1.- Objeto del recurso de apelación.
La sentencia apelada en este asunto resuelve el recurso contencioso formulado por Aquilino frente al SERGAS contra la resolución de 18.07.2023 del Conselleiro de Sanidade de la Xunta de Galicia confirmatoria en vía de reposición de la resolución previa, de 09.05.2023, que inadmitía por extemporánea (prescripción de la acción) su reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria, formulada por escrito de 02.01.2023 [expediente nº NUM000].
La reclamación se sustentaba en una deficiente asistencia médico sanitaria recibida por él, en el Hospital Álvaro Cunqueiro (Vigo) a la hora de tratarle una dolencia de gonalgia en rodilla izquierda y dolor crónico en miembro inferior izquierdo.
Tanto la Administración, en el expediente, como el Juzgado en su sentencia, aprecian una prescripción de la acción (por transcurso del plazo de 1 año, art. 68 Ley 39/2015, Ley de procedimiento administrativo común, LPACAP-2015) que se indicó en vía administrativa en propuesta de resolución informada además favorablemente por el propio Consello Consultivo de Galicia en el dictamen que obra dentro del expediente (CCG NUM001)
En consonancia con esa conclusión, la sentencia desestima el recurso y declara conforme a derecho la decisión inadmisoria de la reclamación que contiene la resolución recurrida.
Después de ordenar cronológicamente los diversos hitos deducibles de la HC del paciente en su FJ 1º, la sentencia recoge el grueso de los razonamientos de su autor en su FJ 3º donde, ateniéndose al relato fáctico que contiene la propia demanda, el Magistrado de instancia concluye que a partir del informe de alta hospitalaria de la ULM de A Coruña para este paciente (fechado el 01.10.2021) ya "se conocía o podía conocerse el alcance de la eventual responsabilidad de la demandada, y a partir de ahí comenzó a computarse el plazo anual para su reclamación, de manera que presentada el 2 de enero del 2023, resulta extemporánea."
Añade:
"el anterior es el cuadro por el que se reclama y el anterior es el que se define en ese informe de la ULM de A Coruña: espondilodiscitis D2-D4 por streptococcus oralis, S epidermis y klebsiella penumoniae BLEE. Laminectomía D2-D4. Artrodesis D1-D2 y D5-D6. Lesión medular incompatible nivel T4. ASIA D. Vejija e intestino neurógeno. Dolor neuropático. Fístula en glúteo izquierdo en resolución. Artritis séptica de cadera izquierda. Luxación de espaciador de cadera izquierda. Colonización por Kiebsiella penumoniae y Pseudomona aeruginosa."
Sigue:
"La complicación consistente en la luxación del espaciador de cadera, además de presentarse como ajena a cualquier reproche asistencial que se quiera predicar respecto de la actuación de la demandada ...no puede postergar, ni interrumpir el plazo de prescripción de la acción.
En el mes de julio de 2021 en A Coruña, se había colocado ese espaciador, fruto de la patología infecciosa protésica de la cadera, que tenía que ser retirado, más pronto que tarde. El momento quedó a voluntad del paciente. Nos preguntamos si la determinación del dies a quo de su acción debería permanecer indefinidamente abierto mientras el paciente no decidiese someterse a esa intervención y la respuesta es negativa.
Cuando la ULM de A Coruña valoró el alta, el actor prefirió postergar esa intervención, de cuya necesidad se le advirtió y decidió acometerla al mes siguiente, en noviembre, y se ejecutó en las Navidades de ese 2021.
Pero no se reclama por eso, ni esa complicación, ni su resolución tienen que ver con el reproche que se hace en cuanto a la demora en el diagnóstico asistencial. Con la patología infecciosa en la columna vertebral...ya era conocida, estaba diagnosticada desde abril del 2021, en Vigo, tras ser tratada en la ULM de A Coruña, se reiteró el diagnóstico al alta, y en diciembre del 2021, en Vigo, lo único que se hizo constar fue su carácter crónico en cuanto a la infección en la cadera (respecto de la que no se reclama).
Las secuelas infecciosas en la columna, las lesiones medulares, la paraplejía definitiva que constituyen el objeto de la reclamación, en buena y lógica medida por ser las que pudieran traer causa del retraso diagnóstico y asistencial que se reprocha, estaban objetivamente determinadas y estabilizadas cuando se le ha dado el alta en la ULM de A Coruña.
La inadmisión de la reclamación por su extemporaneidad es conforme a Derecho, por lo que la demanda debe ser desestimada."
2.- Motivos de la apelación.
El recurso de apelación contra la sentencia se sustenta en dos argumentos sustanciales:
1.- Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) por denegación injustificada de práctica de prueba.
Protesta la apelante por la denegación de práctica de prueba que tiene lugar en el expediente judicial en primera instancia en Auto de 16.02.2024 (sobre recibimiento) que decide declarar conclusas las actuaciones sin más trámite, para dictar sentencia. Sostiene que choca con la doctrina del TC en Sentencias como la de 30.06.2003 que exigió la práctica en segunda instancia de una prueba testifical solicitada y denegada en la primera, destinada precisamente a demostrar que una reclamación previa no era extemporánea.
2.- Error en la valoración de la prueba: aún asumiendo que fue injustificada la denegación de la práctica de una prueba pretendida por la parte actora en primera instancia que hubiera despejado el dato relativo a la prescripción, señala la apelante que igualmente existirían en el asunto suficientes datos (documental médica)de los que deducir que no existió prescripción, a saber: que cuando ingresa, el 21.11.2021, el cuadro clínico que presentaba era "paraplejía definitiva, espaciador de cadera luxado colocado en A Coruña en el contexto de infección de cadera, infección todavía no controlada"; que a fecha de su alta (31.12.2021) persiste una infección crónica PTC no curada motivo por el cual al tiempo de emitirle el alta hospitalaria y a mayores de su tratamiento farmacológico, se le pauta un plan con curas a realizar en su centro de salud (cada 3-4 días), previendo la retirada de grapas en 13-15 días de la intervención y revisión en consultas externas, indicando que previa a la consulta deberá realizar analítica de control y Rx de pelvis. No siendo hasta el 03.03.2022 cuando inicia las sesiones de rehabilitación en el Servicio de Neurorehabilitación del H Nicolás Peña de Vigo (según partes de asistencia que figuran en el expediente)
Sobre esto último, en su apelación la parte actora indica, literalmente:
"Sobre la perspectiva de la causalidad en el reproche asistencial, así como la que atañe a la valoración corporal y a la entidad de las secuelas, la propia sentencia establece, fundamento de derecho segundo, página 4, "el mal ya estaba hecho y en A Coruña solo intentaron mejorar su situación..."
Como la propia sentencia establece, el "problema", podríamos describirlo así, se residenciaría en la tardanza en recibir la atención especializada, respuesta, por el departamento de cirugía ortopédica y traumatología, y el consecuente retraso en la/s intervenciones quirúrgicas a que se ha sometido en el hospital vigués. Pero tras ellas, el mal ya estaba hecho y en A Coruña solo intentaron mejorar su situación, ofreciendo un diagnóstico definitivo al agotarse las posibilidades de curación, en octubre del 2021. Al respecto manifestar que a mi representado no solo se le realizaron intervenciones quirúrgicas en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, así en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña, en fecha 2 de julio de 2021, fue intervenido por el Servicio de Traumatología realizando osteotomía de cuello femoral + fresado de cotillo y fémur + colocación de espaciador con collarete de cemento con gentamicina. Tras la intervención quirúrgica persistió dolor en cadera. Se mantuvo tratamiento antibiótico hasta 6 semanas después de la intervención de cadera. La lesión medular corresponde a una paraplejia incompleta nivel T4 ASI D, con índice motor 83/100, con mayor afectación motora proximal, con musculatura de cadera y cuádriceps insuficientes para mantener bipedestación. Funcionalmente precisa silla de ruedas para todos sus desplazamientos, es dependiente para la mayoría de las actividades diarias y manejo del intestino, realiza transferencias y sondajes vesiculares intermitente con ayuda de una tercera persona.
Mi representado careció de una debida asistencia médica, lo cual deterioró su estado y le causó unas importantes lesiones, entre otras paraplejia. Ello Independientemente de a qué centro debiera atribuírsele la demora asistencial y el retraso diagnóstico, que se declara probado, al centro vigués, y no al coruñés, como de la lectura de la sentencia parece deducirse. Lo cierto y verdad es que los dos centros forman parte del Servicio Galego de Saude (SERGAS) y es frente a ese Organismo a quien se realiza la reclamación patrimonial."
3.- Oposición a la apelación.
En sus respectivos escritos de oposición a la apelación tanto el SERGAS como la aseguradora BERKSHIRE HATHAWAY EUROPEAN INSURANCE DAC SUCURSAL EN ESPAÑA indican que de contrario no se hace una verdadera crítica (a salvo en lo relativo a la denegación inmotivada de prueba que se dice producida) de la sentencia sino que se pretende reabrir un debate ya suscitado en primera instancia e imponer su propia tesis (la apelante) sin alegar qué norma concreta sobre valoración de la prueba se ha vulnerado por el Juez de instancia o qué razonamiento, de entre los que contiene la sentencia, resulta erróneo, arbitrario, insuficiente, incongruente o contradictorio.
En lo relativo a la denegación de la prueba que se dice por la apelante capaz de provocar una infracción del derecho constitucional del art. 24 CE para el proceso de instancia, el SERGAS y BERKSHIRE recuerda lo que dicta el art. 60 LJCA, que exige que el recibimiento de un pleito a prueba se solicite indicando los puntos de hecho sobre los que habrá de versary proponiendo los medios que se pretenden practicar en los escritos iniciales de las partes, es decir, en demanda o en contestación -cosa que no sucedió en este caso, lo que motivó que el Juzgado dictara ese Auto rechazando el recibimiento-. Siendo ese motivo, y no otro, el que provocó, además, que no pudieran practicarse los medios solicitados por la recurrente en instancia, ya que su proposición tuvo lugar en forma extemporánea, cuando ya se había formulado la contestación.
Por lo que se refiere a la valoración de la prueba que hace el Juzgador de instancia en su sentencia para llegar a la conclusión de que la reclamación es extemporánea, defienden ambos (SERGAS y aseguradora) que se sustenta en datos objetivos deducibles de la Historia clínica del paciente después de centrar el debate, la sentencia, asumiendo que el cuadro clínico que motivó la reclamación de interés lo fue aquel para el que se le dio al recurrente el alta hospitalaria de la ULM de A Coruña (de 01.10.2021) de manera que a fecha de presentación de su reclamación (02.01.2023), había transcurrido ya el plazo de 1 año del art. 68 LRJSP-2015
4.- Ámbito del recurso de apelación.
Aún cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( SSTS de 25.06 y 25.07.1996)
Pero no es suficiente la mera reproducción del escrito inicial (sea de demanda o de contestación) de la apelante, planteando sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso; y además se impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, se oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y se origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos.
Es por ello que si se insiste en reproducir en el escrito de interposición de recurso de apelación el contenido del de demanda o de contestación o en limitarse a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin un razonamiento lógico y congruente con lo decidido en la sentencia, en realidad se está incurriendo en una omisión que, aunque no es enteramente equiparable al abandono del recurso, de todos modos debe conducir a desestimarlo en la parte en que tal cosa sucede.
Por supuesto que nada impide aludir a los mismos argumentos manejados en la primera instancia siempre y cuando la apelación no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que contenga una verdadera crítica de la sentencia pero explicando por qué los argumentos vertidos en instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos.
El art. 456 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil, de aplicación supletoria a esta jurisdicción, permite que el recurso de apelación imponga un nuevo examen de las actuaciones, nuevo con respecto al que se ha realizado en la sentencia apelada, pero en respuesta a los argumentos que contiene ese recurso de apelación, lo que hace que el Tribunal de segunda instancia haya de limitar su conocimiento de lo litigioso a esos motivos (los que verdaderamente suponen una crítica de la sentencia) sin alcanzar un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia (por todas STS de 30.09.2015 rec 216/2015).
Conviene recordar, a continuación, la doctrina jurisprudencial que declara la soberanía del/de la Juez/a de instancia, en su labor interpretadora del resultado de la prueba practicada ante él o ella, sustentada en el principio básico de inmediación judicial y libre valoración según las reglas de la sana crítica, lo que de nuevo limita la revisión por el tribunal de segunda instancia de ese resultado si no se constata la existencia de un error, o de un claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado.
De forma que no basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de forma que el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error lleve a alcanzar una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana.
Lo dicho en el párrafo anterior no releva al tribunal de segunda instancia de su obligación de revisar o examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por el apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración judicial que contiene la sentencia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ),reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC ) pero también en su análisis de la documental que pueda haberse contenido en la fase de prueba en instancia.
Por ello, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación"( SsTS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 ,entre otras).
5.- Respuesta al recurso de apelación.
5.1.- Error en la valoración de la prueba.
Atendiendo a lo que se indica en el anterior FJ de esta sentencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.
Ya que no se puede decir que contenga, el escrito por el que se interpone el recurso de apelación de la actora en instancia, una verdadera crítica de la Sentencia en el particular por el que el Juez calibra la prueba (documental) de que dispone a la hora de llegar a alguna conclusión acerca de la extemporaneidad (o no) de la reclamación y en consecuencia, a la hora de declarar la conformidad o disconformidad a derecho de la resolución recurrida.
En realidad la apelante ha pretendido, ya en segunda instancia, reabrir el debate que se sustanció, entre ella y la administración demandada, durante la tramitación del asunto contencioso en primera instancia.
Con su escrito de interposición de recurso de apelación se limita a describir "todo" el proceso asistencial por el que pasa el paciente que ha reclamado, incluyendo un cuadro clínico que la sentencia entiende que no es aquel por el que se ha reclamado en la vía administrativa y que tiene que ver con las complicaciones asociadas a la colocación de un espaciador de cadera y a una infección que habrían motivado un nuevo paso asistencial, ajeno al que la sentencia considera de interés, durante el que ya sólo sería posible considerar la presencia de un cuadro secuelar a tratar en forma paliativa, no curativa; insiste la apelante en la deficiente asistencia sanitaria que se le ha procurado al reclamante pero sin explicar las razones, atinentes al caso y sustentadas en la prueba de que se dispuso por el Juzgado, por las que es incorrecta, arbitraria o poco razonablela conclusión de la sentencia según la cual el dies a quoa partir del cual habrá de computarse el plazo prescriptivo para este caso, atendiendo al cuadro clínico por el que realmente se reclama y a los datos deducibles de la HC de este paciente (documental incorporada al expediente), ha de ser necesariamente la data del informe de alta hospitalaria de 01.10.2021.
De hecho, y literalmente, en su recurso de apelación indica:
Como la propia sentencia establece, el "problema", podríamos describirlo así, se residenciaría en la tardanza en recibir la atención especializada, respuesta, por el departamento de cirugía ortopédica y traumatología, y el consecuente retraso en la/s intervenciones quirúrgicas a que se ha sometido en el hospital vigués. Pero tras ellas, el mal ya estaba hecho y en A Coruña solo intentaron mejorar su situación, ofreciendo un diagnóstico definitivo al agotarse las posibilidades de curación, en octubre del 2021. Al respecto manifestar que a mi representado no solo se le realizaron intervenciones quirúrgicas en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, así en el Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña, en fecha 2 de julio de 2021, fue intervenido por el Servicio de Traumatología realizando osteotomía de cuello femoral + fresado de cotillo y fémur + colocación de espaciador con collarete de cemento con gentamicina. Tras la intervención quirúrgica persistió dolor en cadera. Se mantuvo tratamiento antibiótico hasta 6 semanas después de la intervención de cadera. La lesión medular corresponde a una paraplejia incompleta nivel T4 ASI D, con índice motor 83/100, con mayor afectación motora proximal, con musculatura de cadera y cuádriceps insuficientes para mantener bipedestación. Funcionalmente precisa silla de ruedas para todos sus desplazamientos, es dependiente para la mayoría de las actividades diarias y manejo del intestino, realiza transferencias y sondajes vesiculares intermitente con ayuda de una tercera persona.
No se puede considerar que esa simple "descripción" de lo sucedido en el HC del paciente (que incorpora todo un proceso asistencial pero describiendo diversos cuadros clínicos)tenga la capacidad para poner en duda la valoración de la prueba documental atinente al caso, que es la que hace la sentencia, pero auspiciada, siempre, por las previsiones del art. 68 LRJSP-2015 (prescripción de la acción en materia de responsabilidad patrimonial) y su doctrina interpretadora.
Sobre el mecanismo o la figura de la prescripción de la acción en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria es bien conocida la doctrina que distingue entre daño permanente y continuado, de la que constituye un ejemplo bien conocido la STS nº 588/2018 de 11.04.2018 (rec casación para la unificación de doctrina nº 77/2016 ), donde se interpreta magistralmente el plazo prescriptivo de la acción en materia de responsabilidad patrimonial (reglado en su día en el art. 142.5. de la Ley 30/1992 al que esa sentencia alude pero que se contempla, en idéntica forma, en el art. 67.1. de la actualmente vigente LPA-2015), Sentencia que por su claridad resulta atinada al caso:
"(...) A fin de contextualizar debidamente el debate suscitado sobre la prescripción de la acción, procede reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, tal y como recoge, por citar una de las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (Recurso n.º 2099/2013, Ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 2135/2015 , F.J. 2º), en la que se expresa lo siguiente:
"Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata , a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza.
Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.
Hemos dicho también ( sentencia de esta misma Sección de 3 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3957/2012 ) que en algunas de las enfermedades, de carácter grave, definitivo o irreversible, derivadas del sufrimiento fetal en el parto, "normalmente el diagnóstico se conoce en los momentos posteriores al parto, aunque en la evolución de la enfermedad hay un margen, nada desdeñable, que hace variar el rigor de sus manifestaciones posteriores, según los casos".
Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción".
Profundizando un poco más en la caracterización de los daños permanentes, resulta de interés la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (Rec. 4867/2011, Ponente D. Diego Córdoba Castroverde, Roj STS 1601/2014 , F.J. 5º) en la que se afirma lo siguiente:
"(...) lo que nos sitúa ante lo que la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, caracterizados como aquellos "en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo" ( sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , 11 de mayo de 2004 (rec. 2191/2000 ) STS, sección 6, de 23 de octubre de 2013 (rec. 926/2011 )".
Conforme a esta doctrina jurisprudencial, resulta capital la distinción entre daños continuados y daños permanentes a efectos de la aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
[...]
Existe doctrina de este Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 142.5 en el supuesto de daños físicos o psíquicos, pero que no es de aplicación al concreto supuesto de autos. Por todas podemos citar la STS de 28 de junio de 2011 , en la que analiza la incidencia que sobre el plazo de prescripcióntienen los tratamientos de control o las declaraciones de incapacidad ---a efectos laborales y de Seguridad Social--- posteriores al alta médica:
"Lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata , desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.
En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia de 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción,cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )".
Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos"
El Juez de instancia valora los diversos hitos del HC del paciente y llega a la conclusión de que era conocido el alcance de las lesiones (en forma definitiva) en octubre de 2021; en el entendido de que a esa fecha el cuadro clínico por el que se formuló la reclamación ya tenía estabilizadas sus lesiones y lo que había eran unas "secuelas" a tratar pero no cabía tratamiento curativo sino paliativo o tendente a favorecer un mejor confort del paciente.
Ese razonamiento no lo viene a criticar, propiamente, en su apelación la parte actora en instancia.
Del párrafo transcrito más arriba, extraído del escrito por el que interpone su apelación, se deduce que se limita a volver a describir el proceso asistencial en que se ha visto involucrado como paciente, en sus diversos pasos y cuadros clínicos, pero sin explicar por qué la sentencia de instancia es a su entender irracional, y ajena a esa doctrina jurisprudencial que interpreta el mecanismo de la prescripción cuando considera conocido el alcance de las lesiones a fecha 01.10.2021.
Con lo que se ha dicho hasta aquí, y en tanto el recurso de apelación debe constituir una crítica real a la sentencia, no un intento por reabrir el mismo debate suscitado en la instancia, ya cabría desestimar el recurso sin más pronunciamientos a salvo la respuesta que desde luego ha de merecer esa vulneración o infracción de un derecho fundamental que denuncia la apelante. Sobre la que se entrará más adelante.
Pero, de todos modos, en tanto se denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba a la hora de calibrar si hubo o no prescripción de la acción, considera esta Sección oportuno revisar los datos de los que dispuso el Juzgador "a quo" (expediente administrativo y judicial) a fin de seguir su razonamiento en Sentencia, en este particular, con el oportuno resultado destinado a confirmar o no su criterio; teniendo en cuenta que hablamos de una prescripción de la acción, que tiene la condición de circunstancia obstativa al examen de cualquier cuestión de fondo de manera que su reconocimiento ha de hacerse, por un elemental principio de seguridad jurídica y también en aras al respeto de las garantías procedimentales y al derecho de tutela judicial efectiva, en términos de estricta prudencia.
La administración considera que ese plazo prescriptivo para este caso debería iniciarse en octubre de 2021, lo que refrenda la sentencia de instancia después de hacer un relato completo de los hechos que no ha rebatido la apelante y que puede resumirse de acuerdo con los siguientes hitos:
1)El 21.07.2020 el recurrente recibe el alta del Servicio de urgencias del CHUVI que le pauta "control, seguimiento y ajuste de tratamiento por su médico de Atención primaria que valor en función a su evolución clínica, estudio e interconsulta a Traumatología y Unidad de Dolor";en informe de 23.11.2020 de alta se indica que ha quedado "pendiente de realización de estudio y consultas en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica (COT)"
2) El 08.01.2021 formula dos quejas al SERGAS y al Servicio de Atención al Paciente del CHUVI solicitando, de forma urgente y preferencia, ser atendido por los Servicios de Cirugía Ortopédica y Traumatológica (COT), Traumatología y Unidad del Dolor para realizar pruebas diagnósticas radiológicas.
3) Después acude en tres ocasiones a urgencias por impotencia funcional de rodilla izquierda.
4) El 04.03.2021 recibe atención domiciliaria por RAO por retención aguda de orina con 48 horas de empeoramiento de dolor lumbar y sensación eléctrica que le desciende por la columna;
5) El 05.03.2021 ingresa en Urgencias del CHUVI por empeoramiento de disnea por impotencia funcional de rodilla izquierda,
6) El 10.03.2021 se le realiza RNM con detección de cambios compatible con proceso infeccioso inflamatoria entre D2 y D4 con hiperseñal medular, pautándosele tratamiento antibiótico,
7) El 04.04.2021 se le realiza RNM urgente que evidencia destrucción de cuerpo vertebral en D3 y mielopia compresiva.
8) El 05.04.2021 es intervenido quirúrgicamente practicándoseles una laminectomía D3-D5.
9) El 09.04.21 de nuevo es intervenido para ampliación de la laminectomía D2 y artrodesis D1-D2+D5-D6; se solicita por el Servicio de Neurocirugía el traslado a la Unidad de lesionados Medulares de A Coruña para continuar "rehabilitación".
10) El 26.04.2021 es trasladado a ULM de A Coruña por paraplejia incompleta secundaria a espondolodiscitis, se le realiza exploración con hallazgo de fístula en glúteo izquierdo, y paraplejia incompleta nivel motor T1 ASIA D, IM 81/100; también estudio de gérmenes multirresistentes con aislamiento de Kiebsella pneumoniae BLEEresistente a carbapenéicos a nivel rectal, presentando dolor en miembros inferiores, de predominio en cadera y rodilla izquierda, y tras la realización de pruebas de imagen, se evidencia destrucción de cadera izquierda, compatible con artritis séptica.
11) El 02.7.21 es intervenido quirúrgicamente por traumatología realizándosele osteotomía de cuello fermoral y fresado de cotilio y fémur, colocación de espaciador con collarete de cemento con gentamicina y se le aplica tratamiento antibiótico;
12) El 01.10.2021 es dado de alta precisando silla de ruedas para todos sus desplazamientos y con dependencia para la mayoría de sus actividades diarias y manejo del intestino, se le realizan transferencias y sondajes vesiculares intermitentes con ayuda de una tercera persona
13)El 21.11.2021 vuelve a ingresar en CHUVI remitido desde consultas externas por "paraplejia definitiva,espaciador de cadera luxado colocado en A Coruña en el contexto de infección de cadera, infección todavía no controlada"
14) El 23.12.2021 es intervenido quirúrgicamente para la retirada del espaciador, recogida de muestras, lavado quirúrgico con diagnóstico de "luxación espaciador cadera. Infección crónica PTC." Se le pauta "un plan con curas a realizar en su centro de salud cada 3-4 días. Retirada de grapas 13-15 días de la intervención. Revisión en consultas externas de Traumatología"
15) El 31.12.2021 es dado de alta con diagnóstico de paraplejía definitiva.
16) La reclamación se presenta el 02.01.2023 y en ella se solicita una indemnización por daños ocasionados por una mala praxis sanitaria.
Tal y como indica la propia demanda, el cuadro clínico por el que se formula la reclamación es aquel para el que, siguiendo lo que dice la propia actora, se "objetivan" y concretan las lesiones y secuelas padecidas por el recurrente en informe de 31.12.2021 del H Álvaro Cunqueiro de Vigo cuando describe las dolencias de interés: "Paraplejia definitiva, espondilodiscitis D2-D4 por streptococcus oralis, S epidermis y klebsiella penunoniae BLEE, laminectomía D2-D4, artrodesis D1-D2 y D5-D6, lesión medular incompleta nivel T4, ASIA A D..",junto con el "indebido retraso en prestarle la debida asistencia médica."
Ese mismo cuadro clínico es el que aparece descrito en el informe de alta hospitalaria de la ULM de A Coruña, de 01.10.2021. Idéntico, a salvo por la indicación de "Luxación de espaciador de cadera izquierda. Colonización por Kiebsiella penumoniae y Pseudomona aeruginosa"al que describe la demanda aunque sustentándose en el informe de 31.12.2021 del H Álvaro Cunqueiro de Vigo.
Pero sobre la luxación del espaciador de cadera y la infección asociada nada dice la demanda cuando define, como hemos visto dos párrafos más arriba, el proceso o cuadro de interés, es decir, aquel que habría sido objeto de la reclamación (letra g) de la fundamentación jurídica de la demanda, como insiste en indicar la sentencia apelada).
Y por otra parte, tanto esa luxación como la infección a las que achaca ahora el retraso en la actitud asistencial del SERGAS hasta alcanzar una verdadera estabilización de las lesiones, ambos eran conocidos (diagnosticados) en abril (infección) y julio de 2021 (luxación) constando que al paciente se le advirtió de que debía retirársele el espaciador (lo sabía a fecha julio de 2021) pero a fecha de valoración del alta de la ULM de A Coruña (01.10.2021) el propio reclamante decidió aplazar esa intervención, que se le terminó ejecutando en diciembre de 2021.
De manera que en octubre de 2021 ya constarían estabilizadas las lesiones asociadas al retraso por el que reclamó.
La sentencia debe confirmarse en su desestimación del recurso pues la resolución recurrida apreció una prescripción de la acciónen términos ajustados a los que se han interpretado por la jurisprudencia y figuran en el art. 68 LPA-39/2015.
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5.2.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación inmotivada de prueba.
Tampoco ha habido una denegación inmotivada de prueba como denuncia la apelante.
En Auto de 16.02.2024 el Magistrado de instancia el recibimiento del pleito a prueba, argumentando que no se ha solicitado en los términos que exige el art. 60.1. LJCA; es decir, indicando en la demanda y la contestación, en su caso en los escritos de alegaciones complementarias, "los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba."
Señala ese Auto (FJ 2º): "apreciándose que la solicitud de la parte recurrente no cumple los requisitos contenidos en el art. 60 de la LJCA , procede denegar el recibimiento a prueba, todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse de oficio por este órgano judicial al amparo del art. 61 de la LJCA ."
En respuesta al recurso de reposición formulado contra ese Auto, incide el Magistrado:
"La literalidad e imperatividad del art. 60.1. LJCA ...entiendo que hace inviable el mandato contenido en el art. 138.2. y en cambio, determina la consideración de lo dispuesto en su apartado tercero, el defecto no es subsanable."
Antes de esa conclusión, en este segundo Auto, de 04.04.24, confirmatorio en reposición del primero, transcribe el Magistrado el Tercer otrosí digodel escrito de demanda:
"Que se reciba el pleito a prueba, a efectos de que por esta parte se aporte prueba documental y testifical, que en el momento procesal oportuno se concretará, con tal de poder justificar y fundamentar el derecho que se postula."
Para, a continuación, insistir en que no sólo no se pidió el recibimiento como lo exige el art. 60 LJCA, es decir, "indicando los puntos de hecho sobre los que habrá de versar"(no se indican en la demanda, lo que el Auto califica de práctica más o menos frecuente que se puede salvar con un mayor esfuerzo por parte del Juez a la hora de analizar la prueba pero sin mas consecuencias en el común de los casos); sino que tampoco se aportó con el escrito de demanda la "documental y pericial"que genérica y lacónicamente se proponían en ese tercer otrosí digo del escrito inicial (demanda) de la actora; lo que tiene una consecuencia evidente, para ella, sustentada además en su propia actitud procesal, como es la de la preclusión de la oportunidad de proponer prueba.
Y apunta ese segundo Auto:
"No puede proponerla ahora, como sugiere en el recurso de reposición, tras los escritos de contestación a su demanda."
Añadiendo:
"Nos dice la recurrente con ocasión de la reposición que "...por ser fundamental para fundar su derecho se pretende que al procedimiento se aporte como prueba documental, informe técnico médico forense, en elaboración al momento de la presentación del escrito de demanda, y la posterior testifical en la vista del facultativo médico que lo suscribe." ...No se sabe si es documental, pericial, testifical, ni quién es el forense, ni las razones por las que se encuentra en elaboración."
Es correcta la solución adoptada en instancia que declara precluida la oportunidad de proponer prueba de la actora.
No puede predicar una indefensión o una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) una parte procesal que desoye las reglas procedimentales más básicas, como lo son en este orden contencioso las que figuran en el art. 60 LJCA, donde se exige que el recibimiento a prueba se pida en el escrito de demanda y/o en el de contestación pero además fijando los puntos de hecho sobre los que habrá de versar, y, además, incorporando los medios de prueba (con precisión) de que pretenda valerse.
Además, la LEC (Ley 1/2000) es supletoria, en materia de prueba, de la LJCA así que en esa materia rige para todo lo no previsto por la ley jurisdiccional.
El art. 56.3. y 4 LJCA dispone que "con la demanda y la contestación las partes acompañarán los documentos en que directamente funden su derecho y, si no obraren en su poder, designarán el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren"; "Después de la demanda y contestación, no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil. No obstante el demandante podrá aportar, además, los documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones."
Para la prueba pericial, es la LEC la que rige, exigiendo que se aporten con los escritos de demanda y contestación los informes o dictámenes periciales de que se quiera valer la parte, y permitiendo únicamente diferir su aportación justificando que no ha sido posible elaborarlos a tiempo.
En este caso, no consta que se hubiera intentado siquiera proponer esos medios de prueba (documental y pericial) indicando con claridad en qué consistían, y menos -por evidente- aportar los documentos de que se quisiera valer la parte con la demanda a los efectos de permitir al Juez de instancia calibrar si se trataba o no de prueba relevante, útil para la solución del caso; tampoco se explicó en qué consistirían, y a cargo de qué profesionales estarían, las periciales que en forma genérica se solicitaban o los motivos por los que pedía la práctica de prueba testifical.
El derecho a proponer prueba no es ilimitado, y es a quien lo pretende a quien compete hacerlo correctamente, dentro de las exigencias procedimentales del asunto en que intervenga; si no cumple con esos requisitos, que tienden además a garantizar la igualdad de armas y por tanto el respeto a ese mismo derecho de todos los intervinientes en un asunto, se arriesga a la preclusión de su oportunidad y es lo sucedido en este caso.
En definitiva, el recurso se ha de desestimar.
6.- Costas procesales.
Al desestimarse el recurso de apelación, procede la condena en las costas causadas por él a cargo de la apelante, en cuantía que no excederá del límite de 1.500 euros ( art. 139.2. LJCA) .
