Sentencia Contencioso-Administrativo 284/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7028/2025 de 30 de junio del 2025

I.- Objeto del recurso de apelación.

Los recursos de apelación del SERGAS y su aseguradora (XL Insurance) a los que dar respuesta en esta sentencia tienen por objeto la nº 169/2024 de 28 de junio del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, donde su Magistrada titular estima parcialmente el recurso por Eloisa y Vicente contra la resolución administrativa de fecha 19.10.2021 que inadmitió, por extemporánea, su reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, formulada en solicitud de una indemnización por los daños y perjuicios padecidos por ellos y por su hijo menor de edad con motivo de una asistencia prestada los días 14 a 16 de julio de 2019 en el DIRECCION000.

La sentencia anula la resolución inadmisoria a trámite por prescripción de la reclamación a la que quedó ampliado el recurso en instancia (considera temporánea la reclamación, de 19.10.2021) y, después de apreciar infracción de la lex artisen el proceso asistencial procurado al menor tras una caída por precipitación el 14.07.19, declara la existencia de responsabilidad patrimonial con condena al SERGAS y su aseguradora a abonarle a los recurrentes la cantidad de 1.234.423,37 € (Auto de aclaración de 30.10.2024).

El debate sustancial al que contesta la sentencia lo define la propia resolución apelada en los términos que siguen, extraídos de su FJ 4º:

"... determinar si la situación de paraplejia T4 de la que se encuentra afectado el menor, tras sufrir el día 14.7.2019 una caída por precipitación desde 1,5 metros con fracturas de las vértebras T3, T4 y T5 y con producción de un hematoma epidural espinal secundario; fracturas -y hematoma epidural asociado-, que pasaron desapercibidas durante los dos ingresos consecutivos del menor en el servicio de urgencias del DIRECCION000 , los días 14 a 15 de julio de 2019 y 15 a 16 de julio del mismo mes y año era previsible y evitable de haber actuado conforme a la lex artis de la medicina"

Los razonamientos que recoge la Sentencia en su valoración de la prueba alcanzan la conclusión de que quedó sin detectar, en el primero de los ingresos al menor después de la caída (14/15.07.19), una microfractura de los cuerpos vertebrales T3, T4 y T5 que habría sido la causa de un hematoma epidural por sangrado que desembocó a su vez en lesión medular, lesión que fue la causante del resultado final (paraplejía), ya que se le aplicó muy tarde el tratamiento descompresivo destinado a evacuar el hematoma.

La sentencia entiende que ese sangrado podría haber sido detectado/diagnosticado a tiempo si se hubieran visto esas microfracturas y una disminución de la altura del cuerpo vertebral T5, que eran visibles en la prueba de imagen practicada al menor a su primer ingreso; y que, sin embargo, no se valoraron en esa primera asistencia ni en la siguiente a pesar de resultar apreciables gracias al resultado de esas primeras pruebas de imagen.

Refiere que en el TAC de columna cervical practicado al paciente, se apreciaba asimismo un aplastamiento del platillo superior del cuerpo vertebral T3 y, en menor entidad, T4, que de nuevo quedó sin detectar.

Siguiendo el hilo argumental de la sentencia, la falta de detección el 15.07.2019 (al interpretar los resultados de la radiografía de tórax al menor en su primer ingreso) de esas fracturas (cuerpos vertebrales T3, T4 y T5) impidió el diagnóstico del hematoma y por tanto también la posibilidad de aplicarle a tiempo un tratamiento descompresivo que hubiera podido evitar la paraplejía del menor en la que desemboca su proceso asistencial.

Responde también la Sentencia a la prescripción de la acción declarada en vía administrativa en la resolución expresa a la que se amplió el recurso (que decidía inadmitir la reclamación por extemporánea) anulando la inadmisión en el entendido de que la reclamación sí tuvo lugar a tiempo, dentro del plazo del art. 67 LPACAP39/2015 y atendiendo a la fecha de alta del menor en el Hospital DIRECCION001 de Toledo como día de inicio del cómputo.

II.- Motivos de la apelación del SERGAS.

En su recurso de apelación el Letrado de la Administración critica la sentencia por dos motivos sustanciales:

1) en el particular por el que considera temporánea (dentro de plazo) la reclamación formulada por los padres de Mariano; y, a continuación,

2) en su reconocimiento de una infracción de la lex artisen el proceso asistencial sanitario que se le procura al menor después de la caída.

Sobre el primero de los dos argumentos que sirven de crítica a la sentencia en la apelación del SERGAS, mantiene la Administración que hay un error en la valoración de la prueba de que se ha dispuesto en instancia, a la hora de calibrar la fecha de "estabilización lesional"o en su caso de "conocimiento completo por parte de los reclamantes del alcance de esas lesiones".

Critica el Letrado del SERGAS la afirmación de la sentencia según la cual "la determinación definitiva del daño"no tuvo lugar hasta el 06.03.2020, coincidiendo con el alta del menor en el Hospital de DIRECCION001 de Toledo.

Sostiene que ya debería tenerse por tal (dies a quoa los efectos prescriptivos, art. 67 LPACP-39/2015) el día en que recibe el alta en el DIRECCION000- DIRECCION002.

A tal fin, refiere las conclusiones (prueba) contenidas en los informes incluso de peritos propuestos por los recurrentes (ff 17 y 18 del informe del Dr Candido, donde a criterio de la administración el propio perito habría calificado ya de irreversible la lesión identificándola como lesión medular aguda y completa, que no varía entre la fecha de referencia y aquella en que el menor recibe el alta en Toledo)

A lo que añade que durante su estancia en el Hospital de Toledo, no se le llegaron a hacer nuevos diagnósticos ni aparecieron nuevas patologías registrándose en exclusiva una evolución del compromiso visceral a la lesión previamente establecida que se correspondería con la adaptación natural de su cuerpo a una lesión medular "completa"que presentaba ya a fecha de su ingreso en ese segundo Hospital.

Alude, a tal fin, también a las indicaciones que aparecen en los ff 20-26 del informe de la Dra Esperanza (documental nº 2 de la demanda) cuando refiere que se le deriva a un centro de referencia de "cuidados de pacientes"con patología medular o que "es trasladado a nuestro hospital para realizar programa rehabilitador de su lesión medular aguda"

La conclusión del escrito de interposición del recurso de apelación del SERGAS es que a fecha de ingreso en Toledo el menor ya padecía una lesión medular completa, presentando secuelas previsibles y determinables.

Polemiza el SERGAS a continuación con la fecha a la que, una vez alcanzada esa conclusión, se podría referir el "dies a quo", entre la de la primera intervención (17.07.2019) y la del alta en DIRECCION002 (29.07.2019).

Sostiene que del informe pericial del Dr Candido (parte actora) y de la documental contenida en la HC del paciente consistente en los resultados de la RMN de columna cérvico-dorso-lumbar de 22.07.2019 ("presenta lesión medular que impresiona completa")se deduciría que ya a fecha de esta última la lesión medular era la definitiva, se presentaba en toda su extensión ("completa"). Añadiendo que de todos modos la situación neurológica del menor era la misma el 29.07.2019 (fecha de derivación hospitalaria desde DIRECCION002 a Toledo) y el 06.03.2020 (alta en el Hospital toledano).

En consecuencia, a su entender, procede revocar la sentencia para, apreciando la prescripción que hizo a la administración inadmitir la reclamación, desestimar el recurso contencioso por ese motivo confirmando la corrección de la resolución inadmisoria.

En cuanto al fondo, la apelación del SERGAS se estructura en cuatro puntos, el primero no sustancial, los otros tres sí:

(i) alega, en primer lugar, que existe un error en la fecha a la que se dice realizada la primera prueba de estudio radiológico de tórax, que no se correspondería con el día 15.07.2019 como dice la sentencia, sino a las 22,35 h del 14.07.19 (en ambos casos, primer ingreso del menor tras la caída)

(ii)a continuación, critica los párrafos del FJ 5º en que la sentencia concentra sus razonamientos cuando relaciona las microfracturas de las vértebras T3, T4 y T5 con la producción del hematoma y la lesión medular pues, según expone, a su entender cabe deducir de los diversos informes periciales y de la documental médica a examinar que la fractura de esas vértebras lo fue por compresión/aplastamiento/hundimiento -cosa que habría tenido por cierta la sentencia-en términos como los contenidos en la declaración del Dr Raúl especialista en radiología (minutos 05.29 ss, 08.44 y ss, 10.36 ss , 15.18 ss de la grabación de la vista) o del Dr Candido (minuto 18.37 ss de la grabación) de los que resultaría, en ambos casos, para dos peritos además propuestos por los recurrentes, la coincidencia en concluir que en la T5 se produjo una pérdida de altura y en la T3 y T4 un hundimiento o acuñamiento pero no una fractura o la afección al muro posterior de la vértebra.

La misma conclusión extrae el SERGAS de un repaso como el que hace en su escrito de interposición de recurso de apelación de los informes y las declaraciones de otros peritos también intervinientes durante la celebración de la vista. Es el caso del Dr Romualdo, radiólogo propuesto por la aseguradora (minuto 01.09.42 ss de la grabación de la vista), o el Dr Julio, neurólogo también propuesto por la aseguradora, quienes a su entender habrían coincidido en que la fractura lo era por compresión, acuñamiento o aplastamiento, no alcanzando siquiera el astillamiento del hueso vertebral y que apuntarían a un error en la valoración de la prueba o una falta de motivación de su decisión por parte de la juzgadora de instancia porque si indirectamente habría reconocido que la fractura no fue por astillamiento del hueso vertebral y que el muro posterior de las vértebras quedó conservado, entonces no existiría un hilo argumental lógico en su razonamiento ya que no podría concluir que esa fractura, con esas características, provocó el hematoma que causó a su vez la compresión medular.

La conclusión del SERGAS es que en este punto el razonamiento que completa la decisión de la sentencia es arbitrario, no motivado.

El siguiente error que se le achaca a la sentencia es fijar como origen de la lesión medular que termina padeciendo el menor las fracturas vertebrales no detectadas inicialmente y que habrían llevado al sangrado, al hematoma y a la isquemia medular compresiva que desemboca en paraplejía T4 cuando lo que se habría terminado demostrando con más alto nivel de plausibilidad habría sido la tesis de la demandada de que el paciente sufrió una fractura vertebral por acuñamiento sin incidencia en el hematoma causante de la paraplejia, al no haber afectado al muro posterior. De manera que el hematoma tendría su origen en el traumatismo tras la caída, que habría llevado consigo, además de la fractura vertebral, la lesión del plexo epidural con el consiguiente sangrado.

Protesta el SERGAS que la sentencia no "deslinda" ni razona, de entre las dos tesis puestas de manifiesto por ambas partes, cuál resultó probada; y que se limita a sostener que la fractura de los cuerpos vertebrales provocó el hematoma y la lesión medular sin explicar en qué resulta más plausible, acreditada, la de la demandante. En palabras de la administración apelante, la sentencia "ni razona por qué pese a resultar incontrovertido que la fractura no afectó al muro posterior (admitido por los peritos de demandante y codemandada), aún así entiende que el hematoma deriva de la fractura vertebral."

El resultado es, a entender del SERGAS, una falta de motivación de la Sentencia que lleva a la Juzgadora a definir una relación de causalidad directa entre la fractura vertebral y el hematoma "como si toda fractura causase un hematoma epidural"cuando esa posibilidad se había descartado por el Dr Julio (minuto 02.29.50) al indicar que "la mayor parte de los hematomas epidurales no asocian fracturas."

Razona el SERGAS que si no se produjo un desplazamiento del muro posterior de las vértebras fracturadas difícilmente se podría atribuir el sangrado a la fractura, como en forma directa hace la sentencia. Porque si no hay afectación del muro posterior, si las vértebras no están estalladas ni hay ningún pico que pueda generar sangrado entonces el hematoma causante de la compresión medular no pudo derivar del sangrado de los huesos.

(iii) La siguiente crítica de la sentencia, en cuanto al fondo, que contiene el recurso de apelación del SERGAS tiene que ver con la relación que reconoce entre el tratamiento descompresivo, la disminución de la altura del cuerpo vertebral T5 y el aplastamiento del T3 y T4 y las fracturas vertebrales. Sostiene la administración que la necesidad del tratamiento descompresivo no es imputable a la fractura vertebral a juzgar por el resultado de la prueba.

La conclusión en este punto del escrito por el que interpone apelación el SERGAS es la de que el único nexo causal del que los recurrentes pretendían valerse para sostener la responsabilidad patrimonial de la administración - que el error en la lectura de las imágenes no permitió detectar la fractura vertebral causante del hematoma- no ha resultado probado.

De manera que procedería la revocación de la sentencia al haber realizado, incorrectamente, interpretaciones extensivas que le valiesen para definir un nuevo nexo causal, distinto al construido por los recurrentes porque tal cosa ocasionaría, a entender del SERGAS, indefensión a los demandados ( art. 33.2. LJCA) .

(iv) Por último, el SERGAS niega que pudiera hablarse siquiera de pérdida de oportunidad como a su entender habría terminado reconociendo la sentencia; aquí postula la apelante que de la prueba practicada se deduciría que a las 11 h del día 16.07.2019 la sospecha se dirigió hacia un posible síndrome de DIRECCION003, al detectarse a esas alturas una primera manifestación de déficit neurológico , siendo a esa hora y fecha cuando debió procederse inmediatamente a la evacuación del hematoma (en palabras del perito propuesto por la actora, el Dr Candido y del Dr Julio, de las que resultaría que habría que fijar esa focalidad neurológica a esa hora y en esa fecha, en la condición de signo patognomónico de lesión medular), momento en que se solicitó la velocidad de conducción (neurografía). Lo que evidenciaría que, incluso siguiendo el hilo argumental de la tesis de la actora, sería difícil hablar de pérdida de oportunidad.

En consonancia con su argumentación, el SERGAS solicita la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda por prescripción de la acción o con carácter subsidiario por error manifiesto en la valoración de la prueba y falta de motivación; en su caso, la estimación parcial por pérdida de oportunidad.

III.- Motivos de la apelación de XL Insurance.

En su apelación la aseguradora codemandada critica la sentencia por falta de motivación acerca de la convicción que ha llevado a la Juzgadora a alcanzar la conclusión que contiene (hechos probados), también por error en la valoración de la prueba (según XL Insurance, la sentencia fija como ciertos determinados hechos afirmados por la actora que no habrían quedado probados, alterando con ello las reglas de la carga de la prueba, art. 217 LEC ).

A entender de XL, ante la ausencia de prueba del título de imputación que alega la parte actora, la sentencia "construye otro"para fundamentar el fallo condenatorio, lo que denuncia la aseguradora que no está permitido al juzgador (construir una tesis nueva)so pena de incurrir en una vulneración del derecho de igualdad de armas/defensa de las partes intervinientes.

Al igual que el SERGAS, en la apelación de XL Insurance mantiene la codemandada que en la sentencia se parte de una premisa errónea que no ha quedado acreditada, la de que las microfracturas vertebrales de la T3 y T4 y el ligero hundimiento de la T5, -producidas a consecuencia del traumatismo sufrido por el menor el día 14.7.2019- fueron la causa del hematoma epidural y, en consecuencia, de la lesión medular.

Afirma XL que tal cosa no ha quedado acreditada; añadiendo que tampoco consta acreditado que en el caso de haberse advertido esas microfracturas el día 15.07.2019 (por error en su escrito las data el 15.09.2019), se hubiera llevado a cabo ese mismo día el tratamiento descompresivo ni evitado la paraplejia final.

En definitiva, según la apelante (XL), en la sentencia se da por cierto pero no se justifica el nexo causalentre la microfractura de vértebras y la paraplejia; sin que consten en el expediente judicial pruebas capaces de demostrarlo. Tampoco se llega a explicar, motivar, por qué se entiende que en caso de que se hubieran advertido las fracturas vertebrales el día 15.7.2019 se hubiera podido evitar la paraplejia.

Protesta la aseguradora apelante, en otro orden de cosas, que la sentencia no explica, tampoco, en qué datos se apoya y por qué a la hora de negar la prescripción de la acción (infringiendo con ello lo dispuesto en los arts. 67 LJCA , 218 LEC y 24.1 y 120.3. CE y la jurisprudencia que los interpreta) pues refiere la fecha de alta del HN DIRECCION001 de Toledo (06.03.2020) como el "momento en que se determina de forma definitiva el daño"pero no justifica por qué lo entiende así ni refiere la prueba sobre la que se sustenta para llegar a esa conclusión limitándose a aludir al Dictamen del Consello Consultivo de Galicia emitido en el expediente sin indicar aquellos datos de la HC del menor de los que deduce esa fecha como la acreditada para la "estabilización lesional".

Critica también XL Insurance que en este punto de la sentencia (al rechazar la prescripción) se haya aludido a parte de lo argumentado en su contestación [cuando la sentencia dice: "incluso en la contestación de la aseguradora se hace referencia al ingreso hospitalario desde el 14.07.2019 hasta el 06.03.2020 para calcular la partida por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida"o cuando concluye "Por todo ello el dies a quo debe ser el 6.3.2020 y la acción se debe considerar no prescrita en la medida que el verdadero alcance del daño no se determina hasta esa fecha"].

A entender de esta apelante, ni es posible deducir de su contestación que el dies a quodel plazo es uno distinto al 30.07.2019 ni tampoco que asumiera cantidades (algunas partidas) reclamadas en la demanda porque dejó pendiente esta cuestión del informe elaborado por el especialista en Valoración del daño corporal que se anunciaba y que posteriormente fue aportado y admitido en instancia (informe del Dr Marco Antonio).

Por último, sostiene la aseguradora en su apelación que la acción estaría claramente prescrita porque los daños del menor han de ser calificados como permanentes a partir del día 30.07.2019 (alta en el DIRECCION000) cuando ya se había evidenciado la lesión medular completa.

Cita aquí en su apelación sentencias de este mismo Tribunal, como la STSJG 135/2021 de 3 de marzo .

De la que, a su entender, resulta que en la apelada se ha inaplicado la doctrina jurisprudencial constante e interpretadora del mecanismo de la prescripción errando en su valoración del resultado de la prueba para este particular pues a fecha de su alta en el DIRECCION000, el menor ya padecía una lesión completa (medular, secundaria a hematoma epidural postraumático)de forma que su daño estaba bien definido, quedando fijado y diagnosticado el día 29-30/07/2019.

A su entender, la sentencia confunde la secuela con sus manifestaciones y complicaciones propias, típicas de la lesión medular y que derivan de la misma, que se van desarrollando con posterioridad, pero no afectan al momento de su determinación (como definitivas). Y hace prevalecer el parecer del dictamen del Consello Consultivo de Galicia que obra en el expediente cuando este último no parece haber revisado la prueba de que se disponía y considera erróneamente como nuevas lesiones o secuelas lo que en realidad constituyen complicaciones y manifestaciones típicas y esperables de esta lesión (espasticidad, disfunción vesical, insuficiencia respiratoria y alteraciones ortopédicas de tronco y pelvis).

Indica también en su apelación XL Insurance que la carga de probar la vigencia de la acción corresponde al recurrente (217 LEC) , a quien impugna la resolución administrativa. De manera que, al no existir prueba alguna que sustente que la determinación del daño se produjo en una fecha distinta a la fijada en la resolución administrativa, lo que procedía, en aplicación de dichas reglas procesales, era la desestimación de la demanda.

Insiste en el error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso de apelación del SERGAS indicando que la parte actora introduce una "confusión"respecto a la interpretación del caso, al hacer coincidir la fractura con el hematoma epidural, cuando ambos son dos "lesiones primarias"consecuencia del traumatismo y no una la causa de la otra y cuando lo habitual es que las microfracturas tipo acuñamiento no tengan hematoma epidural; constando que el muro posterior de la vértebra (que es lo que está en contacto con la médula) no se llega a romper para este caso.

También insiste en que la causa del hematoma hubo de ser la intensidad del traumatismo que sufrió el menor al caer (lo que presumiblemente provocó el sangrado del plexo venoso epidural), que no pudo detectarse hasta que se manifestó la clínica medular.

Califica de infundada la afirmación que contiene la sentencia según la cual "de haberse advertido las microfracturas vertebrales el día 15.7.2019 se habría podido realizar un tratamiento descompresivo"porque el tratamiento de las microfracturas vertebrales que se produjeron en este caso no hubiera sido ese tratamiento descompresivo.

Critica que la solución judicial contenida en la sentencia se sustente en una "hipótesis" no probada que se construye sobre la base de las siguientes afirmaciones: 1) la primera, que la lesión medular pudo y debió ser diagnosticada el 15.07.2019; 2) la segunda, que de haberse advertido las microfracturas vertebrales el día 15.7.2019 se habría realizado, ya en ese momento, TAC o RMN dorso lumbar; y 3) la tercera, que de advertirse los hallazgos en ese momento se hubiera podido realizar un tratamiento descompresivo y evitar la evolución del hematoma y el avance del déficit motor y sensitivo derivado de la compresión medular que dio lugar a la paraplejía que sufre el menor.

Por último, sostiene que podría asumirse una teórica pérdida de oportunidadque necesariamente debería obligar a atemperar la responsabilidad reconocida en la sentencia, y a fijar el importe indemnizatorio por debajo del propio de los daños o perjuicios tal y como se reclamaba.

Sobre los importes reconocidos en Sentencia protesta también XL que en buena parte de los casos se asume la cuantía fijada en demanda sin motivar por qué se le da mayor valor al parecer de la actora y ofrece una valoración alternativa que considera más acorde con el resultado de la prueba; manifiesta su conformidad con la decisión de la sentencia de desestimar la petición de la parte actora respecto de una indemnización por perjuicio patrimonial derivado de las secuelasprecisando que los de prótesis u órtesis necesitan prescripción médica y no se ha justificado ninguna al margen del catálogo (tampoco las ayudas técnicas), ni tampoco la adecuación de la vivienda ni costes de movilidad.

Asume INSURANCE la valoración de la sentencia sobre la partida de "ayuda de tercera persona".Código A01013. 6,5 horas/día: 337.256,81 €, y el importe establecido en concepto de lucro cesante (148.427 €).

Concluye la apelación de XL indicando como importe indemnizatorio realmente acreditado el de 1.130.637,55 € y no la suma de 1.234.423,37 € a la que condena la sentencia; y sostiene, a continuación, que incluso asumiendo que existió una demora diagnóstica desde la aparición de los primeros signos de focalidad neurológica en el niño (que fija como mucho a partir de las 11.03 h del día 16.7.2019) hasta la detección de la lesión medular, la cuantía indemnizatoria habría de verse minorada en el porcentaje del 50% (arrojando un resultado final de 565.318,78 €)

Solicita la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda; en forma subsidiaria, la estimación parcial de la demanda por aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad fijando la cuantía indemnizatoria en 565.318,78 €.

IV.- Oposición a la apelación.

En su oposición a la apelación, la parte actora critica el parecer de contrario en el entendido de que se tratan de poner en duda los argumentos puestos de manifiesto por todos los peritos a los que se oyó en instancia, que convinieron en que durante el primer ingreso del menor en el Servicio de Urgencias del DIRECCION000 -el 14 - 15 de julio de 2019- después de una caída por precipitación desde 1,5 metros de altura cuando se encontraba en el parque podrían haberse detectado las fracturas de las vértebras T3, T4 y T5 si se hubiera examinado correctamente el resultado de las primeras pruebas diagnósticas que se le practicaron; sin embargo, no se detectaron, motivo por el cual fue indebidamente dado de alta hospitalaria (aún teniendo tres vértebras rotas).

Siguiendo el hilo argumental del escrito de oposición a la apelación de la actora, resultaría, también, que todos los peritos habrían afirmado lo mismo, en esencia: cuando se sufre una rotura (de vértebras), se produce un sangrado que fue lo que desembocó en el hematoma epidural, para este caso, y fue también lo que terminó comprimiendo la médula del menor.

Siendo, de nuevo en la línea de la apelada, esos mismos peritos los que a una -tanto los que se practicaron a instancia de la propia apelada, como los practicados a instancia de la aseguradora XL---habrían convenido en que si se hubieran diagnosticado esas fracturas (cosa que era posible, su diagnóstico, al resultar visibles con motivo de la primera prueba de imagen que se le practica al paciente a su ingreso el 14-15.07.2019), se habría detectado el hematoma epidural porque se le habría mantenido ingresado en el hospital, practicado una RMN que hubiera evidenciado el sangrado y su acúmulo (hematoma) en el espacio epidural y aplicado cirugía descompresiva antes de que alcanzara a dañar la médula del menor por compresión de manera que su actual paraplejia se habría evitado (quedando incluso sin secuelas al alta hospitalaria).

En su oposición a la apelación, la representación de los recurrentes hace uso de los siguientes argumentos:

1.- Desviación procesal en la apelación del SERGAS al introducir "ex novo"cuestiones no invocadas en su contestación; también alega ausencia de crítica de la sentencia apelada a cargo de la Administración apelante.

2.- Inexistencia de prescripción.Mantiene la apelada que se deduce del dictamen del Consello Consultivo que obra en el procedimiento administrativo, que el "dies a quo"es el 06.03.2020 (fecha de alta del menor del Hospital DIRECCION001 de Toledo) en tanto coincidiría con el momento en que se tiene por primera vez un conocimiento real, objetivo y completo de la entidad y totalidad de las secuelas del menor. De manera que la reclamación patrimonial (26.10.2020) se presentó en plazo.

3.- Niega el error en la apreciación de pruebaque se dice de contrario, por las dos apelantes. Declara que de la prueba practicada resulta que quedaron sin detectar microfracturas vertebrales que todos los profesionales intervinientes habrían asumido durante sus respectivas declaraciones (y en los informes firmados por ellos) que eran detectables (visualizables) a fecha de 15.07.2019, en términos que hubieran generado la práctica de una RMN con permanencia del ingreso hospitalario del menor (en lugar de darle el alta para su domicilio) tras la cual se hubiera observado ese hematoma epidural y aplicado el tratamiento descompresivo que hubiera evitado el resultado final (paraplejía).

V.- Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Distinción entre los casos de infracción de la "lex artis ad hoc" y los de "pérdida de la oportunidad".

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley 40/15 recoge el principio general en los siguientes términos:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( SsTS de 08.10.1986 y 11.02.1987 )

Dice el art. 34.1 de la Ley 40/2015 que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Por ese motivo, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.

O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario,que como contrapartida obliga a atender al parámetro de la lex artis ad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012 , cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoccomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis,no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido.

La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artisen todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se ha incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.

La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde a esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009 ).

Los casos concretos que se han ido estudiando por los tribunales, para esta misma materia, han generado una respuesta (muy extensa, amplia) de los diversos órganos judiciales que ha provocado la construcción de diversas líneas argumentales, básicamente tres a las que se reconducen los asuntos en virtud de la prueba de la que se haya dispuesto:

1) Los casos en que se demuestra una infracción de la "lex artis", es decir, cuando se demuestra que la ciencia médica dispone de conocimientos suficientes para la aplicación de un protocolo o tratamiento muy concreto atinado al caso que no se siguió en la intervención médica de que se trate alcanzando un resultado lesivo que, precisamente porque el trato no ha sido el protocolizado conocido de los responsables médicos para ese supuesto, debe indemnizarse en su integridad.

2)Los casos en que se objetiva una incertidumbre acerca de lo acontecido; sobre si, a partir del conocimiento de una determinada patología, se han adoptado los protocolos asistenciales adecuados ( SsTS de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , de 4 y 12 de julio de 2007 ), para los que está pensada la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad".

Se trata de una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Aquí hablamos de "cierta" pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera provocado el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo"[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012 ]

3) Los casos en que se demuestra un "daño desproporcionado" (que da nombre a otra línea argumental de la doctrina jurisprudencial, también llamada "doctrina del resultado clamoroso") asociado a una negligencia médica. Suceden cuando el acto médico "produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender"( STS de 06.04.2015 o de esta misma Sala del TSJG de 28.04.2021 ).

Esta doctrina se aplica cuando el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender, concurriendo los elementos del nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, así como el de la antijuridicidad del daño, imprescindibles para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

No es sencilla, en ocasiones, la distinción entre los diversos casos en que se puede apreciar una negligencia médica, o en que existen suficientes datos indiciarios de la misma, a la hora de calibrar si lo sucedido se debió a una "infracción de la lex artis ad hoc"o, por el contrario, hay que acudir a la doctrina antes citada, de la pérdida de oportunidad.

Puede servir, para observar las diferencias, la respuesta de la Sala Tercera, en sentencias como la de 18.07.2016 según la cual la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal,esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

En STS de 07.07.2008 se pasa por "pérdida de oportunidad" un caso en que se habría demostrado que hubo un retraso en un diagnóstico con unas consecuencias negativas en que lo que se tiene que reconocer como indemnizable es el daño asociado a la falta de aplicación de los medios de que se disponía para obtener ese diagnóstico pero no es posible deslindar, a la hora de analizar el resultado, si realmente la aplicación de esos medios al caso hubiera evitado el desenlace dañoso o lo hubiera atemperado.

De manera que existen dos aspectos esenciales a valorar cuando intentamos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que después se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo pero que no se aplicó en el momento oportuno:

-en primer lugar, el grado de probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior;

-en segundo, el grado o entidad del daño ocasionado.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc),la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar y por tanto habrá de ser indemnizada en toda su extensión (reparación integral).

Para este caso cobra especial relevancia la distinción entre una y otra cosa; pues si bien la sentencia observa una infracción de la lex artis ad hoc(demora diagnóstica asociada a un error cometido ya con motivo de la primera asistencia sanitaria al menor el 14/15.07.2019 que condiciona el trato asistencial incluso en los demás ingresos, y origina el daño final, sin el cual no habría tenido lugar ese daño porque se habría podido tratar el hematoma evitando la lesión quedando el menor sin secuelas), las dos apelantes (SERGAS y XL Insurance) alegan, como motivo subsidiario de sus respectivas apelaciones, un error en la Sentencia en su interpretación acerca del caso (de entre los 3 que comúnmente se presentan para este tipo de supuestos, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria) que debería revertir, de mantenerse la declaración de responsabilidad patrimonial a cargo de la administración, en una rebaja del importe indemnizatorio al aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad. En lugar de acudir a la infracción de la lex artis.

VI.- Datos de interés.

De la documentación médica que obra en la HC del menor, resultan los siguientes hitos de interés, ordenados cronológicamente:

1.- A las 22.35 h del día 14.07.2019 el menor, Mariano, de 18 meses de edad, ingresa en el Servicio de Urgencias del DIRECCION000 después de sufrir una precipitación desde 1,5 metros de altura mientras estaba en el parque. Según la anamnesis que consta en la documentación del servicio de Urgencias, "le cuesta extender el cuello desde entonces", "lleva toda la tarde quejoso", "se lleva la mano al flanco derecho".

En la madrugada del 14 al 15.07.2019 se le practica una radiografía de tórax (Rx) informada "sin evidencia de condensación"y un TAC (tomografía axial computerizada) de columna cervical ("no se identifican líneas de fractura").Permanece en observación en urgencias hasta las 08,10 h del día 15.07.19, cuando recibe el alta con tratamiento analgésico y vigilancia domiciliaria con unas medidas de control escritas.

2.- En la tarde del mismo día 15.07.2019 (alrededor de 12 horas después de haber sido dado de alta de su primer ingreso) vuelve a ser conducido a urgencias por sus familiares que relatan que permanece quejoso, irritable, es incapaz de sentarse.

Durante la exploración que se le practica, se palpa abdomen distendido y un globo vesicaly se objetiva dificultad para mantenerse sentado. Acusa hipotonía (falta de tono muscular) y le cuesta respirar.

Se le repiten algunas exploraciones complementarias que ya se le habían practicado el día anterior (analítica sanguínea que revela descenso de leucocitos a 11.700 / mm3 (el valor el día anterior era de 16.500), hematuria microscópica y una leve caída de 3 puntos del hematocrito), y ante la febrícula, rigidez nucal e irritabilidad que presenta se sospecha de una posible DIRECCION004. Se le practica una TC craneal, después de una punción lumbar, que no evidencia patología intracraneal.

En la punción lumbar se obtienen muestras de líquido cefalorraquídeo (LCR) que se interpretan como compatibles con DIRECCION004: 12.000 hematíes, 120 leucocitos con predominio de polimorfonucleares (90%), glucosa 55 mg/dL (en sangre 123 mg/Dl), proteínas totales 212 mg/dL, ácido láctico 2,9 mmol/L.

La ecografía abdominal que se le practica confirma un gran globo vesical con leve ectasia (dilatación) piélica renal izquierda sin otras alteraciones valorables.

Se le practica RX de columna en proyección lateral sin observar fracturasni luxaciones en la región dorsolumbar.

Se cursan cultivos de orina, sangre y LCR que quedan pendientes y se le ingresa en planta para iniciar antibioterapia empírica y vigilancia, con el diagnóstico de posible DIRECCION004 en espera de cultivos.

3.- Un estudio molecular del LCR por PCR (reacción en cadena de la polimerasa) resulta positivo a Haemophilus influenzae en la mañana del día 16.07.2019, resultado que se confirma más tarde como "falso positivo"en los resultados finales de los cultivos de LCR (negativos).

4.- Ese mismo día, por la mañana, a las 11,03 h, se aprecia deterioro neurológico con paraparesia severa (debilidad importante en extremidades inferiores, sin alcanzar parálisis completa) e imposibilidad de mantenerse en pie, abdomen globuloso con nuevo globo vesical requiriendo un tercer sondaje, tras lo cual el diagnóstico se encauza a sospecha de posible síndrome de DIRECCION003.

Tras un estudio neurofisiológico de conducción nerviosa que se informa a las 13,13 h, se descartan datos anormales.

Se le practica un electroencefalograma (EEG) sin resultado de interés.

A las pocas horas, presenta una parálisis flácida en los miembros izquierdos.

Durante su exploración, se observa ausencia de fuerza y sensibilidad en miembros inferiores (MMII), arreflexia (ausencia de reflejo) rotuliana con reflejo bicipital presente, inestabilidad al estar sentado, con descoordinación respiratoria tóraco-abdominal.

Esa tarde (16.07.2019) ingresa en la UCI de pediatría y a las 21.03 h se le practica una resonancia magnética (RM) cerebral y cérvico-dorso-lumbar bajo sedación.

El resultado es el hallazgo de lesiones traumáticas en las vértebras torácicas T3, T4 y T5, edema medular entre los niveles T3 a T10 como signo de mielopatía aguda, y colección hemorrágica epidural de gran tamaño lateral al cordón medular en el lado izquierdo, entre los niveles T4 y T6 que comprime su médula espinal, colección líquida laminar entre T 8-9 y L3 de 1 mm aproximado de grosor, que no condiciona efecto de masa.

5.- A las 00.24 h del día 17.07.2019 UCI pediátrica avisa al servicio de neurocirugía que constata en el menor un déficit motor "casi completo" de duración indeterminada ("desde el medio día"), y se informa a los padres de la necesidad de operar y del pronóstico.

6.- Es intervenido quirúrgicamente de urgencia en la madrugada del 17.07.2019 (la cirugía se inicia a las 00.45 h y concluye a las 01.30 h) practicándosele laminectomía T4-T6 y evacuación del hematoma epidural.

El estudio anatomopatológico del material evacuado con motivo de la cirugía revela la presencia de un hematoma epidural, sin otras alteraciones relevantes.

7.- Durante el postoperatorio, se describe el estado del paciente como activo y contento, sin cambios en la exploración neurológica, con reflejo de retirada en la extremidad inferior derecha (EID) y contracción al dolor de la inferior izquierda (EII).

8.- El 19.07.2019 se le realiza una RM de control, que informa de extensión de la hiperseñal medular (desde C7-T1 hasta T9-10), indicativa de edema medular y mielopatía aguda en evolución. Zonas de hiposeñal medular en T1 y T5 sugestivas de microsangrados y cambios postquirúrgicos con restos hemáticos epidurales en T4-5 y colección postquirúgica entre T4-T6 que contacta con la duramadre medular. Resolución del hematoma extramedular de T8-9 a L3.

9.- Con los últimos resultados de referencia (19.07.19) se decide reintervenir al paciente para completar la evacuación de las colecciones y restos hemáticos observados. Se le coloca un drenaje epidural y durante la cirugía se observa que la colección hemática impresiona de sobreinfectado por lo que se le recogen muestras para cultivo bacteriológico.

Esta IQ tiene lugar entre las 18.00 y las 19.00 horas del día 19.07.2019.

Después de esta última cirugía, en los informes contenidos en la historia clínica se define una "discreta mejoría" con recuperación de la movilidad de los miembros inferiores a estímulos dolorosos y térmicos alcanzando dorsiflexión del pie y flexión de las rodillas.

En los días que siguen, se observa marcado Clonus Babinski bilateral e hiporreflexia, nivel sensorial con hipoestesia/anestesia a partir de ambas mamilas más bajo en el lado izquierdo.

10.- El 22.07.2019 el menor es sometido a una RM de control, observándose cambios postquirúrgicos y mejoría radiológica en el volumen de la colección postquirúrgica que ha disminuido de tamaño sin compresión sobre el cordón medular, persistiendo los signos de mielopatía aguda, también las lesiones óseas traumáticas descritas.

11.- El 25.07.2019 se retira el drenaje del lecho quirúrgico y el 27.07.2019 se retiran puntos de sutura de la herida quirúrgica por parte de neurocirugía.

12.- El 30.07.2019 recibe el alta hospitalaria en el H DIRECCION005 ( DIRECCION002) para su traslado al Hospital DIRECCION001 de Toledo.

A su ingreso en el Hospital toledano, presenta:

1) Buena movilidad y sensibilidad de miembros superiores,

2) Reflejos bicipitales presentes y simétricos,

3) Parálisis flácida de ambos miembros inferiores, sin movilidad espontánea,

4) Leve flexión de rodilla, dorsiflexión de pies a estímulo,

5) Impresiona de nivel sensitivo y al frío inframamilar, más bajo en el lado izquierdo.

6) Reflejos osteotendinosos rotulianos: derecho no se obtiene, izquierdo hipoactivo,

7) Clonus bilateral agotable. Babinski bilateral.

En su informe de ingreso en el Hospital DIRECCION001 de Toledo se presenta el siguiente apartado diagnóstico:

1) Hematoma epidural T4-T6 izquierda con compresión y desplazamiento del cordón medular,

2) Microfractura trabecular en los cuerpos vertebrales T3-T4,

3) Mielopatía dorsal secundaria a compresión por el hematoma epidural,

4) Sospecha de sobreinfección herida quirúrgica,

5) Parálisis flácida de miembros inferiores,

6) Insuficiencia respiratoria por rinovirus,

7) DIRECCION004 no infecciosa.

13.- El 6.03.2020 recibe el alta hospitalaria en el H DIRECCION001 de Toledo. En su informe de alta se le pauta tratamiento rehabilitador diario con el mismo programa que había iniciado en el hospital hasta el 03.04.2020 en que se prevé darle el alta de tratamiento y vuelta a su área sanitaria.

14.- El 18.09.2020 el Equipo Técnico de Valoración Orientación de DIRECCION002 emite dictamen facultativo describiendo la existencia de una paraplejía secundaria a mielopatía de origen traumático (con 83% de discapacidad).

Vistos los datos de interés extraídos de la documental clínica y del expediente así como de la que se ha aportado a los autos, para el caso concreto, a continuación se le da respuesta a las cuestiones suscitadas en la apelación del SERGAS y de XL Insurance, frente a la sentencia de instancia, comenzando por lo que fue el núcleo del debate inicial en tanto la resolución inadmisoria de la reclamación lo fue por apreciar la administración la prescripción del plazo del art. 67.1. LPA-2015 a fecha de la reclamación de los padres de Mariano.

VII.- Prescripción de la acción.

El primero de los argumentos que emplean las apelantes para criticar la sentencia tiene que ver con su rechazo a la prescripción de la acción que se había declarado en vía administrativa.

La Sentencia estima el recurso contencioso y anula la resolución inadmisoria a trámite de la reclamación de los padres de Mariano en el entendido de que se ha apreciado erróneamente la prescripción de la acción, atendiendo a la fecha que parece tener en cuenta la administración para dictar esa resolución (la fecha de alta hospitalaria en el H DIRECCION005 de DIRECCION002, 30.07.2019).

La Magistrada de instancia fija ese "dies a quo"a partir del cual comenzar a computar el plazo prescriptivo de 1 año ( art. 67.1. ley 39/2015 ) coincidiendo con la fecha de alta del menor del Hospital DIRECCION001 de Toledo (el 06.03.2020). La reclamación se había presentado ante el SERGAS el 26.10.2020.

En el FJ 1º de la Sentencia se indica literalmente lo que sigue:

"...aunque consta que día 17.07.2019, tras diagnosticar al menor Mariano de hematoma epidural de T4 a T6, se le interviene de forma urgente, realizando laminectomía de T4 a T6 con evacuaión y descompresión medular y que el informe de alta del Servicio de pediatría del DIRECCION006 de DIRECCION002 es de 29.7.2019, también se debe tener en cuenta que tras la intervención y valoración por rehabilitación einicia un tratamiento fisioterápico en el hospital y que el menor es dado de alta en el hospital de DIRECCION002 para ser trasladado al hospital DIRECCION001 de Toledo, centro de referencia de lesionados medulares, y no recibe el alta en este centro hasta el 6.3.2020, momento en que se determinar de forma definitiva el daño. Así, el informe de 27.09.2019 señaló que "Es valorado por Rehabilitación e iniciar tratamiento fisioterápico en nuestro centro: dada la gravedad del compromiso neurológico y la pobre ganancia clínica en el postoperatorio, se considera oportuno valorar la derivación del paciente a un centro de referencia de cuidados de pacientes con patología medular. Se contacta con el Hospital DIRECCION001 de Toledo(...)"

Añade:

"El propio Consello Consultivo informó (CCG 89/2021) que la acción no estaba prescrita porque no era conocido en todo su alcance el daño el 29.7.2019. Es más, incluso en la contestación de la aseguradora se hace referencia al ingreso hospitalario desde el 14.7.2019 hasta el 6.3.2020 para calcular la partida por perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida.

Por todo ello el "dies a quo" debe ser el 6.3.2020, y la acción no se debe considerar no prescrita en la medida que el verdadero alcance del daño no se determina hasta esa fecha."

A entender de las apelantes, la sentencia no explica por qué considera que es más correcto acudir a esa fecha como "dies a quo" ni en base a qué datos concretos, de entre los que figuran en la HC del paciente, llega a esa conclusión. Limitándose a indicar el parecer del órgano consultivo en su dictamen en el expediente.

Sin embargo, en la sentencia sí se explica la razón por la que la Magistrada de instancia apunta a esa otra fecha (alta en el Hospital de Toledo) desechando la del alta en el Hospital vigués; en el entendido de que no es hasta el 06.03.2020 cuando se conoce "el verdadero alcance del daño".

Protesta el SERGAS que se incurre en contradicción, y en falta de motivación, al indicar literalmente lo que se ha transcrito más arriba: "la acción no se debe considerar no prescrita en la medida que el verdadero alcance del daño no se determina hasta esa fecha"

Es evidente lo que se pretende decir en ese párrafo de la resolución apelada (la doble negación en modo alguno lleva a confusión a la hora de reconocer, como se deduce a las claras del tenor literal de la sentencia, que la intención es referir el cómputo del plazo prescriptivo de 1 año al día 06.03.2020 , fecha de alta en el Hospital DIRECCION001 de Toledo, de manera que se entiende la acción "no prescrita" en tanto la reclamación se formuló en octubre de 2020, por tanto dentro del año).

Cosa que, además, es después de la Sentencia objeto de aclaración en el Auto de 30.10.2024 que le sigue donde se acuerda "rectificar el error material del último párrafo del FD3o de la sentencia ....en el sentido de que (...) debe decir "Por todo ello el dies a quo debe ser el 6.3.2020 y la acción se debe considerar no prescrita en la medida que el verdadero alcance del daño no se determina hasta esa fecha."

Por otra parte, el hecho de que la Sentencia incluya dos indicaciones como aquellas por las que protesta la aseguradora en su apelación, una al respecto del parecer del dictamen del órgano consultivo emitido en el expediente (acerca del dies a quo), otra acerca de la postura que parecía mantener la aseguradora en su contestación a la hora de calibrar como tiempo (completo) de ingreso hospitalario (curativo) uno que incluiría el que el menor pasó en el Hospital de Toledo, no las convierte en sustento relevante del parecer que muestra la Magistrada al respecto de este particular desde el momento en que antes de hacer esas dos indicaciones, sí que incluye en la sentencia que es a partir del 06.03.2020 cuando "se determina de forma definitiva el daño" pues "el informe de 27.09.2019 señaló que "Es valorado por Rehabilitación e inicia tratamiento fisioterápico en nuestro centro: dada la gravedad del compromiso neurológico y la pobre ganancia clínica en el postoperatorio, se considera oportuno valorar la derivación del paciente a un centro de referencia de cuidados de pacientes con patología medular. Se contacta con el Hospital DIRECCION001 de Toledo(...)"

En forma escueta pero suficiente, la sentencia cita ese informe, y su contenido, en pos de la tesis de que no se llega a conocer de forma definitiva el "alcance del daño" hasta que se le da el alta en Toledo.

La indicación que hace del parecer del órgano consultivo informante en el expediente o al respecto de la conclusión deducible de la contestación de la aseguradora al haber incluido dentro de todo el período aparentemente curativo del menor también el ingreso en Toledo sólo sirven para reforzar lo que dice antes, en el párrafo anterior.

Por otra parte, un examen de la documental que obra en el expediente confirma la conclusión de la sentencia, más acorde con la respuesta jurisprudencial constante al respecto de sobre quién debe pesar la carga de la prueba de una prescripción, que no es sobre quien la padece sino sobre quien la alega.

En este punto hay que poner seriamente en duda la tesis que defiende la aseguradora en su apelación, cuando insiste en que es a la parte actora a la que le compete demostrar con la suficiente claridad la fecha en que alega que debieron estabilizarse las lesiones.

De hecho el Juzgado en instancia lo que está haciendo es revisar un expediente, y la conformidad a derecho de una resolución, donde la propia Administración ha inadmitido la reclamación por prescripción de la acción; la administración es la encargada de defender su postura en el procedimiento judicial contencioso y a tal fin, también, su aseguradora, en su propio interés y beneficio; y si no consiguen demostrar con una mínima consistencia una fecha concreta a partir de la cual calibrar que ha habido esa estabilización lesional existiendo ciertas dudas (sospechas) deducibles del conjunto de la prueba acerca de cuándo quien ha reclamado ha dispuesto de un conocimiento "pleno", claro, del alcance de las lesiones, precisamente por la finalidad que persigue el instituto de la prescripción (tan sólo evitar que la vía de la reclamación quede indefinidamente abierta), habrá que estar a aquella que resulte más segura a los efectos de preservar los derechos del reclamante que no trata de ejercerlos deliberadamente en forma tardía.

Es cierto que en interpretación del art. 68.1. Ley 39/2015 (LPACAP), donde se fija el plazo de 1 año para el ejercicio de esta acción, sea desde la fecha del resultado lesivo, sea desde la fecha en que se tiene conocimiento pleno del alcance del daño, existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre daños permanentes y daños continuados, pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, es decir, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud (" cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión", STS de 27.04.2010 ), teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día.

En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar ya los daños en todo su alcance, mientras que en el segundo, como no pueden medirse ab initiolas consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el art. 68.1. LPA-2015, "el alcance de las secuelas".

Las SsTS de 22.02.2012 o 02.04.2013 abordan esa distinción en tono coincidente, definiendo daños permanentes como aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna.Y daños continuados como aquellos que porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo.Motivo por el cual "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos,es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto.

Descendiendo a casos concretos, en sus Sentencias la Sala 3ª ha ido respondiendo lo que sigue:

- " las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial" ( STS de 29 de noviembre de 2011 );

- " no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico. No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior ... ni el acudir a rehabilitación" ( STS 11 de junio de 2012 );

- "... el seguimiento de una lesión de carácter permanente, mediante los correspondientes controles, no altera el momento de determinación de tales lesiones y secuelas, y no puede entenderse ilimitadamente abierto el plazo de reclamación a resultas de las sucesivas visitas de control que no responden a la agravación o aparición de padecimientos distintos de los previstos al establecer el alcance de los mismos y sus secuelas. En otro caso se dejaría al arbitrio del interesado el establecimiento del plazo de reclamación, lo que no responde a las previsiones del legislador al sujetar el ejercicio de la acción a esa exigencia temporal"

El traslado de esa doctrina a este supuesto concreto conduce a la misma solución de la sentencia apelada ya que, frente a la tesis de las demandadas que le otorga escasa o nula trascendencia a la estancia hospitalaria del menor en el Hospital DIRECCION001 de Toledo a la hora de alcanzar un conocimiento cabal del alcance de las secuelas asociadas a la lesión medular que ya padece, no se puede deducir de la documental clínica que obra en su Historia y que tiene que ver con su ingreso en Toledo que ese ingreso se produjera con un fin exclusivamente "rehabilitador" de la lesión (por más que la misma fuera completa) que se le reconoce al alta en DIRECCION002.

En informe de 24.02.2020 emitido por el Hospital toledano se indica: "no es esperable que su pronóstico funcional cambie sustancialmente, dado que este depende de los restos motores infralesionales y especialmente en los miembros inferiores y en ellos presenta plejia."

Lo que permite hablar de cierta "esperanza" o previsión (puede que mínima pero previsión) de mejoría -siquiera funcional-en la situación del menor, asociada a su ingreso en Toledo, que aleja de la fecha de su alta en DIRECCION002 la de conocimiento "cabal" del alcance de las secuelas -del tipo funcional al menos-asociadas a la lesión medular que ya padecía.

El informe que documenta el traslado al centro hospitalario de Toledo (30.07.2019, emitido por el H DIRECCION005 de DIRECCION002), datado en la fecha en que las demandadas pretenden fijar el "dies a quo"para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo, señala literalmente lo que sigue:

"...dada la gravedad del compromiso neurológico y la pobre ganancia clínica en el postoperatorio, se considera oportuno valorar la derivación del paciente a un centro de referencia de cuidado de pacientes con patología medular."

Que el informe califique el centro hospitalario de Toledo como referencia en el "cuidado de pacientes" no sirve para olvidar otra parte de la misma frase, donde se habla de un grave compromiso neurológico y una pobre ganancia clínica en el postoperatorioque si no se trataran de "revertir" o compensar en algún modo con ese ingreso en el Hospital de Toledo, siendo sólo una intención puramente "paliativa" o "rehabilitadora" (en nada terapéutica) la que se pretendiera de ese ingreso, probablemente conducirían al DIRECCION000 a considerar un seguimiento y control por su área sanitaria que sin embargo no se podría decir que quedara pautada hasta que finalizó ese ingreso en Toledo.

En los informes de 06.5 y 12.08.2020 que siguen al anterior y que se emiten después del alta (06.03.2020) en el Hospital DIRECCION001 toledano, es cierto que se dice que "el nivel y la severidad de la lesión medular se ha mantenido inalterada";sin embargo esa falta de variación no sirve para negarle a ese ingreso la intención que se deduce del alta en DIRECCION002 para traslado a Toledo. Y tampoco sirven para considerar que los reclamantes disponían de un "conocimiento pleno"del alcance de la lesión, incluso de las secuelas (no estaría estabilizada) cuando se le dio el alta en el DIRECCION000 para su traslado no a su domicilio sino a otro centro hospitalario con un pronóstico que se decía "poco esperable"pero no por ello "definitivo"en esa fecha.

En el primero de esos dos últimos informes (06.05.2020) del servicio de Consultas Externas de RHB infantil del Hospital DIRECCION001, se deja constancia de que "Desde el punto de vista neurológico, el nivel y la severidad de la lesión medular se ha mantenido inalterada, apareciendo a lo largo de la evolución espasticidad gº 1 según Escala Ashworth de patrón flexor en miembros inferiores, no dolorosa ni problemática, que se maneja adecuadamente con fisioterapia diaria."

Refleja, este último, cierta "evolución" en "espasticidad" que pasa a grado 1 en la Escala de referencia. Y permite comparar una "parálisis flácida" (que sería la que padecía el menor a fecha de su alta en DIRECCION002) con una espástica, rígida (a la que derivó después, durante esa "evolución") que se llegó a objetivar o describir del todo en algunos informes muy posteriores (de 26.10.2023, del CCEE de Rehabilitación Infantil del H DIRECCION001: SLM PROBABLE T2 ASIA A ZPP Sensitiva T6 derecha. T5 izquierda)

En definitiva, y aunque es cierto que el instituto de la prescripción de la acción (y su doctrina asociada de la teoría de la actio nata)no se fundan en razones de justicia, sino que están destinadas a evitar que permanezca abierta la vía de la reclamación por tiempo indefinido, de todos modos hablamos de un caso en que difícilmente se podía fijar la fecha del alta de julio de 2019 en el DIRECCION000 DIRECCION002 como aquella en que los reclamantes ya disponían de un conocimiento cabal y pleno del alcance de las lesiones o,

si se quiere, del alcance de las secuelas (funcionales) ligadas a la lesión medular que es cierto que en la condición de completa padecía el menor.

La sentencia debe confirmarse en este particular.

VIII.- Error en la valoración de la prueba sobre el nexo de causalidad. Error en la doctrina aplicada. Falta de motivación.

Las apelantes critican la sentencia de instancia por los siguientes motivos sustanciales:

1) Error en la valoración de la prueba;

2) Error en la doctrina aplicada (infracción lex artisen lugar de, en su caso, pérdida de la oportunidad);

3) Falta de motivación.

Sostienen, a una, que la hipótesis en que se apoya la Sentencia para entender que se ha demostrado una infracción de la lex artis, no se habría deducido del resultado de la prueba, de manera que no se habría demostrado por quien habría de hacerlo (carga de la prueba sobre el relato de lo sucedido a cargo de la actora); además, a su entender la sentencia varía el "nexo causal" (relato fáctico) que había descrito en su demanda la actora porque asocia la falta de detección de la microfractura de las vértebras de referencia con la falta de descompresión a tiempo del hematoma que termina provocando la lesión medular al menor.

Cuando en realidad, a entender de las apelantes, no se habría demostrado en el expediente judicial y gracias a la prueba, la versión de lo sucedido que mantiene la actora (y que reconoce la sentencia, incluido un nexo causal no acreditado).

Sugieren, atendiendo a la tesis que mantuvieron en instancia, que ese hematoma sería secundario al traumatismo, de modo que sería una "lesión" a mayores de la fractura de las vértebras que termina por afectar al plexo venoso pero en unos términos temporales diferentes a los que se dicen del hematoma por la parte actora (no detectables hasta después del primer y segundo ingreso); negando que se hubiera demostrado un sangrado asociado a la microfractura que pudiera haber derivado en el acúmulo (hematoma) y posterior compresión hasta alcanzar la lesión medular de manera que no se habría demostrado que la permanencia del menor en ingreso hospitalario a partir del 15.07.2019 hubiera derivado en la detección de ese hematoma y a su vez en la aplicación "a tiempo", no tardía, de un tratamiento descompresivo que hubiera evitado la lesión medular.

Mantienen que la sentencia, al asumir una infracción de la lex artis,en realidad incurre en un error en la valoración de la prueba, también en una falta de motivación acerca de las razones que llevan a la Magistrada a alcanzar esa conclusión; y en una variación del "nexo causal" que había alegado la propia actora.

Por otra parte, critican un dato fáctico que accede a la sentencia relativo a la fecha/hora de las primeras pruebas (14/15.07.2019), que, como se verá a continuación, no goza de especial relevancia a la hora de completar el relato de interés.

Inciden en que hay un error en la indicación en Sentencia al respecto de la fecha en que se le hacen las primeras pruebas diagnósticas, que fue el 14 y no el 15.07.2019 . Cuestión que en nada afecta, como se verá más adelante, al juicio lógico en la valoración de la prueba que se discute de la sentencia y que por tanto resulta cuanto menos lateral, no esencial, a la hora de calibrar si se ha incurrido o no en una errónea valoración de la prueba o en una falta de motivación.

Por lo que se refiere a la desviación procesal que la oposición a la apelación le achaca al recurso del SERGAS contra la sentencia, entiende esta Sección que difícilmente puede calificarse en tales términos lo que constituye una crítica que en su legítimo derecho (dentro del ámbito de la apelación) puede hacer cualquiera de las partes intervinientes en un procedimiento que ha resultado condenada en la resolución que apela.

Tampoco es atendible la supuesta falta de crítica real de la sentencia en la apelación del SERGAS. Contiene, el recurso de la administración, varios argumentos en los que se pone en duda la correcta valoración de la prueba así como la suficiencia de la motivación que sí pueden sustentar la crítica exigible para que proceda contestar al recurso de apelación.

Entrando ya en la cuestión sustancial a debate en esta vía de apelación, hay que decir que en segunda instancia el Tribunal ad quemdispone de la oportunidad de revisar el resultado de la prueba practicada en la primera, y de hecho está en la obligación de hacerlo, pero a los fines de determinar si el resultado contenido en la sentencia, relacionado con el de esa prueba, se puede calificar como ilógico, arbitrario o irracional.En tanto es el Juez de instancia el primer encargado de valorar la prueba, de forma que si no lo hace en condiciones ilógicas, irrazonables, ha de primar su parecer, producto de la aplicación del principio de inmediación judicial y las reglas de la sana crítica.

En este caso la revisión del resultado de la prueba practicada en instancia no ha revelado una respuesta judicial irrazonable o no congruente en la sentencia apelada, ni cuando considera probado un determinado "iter lógico" en el proceso asistencial indicando como nexo causal la falta de detección de las microfracturas vertebrales junto con el alta hospitalaria (prematura) del menor después de su primer ingreso, que a su entender desembocan, por los motivos que indica, en la aplicación tardía del tratamiento descomprensivo del hematoma; ni cuando refiere que lo sucedido encaja en una infracción de la "lex artis" (no en un caso sobre "pérdida de la oportunidad")

En consecuencia no se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en este punto, ni infracción del principio de facilidad probatoria o del de igualdad de armas.

Tal y como indica el FJ 5º de la sentencia, en instancia se practica prueba documental y pericial.

Las pericias médicas que se hacen valer se corresponden con:

1) pericial médica del Dr Candido, Médico especialista en Neurocirugía (documento nº 4 de la demanda); pericial médica del Dr Raúl, Médico especialista en Radiología (documento nº 3 de la demanda); pericial médica del Dr Emiliano Médico Valorador del Daño Corporal (documento nº 7), propuestos por la parte actora.

2) Pericial médica del Dr Heraclio, especialista en Pediatría, que se acompaña como documento adjunto nº 1 al escrito de contestación de XL Insurance.

3) Informe del Dr Pascual, especialista en ejercicio en Neurocirugía (de 30.04.2022), Informe del Dr Romualdo, especialista en Radiología/Neuroradiología (de 29.04.2022); e informe de Valoración del daño Corporal del Dr Marco Antonio, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria. Aportados por XL Insurance.

El Auto de recibimiento a prueba incluía, también, prueba consistente en testifical pericial de la Dra Esperanza, Médico Adjunto de Rehabilitación infantil del Hospital DIRECCION001 de Toledo, autora de los informes obrantes en el documento nº 2 HC Hospital DIRECCION001 de Toledo aportado con la demanda, ff 39-41; informe de 13.03.2020 (ff 45-47); de 12.03.2020 (ff 48-49), de 30.03.2020 (ff 50 y 51), de 05.05.2020 (f 52), de 06.04.2020 (ff 53-56) y de 12.08.2020 (ff 60-63). Propuesta por el SERGAS, pero a la que renunció su representante el 15.03.2023 coincidiendo con la fecha de la vista. Que, de todos modos, sirvió (como documental) a los efectos de calibrar si había o no prescripción, de manera que menor incidencia tendría a la hora de valorar el nexo causal.

La revisión de la prueba pericial médica pasa por la que sigue:

1.- Pericia del Dr Candido (parte actora).

La conclusión de su informe, unido a la demanda, es aquella en que se apoya la recurrente: la visibilidad suficiente de las microfracturas vertebrales en los resultados de las pruebas de imagen realizadas al menor el 14-15.7.19, avalada por radiólogo (otro de los peritos informantes y declarantes a instancia de la actora), condicionó el resultado final.

Indicó el Dr Candido (neurocirujano) durante su intervención en Sala que "si se ha solicitado un TAC cervical, como fue el caso, y se observan lesiones traumáticas hay que ampliarlo a la región torácica y luego hacer una RMN."(minuto 20.39 de la grabación). Añadiendo que la detección de esas fracturas en la noche del 14 al 15.7.19 hubiera indicado la obligación de ingresar al niño, impidiendo que se practicara ese TAC ampliatorio de la región torácica que hubiera detectado o puesto de manifiesto el sangrado vertebral y permitido actuar a tiempo, gracias a una cirugía precoz que hubiera evitado el resultado definitivo. (min 21.52 de la grabación).

Sobre lo sucedido en el segundo ingreso del menor, declaró que de nuevo las fracturas eran evidentes en el resultado de las pruebas que se le practicaron a ese segundo ingreso: "En el TAC se ve T3 y T4, y en la radiografía de tórax, la mas evidente es la T5."

En su informe, el Dr Candido explicaba que "el diagnóstico de un hematoma epidural espinal postraumático se establece desde hace tiempo por RMN. Además de la etiología, esta prueba delimita perfectamente la extensión de la hemorragia de cara a planificar el tratamiento que es quirúrgico y consiste en su evacuación por vía posterior a través de una laminectomía (extirpación de la parte posterior de las vértebras) de los niveles vertebrales afectados."

Sobre lo sucedido al ingreso de 16 de julio, cuando terminó diagnosticándosele DIRECCION004 bacteriana aguda, el Dr Candido explicó que no existía relación directa entre un traumatismo torácico cerrado y la aparición de una DIRECCION004 bacteriana: "En esta segunda visita a Urgencias habría sido obligado descartar una afectación medular traumática."

Ya en su informe indicaba que "el segundo error diagnóstico se produjo en la segunda visita a urgencias, donde el paciente presentaba algunos síntomas y signos que ya indicaban una posible lesión neurológica a considerar en un enfermo con un antecedente traumático tan evidente y que no fueron interpretados inicialmente con la relevancia que tenían. Así, la presencia de un globo vesical que requirió de varios sondajes, y que era indicio de una vejiga arrefléctica propia de una lesión medular aguda, o la incapacidad del paciente para sostener la posición sentada, que se describe en varias ocasiones e iría en la misma línea."Añadió: "Es altamente improbable que se desarrolle una parálisis vesical por una lesión medular aguda sin que se aprecien signos deficitarios motores y sensitivos en las extremidades inferiores, pero nada se detalla al respecto en la historia en ese momento. Otros aspectos que encajarían en la fase aguda de lesión medular y que se describen en la historia, serían "la hipotonía o el aumento del trabajo respiratorio" sobre los que esta pericia indica que "tampoco se interpretaron adecuadamente."

En su informe el Dr Candido explicó que resultaba "difícilmente justificable el relato temporal de los hechos desde el reconocimiento del déficit neurológico en la mañana del día 16 de julio hasta el inicio de la realización de esta prueba, pasadas las 21 horas de ese día."Literalmente indicaba: "Cuesta mucho entender que esta prueba, cuya realización es una emergencia ante la evolución dramática de los acontecimientos, no fuese realizada antes"(folio 26, 2º párrafo).

Ya ante el Juzgado durante su intervención en Sala, indicó: "No hay razón para que un niño que está dentro de un Hospital de III nivel, como en el que estaba ingresado, con todos los recursos como es el DIRECCION000 no se le haga la RMN inmediatamente. Pues se para la máquina, se para la programación y se baja al niño. Esto tiene que hacerse rapidísimo, claro"

2.- Pericia del Dr Julio, neurocirujano (XL).

El informe del Dr Julio concluye que "en una revisión retrospectiva de dichas pruebas(en referencia a las de RX tórax y TAC CERVICAL), se puede observar una dudosa disminución de la altura del cuerpo vertebral de T5 en la radiografía de tórax, que pasó desapercibida y en el TAC cervical se aprecia un ligero edema-aplastamiento en la parte alta del cuerpo de T3 que también pasó desapercibido."

Corroboró esas conclusiones durante su intervención en Sala.

Cuando se le preguntó acerca de cuál habría sido la prueba de imagen idónea para detectar un hematoma epidural que pudiera estar produciéndose y quedado sin observar debido a la falta de detección tanto de la dudosa disminución de la altura del cuerpo vertebral de T5 en la RX de Tórax como de ese ligero edema de aplastamiento en la parte alta del cuerpo de T3 -fractura de T3-, dijo que la prueba idónea era la de una Resonancia magnética (RMN)

Para el segundo ingreso, el Dr Julio indicó que, de haber sido diagnosticadas, con motivo del resultado de las pruebas practicadas ya en 15-16.7.2019 al menor, las fracturas vertebrales, probablemente el resultado definitivo habría sido diverso. Dijo textualmente, después de indicar que no había visto esa RX, y que tampoco tenía constancia de si se había hecho un estudio radiográfico de columna dorsal y lumbar ante la sospecha de DIRECCION004, que si se hubieran observado las fracturas de T3-T4-T5 con motivo de las pruebas del segundo ingreso, no le cabía duda de que todo hubiera cambiado radicalmente.

Cuando se le preguntó si "sabiendo de la existencia de las fracturas vertebrales, ¿sospecharían más del hematoma epidural?",explicó que:

"si hubieran visto las fracturas, se hubiera ingresado al paciente para hacer una RMN diferida, que se suele hacer al día siguiente...si se hubiera ingresado, se le habría hecho al día siguiente, y, en ese contexto, entiendo que se hubiera realizado la RMN unas horas antes, quizá, de la que finalmente se hizo." (minuto 02.45.40 de la grabación)

Llegó a reconocer que los síntomas presentes en el menor a su reingreso en el DIRECCION000 (16.7.2019) eran "signos compatibles" con la instauración de una lesión medular; textualmente dijo: "compatibles con que se está instaurando una lesión medular" (min 02.18.18)

Cuando se le preguntó sobre si se revisaron las pruebas radiológicas que se le habían hecho el día anterior (14-15.7) al menor y si se habían valorado adecuadamente las nuevas radiografías (ya de columna lumbar, del 16 de julio), indicó el perito, propuesto por la aseguradora: "Estoy convencido de que las dieron por buenas" (en relación a las primeras) alcanzando un diagnóstico de DIRECCION004 bacteriana aguda (ajeno a los posibles efectos del traumatismo sucedido el día anterior en el parque) por no revisarlas (a pesar de que resultarían visibles las microfracturas).

Manifestó también que no había visto el TAC ni la radiografía del segundo ingreso, pero a continuación declaró que de haber sido diagnosticadas en ese momento las fracturas vertebrales, la respuesta habría cambiado seriamente.

3.- Pericia del Dr Raúl (parte actora).

En su informe (documento nº 3 de la demanda) indica que en el estudio radiológico de Tórax del 15.07.2019 se detecta la existencia de una disminución de la altura del cuerpo vertebral de T5, que no se valoró y que era "de especial importancia porque ante esta alteración...lo indicativo era la realización de TAC o RMN de columna dorso lumbar que no se realizó con las consecuencias que derivaron de ello"

A los ff 24-26 de su informe, señala: "En el TAC cervical del 15-07-2019 se observa como el platillo superior de T3 presenta una moderada fractura aplastamiento y en menor proporción en T4. En este corte no se observa T5. Estas fracturas T3-T4 son visibles en ambas proyecciones, sagital y axial".

Durante su intervención en Sala ratificó su informe e insistió en que era visible, para cualquier radiólogo (a salvo que se tratara de un facultativo médico no especialista en radiodiagnóstico), la disminución de la altura de T5. Que lo que se podía observar, claramente para cualquier radiólogo, era que la vértebra de la dorsal 5 o T5 estaba disminuida de tamaño, respecto a la superior e inferior, lo que "no puede ocurrir" porque "el tamaño ha de ser el mismo" de manera que "ante esa evidencia...lo que tenemos que pedir es un TAC, que es la prueba que nos va a confirmar si hay una fractura u otro tipo de alteración, pero tenemos que pedirla porque esa disminución de altura, lo primero que tenemos que pensar nosotros es en que hay una fractura, y más si se tiene constancia de que haya habido un traumatismo"[... ] "nosotros cuando valoramos el componente óseo, vemos todo, los cuerpos vertebrales, si son del mismo tamaño, si se han disminuido, eso se tiene que ver, o si no se ve, habrá que pedir otro estudio para confirmarlo"(minuto 07:53 de la grabación) [...] "si es un radiólogo el que lo ve lo ve a distancia, ...pero si no es un radiólogo, a lo mejor no está formado..."(minuto 08:15 de la grabación) [...] "Normalmente en los hospitales el radiólogo no suele informar Rx de Tórax, a no ser que se lo remita el especialista porque tiene alguna duda, pero, normalmente, hacemos hincapié en la zona alterada."[...] "En el estudio sistemático de la Rx de Tórax sí se ve una disminución de la altura de un cuerpo vertebral, ya indica que ahí hay una lesión y, por tanto, se tiene que realizar o pedir otros estudios. Estos estudios podrían ser un TAC o una RMN, pero lo más rápido y evidente, es un TAC de columna -orso-lumbar"(minuto 08:45 de la grabación).

Añadió, en respuesta a la pregunta acerca de la visibilidad de las fracturas en el resultado de la prueba de TAC de columna cervical: "Evidentemente se estaba buscando otra cosa, una lesión de columna cervical. Pero normalmente los TACŽs no sólo cogen la columna cervical sino que cogen parte de la columna dorsal...en ese estudio, se ve claramente y es evidente una disminución/acuñamiento de la vértebra T3 y en menor proporción de T4; la T5 no se ve, porque no se ha recogido. Pero en T3-T4 se ve un acuñamiento de la vértebra, las imágenes están ahí ... a simple vista, se ve que hay un acuñamiento de esas dos vértebras..."

En la comparativa que se hizo durante su declaración a presencia judicial entre lo visible en la prueba TAC de 14-15.07.19 y la prueba de TAC de columna de 22.07.2019, explicó que en la segunda los radiólogos del Hospital de DIRECCION002 ya sí observaron la fractura pero que el resultado de una y otra prueba era idéntico: "Si comparamos las dos imágenes recogidas el 15 de julio y el 22 de julio, se ven exactamente igual"(min 12:20 de la grabación); "En el Tac de columna dorsal se ve que no sólo es en T3, sino también en T4 y T5"(min 12.49 de la grabación).

Sobre los resultados de la prueba (radiografías de columna torácica y lumbar) practicada el 16.07.2019 (segundo ingreso del menor en urgencias), indicó que también se veía la disminución de la altura de los cuerpos vertebrales T3, T4 y T5 y sin embargo, el estudio radiológico de esa prueba informó "no evidencia de fracturas ni luxaciones en columna dorso-lumbar"

Concluyendo que esa falta de detección llevó consigo un "error diagnóstico" evitable si "hubiera sido valorado(la radiología de tórax) por un radiólogo.. y se hubiese hecho lo protocolario, que era una petición de un TAC de columna dorso lumbar y posteriormente si se ve la fractura, pediría la RMN"(14:54 de la grabación); añadiendo que ese error "originó el resto de las lesiones."

Sobre lo sucedido ya con motivo del segundo ingreso del menor (16.7.19), el Dr Raúl refirió que tanto en el TAC como en la radiografía de columna (estudio radiológico de columna torácica, dorsal y lumbar) que se le hicieron durante la noche del 15 al 16 julio (2º ingreso) se podían visualizar las fracturas vertebrales del menor. Y sin embargo, se informaron sin evidencia de fracturas ni luxaciones en columna dorso lumbar a pesar de que "se veían"(minuto 13.28 de la grabación)

Declaró que a su juicio esa falta de detección -que calificó de "error de diagnóstico"-hubiera podido evitarse si se hubiese valorado por un radiólogo.

Dijo a presencia judicial que "primero se hace TAC y posteriormente, una RMN. El TAC para ver el componente óseo, fundamentalmente, y ver si el muro posterior de las vértebras afectadas tiene desplazamiento o no. Y luego se hace una RMN para ver si hay un hematoma epidural porque, normalmente, los huesos sangran mucho cuando se fracturan, entonces, por eso se pide inmediatamente."

Añadió: "La RMN no es una cosa de demora de días u horas. Se ven en el TAC las fracturas vertebrales e inmediatamente se hace la RMN para evitar que la compresión del cordón medular por el hematoma epidural origine una necrosis del cordón medular que es lo que ocurrió en este caso."(minuto 16.06 de la grabación).

Sobre el estudio radiodiagnóstico de columna toraco-lumbar-sacro de 15.7.19 dijo que la fractura de T5 estaba parcialmente oculta por un cable pero a pesar de ello no constaba que se hubieran intentado repetir.

Al folio 22 de su informe el Dr Raúl explicó que "el día 16.7.2019 le prescribieron una RMN de columna cervical y dorsal, llegando al diagnóstico de colección hemática extramedular de T4 a T6 con desplazamiento del cordón y compromiso medular. Fracturas trabeculares de T3 T4 y T5 con disminución de la altura de T5 fractura aplastamiento sin inestabilidad ni afectación del muro posterior. Es valorada la citada RMN de columna dorso-lumbar donde se observa el hematoma extradural a nivel dorsal que origina una compresión del cordón medular desde T2 a T6 con fracturas de T3-T4-T5."

Declaró que si en lugar de darle el alta para derivarle a su domicilio, se le hubiera ingresado previa detección de esas fracturas en la noche del 14-15 de julio, se habría hecho TAC o RMN (que sería lo indicado) alcanzando el diagnóstico correcto que hubiera obligado a operar inmediatamente; añadiendo, a la pregunta sobre si una descompresión de la médula, en ese momento (noche del 14 al 15 de julio) hubiese evitado la lesión medular, que "el hematoma epidural espinal, que es el diagnóstico de este niño, es una patología tratable, completamente solucionable, el enfermo que es tratado en tiempo y forma se puede recuperar completamente del problema. En este tipo de lesión la médula espinal no está dañada inicialmente, lo que sucede es que sufre un daño por compresión progresiva a lo largo de las horas. Si uno libera o aligera la compresión, la médula no tiene por qué sufrir ningún daño, y el enfermo podría haberse recuperado completamente"

Sobre el manejo del menor al alta hospitalaria de 15.07.19 (a las 08.10 h), dijo que se le dio el alta al pasar desapercibidas las fracturas sin diagnóstico de patología vertebral.

4.- Pericia del Dr Romualdo, pediatra (XL).

En su declaración reconoció que las fracturas de las T3, T4, y T5 no habían sido informadas ni en las radiografías ni en los TAC efectuados al paciente, tanto durante su primer ingreso en Urgencias del DIRECCION000, como durante el segundo.

Explicó que "con una fractura de ese nivel habría que hacer una RMN." (01.22.38).

5.- Pericia del Dr Romualdo (XL).

De nuevo calificó de visibles las fracturas vertebrales en la radiografía de columna y en el TAC; señaló que la fractura de T5 estaba parcialmente oculta por un cable, a lo que añadió que no le constaba si se habían repetido las radiografías para salvar esa deficiencia (que podría haber ocasionado una menor visibilidad en la interpretación del resultado de esa prueba).

La conclusión que se extrae del resultado de la prueba en instancia es la de que la situación final del menor después de la asistencia prestada era evitable en caso de que se hubiera actuado coincidiendo con las exigencias protocolarias oportunas.

De la prueba referida se deduce la correcta motivación de la Sentencia, y lo lógico de su razonamiento.

La crítica a la sentencia que contienen los dos recursos de apelación cuando señalan que en realidad "crea" un nuevo nexo de causalidad (un nuevo título de imputación a cargo del SERGAS) al desoír la tesis --de las demandadas-de que no hubo fractura sino un aplastamiento de las vértebras que no se compadecería con un sangrado subsiguiente que generó ese hematoma, no se pone en evidencia como algo cierto tras la revisión del resultado de la prueba.

De hecho hasta el propio perito radiólogo de XL (Dr Romualdo) reconoce durante su declaración en Sala que el hundimiento de las vértebras T3 y T4 visualizable en el TAC se correspondía con una fractura por flexión, por compresión;por otra parte, el común de los peritos situaron las fracturas en el muro anterior de la vértebra, no en el posterior (sobre cuya falta de afección insisten las apelantes con un fin muy concreto: negar el sangrado) y resulta que el hematoma epidural que se detecta en la RMN al menor del 16 de julio coincide con esa zona vertebral. El Dr Romualdo identificó el hundimiento del muro anterior por detrás de la apófisis del anillo como indicativo de "fractura".

Llegados a este punto, la tesis que mantienen las apelantes (especialmente la aseguradora, aunque también el SERGAS) de que la falta de afección al muro posterior de las vértebras sería en este caso indicativa de la inexistencia de sangrado causante del hematoma, precisamente porque la fractura que afecta a las vértebras lo es por aplastamiento, no por "astillamiento",aún asumiendo que en caso de falta de afectación al muro posterior es menos probable un sangrado, no se sostiene sobre el resultado de la prueba perdiendo interés desde el momento en que la afección lo fue al muro anterior con fractura ósea(que llevaría consigo el sangrado venoso), y en que se demostró gracias a las pruebas médicas realizadas que ese sangrado se fue acumulando en el espacio epidural formando el hematoma que terminó comprimiendo la médula espinal del menor. Datos estos que se confirmaron después en tono objetivo gracias a las pruebas practicadas, donde se visibilizaba el lugar donde se había ido formando ese hematoma con un resultado coincidente con el resto del relato de lo sucedido que propugnaría la actora (el informe pericial adjunto a su demanda).

Es por ello que no se observa ese error en la valoración de la prueba que se le achaca a la sentencia [error que describen las apelantes aludiendo a que si la sentencia indirectamente viene a reconocer que la fractura no se produjo por astillamiento del hueso vertebral y el muro posterior permaneció conservado, sería imposible que la fractura sufrida causara el hematoma].

No es irrazonable o arbitraria, tampoco alejada del resultado de la prueba pericial, la conclusión que alcanza la sentencia. Y tampoco supone avalar un relato fáctico diverso del que predica la demanda. Menos una tesis en los términos del art. 33 LJCA (motivos no planteados por las partes).

El propio perito Dr Romualdo (XL) declaró, para este particular, que la fractura y el hematoma epidural estaban (ambos) relacionados con el traumatismo; indicó literalmente, "en este caso debe ser postraumático, claro, el plexo venoso epidural debe sangrar"añadiendo a la pregunta de si ese sangrado "se podría atribuir a la fractura"que "indudablemente, tendrán relación, dos cosas diferentes no ocurren" (el subrayado es propio de esta sentencia).

Desmiente con ello esa tesis de que el hematoma fue una lesión primaria asociada al traumatismo ("dos cosas diferentes no ocurren")y de que la falta de afección al muro posterior demostraría que no se produjo el sangrado, conclusión que desmienten durante sus declaraciones los tres peritos propuestos por la propia XL al afirmar que las fracturas vertebrales "sangran". Es el caso del Dr Raúl cuando indica en su informe que "la grave lesión medular que padeció el paciente fue como consecuencia de la compresión de los hematomas extradurales que se formaron por las fracturas de los cuerpos vertebrales, originando la compresión del cordón medular, que dio lugar a una necrosis del mismo y por tanto su pérdida de continuidad...ocurrió por la compresión de los hematomas extradurales durante un tiempo excesivo, más de 24 horas después del accidente."

El Dr Candido atribuyó el hematoma epidural a un acúmulo de sangre en el espacio epidural, con origen asociado a eventos traumáticos, y que se produce por la continuación del sangrado desde el foco de origen que ocupa de forma progresiva el interior del canal raquídeo, también el Dr Julio al describir el modo en que se debió formar el hematoma epidural:

"los hematomas epidurales en niños y en esta localización, están descritos como venosos, ...pueden ser de origen arterial o venoso... Los hematomas epidurales venosos, que son los descritos en niños, por infrecuentes que sean en localización cérvico-torácicas, son venosos. Las venas sangran poco, o un plexo venoso cuando sangra, la colección que se va produciendo de sangre es lentamente progresiva, ... se forma en muchas horas, con lo cual la sintomatología derivada de la compresión que produce esa sangre en el canal medular se va instaurando de manera progresiva. A mí me parece que esto coincide con lo que le va pasando a este niño. .. a lo largo, especialmente, de la mañana del día 16, el niño progresivamente va estando peor hasta que el primer síntoma patognomónico de lesión medular es que no moviliza las piernas en el evolutivo de las 16.00 horas. Eso de lo que nos está hablando de forma progresiva, es que se va instaurando de manera progresiva. Con lo cual la única hipótesis lógica... es pensar que ese hematoma se fue formando progresivamente a medida que fueron apareciendo progresivamente los síntomas que tiene este niño, hasta los síntomas claros de lesión medular" (min 02.24.01).

La prueba practicada, valorada por la Juez de instancia en su sentencia, sirve para establecer el nexo de causalidad exigible y para demostrar la falta de respuesta protocolaria y a tiempo que hubiera podido evitar el resultado definitivo, ya que:

1) se ha demostrado la producción de tres fracturas vertebrales a causa de la caída del menor desde una altura de 1,5 metros, que fueron traumáticas, asociadas a la caída; que la rotura vertebral provocó, a causa del sangrado, la creación de un hematoma epidural espinal torácico postraumático que se objetivó en la RMN de 16.07.2019 ("colección hemática extramedular la altura de los cuerpos vertebrales T3 , T4 y T5"),y que comprimió la médula al nivel de esas vértebras.

Lo dicho en el párrafo anterior se deduce de una valoración razonable del resultado de la prueba, y se compadece con una deducción sustentada en las reglas de la sana crítica, y de la lógica aplicada a esa prueba.

Es posible deducir, de esa secuencia, una lógica sucesión de los siguientes acontecimientos:

- traumatismo que causa las fracturas vertebrales;

- fracturas que derivan en hemorragia por afectación mecánica del plexo venoso epidural,

- hemorragia que deriva en el acúmulo de sangre dentro del espacio epidural;

- acúmulo que genera la formación del hematoma en ese espacio;

- hematoma que aumenta de tamaño hasta alcanzar, a las 60 horas del traumatismo, un volumen suficiente para comprimir la médula y causar la consiguiente isquemia-necrosis medular hasta la lesión definitiva.

2) Y lo que es de mayor importancia para este caso: si se hubieran detectado esas fracturas vertebrales, visibles ya en los resultados de las pruebas que se le practicaron al menor a su primer ingreso, era obligatorio -protocolario médicamente hablando-prolongar su ingreso y practicarle una RMN, que no se hizo, y que de habérsele hecho en lugar de darle el alta y remitirlo a su domicilio (15.07.2019), hubiera detectado el hematoma en sus primeras horas, pues se evidenció en la RM de 16.07.2019 que estaba localizado exactamente dentro del espacio vertebral fracturado (a la altura de las T3, T4 y T5).

3) A su segundo ingreso, a las 21,04 h del 15.07.2019 después de haber sido remitido a su domicilio alrededor de doce horas antes, presentaba un cuadro de globo vesical, que los peritos (incluidos el Dr Julio, neurocirujano, y el Dr. Romualdo, perito pediatra, ambos propuestos por XL) coincidieron en calificar como un síntoma clínico sugestivo de inicio de compromiso neurológico que sin embargo no mereció de la práctica de ninguna medida/prueba diagnóstica o terapéutica adecuada a la hora de asegurar el origen de esos síntomas (se "dieron por buenas"las pruebas, sus resultados, realizadas al primer ingreso, sin revisarlas) a esas alturas (a 24 horas de haber padecido la caída), a pesar del alto nivel de probabilidad -asociada a los datos conocidos ya desde la primera caída-de que hubiera una afección provocada por el traumatismo, ajena a aquella de la que se sospechó sin asegurar antes una revisión del resultado de esas primeras pruebas -donde era visible, esto lo han corroborado todos los peritos, ya la fractura--.

4) La detección del hematoma en horas más tempranas (gracias a esa deseable RMN que no se practicó) hubiera provocado una respuesta quirúrgica de emergencia de manera que es racional, no arbitrario, el razonamiento literal que contiene la Sentencia apelada en su FJ 4º según el cual "de advertirse en ese momento los hallazgos se hubiese podido realizar un tratamiento descompresivo y evitar la evolución del hematoma y el avance del déficit motor y sensitivo derivado de la compresión medular y que dio lugar a la paraplejia que sufre el menor a nivel torácico alto"

No es errada esa conclusión, como pretenden las apelantes al afirmar que el tratamiento descompresivo "no se habría realizado hasta tener constancia del hematoma epidural"pues "para operar al menor era necesario alcanzar antes el diagnóstico correcto de hematoma epidural".

La Sentencia tiene por cierto que si se hubiera realizado esa RMN prolongando el primer ingreso del menor (aunque fuera en horas más avanzadas de su segunda fecha, el 15 de julio), se hubiera detectado el hematoma, se le habría operado de urgencia (que era lo esperable y exigible) y aplicado un tratamiento descompresivo que hubiera evitado su evolución hasta alcanzar un volumen y una capacidad compresores tales que desembocaron en esa lesión medular.

La Magistrada de instancia no refiere el tratamiento descompresivo al que alude como aquel que se le terminó aplicando al menor sin éxito sino como aquel que se le hubiera aplicado en esa posible intervención quirúrgica de urgencia en caso de haberse detectado ya el hematoma una vez hecha la RMN con motivo de la prolongación (deseable) de su primer ingreso, en cuyo caso cabe pensar que -por ser detectado/detectable-alcanzaría cierto nivel de compromiso medular que obligaba a la evacuación de la sangre por más que el volumen del hematoma pudiera aún ser de escasa entidad.

Lo que sirve, también, para calibrar la corrección de la respuesta asistencial ofrecida ya con motivo de ese primer ingreso pero también del segundo, en que una respuesta más ágil a la hora de practicar la prueba diagnóstica junto con una revaloración de los resultados de las pruebas que ya se le habían practicado (que era aconsejable visto los síntomas que presentaba ya en el día 16 de julio) en lugar de mantener ese "darlas por buenas" así como dar por buena la interpretación que se hizo de ellas en el primer ingreso, hubieran evitado el resultado definitivo.

Estamos ante un supuesto de infracción de la lex artis;el razonamiento que contiene la Sentencia es correcto, racional, lógico, no arbitrario y aplica correctamente la doctrina que emplea (en lugar de la "pérdida de la oportunidad"); sin "crear", como indican las apelantes, un título nuevo de imputación a cargo del SERGAS en la producción del perjuicio; es decir, sin describir un relato fáctico ajeno o diferente al construido en la reclamación, aunque en caso contrario tampoco sería posible hablar de auténtica indefensión a cargo de ninguna de las apelantes habida cuenta la falta de respuesta expresa en vía administrativa a la reclamación en lo tocante al fondo y a las tesis defendidas por la actora en las periciales médicas incorporadas a su demanda, que se han terminado confirmando gracias al resultado de la prueba.

Precisamente para llegar a una conclusión en cuanto a los hechos y, en este caso, al respecto del nexo de causalidad que hay que demostrar para que proceda imputar por responsabilidad patrimonial, es necesaria la prueba, y es su resultado el que debe servir para construir el título de imputación correcto, máxime si en la vía administrativa nadie ha entrado a calibrar la cuestión de fondo, como es el caso.

IX.- "Quantum" indemnizatorio.

Debe confirmarse también la Sentencia en este particular. En tanto, como hemos visto, una vez definida la doctrina de aplicación como la relativa a una infracción de la lex artis, lo que se ha indemnizar es el total (reparación "in integrum")sin esa minoración pretendida por las apelantes ante la posible aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En su apelación XL solicita una minoración de 16 días de sanidad por importe de 1.500,46 euros, así como del importe por perjuicio estético (en 26 puntos menos) en la cantidad de 44.559,69 €. Sin embargo, no manifestó propiamente en su escrito de contestación, una disconformidad clara al respecto de la forma de cuantificar esas partidas del informe pericial aportado por la actora, aplicando en forma orientativa el baremo (238 días de sanidad, desde el 14.07.19 al 06.03.2020, por importe de 16.648,72 €; o en lo relativo al perjuicio estético).

Aunque es cierto que XL viene a contradecir la valoración de adverso al anunciar y aportar después su propio informe de valoración en tono discrepante con las conclusiones del perito de la actora, lo cierto es que frente a la pericial aportada por la actora, del Dr Emiliano, quien indicó que había examinado al menor, la del perito valorador del daño corporal Dr Marco Antonio que aportó XL no se sustentó en ninguna exploración personal. Dato este último que el perito reconocía en instancia y que avala la decisión judicial de sustentar este particular (la valoración del importe indemnizatorio) en el informe pericial que a su vez se basó en datos más fidedignos al respecto de la situación secuelar del menor.

En respuesta a la apelación de XL, hay que contestar, en primer lugar, que no se opuso a la valoración de adverso (de la actora, que aplicó en forma orientativa el baremo de tráfico, contenida en el informe pericial aportado por ella) para las partidas indemnizatorias indicadas en la demanda con los nº 1 a 5; y, por otra parte, modificó la valoración del daño del menor en sede de sus conclusiones, reconociendo en forma hipotética la procedencia, también, de las nº 11 y 12 (necesidad de ayuda de tercera persona, incapacidad para realizar trabajo o actividad profesional a futuro). La fijó en 1.130.637,55 € incrementándola en comparación con la que había incorporado a su contestación. En su apelación mantiene esa cuantía como la procedente (a expensas de su minoración en el entendido de que, como se ha visto más arriba, lo correcto era acudir a la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, argumento que ya hemos desechado más arriba).

Tal y como sostiene en su oposición a la apelación la parte actora, estas partidas son aquellas que la Magistrada "a quo" reconoce en Sentencia: "sobre la valoración del daño, y teniendo en cuenta el carácter orientativo del baremo de tráfico, procede indemnizar las partidas 1, 2, 3, 4, 5, 11 y 12 del informe aportado por la actora."(FJ 4º de la sentencia).

El importe finalmente reconocido en la sentencia es el que suman esas partidas respectivas: en primer lugar, las nº 1 a 5 que alcanzan la cantidad de 748.738,84€ más el importe de la nº 11 (337.256,81€) y de la nº 12 (148.427€), que ascienden al total de 1.234.423,37 (es el que fija la Magistrada en el Auto de aclaración de la Sentencia).

La Sentencia al fijar ese importe (con la intención de reparar "ad integrum", es decir, el daño en su integridad, dadas las circunstancias, después de reconocer infracción de lex artis, STSJ de Galicia de 21 de octubre de 2015 Rec. 367/2015 ) tiene presente la valoración -y la forma de valorar-que contiene el informe pericial aportado por la actora, del Dr Emiliano, que -como hemos visto-examinó personalmente al menor, frente al del Dr. Marco Antonio (informe aportado por XL) quien reconoció durante su intervención en Sala que no lo había explorado.

Esto último sirve, de nuevo, para confirmar la valoración que hace la Sentencia, por motivos obvios, ya que sólo cabe corregir tal cosa en vía de apelación si se infiere un cálculo irracional, alejado de la prueba de que se ha dispuesto y no es el caso. Disponiendo a tal fin la Juzgadora de instancia de la facultad de calibrar la capacidad para servir de prueba de que dispondrían las periciales aportadas.

No se ha demostrado que en esa valoración se haya incurrido en arbitrariedad, tampoco que se aleje de los criterios de la lógica humana, de la razón, o que haya hecho un uso incorrecto del Baremo que emplea -en tono orientativo-la pericial de la parte actora. Baremo que, como es sabido, no resulta siquiera vinculante en este orden contencioso, y menos en su integridad aunque se haya podido emplear para valorar parte de las partidas.

Sobre la reducción del importe indemnizatorio que pretende la aseguradora argumentando, como se ha visto, una hipotética y subsidiaria aplicación de la doctrina de la pérdida de la oportunidad o en aplicación de lo dispuesto en el art. 99 de la Ley 35/2015 (Baremo), no cabe en ninguno de ambos casos ya que se ha alcanzado la misma conclusión que la sentencia de instancia (procede la reparación integral, total, ya que hay infracción de lex artis),sin que el Baremo (incluido su art. 99) tenga la condición de vinculante en esta vía jurisdiccional, sin contar con que tampoco se deduce de ese precepto que su aplicación suponga necesariamente una reducción del importe de la indemnización.

Dicho lo anterior, procede confirmar la sentencia de instancia, también en este punto. Aún asumiendo que sí hubo una oposición por parte de XL a asumir la valoración que se había hecho de contrario (no es cierto que se aquietara, aunque sí lo es que no se opuso al uso del Baremo que contiene el informe pericial aportado por la parte actora), de todos modos, la solución que alcanza la sentencia, como se ha indicado, nos parece ajustada al caso, racional, no arbitraria, lógica, y sustentada en unos datos contenidos en informe pericial que se habría mostrado como más solvente (emitido tras la exploración del menor).

X.- Costas procesales.

Dada la desestimación de los recursos de apelación formulados por el SERGAS y XL contra la sentencia de instancia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-2 LJCA , procede la condena en las costas de la apelación a cargo de cada una de ellas con un límite de 1.000 €, por todos los conceptos, de que deberán responder individualmente cada una de las dos apelantes.