.La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública precisa, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 139 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño [por todas STS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020)].

Por lo que respecta al requisito de antijuridicidad del daño, la STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Añade además que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Y finaliza insistiendo en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Una vez acreditada la realidad del hecho dañoso es menester analizar la concurrencia de una relación causal que conecte al mismo con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Al efecto, ha de constatarse si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de todo posible cálculo; de suerte que solo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. No basta, para configurar el requisito de la causalidad, que el funcionamiento del servicio se demuestre conditio sine qua nondel resultado; esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Al contrario, para definir la causalidad adecuada es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Al referirnos a reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, además de los requisitos precisos que deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable). Al contrario, es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De esta suerte, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021, con cita de otras).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 6878/2010) argumenta que: "[...] debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" [...]".

También la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) añade lo siguiente: "[...] no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible".

Por último, merece destacarse que, de conformidad con los postulados contenidos en el artículo 217 LEC, es carga de la parte actora que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración acreditar la realidad de los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público. Una vez acreditado dicho extremo y, en virtud del principio de responsabilidad objetiva que rige en materia de responsabilidad patrimonial administrativa, la carga de la prueba se desplaza hacia la Administración, que debe probar las causas de exoneración como puedan ser la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otros posibles factores que hayan podido influir en la causación de los hechos, o la existencia de fuerza mayor.

En línea con la STS (sección 4ª) de 10 de noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 7017/2026): "la norma general de la prueba a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable en materia de infracción de la "lex artis" cuenta con tres excepciones en que se invierte esa carga probatoria; la primera en el caso de que se esté en presencia de la pérdida o deficiencias en la historia clínica ( STC 165/2020 ); la segunda en el caso de daños desproporcionados ( STS de 02.11.12, rec. 772/2012 ); y la tercera en el de infecciones hospitalarias o nosocomiales ( SsTS de 22.11.10, rec. 4674/2006 y 28.5.2013, rec. 660/2013 )".

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, cuando se afirma en fase de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en que puede haber incurrido la sentencia de instancia es preciso demostrar el carácter irracional del razonamiento judicial alcanzado por el juez a quo.En otras palabras, el principio de inmediación, íntimamente unido a la sana crítica que, según el legislador, debe imperar en la valoración probatoria, impide sustituir en apelación la conclusión alcanzada instancia, salvo que incurra en un error manifiesto o aquélla sea radicalmente irracional o arbitraria. Como ha expresado esta Sala en sentencias de 30 de mayo de 2025 (rec. 7158/2024) o de 15 de diciembre de 2025 (rec. 7135/2025):

"[...] no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.

Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.

Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras)"[STSXG nº 226/2025 , Sección 3 ª, de 30.05.2025 rec apelación nº 7158/2025 ]".

Como primera precisión queremos advertir que el recurso de apelación incurre en una defectuosa invocación de los motivos de impugnación esgrimidos pues, si bien afirma que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, argumenta a continuación que lo que verdaderamente impugna es que el juez a quoaprecio inadecuadamente la existencia de vulneración de la lex artis,cuando lo que procedía era la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad dado que existe incertidumbre sobre si el control preoperatorio adecuado habría modificado el curso de los acontecimientos y permitiese llevar a cabo la reconstrucción del tránsito intestinal. Es decir, lo que la apelante reviste como una defectuosa valoración de los medios de prueba apreciados por el órgano juzgador debe entenderse rectamente como una discrepancia jurídica sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración o, como criterio alternativo, si se cumplen los presupuestos determinantes de la pérdida de oportunidad. Procederemos a continuación a su análisis.

CUARTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que se recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

QUINTO.- El razonamiento de la sentencia de instancia.La resolución apelada entendió que concurre en este supuesto una clara infracción de la lex artis ad hoccon base en los siguientes argumentos:

"[...] Partiendo de ese resumen de la historia clínica y de la atención prestada al paciente, la cuestión nuclear a resolver consiste en determinar si ha habido una infracción de la lex artis ad hoc o una pérdida de oportunidad [...].

Pues bien, de la prueba practicada considero un hecho acreditado que lo que ha habido es un supuesto de infracción de la lex artis y no de pérdida de oportunidad. En efecto, no se trata de determinar en este momento si ha habido un mal funcionamiento de la Administración en el presente caso, dado que así ha quedado acreditado en la propia resolución recurrida, sino las consecuencias que ese mal funcionamiento tiene y su reflejo en la indemnización a conceder al actor [...]".

Continuó la sentencia de instancia razonando que: "Si bien no puede desconocerse que estamos ante una línea muy fronteriza, en cuanto que esa infracción de la lex artis tuvo su reflejo en que, en la cirugía programada de reconstrucción de tránsito intestinal el 8 de junio de 2021, no pudiera llevarse a cabo dicha reconstrucción por los hallazgos intraoperatorios, lo cierto es que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, la aplicación del supuesto de pérdida de oportunidad entraría en juego sólo en aquellos casos en los cuales no se ha producido una quiebra de la lex artis ad hoc, lo que no sucede, conforme a lo antes referido, en el presente caso.

En efecto, en el supuesto de litis ha quedado sobradamente acreditada esa quiebra de la lex artis por el incorrecto seguimiento postquirúrgico y la no actualización de las pruebas de imagen y de endoscopia, lo cual era exigible por la larga espera que tuvo que soportar el paciente [...]".

Y finalizó con la siguiente conclusión: "Con base en lo expuesto, quizás nunca sabremos qué hubiera pasado de haberse hecho un seguimiento postquirúrgico correcto, pero lo que sí sabemos con certeza es que se produjo una infracción de la lex artis al no atenderse a los protocolos clínicos y no realizar ese correcto seguimiento, lo que desembocó finalmente en el fracaso de la cirugía.

Por todo ello, entre las dos opciones propuestas por las partes, me inclino por considerar el presente caso como una infracción de la lex artis ad hoc, con las consecuencias que ello conlleva, entre ellas la de no moderar la indemnización en un porcentaje determinado".

SEXTO.- Decisión de la Sala.Hemos de avanzar que el criterio de la resolución de instancia debe ser corregido, al juzgar como un supuesto de quiebra de la lex artisel deficiente seguimiento de la situación en la que el recurrente se encontraba antes de la tercera intervención quirúrgica por medio de pruebas de imagen complementarias sin concretar específicamente el nexo causal que une tan evidente error con el resultado dañoso que se dice padecido y que consiste, principalmente, en la ileostomía valorada con 50 puntos de secuelas y la pérdida de calidad de vida en grado moderado asociada.

No cabe duda de que el servicio de asistencia sanitaria no se prestó correctamente de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles. Así lo advirtió el perito de la parte actora en su primer informe al describir las pruebas que no se realizaron: "[...] estudio postoperatorio y seguimiento tras cirugía total de colon con anastomosis ileo rectal y mucosectomia - resección de la mucosa del recto remanente - para la prevención de crecimiento de nuevos pólipos en el cabo rectal, y la evaluación regular de la anastomosis ileorectal con rectoscopia para la detección de la aparición de nuevos lólipos localmente - en la anastomosis o en la mucosa rectar no resecada -, así como una regular revisión clínica mediante examen endoscópico del estómago, y clínico radiológico (TC /RM /Ecografía) de la cavidad abdominal y la pared para la detección de posibles tumores demoides o cualquier otra patología. Esta actitud en el seguimiento permite la detección de la neoformación de pólipos en el cabo rectar remanente - muñón recta-, el conocimiento del estado de ese remanente rectal previo a la indicación y decisión de reconstrucción del tránsito, así como la noticia mediante pruebas de imagen de la presencia de otras lesiones que con frecuencia acompañan este síndrome, como son los implantes en la pared abdominal, que se evidenció en el caso presente, evitan sorpresas desagradables".

A lo que añadimos que el primer informe del perito gozó del asentimiento del jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo, quien en un segundo informe de 28 de febrero de 2023 asumió íntegramente su contenido, tal y como reconoció la demandada en su contestación.

Del mismo modo, el informe pericial de la aseguradora codemandada, el cual concluyó que la planificación de la cirugía "no se adecua a una buena praxis médica".

En el mismo sentido, el Consejo Consultivo de Galicia consideró en su dictamen que: "non se proporcionaron ao reclamante os medios precisos e dispoñibles no sistema público sanitario durante o proceso asistencial o que supuxo un deficiente funcionamento do servizo sanitario polo que se determina a responsabilidade patrimonial da Administración".

E incluso la resolución administrativa impugnada, que luego construyó su tesis sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, llegó a afirmar que: "[...] O paciente requiría dun exhaustivo seguimentos entre a segunda e a terceira intervención que non tivo lugar, a pesar de estar indicado, por medio das correspondentes probas de imaxe, que certamente, permitirían advertir circunstancias sobrevidas como o tumor desmoide ao que se alude e unha maior e completa planificación da terceira cirurxía".

A tenor de tan contundente prueba no obviamos que la infracción de la lex artisacontece en el presente caso de forma palmaria, pero debemos poner el acento en su desconexión con el daño que se dice padecido. Y es que lo más que llega a afirmarse por la actora es una conexión entre la ausencia de las exploraciones complementarias y el fracaso de la tercera intervención dirigida a la reconstrucción del tránsito gastrointestinal.

Particularmente, el informe ampliatorio del perito de la parte actora, Dr. Ruperto, refiere los pasajes que pasamos a reproducir: "[...] La actuación médica no se ajustó a los criterios de la lex artis ad hoc al no confirmar mediante exploraciones complementarias de imagen, endoscopia, etc, la situación clínica del paciente previa a la propuesta quirúrgica, que pudiera hacer una completa valoración actualizada de la enfermedad que padecía y una propuesta ajustada a ella, llevando adelante, de forma imprudente, una cirugía en la que se desconocían las condiciones básicas mínimas de la patología a tratar, por lo que no es posible adoptar a este caso el concepto de perdida de oportunidad [...]

Existe, por ello, según mi criterio, certidumbre sobre la precipitada e irreflexiva actuación seguida con este paciente. Existe, certidumbre también sobre la existencia de un nexo causal cierto y directo entre el fracaso quirúrgico y la falta de cumplimiento de los fundamentos mínimos básicos de seguimiento de pacientes con diagnóstico de patología polipoide múltiple intestinal, ante una intervención quirúrgica de reposición del tránsito intestinal [...]".

Además, añadió el mismo perito en sede judicial al responder a las preguntas de la letrada de la aseguradora que, de haber tenido la información oportuna recabada a través de los medios de diagnóstico complementarios, desconocía la posibilidad de éxito de la tercera intervención e incluso si la misma pudiera haberse ejecutado: "[...] no lo sé... tengo que saber cómo estaban las condiciones de la pelvis y del muñón rectal en ese momento [...]"(minuto 44:31).

Por tanto, podemos concluir que, pese a la correcta realización de las pruebas complementarias omitidas, la reconstrucción gastrointestinal podría no haberse llevado a cabo. Luego, si fruto de la información obtenida a través de las pruebas diagnósticas preteridas no ejecutar la intervención era una opción a considerar, carece de sentido ligar causalmente la secuela de ileostomía que el paciente ya venía padeciendo con anterioridad a la omisión de tales pruebas.

Los anteriores argumentos nos obligan a reconducir la tesis de la sentencia de instancia hacia la doctrina de la pérdida de oportunidad. Es decir, el planteamiento de la apelante, que busca ubicarnos en el plano de la incertidumbre de mejoría del paciente a través de la cirugía reconstructiva del tránsito intestinal que le hubiere -quizá- permitido prescindir de la ileostomía si las pruebas de imagen se hubieren practicado adecuadamente, tiene encaje al amparo de la doctrina de la pérdida de oportunidad y debe ser acogida.

En apoyo de nuestra conclusión citamos la STS (sección 5ª) de 24 de abril de 2018 (rec. 447/2016), que aboga por la reconducción hacia la doctrina de la pérdida de oportunidad de aquellos supuestos en que, si bien puede existir una prestación sanitaria no adecuadamente ejecutada, la misma se encuentra causalmente desconectada del daño producido:

"[...] Se argumenta que así resulta de los informes médicos aportados a las actuaciones que incluso la misma Sala sentenciadora da por probado en la sentencia. Así pues, si hubo vulneración de la " lex artis" no procedía acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad que es incompatible con la mala praxis ad hoc.

No podemos compartir los argumentos expuestos que ya en su planteamiento parten de una errónea valoración de los razonamientos de la sentencia de instancia. En efecto, bien es verdad que la sentencia recurrida hace referencia a la existencia de mala praxis, en cuanto no se propuso el mencionado tratamiento en el momento inicial de la asistencia médica de las lesiones consecuencia de la "brutal agresión" de la que fue objeto el paciente.

[...]

Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la "lex artis", pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la " lex artis", porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente [...]".

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado.

SÉPTIMO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas a ninguna de las partes por haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegó la apelante como fundamento de su recurso de apelación que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba dado que existe incertidumbre sobre si el control preoperatorio adecuado habría modificado el curso de los acontecimientos y que permitiese llevar a cabo la reconstrucción del tránsito intestinal, no pudiendo garantizarse con absoluta certeza el éxito de tal intervención. Argumentó que no procede reconocer la quiebra de la lex artis,sino que la sentencia debería haber analizado la concurrencia de una pérdida de oportunidad y, en consecuencia, estarse a la resolución administrativa por la que se reconoce la cantidad de 68.615,11 euros por la pérdida de oportunidad generada.

Alexander se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, advirtiendo que este carece de verdadero contenido impugnatorio de la sentencia. A su vez, defendió la conformidad a Derecho de la resolución impugnada señalando que resultó debidamente acreditada la infracción de la lex artis ad hoc.

El fallo contenido en la sentencia objeto de apelación declara: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alexander contra la resolución de 21 de febrero de 2024, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconociendo el actor el derecho a una indemnización de 68.615,11 euros, anulando dicha resolución en el sentido de fijar una indemnización total de 137.230 euros a favor del actor, suma que se verá incrementada con los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta que se produzca el completo pago de la deuda, dejando de devengarse esos intereses, lógicamente, respecto de la cantidad ya abonada, y con responsabilidad directa y solidaria de la aseguradora en la cuantía que exceda de la franquicia. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Responsabilidad patrimonial.La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública precisa, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 139 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño [por todas STS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020)].

Por lo que respecta al requisito de antijuridicidad del daño, la STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Añade además que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Y finaliza insistiendo en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Una vez acreditada la realidad del hecho dañoso es menester analizar la concurrencia de una relación causal que conecte al mismo con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Al efecto, ha de constatarse si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de todo posible cálculo; de suerte que solo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. No basta, para configurar el requisito de la causalidad, que el funcionamiento del servicio se demuestre conditio sine qua nondel resultado; esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Al contrario, para definir la causalidad adecuada es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Al referirnos a reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, además de los requisitos precisos que deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable). Al contrario, es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De esta suerte, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021, con cita de otras).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 6878/2010) argumenta que: "[...] debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" [...]".

También la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) añade lo siguiente: "[...] no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible".

Por último, merece destacarse que, de conformidad con los postulados contenidos en el artículo 217 LEC, es carga de la parte actora que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración acreditar la realidad de los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público. Una vez acreditado dicho extremo y, en virtud del principio de responsabilidad objetiva que rige en materia de responsabilidad patrimonial administrativa, la carga de la prueba se desplaza hacia la Administración, que debe probar las causas de exoneración como puedan ser la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otros posibles factores que hayan podido influir en la causación de los hechos, o la existencia de fuerza mayor.

En línea con la STS (sección 4ª) de 10 de noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 7017/2026): "la norma general de la prueba a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable en materia de infracción de la "lex artis" cuenta con tres excepciones en que se invierte esa carga probatoria; la primera en el caso de que se esté en presencia de la pérdida o deficiencias en la historia clínica ( STC 165/2020 ); la segunda en el caso de daños desproporcionados ( STS de 02.11.12, rec. 772/2012 ); y la tercera en el de infecciones hospitalarias o nosocomiales ( SsTS de 22.11.10, rec. 4674/2006 y 28.5.2013, rec. 660/2013 )".

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, cuando se afirma en fase de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en que puede haber incurrido la sentencia de instancia es preciso demostrar el carácter irracional del razonamiento judicial alcanzado por el juez a quo.En otras palabras, el principio de inmediación, íntimamente unido a la sana crítica que, según el legislador, debe imperar en la valoración probatoria, impide sustituir en apelación la conclusión alcanzada instancia, salvo que incurra en un error manifiesto o aquélla sea radicalmente irracional o arbitraria. Como ha expresado esta Sala en sentencias de 30 de mayo de 2025 (rec. 7158/2024) o de 15 de diciembre de 2025 (rec. 7135/2025):

"[...] no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.

Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.

Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras)"[STSXG nº 226/2025 , Sección 3 ª, de 30.05.2025 rec apelación nº 7158/2025 ]".

Como primera precisión queremos advertir que el recurso de apelación incurre en una defectuosa invocación de los motivos de impugnación esgrimidos pues, si bien afirma que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, argumenta a continuación que lo que verdaderamente impugna es que el juez a quoaprecio inadecuadamente la existencia de vulneración de la lex artis,cuando lo que procedía era la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad dado que existe incertidumbre sobre si el control preoperatorio adecuado habría modificado el curso de los acontecimientos y permitiese llevar a cabo la reconstrucción del tránsito intestinal. Es decir, lo que la apelante reviste como una defectuosa valoración de los medios de prueba apreciados por el órgano juzgador debe entenderse rectamente como una discrepancia jurídica sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración o, como criterio alternativo, si se cumplen los presupuestos determinantes de la pérdida de oportunidad. Procederemos a continuación a su análisis.

CUARTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que se recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

QUINTO.- El razonamiento de la sentencia de instancia.La resolución apelada entendió que concurre en este supuesto una clara infracción de la lex artis ad hoccon base en los siguientes argumentos:

"[...] Partiendo de ese resumen de la historia clínica y de la atención prestada al paciente, la cuestión nuclear a resolver consiste en determinar si ha habido una infracción de la lex artis ad hoc o una pérdida de oportunidad [...].

Pues bien, de la prueba practicada considero un hecho acreditado que lo que ha habido es un supuesto de infracción de la lex artis y no de pérdida de oportunidad. En efecto, no se trata de determinar en este momento si ha habido un mal funcionamiento de la Administración en el presente caso, dado que así ha quedado acreditado en la propia resolución recurrida, sino las consecuencias que ese mal funcionamiento tiene y su reflejo en la indemnización a conceder al actor [...]".

Continuó la sentencia de instancia razonando que: "Si bien no puede desconocerse que estamos ante una línea muy fronteriza, en cuanto que esa infracción de la lex artis tuvo su reflejo en que, en la cirugía programada de reconstrucción de tránsito intestinal el 8 de junio de 2021, no pudiera llevarse a cabo dicha reconstrucción por los hallazgos intraoperatorios, lo cierto es que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, la aplicación del supuesto de pérdida de oportunidad entraría en juego sólo en aquellos casos en los cuales no se ha producido una quiebra de la lex artis ad hoc, lo que no sucede, conforme a lo antes referido, en el presente caso.

En efecto, en el supuesto de litis ha quedado sobradamente acreditada esa quiebra de la lex artis por el incorrecto seguimiento postquirúrgico y la no actualización de las pruebas de imagen y de endoscopia, lo cual era exigible por la larga espera que tuvo que soportar el paciente [...]".

Y finalizó con la siguiente conclusión: "Con base en lo expuesto, quizás nunca sabremos qué hubiera pasado de haberse hecho un seguimiento postquirúrgico correcto, pero lo que sí sabemos con certeza es que se produjo una infracción de la lex artis al no atenderse a los protocolos clínicos y no realizar ese correcto seguimiento, lo que desembocó finalmente en el fracaso de la cirugía.

Por todo ello, entre las dos opciones propuestas por las partes, me inclino por considerar el presente caso como una infracción de la lex artis ad hoc, con las consecuencias que ello conlleva, entre ellas la de no moderar la indemnización en un porcentaje determinado".

SEXTO.- Decisión de la Sala.Hemos de avanzar que el criterio de la resolución de instancia debe ser corregido, al juzgar como un supuesto de quiebra de la lex artisel deficiente seguimiento de la situación en la que el recurrente se encontraba antes de la tercera intervención quirúrgica por medio de pruebas de imagen complementarias sin concretar específicamente el nexo causal que une tan evidente error con el resultado dañoso que se dice padecido y que consiste, principalmente, en la ileostomía valorada con 50 puntos de secuelas y la pérdida de calidad de vida en grado moderado asociada.

No cabe duda de que el servicio de asistencia sanitaria no se prestó correctamente de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles. Así lo advirtió el perito de la parte actora en su primer informe al describir las pruebas que no se realizaron: "[...] estudio postoperatorio y seguimiento tras cirugía total de colon con anastomosis ileo rectal y mucosectomia - resección de la mucosa del recto remanente - para la prevención de crecimiento de nuevos pólipos en el cabo rectal, y la evaluación regular de la anastomosis ileorectal con rectoscopia para la detección de la aparición de nuevos lólipos localmente - en la anastomosis o en la mucosa rectar no resecada -, así como una regular revisión clínica mediante examen endoscópico del estómago, y clínico radiológico (TC /RM /Ecografía) de la cavidad abdominal y la pared para la detección de posibles tumores demoides o cualquier otra patología. Esta actitud en el seguimiento permite la detección de la neoformación de pólipos en el cabo rectar remanente - muñón recta-, el conocimiento del estado de ese remanente rectal previo a la indicación y decisión de reconstrucción del tránsito, así como la noticia mediante pruebas de imagen de la presencia de otras lesiones que con frecuencia acompañan este síndrome, como son los implantes en la pared abdominal, que se evidenció en el caso presente, evitan sorpresas desagradables".

A lo que añadimos que el primer informe del perito gozó del asentimiento del jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo, quien en un segundo informe de 28 de febrero de 2023 asumió íntegramente su contenido, tal y como reconoció la demandada en su contestación.

Del mismo modo, el informe pericial de la aseguradora codemandada, el cual concluyó que la planificación de la cirugía "no se adecua a una buena praxis médica".

En el mismo sentido, el Consejo Consultivo de Galicia consideró en su dictamen que: "non se proporcionaron ao reclamante os medios precisos e dispoñibles no sistema público sanitario durante o proceso asistencial o que supuxo un deficiente funcionamento do servizo sanitario polo que se determina a responsabilidade patrimonial da Administración".

E incluso la resolución administrativa impugnada, que luego construyó su tesis sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, llegó a afirmar que: "[...] O paciente requiría dun exhaustivo seguimentos entre a segunda e a terceira intervención que non tivo lugar, a pesar de estar indicado, por medio das correspondentes probas de imaxe, que certamente, permitirían advertir circunstancias sobrevidas como o tumor desmoide ao que se alude e unha maior e completa planificación da terceira cirurxía".

A tenor de tan contundente prueba no obviamos que la infracción de la lex artisacontece en el presente caso de forma palmaria, pero debemos poner el acento en su desconexión con el daño que se dice padecido. Y es que lo más que llega a afirmarse por la actora es una conexión entre la ausencia de las exploraciones complementarias y el fracaso de la tercera intervención dirigida a la reconstrucción del tránsito gastrointestinal.

Particularmente, el informe ampliatorio del perito de la parte actora, Dr. Ruperto, refiere los pasajes que pasamos a reproducir: "[...] La actuación médica no se ajustó a los criterios de la lex artis ad hoc al no confirmar mediante exploraciones complementarias de imagen, endoscopia, etc, la situación clínica del paciente previa a la propuesta quirúrgica, que pudiera hacer una completa valoración actualizada de la enfermedad que padecía y una propuesta ajustada a ella, llevando adelante, de forma imprudente, una cirugía en la que se desconocían las condiciones básicas mínimas de la patología a tratar, por lo que no es posible adoptar a este caso el concepto de perdida de oportunidad [...]

Existe, por ello, según mi criterio, certidumbre sobre la precipitada e irreflexiva actuación seguida con este paciente. Existe, certidumbre también sobre la existencia de un nexo causal cierto y directo entre el fracaso quirúrgico y la falta de cumplimiento de los fundamentos mínimos básicos de seguimiento de pacientes con diagnóstico de patología polipoide múltiple intestinal, ante una intervención quirúrgica de reposición del tránsito intestinal [...]".

Además, añadió el mismo perito en sede judicial al responder a las preguntas de la letrada de la aseguradora que, de haber tenido la información oportuna recabada a través de los medios de diagnóstico complementarios, desconocía la posibilidad de éxito de la tercera intervención e incluso si la misma pudiera haberse ejecutado: "[...] no lo sé... tengo que saber cómo estaban las condiciones de la pelvis y del muñón rectal en ese momento [...]"(minuto 44:31).

Por tanto, podemos concluir que, pese a la correcta realización de las pruebas complementarias omitidas, la reconstrucción gastrointestinal podría no haberse llevado a cabo. Luego, si fruto de la información obtenida a través de las pruebas diagnósticas preteridas no ejecutar la intervención era una opción a considerar, carece de sentido ligar causalmente la secuela de ileostomía que el paciente ya venía padeciendo con anterioridad a la omisión de tales pruebas.

Los anteriores argumentos nos obligan a reconducir la tesis de la sentencia de instancia hacia la doctrina de la pérdida de oportunidad. Es decir, el planteamiento de la apelante, que busca ubicarnos en el plano de la incertidumbre de mejoría del paciente a través de la cirugía reconstructiva del tránsito intestinal que le hubiere -quizá- permitido prescindir de la ileostomía si las pruebas de imagen se hubieren practicado adecuadamente, tiene encaje al amparo de la doctrina de la pérdida de oportunidad y debe ser acogida.

En apoyo de nuestra conclusión citamos la STS (sección 5ª) de 24 de abril de 2018 (rec. 447/2016), que aboga por la reconducción hacia la doctrina de la pérdida de oportunidad de aquellos supuestos en que, si bien puede existir una prestación sanitaria no adecuadamente ejecutada, la misma se encuentra causalmente desconectada del daño producido:

"[...] Se argumenta que así resulta de los informes médicos aportados a las actuaciones que incluso la misma Sala sentenciadora da por probado en la sentencia. Así pues, si hubo vulneración de la " lex artis" no procedía acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad que es incompatible con la mala praxis ad hoc.

No podemos compartir los argumentos expuestos que ya en su planteamiento parten de una errónea valoración de los razonamientos de la sentencia de instancia. En efecto, bien es verdad que la sentencia recurrida hace referencia a la existencia de mala praxis, en cuanto no se propuso el mencionado tratamiento en el momento inicial de la asistencia médica de las lesiones consecuencia de la "brutal agresión" de la que fue objeto el paciente.

[...]

Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la "lex artis", pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la " lex artis", porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente [...]".

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado.

SÉPTIMO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas a ninguna de las partes por haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Posición de las partes.Alegó la apelante como fundamento de su recurso de apelación que la sentencia impugnada incurre en error en la valoración de la prueba dado que existe incertidumbre sobre si el control preoperatorio adecuado habría modificado el curso de los acontecimientos y que permitiese llevar a cabo la reconstrucción del tránsito intestinal, no pudiendo garantizarse con absoluta certeza el éxito de tal intervención. Argumentó que no procede reconocer la quiebra de la lex artis,sino que la sentencia debería haber analizado la concurrencia de una pérdida de oportunidad y, en consecuencia, estarse a la resolución administrativa por la que se reconoce la cantidad de 68.615,11 euros por la pérdida de oportunidad generada.

Alexander se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, advirtiendo que este carece de verdadero contenido impugnatorio de la sentencia. A su vez, defendió la conformidad a Derecho de la resolución impugnada señalando que resultó debidamente acreditada la infracción de la lex artis ad hoc.

El fallo contenido en la sentencia objeto de apelación declara: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alexander contra la resolución de 21 de febrero de 2024, por la que se estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconociendo el actor el derecho a una indemnización de 68.615,11 euros, anulando dicha resolución en el sentido de fijar una indemnización total de 137.230 euros a favor del actor, suma que se verá incrementada con los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación administrativa y hasta que se produzca el completo pago de la deuda, dejando de devengarse esos intereses, lógicamente, respecto de la cantidad ya abonada, y con responsabilidad directa y solidaria de la aseguradora en la cuantía que exceda de la franquicia. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Responsabilidad patrimonial.La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública precisa, conforme a lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ( artículo 139 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño [por todas STS 28 septiembre 2020 (rec. 123/2020)].

Por lo que respecta al requisito de antijuridicidad del daño, la STS, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".Añade además que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".Y finaliza insistiendo en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Una vez acreditada la realidad del hecho dañoso es menester analizar la concurrencia de una relación causal que conecte al mismo con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Al efecto, ha de constatarse si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de todo posible cálculo; de suerte que solo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. No basta, para configurar el requisito de la causalidad, que el funcionamiento del servicio se demuestre conditio sine qua nondel resultado; esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Al contrario, para definir la causalidad adecuada es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso.

Al referirnos a reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, además de los requisitos precisos que deben concurrir para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable). Al contrario, es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. De esta suerte, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico ( STS de 9 de junio de 2021 (ROJ 2431/2021, con cita de otras).

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 (rec. 6878/2010) argumenta que: "[...] debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" [...]".

También la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016) añade lo siguiente: "[...] no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente» - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que «la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible".

Por último, merece destacarse que, de conformidad con los postulados contenidos en el artículo 217 LEC, es carga de la parte actora que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración acreditar la realidad de los hechos en que se fundamenta dicha pretensión y, en particular, que las consecuencias dañosas derivan del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Es decir, le corresponde probar el nexo causal o relación causa efecto entre el resultado dañoso y el funcionamiento del servicio público. Una vez acreditado dicho extremo y, en virtud del principio de responsabilidad objetiva que rige en materia de responsabilidad patrimonial administrativa, la carga de la prueba se desplaza hacia la Administración, que debe probar las causas de exoneración como puedan ser la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de otros posibles factores que hayan podido influir en la causación de los hechos, o la existencia de fuerza mayor.

En línea con la STS (sección 4ª) de 10 de noviembre de 2011 (rec. 3919/2009) en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2026 (rec. 7017/2026): "la norma general de la prueba a cargo de quien pretende conseguir el efecto favorable en materia de infracción de la "lex artis" cuenta con tres excepciones en que se invierte esa carga probatoria; la primera en el caso de que se esté en presencia de la pérdida o deficiencias en la historia clínica ( STC 165/2020 ); la segunda en el caso de daños desproporcionados ( STS de 02.11.12, rec. 772/2012 ); y la tercera en el de infecciones hospitalarias o nosocomiales ( SsTS de 22.11.10, rec. 4674/2006 y 28.5.2013, rec. 660/2013 )".

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.Conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, cuando se afirma en fase de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba en que puede haber incurrido la sentencia de instancia es preciso demostrar el carácter irracional del razonamiento judicial alcanzado por el juez a quo.En otras palabras, el principio de inmediación, íntimamente unido a la sana crítica que, según el legislador, debe imperar en la valoración probatoria, impide sustituir en apelación la conclusión alcanzada instancia, salvo que incurra en un error manifiesto o aquélla sea radicalmente irracional o arbitraria. Como ha expresado esta Sala en sentencias de 30 de mayo de 2025 (rec. 7158/2024) o de 15 de diciembre de 2025 (rec. 7135/2025):

"[...] no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.

Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.

Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación" ( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras)"[STSXG nº 226/2025 , Sección 3 ª, de 30.05.2025 rec apelación nº 7158/2025 ]".

Como primera precisión queremos advertir que el recurso de apelación incurre en una defectuosa invocación de los motivos de impugnación esgrimidos pues, si bien afirma que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, argumenta a continuación que lo que verdaderamente impugna es que el juez a quoaprecio inadecuadamente la existencia de vulneración de la lex artis,cuando lo que procedía era la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad dado que existe incertidumbre sobre si el control preoperatorio adecuado habría modificado el curso de los acontecimientos y permitiese llevar a cabo la reconstrucción del tránsito intestinal. Es decir, lo que la apelante reviste como una defectuosa valoración de los medios de prueba apreciados por el órgano juzgador debe entenderse rectamente como una discrepancia jurídica sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración o, como criterio alternativo, si se cumplen los presupuestos determinantes de la pérdida de oportunidad. Procederemos a continuación a su análisis.

CUARTO.- Pérdida de oportunidad.A la hora de definir esta figura de creación jurisprudencial, en principio alternativa a la quiebra de la lex artis,aunque no siempre susceptible de nítida distinción respecto de esta última, cabe citar la doctrina contenida, entre tantas, en las SSTS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, que se recoge en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

A su vez, la STS de 20 de marzo de 2018 insiste en la figura descrita en torno a la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En semejante sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".En otras palabras, la STS de 26 de septiembre de 2014 advierte que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (rec. 3637/2012).

Como señalamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2026 (rec. 7128/2025):

"No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc" o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, acudir precisamente a la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión (antijuridicidad del daño).

Por último, conviene hacer indicación aquí de la llamada doctrina de la prohibición del regreso aplicable en esta materia, que impide juzgar la actuación médica (diagnóstico, tratamiento) desde la perspectiva de su resultado final, una vez conocido ("ex post") obligando a evaluarla según las circunstancias y conocimientos existentes en el momento de la atención ("ex ante") evitando así culpar en forma retrospectiva al profesional por una evolución desfavorable no previsible ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006 , 07.05.2007 , 10.06.2008 , más recientes de 20.05 y 01.06.2011 y de la Sala 3ª de 15.03.2018 ).

De acuerdo con esa doctrina, no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la asistencia aplicando los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final".

QUINTO.- El razonamiento de la sentencia de instancia.La resolución apelada entendió que concurre en este supuesto una clara infracción de la lex artis ad hoccon base en los siguientes argumentos:

"[...] Partiendo de ese resumen de la historia clínica y de la atención prestada al paciente, la cuestión nuclear a resolver consiste en determinar si ha habido una infracción de la lex artis ad hoc o una pérdida de oportunidad [...].

Pues bien, de la prueba practicada considero un hecho acreditado que lo que ha habido es un supuesto de infracción de la lex artis y no de pérdida de oportunidad. En efecto, no se trata de determinar en este momento si ha habido un mal funcionamiento de la Administración en el presente caso, dado que así ha quedado acreditado en la propia resolución recurrida, sino las consecuencias que ese mal funcionamiento tiene y su reflejo en la indemnización a conceder al actor [...]".

Continuó la sentencia de instancia razonando que: "Si bien no puede desconocerse que estamos ante una línea muy fronteriza, en cuanto que esa infracción de la lex artis tuvo su reflejo en que, en la cirugía programada de reconstrucción de tránsito intestinal el 8 de junio de 2021, no pudiera llevarse a cabo dicha reconstrucción por los hallazgos intraoperatorios, lo cierto es que, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, la aplicación del supuesto de pérdida de oportunidad entraría en juego sólo en aquellos casos en los cuales no se ha producido una quiebra de la lex artis ad hoc, lo que no sucede, conforme a lo antes referido, en el presente caso.

En efecto, en el supuesto de litis ha quedado sobradamente acreditada esa quiebra de la lex artis por el incorrecto seguimiento postquirúrgico y la no actualización de las pruebas de imagen y de endoscopia, lo cual era exigible por la larga espera que tuvo que soportar el paciente [...]".

Y finalizó con la siguiente conclusión: "Con base en lo expuesto, quizás nunca sabremos qué hubiera pasado de haberse hecho un seguimiento postquirúrgico correcto, pero lo que sí sabemos con certeza es que se produjo una infracción de la lex artis al no atenderse a los protocolos clínicos y no realizar ese correcto seguimiento, lo que desembocó finalmente en el fracaso de la cirugía.

Por todo ello, entre las dos opciones propuestas por las partes, me inclino por considerar el presente caso como una infracción de la lex artis ad hoc, con las consecuencias que ello conlleva, entre ellas la de no moderar la indemnización en un porcentaje determinado".

SEXTO.- Decisión de la Sala.Hemos de avanzar que el criterio de la resolución de instancia debe ser corregido, al juzgar como un supuesto de quiebra de la lex artisel deficiente seguimiento de la situación en la que el recurrente se encontraba antes de la tercera intervención quirúrgica por medio de pruebas de imagen complementarias sin concretar específicamente el nexo causal que une tan evidente error con el resultado dañoso que se dice padecido y que consiste, principalmente, en la ileostomía valorada con 50 puntos de secuelas y la pérdida de calidad de vida en grado moderado asociada.

No cabe duda de que el servicio de asistencia sanitaria no se prestó correctamente de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles. Así lo advirtió el perito de la parte actora en su primer informe al describir las pruebas que no se realizaron: "[...] estudio postoperatorio y seguimiento tras cirugía total de colon con anastomosis ileo rectal y mucosectomia - resección de la mucosa del recto remanente - para la prevención de crecimiento de nuevos pólipos en el cabo rectal, y la evaluación regular de la anastomosis ileorectal con rectoscopia para la detección de la aparición de nuevos lólipos localmente - en la anastomosis o en la mucosa rectar no resecada -, así como una regular revisión clínica mediante examen endoscópico del estómago, y clínico radiológico (TC /RM /Ecografía) de la cavidad abdominal y la pared para la detección de posibles tumores demoides o cualquier otra patología. Esta actitud en el seguimiento permite la detección de la neoformación de pólipos en el cabo rectar remanente - muñón recta-, el conocimiento del estado de ese remanente rectal previo a la indicación y decisión de reconstrucción del tránsito, así como la noticia mediante pruebas de imagen de la presencia de otras lesiones que con frecuencia acompañan este síndrome, como son los implantes en la pared abdominal, que se evidenció en el caso presente, evitan sorpresas desagradables".

A lo que añadimos que el primer informe del perito gozó del asentimiento del jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo, quien en un segundo informe de 28 de febrero de 2023 asumió íntegramente su contenido, tal y como reconoció la demandada en su contestación.

Del mismo modo, el informe pericial de la aseguradora codemandada, el cual concluyó que la planificación de la cirugía "no se adecua a una buena praxis médica".

En el mismo sentido, el Consejo Consultivo de Galicia consideró en su dictamen que: "non se proporcionaron ao reclamante os medios precisos e dispoñibles no sistema público sanitario durante o proceso asistencial o que supuxo un deficiente funcionamento do servizo sanitario polo que se determina a responsabilidade patrimonial da Administración".

E incluso la resolución administrativa impugnada, que luego construyó su tesis sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, llegó a afirmar que: "[...] O paciente requiría dun exhaustivo seguimentos entre a segunda e a terceira intervención que non tivo lugar, a pesar de estar indicado, por medio das correspondentes probas de imaxe, que certamente, permitirían advertir circunstancias sobrevidas como o tumor desmoide ao que se alude e unha maior e completa planificación da terceira cirurxía".

A tenor de tan contundente prueba no obviamos que la infracción de la lex artisacontece en el presente caso de forma palmaria, pero debemos poner el acento en su desconexión con el daño que se dice padecido. Y es que lo más que llega a afirmarse por la actora es una conexión entre la ausencia de las exploraciones complementarias y el fracaso de la tercera intervención dirigida a la reconstrucción del tránsito gastrointestinal.

Particularmente, el informe ampliatorio del perito de la parte actora, Dr. Ruperto, refiere los pasajes que pasamos a reproducir: "[...] La actuación médica no se ajustó a los criterios de la lex artis ad hoc al no confirmar mediante exploraciones complementarias de imagen, endoscopia, etc, la situación clínica del paciente previa a la propuesta quirúrgica, que pudiera hacer una completa valoración actualizada de la enfermedad que padecía y una propuesta ajustada a ella, llevando adelante, de forma imprudente, una cirugía en la que se desconocían las condiciones básicas mínimas de la patología a tratar, por lo que no es posible adoptar a este caso el concepto de perdida de oportunidad [...]

Existe, por ello, según mi criterio, certidumbre sobre la precipitada e irreflexiva actuación seguida con este paciente. Existe, certidumbre también sobre la existencia de un nexo causal cierto y directo entre el fracaso quirúrgico y la falta de cumplimiento de los fundamentos mínimos básicos de seguimiento de pacientes con diagnóstico de patología polipoide múltiple intestinal, ante una intervención quirúrgica de reposición del tránsito intestinal [...]".

Además, añadió el mismo perito en sede judicial al responder a las preguntas de la letrada de la aseguradora que, de haber tenido la información oportuna recabada a través de los medios de diagnóstico complementarios, desconocía la posibilidad de éxito de la tercera intervención e incluso si la misma pudiera haberse ejecutado: "[...] no lo sé... tengo que saber cómo estaban las condiciones de la pelvis y del muñón rectal en ese momento [...]"(minuto 44:31).

Por tanto, podemos concluir que, pese a la correcta realización de las pruebas complementarias omitidas, la reconstrucción gastrointestinal podría no haberse llevado a cabo. Luego, si fruto de la información obtenida a través de las pruebas diagnósticas preteridas no ejecutar la intervención era una opción a considerar, carece de sentido ligar causalmente la secuela de ileostomía que el paciente ya venía padeciendo con anterioridad a la omisión de tales pruebas.

Los anteriores argumentos nos obligan a reconducir la tesis de la sentencia de instancia hacia la doctrina de la pérdida de oportunidad. Es decir, el planteamiento de la apelante, que busca ubicarnos en el plano de la incertidumbre de mejoría del paciente a través de la cirugía reconstructiva del tránsito intestinal que le hubiere -quizá- permitido prescindir de la ileostomía si las pruebas de imagen se hubieren practicado adecuadamente, tiene encaje al amparo de la doctrina de la pérdida de oportunidad y debe ser acogida.

En apoyo de nuestra conclusión citamos la STS (sección 5ª) de 24 de abril de 2018 (rec. 447/2016), que aboga por la reconducción hacia la doctrina de la pérdida de oportunidad de aquellos supuestos en que, si bien puede existir una prestación sanitaria no adecuadamente ejecutada, la misma se encuentra causalmente desconectada del daño producido:

"[...] Se argumenta que así resulta de los informes médicos aportados a las actuaciones que incluso la misma Sala sentenciadora da por probado en la sentencia. Así pues, si hubo vulneración de la " lex artis" no procedía acudir a la teoría de la pérdida de oportunidad que es incompatible con la mala praxis ad hoc.

No podemos compartir los argumentos expuestos que ya en su planteamiento parten de una errónea valoración de los razonamientos de la sentencia de instancia. En efecto, bien es verdad que la sentencia recurrida hace referencia a la existencia de mala praxis, en cuanto no se propuso el mencionado tratamiento en el momento inicial de la asistencia médica de las lesiones consecuencia de la "brutal agresión" de la que fue objeto el paciente.

[...]

Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la "lex artis", pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la " lex artis", porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente [...]".

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado.

SÉPTIMO.- Costas procesales.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede imponer las costas a ninguna de las partes por haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación