Se ACEPTAN los razonamientos jurídicos del auto apelado, en cuanto no contradigan los siguientes, y
PRIMERO.-Auto apelado.
Don Narciso interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Ourense de 16/04/2024 en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 284/2023, sobre suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 25/09/2023 que impone a don Narciso la expulsión del territorio nacional, la cual conlleva aparejada una prohibición de entrada en España por un período de 7 años, indicándole que dicha prohibición se extiende a todos los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.
El auto apelado deniega la medida cautelar solicitada considerando que «[...] por un lado, si bien a través de las medidas cautelares ha de paliarse de algún modo que el proceso judicial y su prolongación se conviertan en obstáculo para la tutela efectiva de derechos e intereses legítimos, al mismo tiempo debe evitarse que el mismo proceso se instrumentalice espuriamente en orden a mantener una situación de ilegalidad; de ahí que el expulsado tenga que ofrecer un mínimo de apariencia de buen derecho para fundar su pretensión cautelar. Por otro lado, no pueden eludirse las exigencias del interés general, que quedarían gravemente comprometidas si las resoluciones administrativas de expulsión de extranjeros no se ejecutasen y si se mantuviese indefinidamente y para una generalidad de interesados una situación de dudosa legalidad; exigencias que, por lo demás, no descartan las excepciones que aconsejen determinadas circunstancias.
En este caso, la resolución impugnada impone al actor la expulsión con fundamento del artículo 57.2 de la LOEX en base a las condenas que le constan por delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a 1 año; si bien destaca que, además, y al tener caducada la autorización para trabajar por cuenta ajena inicial desde el 20.06.2021, actualmente aquel se encuentra en situación irregular en España (y, así, no consta dato alguno que permita afirmar en esta sede cautelar que el recurrente sea titular de una autorización de residencia de larga duración).
Por tanto, se trata de la aplicación de un precepto, el art. 57.2 [...] que permite la expulsión ex lege, y opera de manera automática cuando la condena impuesta lo sea por un delito que tenga señalada en el código penal de 1995 una pena de prisión superior a un año, con independencia del concreto tiempo de la condena finalmente impuesta por sentencia [...] el recurrente ha sido condenado por delitos de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años de prisión.
En atención a las alegaciones recogidas en su petición acerca del posible arraigo familiar del señor Narciso -de las que, no obstante, no existe principio de prueba alguno- así como de arraigo laboral -en cuanto al trabajo que vendría desempeñando en prisión-, cabe atender a que no estamos ante el supuesto del art. 57.1 LOEX (la expulsión-sanción), sino ante el supuesto del art. 57.2 LOEX [...] Por ello y dado que no se trata propiamente de un procedimiento administrativo sancionador, resultaría irrelevante el arraigo del extranjero, del que, por otra parte, no se aporta ningún principio de prueba en esta sede cautelar. Sin que se discutan sus condenas penales, ni se haya desvirtuado hasta el momento la afirmación de que el señor Narciso se encuentra en España en situación irregular.
En consecuencia, dado que el recurrente no ofrece ningún principio de prueba que aconseje enervar la efectividad de la resolución impugnada, es por lo que no cabe otorgar la suspensión interesada».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.
Don Narciso interpone recurso de apelación argumentando que «Efectivamente, mi representado se encuentra en situación irregular al tener caducada la autorización para trabajar por cuenta ajena desde el 20 de junio de 2021. Sin embargo, dicha irregularidad viene derivada de estar cumpliendo una pena de prisión. Resultaba totalmente imposible para mi representado renovar dicha tarjeta, pues nunca podría reunir los requisitos que se exigen por la ley para dicha renovación tras quedar privado de libertad.
Nuestro Tribunal Supremo considera que la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal.
La no suspensión de la orden de expulsión sitúa a mi representado en una situación de total vulnerabilidad. En su país de origen, Brasil, no tiene familia directa. Tanto su madre como sus hermanos se encuentran residiendo en España. Narciso lleva más de diez años privado de libertad, sin ningún contacto con la sociedad, por lo que su reinserción va a ser complicada. Se dan, pues, razones humanitarias que deben ser sumadas al arraigo social, familiar y laboral con el que contaba mi representado antes de ingresar en prisión.
Ningún perjuicio se ocasiona a los intereses generales si, durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, se suspende la ejecutividad del acto administrativo, cuando, a mayores, mi representado va a cumplir, por haberlo decidido así en su día (en lugar de optar por la expulsión en el procedimiento penal) la pena que le fue impuesta, por lo que nada adeuda a la sociedad a la que pretende reintegrarse».
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación alegando que «[...] la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado, sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, constituyen una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término "únicamente" que se emplea en la redacción del art. 130 antes citado.
Así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional [...]
si bien puede argumentarse que la medida de expulsión puede causar un daño de muy difícil o imposible reparación, este daño deberá modularse y singularizarse en razón de cual sea la situación concreta del sujeto expulsado.
Este análisis singularizado de la situación del extranjero sobre el que pesa la orden de expulsión, se traduce en el análisis del arraigo, circunstancia o concepto que no concurre en este caso [...]
Al recurrente le constan cuatro condenas penales folios 58-61 del expediente administrativo, dos de las cuales son por delitos de robo con violencia o intimidación.
Carece de autorización para residir en territorio nacional, por lo que su situación actual es de estancia irregular.
Respecto al arraigo familiar invocado, lo cierto es que no acredita arraigo laboral, social o familiar que al amparo de la legislación vigente permita su regularización. [...]
Con esta situación queda totalmente desvirtuada su argumentación sobre el arraigo familiar que dice ostentar [...]
la expulsión impuesta al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no tiene, en puridad, carácter sancionador, sino que se muestra como una medida acordada en ejercicio de potestades que el Estado tiene en materia de extranjería [...] la expulsión que es subsiguiente a la privación de libertad, no aparece tipificada como sanción administrativa, sino que es una consecuencia legal de esa privación de libertad que, en lugar de ser adoptada por el juez penal, como puede serlo en los casos contemplados del Código Penal, lo es por la Administración en sus funciones de política de extranjería.[...]
del expediente administrativo, se desprende además de una adecuada tramitación, la existencia de los presupuestos que exige el art. 57.2 de la LO 4/2000 , con una adecuada ponderación de las particulares circunstancias del caso, con lo que la expulsión acordada es conforme a derecho».
CUARTO.-Normas y jurisprudencia de aplicación.
1. Normas de aplicación.
«Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia»- art. 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA)-.
«1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. / 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada»- art. 130 LRJCA-.
2. Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.
«La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), tal y como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª de la Sala 3ª) de 25 de julio de 2006 se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas, en lo que ahora nos afecta:
1ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
2ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
4ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que: "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)"»- ATS, Contencioso, sección 4, de 23 de julio de 2024, Recurso 464/2024-.
3. Jurisprudencia de esta Sala.
«En concreto, en materia de expulsión de ciudadanos extranjeros la jurisprudencia ha proclamado que tal suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal [...]
Por su parte, la sentencia TS de 24 de noviembre de 2004 ha razonado que "el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En la mencionada sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes [...]»- STSJ Galicia, Contencioso, sección 1, de 27 de febrero de 2023, Recurso 522/2022; en el mismo sentido la de 14 de noviembre de 2023, Recurso 347/2023-.
QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del recurso de apelación.
1. El acto administrativo impugnado -resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 25/09/2023- decreta la expulsión del apelante al amparo de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
1.1 La Administración, en su resolución, constata que don Narciso «ha sido condenado en las siguientes responsabilidades:
- Ejecutoria 6/2021. Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense , condenado por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelarmente, a una pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad.
- Ejecutoria 269/2018. Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense , condenado por la comisión de un delito de atentado, a la pena de 6 meses de prisión y a la pena de 6 meses de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo, y por los delitos de lesiones del art. 147 C.P ., a la pena de un mes de trabajos en beneficio de la comunidad.
- Ejecutoria 533/16 dimanante del procedimiento abreviado 165/2016. Juzgado de lo Penal nº2 de Ourense , condenado por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación ( art. 242.1 C.P .), a la pena de 4 años, 3 meses y un día de prisión, y a la pena de 4 años, 3 meses y un día de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo y por el delito de tenencia de armas prohibidas (563 CP) a la pena de un año de prisión y a la pena de un año de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo.
- Ejecutoria 802/2015. Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense , condenado por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación ( art. 242.1 C.P .), a la pena de 4 años de prisión, y a la pena de 4 años de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo y por el delito de tenencia de armas prohibidas (563 CP) a la pena de 2 años de prisión y a la pena de 2 años de inhabilitación especial derecho de sufragio pasivo».
1.2 La resolución constata, además que:
«consultados los ficheros administrativos relativos a extranjeros, consultando el Registro Central de Extranjeros, consta:
- Caducado expediente de expulsión del 23/03/2020 por la Subdelegación del Gobierno en Ourense
- Caducada autorización para trabajar por cuenta ajena inicial el 20/06/2021. Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía le consta la siguiente detención:
- 04/10/2014 en Ourense por robo con violencia/intimidación, atentado agente de la autoridad Por lo tanto, a día de hoy, se encuentra en situación irregular en España, no acreditando arraigo laboral, social o familiar que al amparo de la legislación vigente le permita su regularización».
2. El otorgamiento de la medida solicitada pasa, conforme a la jurisprudencia citada interpretando el art. 130 LRJCA, por la alegación y justificación, aun indiciaria, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, demostrativos de la existencia de arraigo en el territorio como determinante de la prevalencia de aquellos frente al interés general en que se expulse de España al apelante Sr. Narciso, que carece de permiso o autorización para ello.
Nada alegó ni, menos, justificó el apelante solicitante de la medida al respecto. Antes bien, los indicios, constatados en el acto administrativo son contrarios al arraigo.
2.1 El apelante reconoce que, como constata la resolución administrativa que impugna, «efectivamente, se encuentra en situación irregular al tener caducada la autorización para trabajar por cuenta ajena desde el 20 de junio de 2021».
Lo que sostiene -«resultaba totalmente imposible para mi representado renovar dicha tarjeta, pues nunca podría reunir los requisitos que se exigen por la ley para dicha renovación tras quedar privado de libertad»-no viene sino a subrayar la irregularidad de su situación.
2.2 El apelante dice que «la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal».No explica, menos justifica, al tribunal el arraigo a que se refiere
Las «razones humanitarias»que alega - «la no suspensión de la orden de expulsión sitúa a mi representado en una situación de total vulnerabilidad. En su país de origen, Brasil, no tiene familia directa. Tanto su madre como sus hermanos se encuentran residiendo en España. Narciso lleva más de diez años privado de libertad, sin ningún contacto con la sociedad, por lo que su reinserción va a ser complicada»-, tales razones, no son razones legales de suspensión del acto ejecutivo de la Administración. En todo caso, ninguna de ellas viene justificada por el apelante en el expediente ni ahora.
Y, la estancia, prolongada, en prisión, por la comisión de los delitos graves que dejamos escritos, no puede, en ningún caso, operar -no puede ser ventajoso- en el sentido pretendido.
3. No resulta, pues, que la ejecución del acto administrativo produciría a quien la solicita perjuicios de imposible o difícil reparación o haría perder su finalidad legítima al recurso al crear situaciones irreversibles que harían ineficaz la sentencia.
Los argumentos del recurso de apelación han de ser rechazados, y el auto apelado confirmado.
SEXTO.-Se imponen las costas al recurrente porque se desestima su recurso, hasta un máximo de 1000 euros - art. 139.2 LRJCA-.
