Sentencia Contencioso-Administrativo 254/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7239/2025 de 30 de junio del 2026

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

El objeto de la apelación recae sobre la Sentencia de fecha 20/06/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela que estima parcialmente el recurso contencioso promovido por D. Pedro y de Dña. Adela, contra la Resolución de fecha 25/05/2.023 dictada por el Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia del fallecimiento de su madre Dña. Virtudes, que padecía una valvulopatía reumática grave y que causa óbito en 07/2.020 tras sufrir una complicación crítica durante una cirugía de sustitución de válvula mitral en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo.

La demandante alegó mala praxis médica, argumentando que durante la intervención se produjo una rotura iatrogénica del surco auriculoventricular que era previsible y evitable. Se denunció también un manejo incorrecto de dicha rotura mediante una técnica de reparación externa (epicárdica) que comprometió las arterias coronarias, provocando un infarto masivo de miocardio. También se invocó la falta de un consentimiento informado válido, ya que el documento firmado no advertía específicamente sobre el riesgo de rotura cardíaca.

La defensa de la Administración y las aseguradoras sostuvieron que la rotura ventricular es una complicación infrecuente pero descrita en la literatura médica como un riesgo típico e inevitable según el estado de la ciencia. Se argumentó que la paciente conocía los riesgos generales a través del consentimiento informado y que no existía una relación causal directa entre la praxis médica y el fallecimiento, el cual atribuyeron inicialmente a una hemorragia cerebral posterior.

La Resolución de la Juzgadora a quo halla su fundamento en un análisis integral del acervo probatorio, en el cual cobra especial relevancia y fuerza convictiva el dictamen pericial aportado por la parte actora que confirmó la existencia de mala praxis. El citado informe técnico determinó que, dada la edad y patología previa de la paciente, los Facultativos debieron extremar las precauciones para evitar la tracción excesiva que causó la rotura. Asimismo, se consideró probado que la técnica de reparación empleada no fue la adecuada según la evidencia científica actual, lo que derivó de forma directa en la oclusión de las arterias coronarias y el posterior shock cardiogénico.

Finalmente, la Sentencia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por infracción de la lex artisy por la insuficiencia del consentimiento informado facilitado. Aunque la cuantía solicitada inicialmente era de 150.000 €, el Juzgado fijó la indemnización en 90.000 €, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Posicionamiento de las partes.

El recurso de apelación de la Xunta de Galicia y el de su aseguradora XL Insurance,busca revocar la Sentencia y coinciden plenamente en tres puntos clave: primero,sostienen que el fallecimiento se debió a una hemorragia cerebral por la anticoagulación necesaria postoperatoria y no a una mala praxis quirúrgica. Segundo,defienden que la rotura del surco auriculoventricular es una complicación inherente, infrecuente e inevitable según la literatura médica, por lo que la asistencia se ajustó a la lex artis. Tercero,consideran que el consentimiento informado fue adecuado y que la omisión de riesgos tan específicos no invalida el documento ni debe ser indemnizada. Subsidiariamente, ambos coinciden en impugnar la cuantía de la indemnización por considerarla desproporcionada y carente de base técnica.

El Hospital Povisa y la aseguradora Berkshire Hathawaypresentaron un escrito de adhesión a las apelaciones del Sergas y XL Insurance, cuyo propósito es que la Sala revise la falta de legitimación pasiva de Povisa, un aspecto perjudicial que había quedado sin resolver en la Resolución judicial impugnada. A tal fin, se argumenta que Povisa es un centro concertado de carácter privado y que la demanda inicial de los recurrentes nunca se dirigió contra ellos, sino contra la Administración Pública, por lo que no deberían figurar como responsables directos. Asimismo, se aclara que la intervención del Hospital se limitó exclusivamente al correcto diagnóstico previo de la valvulopatía de la paciente. Tras dicho seguimiento, fue derivada al Hospital Álvaro Cunqueiro para la cirugía, centro donde realmente ocurrieron las complicaciones y el posterior fallecimiento, hechos totalmente ajenos a Povisa. Por todo ello, interesan la desestimación del recurso respecto a su entidad, evitando así una posible acción de regreso.

Por su parte, la oposición a los recursos de apelación presentada por la representación procesal de los familiares de la paciente fallecida,solicita que se confirme la Sentencia de instancia, amparándose en la doctrina que prioriza la valoración de la prueba efectuada por el Juez del caso. En cuanto al fondo, argumenta que durante la sustitución de la válvula mitral se produjo una rotura iatrogénica del surco auriculoventricular debido a una tracción excesiva por parte del cirujano. Sostienen que el posterior intento de reparación externa mediante una técnica epicárdica proscrita ocluyó las arterias y provocó un infarto masivo. Asimismo, rechazan la postura de las apelantes que atribuyen de forma aislada el deceso a una posterior hemorragia cerebral. Para la apelada, dicha hemorragia no fue más que la complicación final de un shock cardiogénico derivado directamente de la mala praxis médica. Finalmente, denuncian la invalidez del consentimiento informado por ser genérico y omitir riesgos específicos, exigiendo la confirmación de la indemnización de 90.000 €.

Finalmente, responde al trámite de adhesión planteado por el centro Povisa,aduciendo, que la vía utilizada por el Hospital privado es inadecuada, ya que debió pedir una aclaración o complemento de la Sentencia en vez de adherirse a la apelación de la Xunta. Invocando la jurisprudencia de este TSJGAL, defienden que la jurisdicción contenciosa debe condenar directamente al Sergas por los servicios prestados en centros concertados, sin perjuicio de que la Administración pueda repetir después internamente contra el Hospital privado.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En consecuencia, el criterio valorativo de instancia ha de ser respetado salvo: (i)errores u omisiones; (ii)aplicación de inferencias no lógicas, o decisión irrazonada o arbitraria de la prueba; (iii)vulneración de la valoración de la prueba tasada. No incurriendo en estos vicios, se mantendrá la valoración efectuada bajo la sana crítica, que se mueve en el fuero interno del Juez aunque con proyección y exteriorización en Sentencia de su proceso valorativo. Por tanto, quien ejerce el recurso de apelación, si pretende la revisión de los hechos probados, deberá realizar un esfuerzo convincente para demostrar que la valoración probatoria acometida por el Juez de instancia debiera reputarse arbitraria, ilógica o incursa en error patente, y no limitarse a mostrar la discrepancia o insistir en su versión de los hechos.

Esa visión restrictiva de la segunda instancia al examinar la prueba practicada en la instancia la refleja la STS de 07/03/2.018 (rec. cas. 2799/2.015), con referencia a la casación pero aplicable mutatis mutandi,a la apelación:

"Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a)cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b)por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (...); c)mediante infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e)si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g)mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia."

SEXTO.- Respuesta de la Sala.

Sobre la falta de legitimación pasiva opuesta por el Hospital Povisa y su aseguradora Berkshire Hathaway, procede estimar su pretensión. Dado que la demanda inicial de los familiares se dirigió exclusivamente contra la Administración Pública (Sergas) y no contra este centro sanitario, y teniendo en cuenta que la Sentencia de instancia no dictó condena alguna hacia ellos, carece de lógica mantenerlos atrapados en el proceso. Además, se ha constatado que la labor de Povisa se limitó a un correcto diagnóstico previo (hecho no discutido) y a la posterior derivación de la paciente para la operación en el Hospital Álvaro Cunqueiro, siendo las complicaciones quirúrgicas letales un asunto exclusivo de este último establecimiento sanitario. Por tanto, para evitar futuras e injustas acciones de regreso, se declara formalmente que Hospital Povisa y su aseguradora quedan completamente libres de toda responsabilidad e indemnización en este litigio. El Tribunal a quo omitió por completo resolver sobre esta excepción viéndose Povisa y su aseguradora obligados a actuar, al quedar en un "limbo jurídico"tuvieron que adherirse a la apelación porque al guardar silencio la Sentencia sobre esta cuestión, el Sergas podría intentar en el futuro una "acción de regreso."

En cuanto al fondo del asunto, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, se considera correcta la interpretación del cuadro probatorio que ha llevado a cabo el Juzgado de instancia, que se apoyó de forma lógica en el informe pericial de parte (Dr. Luis), pero también analizó con coherencia el informe de la aseguradora y de los Servicios del Hospital implicados. En virtud de este análisis concluye con total claridad que las complicaciones sufridas no fueron un simple riesgo fortuito del procedimiento, sino la consecuencia directa de una evidente falta de diligencia profesional en el quirófano.

En el análisis de la mala praxis, quedó probado que los Médicos cometieron un error técnico muy grave al ejercer una fuerza desmedida que rompió el surco cardíaco. Para intentar contener la hemorragia, emplearon una técnica de reparación externa que la literatura científica ya desaconsejaba, bloqueando por completo las arterias de la paciente. Este fallo inicial provocó un infarto masivo y un posterior colapso general del que la afectada nunca pudo recuperarse. Por ello, se confirma la infracción de la lex artis.

Estamos con la Juzgadora de instancia que dio prevalencia al peritaje de los demandantes porque su explicación tiene una lógica científica interna y encaja de forma natural con los hechos. Este dictamen no se limitó a lanzar una opinión, sino que demostró paso a paso cómo la tracción excesiva rompió el surco y cómo la posterior sutura externa bloqueó mecánicamente las arterias coronarias. Por el contrario, la pericia de la aseguradora (a la par que los informes internos) resultaba incoherente al intentar defender que cerrar las arterias principales de un corazón es una técnica aceptable. La sana crítica obliga a creer al informe que mejor explica la realidad, y en este caso, el daño cardíaco fulminante era la consecuencia lógica de una maniobra quirúrgica defectuosa.

Asimismo, la teoría de la aseguradora sobre la hemorragia cerebral fue descartada por carecer de sentido dentro del cuadro clínico global de la paciente. Es mucho más creíble y sólido el argumento del perito de la actora que determinó que el sangrado cerebral no fue un evento aislado o independiente, sino la complicación final de un cuerpo debilitado por el shock cardiogénico masivo. No es razonable pretender que una enferma sufra un infarto perioperatorio por un error de sutura y que su fallecimiento posterior no tenga nada que ver con esa grave lesión inicial. En definitiva, es del todo punto racional y lógico que la instancia haya preferido el informe de la actora porque sus conclusiones se apoyan en una cadena de causas y efectos completamente demostrada y verificable.

Por último, por lo que hace al consentimiento informado, la Sección 1ª de este TSJGAL primero, y ahora, esta Sección, en consonancia con el Tribunal Supremo, establece que la reclamación por falta de consentimiento informado es una acción personalísima e intransmisible. Esto significa que el derecho a ser indemnizado por el daño moral derivado de la falta de información pertenece únicamente al paciente y se extingue con su fallecimiento si no inició acciones en vida. Sin embargo, en este caso concreto, la Sentencia de primera instancia no concedió ninguna cantidad específica, aislada o desglosada por el deficiente consentimiento que constató, sino que fijó una indemnización global de 90.000 € basada exclusivamente en el fallecimiento de la paciente.

Por lo tanto, al comprobarse que la Magistrada de instancia otorgó esa suma en función del deceso y que la propia parte actora nunca cifró ni pidió una cuantía concreta por el déficit de información en su demanda, no resulta viable realizar ningún descuento. Es decir, como no consta científicamente qué parte de los 90.000 € correspondería al consentimiento -al haberse otorgado el total por la pérdida de la vida-, no se puede detraer ni rebajar una cantidad que técnicamente nunca llegó a ser concedida de forma independiente.

Restaría por añadir para terminar de rebatir las consideraciones de las apelantes que mantiene que el importen indemnizatorio sería desmesurado, que la indemnización debe confirmarse, ya que, a pesar de tratarse de una persona de 72 años con una afección cardíaca previa, el resultado final fue su fallecimiento debido a la mala praxis quirúrgica. La cantidad no puede considerarse desproporcionada ante la pérdida de una vida humana, y el baremo de tráfico que cuya utilización se postula por las apelantes para desbancar el prudente criterio de la Juzgadora es puramente orientativo. Además, rebajar la suma tratando de sustentarlo en casos supuestamente iguales es inviable, puesto que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria no existen dos pacientes con idénticas circunstancias ni evoluciones médicas iguales. Por ello, al no demostrarse un exceso en el cálculo, se mantiene íntegro el importe a favor de los hijos.

Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia y su aseguradora XL Insurance y se estima la adhesión a la apelación del Hospital Povisa y su aseguradora Berkshire Hathaway, con las consecuencias declarativas que se dirán en la parte del Fallo.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas de esta alzada, y de conformidad con el art. 139.2 de la LRJCA, no procede hacer una imposición expresa a de las mismas a ninguna de las partes. Se aprecia la concurrencia de circunstancias especiales que justifican esta decisión, dada la indudable complejidad técnica en la valoración jurídica y médica de las periciales concurrentes, la dificultad intrínseca de deslindar las responsabilidades entre el servicio público y el centro concertado, y el debate sobre la transmisibilidad de la acción en materia de consentimiento informado. Por ello, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

El objeto de la apelación recae sobre la Sentencia de fecha 20/06/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela que estima parcialmente el recurso contencioso promovido por D. Pedro y de Dña. Adela, contra la Resolución de fecha 25/05/2.023 dictada por el Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia del fallecimiento de su madre Dña. Virtudes, que padecía una valvulopatía reumática grave y que causa óbito en 07/2.020 tras sufrir una complicación crítica durante una cirugía de sustitución de válvula mitral en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo.

La demandante alegó mala praxis médica, argumentando que durante la intervención se produjo una rotura iatrogénica del surco auriculoventricular que era previsible y evitable. Se denunció también un manejo incorrecto de dicha rotura mediante una técnica de reparación externa (epicárdica) que comprometió las arterias coronarias, provocando un infarto masivo de miocardio. También se invocó la falta de un consentimiento informado válido, ya que el documento firmado no advertía específicamente sobre el riesgo de rotura cardíaca.

La defensa de la Administración y las aseguradoras sostuvieron que la rotura ventricular es una complicación infrecuente pero descrita en la literatura médica como un riesgo típico e inevitable según el estado de la ciencia. Se argumentó que la paciente conocía los riesgos generales a través del consentimiento informado y que no existía una relación causal directa entre la praxis médica y el fallecimiento, el cual atribuyeron inicialmente a una hemorragia cerebral posterior.

La Resolución de la Juzgadora a quo halla su fundamento en un análisis integral del acervo probatorio, en el cual cobra especial relevancia y fuerza convictiva el dictamen pericial aportado por la parte actora que confirmó la existencia de mala praxis. El citado informe técnico determinó que, dada la edad y patología previa de la paciente, los Facultativos debieron extremar las precauciones para evitar la tracción excesiva que causó la rotura. Asimismo, se consideró probado que la técnica de reparación empleada no fue la adecuada según la evidencia científica actual, lo que derivó de forma directa en la oclusión de las arterias coronarias y el posterior shock cardiogénico.

Finalmente, la Sentencia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por infracción de la lex artisy por la insuficiencia del consentimiento informado facilitado. Aunque la cuantía solicitada inicialmente era de 150.000 €, el Juzgado fijó la indemnización en 90.000 €, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Posicionamiento de las partes.

El recurso de apelación de la Xunta de Galicia y el de su aseguradora XL Insurance,busca revocar la Sentencia y coinciden plenamente en tres puntos clave: primero,sostienen que el fallecimiento se debió a una hemorragia cerebral por la anticoagulación necesaria postoperatoria y no a una mala praxis quirúrgica. Segundo,defienden que la rotura del surco auriculoventricular es una complicación inherente, infrecuente e inevitable según la literatura médica, por lo que la asistencia se ajustó a la lex artis. Tercero,consideran que el consentimiento informado fue adecuado y que la omisión de riesgos tan específicos no invalida el documento ni debe ser indemnizada. Subsidiariamente, ambos coinciden en impugnar la cuantía de la indemnización por considerarla desproporcionada y carente de base técnica.

El Hospital Povisa y la aseguradora Berkshire Hathawaypresentaron un escrito de adhesión a las apelaciones del Sergas y XL Insurance, cuyo propósito es que la Sala revise la falta de legitimación pasiva de Povisa, un aspecto perjudicial que había quedado sin resolver en la Resolución judicial impugnada. A tal fin, se argumenta que Povisa es un centro concertado de carácter privado y que la demanda inicial de los recurrentes nunca se dirigió contra ellos, sino contra la Administración Pública, por lo que no deberían figurar como responsables directos. Asimismo, se aclara que la intervención del Hospital se limitó exclusivamente al correcto diagnóstico previo de la valvulopatía de la paciente. Tras dicho seguimiento, fue derivada al Hospital Álvaro Cunqueiro para la cirugía, centro donde realmente ocurrieron las complicaciones y el posterior fallecimiento, hechos totalmente ajenos a Povisa. Por todo ello, interesan la desestimación del recurso respecto a su entidad, evitando así una posible acción de regreso.

Por su parte, la oposición a los recursos de apelación presentada por la representación procesal de los familiares de la paciente fallecida,solicita que se confirme la Sentencia de instancia, amparándose en la doctrina que prioriza la valoración de la prueba efectuada por el Juez del caso. En cuanto al fondo, argumenta que durante la sustitución de la válvula mitral se produjo una rotura iatrogénica del surco auriculoventricular debido a una tracción excesiva por parte del cirujano. Sostienen que el posterior intento de reparación externa mediante una técnica epicárdica proscrita ocluyó las arterias y provocó un infarto masivo. Asimismo, rechazan la postura de las apelantes que atribuyen de forma aislada el deceso a una posterior hemorragia cerebral. Para la apelada, dicha hemorragia no fue más que la complicación final de un shock cardiogénico derivado directamente de la mala praxis médica. Finalmente, denuncian la invalidez del consentimiento informado por ser genérico y omitir riesgos específicos, exigiendo la confirmación de la indemnización de 90.000 €.

Finalmente, responde al trámite de adhesión planteado por el centro Povisa,aduciendo, que la vía utilizada por el Hospital privado es inadecuada, ya que debió pedir una aclaración o complemento de la Sentencia en vez de adherirse a la apelación de la Xunta. Invocando la jurisprudencia de este TSJGAL, defienden que la jurisdicción contenciosa debe condenar directamente al Sergas por los servicios prestados en centros concertados, sin perjuicio de que la Administración pueda repetir después internamente contra el Hospital privado.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En consecuencia, el criterio valorativo de instancia ha de ser respetado salvo: (i)errores u omisiones; (ii)aplicación de inferencias no lógicas, o decisión irrazonada o arbitraria de la prueba; (iii)vulneración de la valoración de la prueba tasada. No incurriendo en estos vicios, se mantendrá la valoración efectuada bajo la sana crítica, que se mueve en el fuero interno del Juez aunque con proyección y exteriorización en Sentencia de su proceso valorativo. Por tanto, quien ejerce el recurso de apelación, si pretende la revisión de los hechos probados, deberá realizar un esfuerzo convincente para demostrar que la valoración probatoria acometida por el Juez de instancia debiera reputarse arbitraria, ilógica o incursa en error patente, y no limitarse a mostrar la discrepancia o insistir en su versión de los hechos.

Esa visión restrictiva de la segunda instancia al examinar la prueba practicada en la instancia la refleja la STS de 07/03/2.018 (rec. cas. 2799/2.015), con referencia a la casación pero aplicable mutatis mutandi,a la apelación:

"Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a)cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b)por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (...); c)mediante infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e)si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g)mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia."

SEXTO.- Respuesta de la Sala.

Sobre la falta de legitimación pasiva opuesta por el Hospital Povisa y su aseguradora Berkshire Hathaway, procede estimar su pretensión. Dado que la demanda inicial de los familiares se dirigió exclusivamente contra la Administración Pública (Sergas) y no contra este centro sanitario, y teniendo en cuenta que la Sentencia de instancia no dictó condena alguna hacia ellos, carece de lógica mantenerlos atrapados en el proceso. Además, se ha constatado que la labor de Povisa se limitó a un correcto diagnóstico previo (hecho no discutido) y a la posterior derivación de la paciente para la operación en el Hospital Álvaro Cunqueiro, siendo las complicaciones quirúrgicas letales un asunto exclusivo de este último establecimiento sanitario. Por tanto, para evitar futuras e injustas acciones de regreso, se declara formalmente que Hospital Povisa y su aseguradora quedan completamente libres de toda responsabilidad e indemnización en este litigio. El Tribunal a quo omitió por completo resolver sobre esta excepción viéndose Povisa y su aseguradora obligados a actuar, al quedar en un "limbo jurídico"tuvieron que adherirse a la apelación porque al guardar silencio la Sentencia sobre esta cuestión, el Sergas podría intentar en el futuro una "acción de regreso."

En cuanto al fondo del asunto, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, se considera correcta la interpretación del cuadro probatorio que ha llevado a cabo el Juzgado de instancia, que se apoyó de forma lógica en el informe pericial de parte (Dr. Luis), pero también analizó con coherencia el informe de la aseguradora y de los Servicios del Hospital implicados. En virtud de este análisis concluye con total claridad que las complicaciones sufridas no fueron un simple riesgo fortuito del procedimiento, sino la consecuencia directa de una evidente falta de diligencia profesional en el quirófano.

En el análisis de la mala praxis, quedó probado que los Médicos cometieron un error técnico muy grave al ejercer una fuerza desmedida que rompió el surco cardíaco. Para intentar contener la hemorragia, emplearon una técnica de reparación externa que la literatura científica ya desaconsejaba, bloqueando por completo las arterias de la paciente. Este fallo inicial provocó un infarto masivo y un posterior colapso general del que la afectada nunca pudo recuperarse. Por ello, se confirma la infracción de la lex artis.

Estamos con la Juzgadora de instancia que dio prevalencia al peritaje de los demandantes porque su explicación tiene una lógica científica interna y encaja de forma natural con los hechos. Este dictamen no se limitó a lanzar una opinión, sino que demostró paso a paso cómo la tracción excesiva rompió el surco y cómo la posterior sutura externa bloqueó mecánicamente las arterias coronarias. Por el contrario, la pericia de la aseguradora (a la par que los informes internos) resultaba incoherente al intentar defender que cerrar las arterias principales de un corazón es una técnica aceptable. La sana crítica obliga a creer al informe que mejor explica la realidad, y en este caso, el daño cardíaco fulminante era la consecuencia lógica de una maniobra quirúrgica defectuosa.

Asimismo, la teoría de la aseguradora sobre la hemorragia cerebral fue descartada por carecer de sentido dentro del cuadro clínico global de la paciente. Es mucho más creíble y sólido el argumento del perito de la actora que determinó que el sangrado cerebral no fue un evento aislado o independiente, sino la complicación final de un cuerpo debilitado por el shock cardiogénico masivo. No es razonable pretender que una enferma sufra un infarto perioperatorio por un error de sutura y que su fallecimiento posterior no tenga nada que ver con esa grave lesión inicial. En definitiva, es del todo punto racional y lógico que la instancia haya preferido el informe de la actora porque sus conclusiones se apoyan en una cadena de causas y efectos completamente demostrada y verificable.

Por último, por lo que hace al consentimiento informado, la Sección 1ª de este TSJGAL primero, y ahora, esta Sección, en consonancia con el Tribunal Supremo, establece que la reclamación por falta de consentimiento informado es una acción personalísima e intransmisible. Esto significa que el derecho a ser indemnizado por el daño moral derivado de la falta de información pertenece únicamente al paciente y se extingue con su fallecimiento si no inició acciones en vida. Sin embargo, en este caso concreto, la Sentencia de primera instancia no concedió ninguna cantidad específica, aislada o desglosada por el deficiente consentimiento que constató, sino que fijó una indemnización global de 90.000 € basada exclusivamente en el fallecimiento de la paciente.

Por lo tanto, al comprobarse que la Magistrada de instancia otorgó esa suma en función del deceso y que la propia parte actora nunca cifró ni pidió una cuantía concreta por el déficit de información en su demanda, no resulta viable realizar ningún descuento. Es decir, como no consta científicamente qué parte de los 90.000 € correspondería al consentimiento -al haberse otorgado el total por la pérdida de la vida-, no se puede detraer ni rebajar una cantidad que técnicamente nunca llegó a ser concedida de forma independiente.

Restaría por añadir para terminar de rebatir las consideraciones de las apelantes que mantiene que el importen indemnizatorio sería desmesurado, que la indemnización debe confirmarse, ya que, a pesar de tratarse de una persona de 72 años con una afección cardíaca previa, el resultado final fue su fallecimiento debido a la mala praxis quirúrgica. La cantidad no puede considerarse desproporcionada ante la pérdida de una vida humana, y el baremo de tráfico que cuya utilización se postula por las apelantes para desbancar el prudente criterio de la Juzgadora es puramente orientativo. Además, rebajar la suma tratando de sustentarlo en casos supuestamente iguales es inviable, puesto que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria no existen dos pacientes con idénticas circunstancias ni evoluciones médicas iguales. Por ello, al no demostrarse un exceso en el cálculo, se mantiene íntegro el importe a favor de los hijos.

Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia y su aseguradora XL Insurance y se estima la adhesión a la apelación del Hospital Povisa y su aseguradora Berkshire Hathaway, con las consecuencias declarativas que se dirán en la parte del Fallo.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas de esta alzada, y de conformidad con el art. 139.2 de la LRJCA, no procede hacer una imposición expresa a de las mismas a ninguna de las partes. Se aprecia la concurrencia de circunstancias especiales que justifican esta decisión, dada la indudable complejidad técnica en la valoración jurídica y médica de las periciales concurrentes, la dificultad intrínseca de deslindar las responsabilidades entre el servicio público y el centro concertado, y el debate sobre la transmisibilidad de la acción en materia de consentimiento informado. Por ello, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

El objeto de la apelación recae sobre la Sentencia de fecha 20/06/2.025 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela que estima parcialmente el recurso contencioso promovido por D. Pedro y de Dña. Adela, contra la Resolución de fecha 25/05/2.023 dictada por el Conselleiro de Sanidade da Xunta de Galicia desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada a consecuencia del fallecimiento de su madre Dña. Virtudes, que padecía una valvulopatía reumática grave y que causa óbito en 07/2.020 tras sufrir una complicación crítica durante una cirugía de sustitución de válvula mitral en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo.

La demandante alegó mala praxis médica, argumentando que durante la intervención se produjo una rotura iatrogénica del surco auriculoventricular que era previsible y evitable. Se denunció también un manejo incorrecto de dicha rotura mediante una técnica de reparación externa (epicárdica) que comprometió las arterias coronarias, provocando un infarto masivo de miocardio. También se invocó la falta de un consentimiento informado válido, ya que el documento firmado no advertía específicamente sobre el riesgo de rotura cardíaca.

La defensa de la Administración y las aseguradoras sostuvieron que la rotura ventricular es una complicación infrecuente pero descrita en la literatura médica como un riesgo típico e inevitable según el estado de la ciencia. Se argumentó que la paciente conocía los riesgos generales a través del consentimiento informado y que no existía una relación causal directa entre la praxis médica y el fallecimiento, el cual atribuyeron inicialmente a una hemorragia cerebral posterior.

La Resolución de la Juzgadora a quo halla su fundamento en un análisis integral del acervo probatorio, en el cual cobra especial relevancia y fuerza convictiva el dictamen pericial aportado por la parte actora que confirmó la existencia de mala praxis. El citado informe técnico determinó que, dada la edad y patología previa de la paciente, los Facultativos debieron extremar las precauciones para evitar la tracción excesiva que causó la rotura. Asimismo, se consideró probado que la técnica de reparación empleada no fue la adecuada según la evidencia científica actual, lo que derivó de forma directa en la oclusión de las arterias coronarias y el posterior shock cardiogénico.

Finalmente, la Sentencia declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por infracción de la lex artisy por la insuficiencia del consentimiento informado facilitado. Aunque la cuantía solicitada inicialmente era de 150.000 €, el Juzgado fijó la indemnización en 90.000 €, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Posicionamiento de las partes.

El recurso de apelación de la Xunta de Galicia y el de su aseguradora XL Insurance,busca revocar la Sentencia y coinciden plenamente en tres puntos clave: primero,sostienen que el fallecimiento se debió a una hemorragia cerebral por la anticoagulación necesaria postoperatoria y no a una mala praxis quirúrgica. Segundo,defienden que la rotura del surco auriculoventricular es una complicación inherente, infrecuente e inevitable según la literatura médica, por lo que la asistencia se ajustó a la lex artis. Tercero,consideran que el consentimiento informado fue adecuado y que la omisión de riesgos tan específicos no invalida el documento ni debe ser indemnizada. Subsidiariamente, ambos coinciden en impugnar la cuantía de la indemnización por considerarla desproporcionada y carente de base técnica.

El Hospital Povisa y la aseguradora Berkshire Hathawaypresentaron un escrito de adhesión a las apelaciones del Sergas y XL Insurance, cuyo propósito es que la Sala revise la falta de legitimación pasiva de Povisa, un aspecto perjudicial que había quedado sin resolver en la Resolución judicial impugnada. A tal fin, se argumenta que Povisa es un centro concertado de carácter privado y que la demanda inicial de los recurrentes nunca se dirigió contra ellos, sino contra la Administración Pública, por lo que no deberían figurar como responsables directos. Asimismo, se aclara que la intervención del Hospital se limitó exclusivamente al correcto diagnóstico previo de la valvulopatía de la paciente. Tras dicho seguimiento, fue derivada al Hospital Álvaro Cunqueiro para la cirugía, centro donde realmente ocurrieron las complicaciones y el posterior fallecimiento, hechos totalmente ajenos a Povisa. Por todo ello, interesan la desestimación del recurso respecto a su entidad, evitando así una posible acción de regreso.

Por su parte, la oposición a los recursos de apelación presentada por la representación procesal de los familiares de la paciente fallecida,solicita que se confirme la Sentencia de instancia, amparándose en la doctrina que prioriza la valoración de la prueba efectuada por el Juez del caso. En cuanto al fondo, argumenta que durante la sustitución de la válvula mitral se produjo una rotura iatrogénica del surco auriculoventricular debido a una tracción excesiva por parte del cirujano. Sostienen que el posterior intento de reparación externa mediante una técnica epicárdica proscrita ocluyó las arterias y provocó un infarto masivo. Asimismo, rechazan la postura de las apelantes que atribuyen de forma aislada el deceso a una posterior hemorragia cerebral. Para la apelada, dicha hemorragia no fue más que la complicación final de un shock cardiogénico derivado directamente de la mala praxis médica. Finalmente, denuncian la invalidez del consentimiento informado por ser genérico y omitir riesgos específicos, exigiendo la confirmación de la indemnización de 90.000 €.

Finalmente, responde al trámite de adhesión planteado por el centro Povisa,aduciendo, que la vía utilizada por el Hospital privado es inadecuada, ya que debió pedir una aclaración o complemento de la Sentencia en vez de adherirse a la apelación de la Xunta. Invocando la jurisprudencia de este TSJGAL, defienden que la jurisdicción contenciosa debe condenar directamente al Sergas por los servicios prestados en centros concertados, sin perjuicio de que la Administración pueda repetir después internamente contra el Hospital privado.

TERCERO.- Marco legal y jurisprudencial de la responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

CUARTO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En consecuencia, el criterio valorativo de instancia ha de ser respetado salvo: (i)errores u omisiones; (ii)aplicación de inferencias no lógicas, o decisión irrazonada o arbitraria de la prueba; (iii)vulneración de la valoración de la prueba tasada. No incurriendo en estos vicios, se mantendrá la valoración efectuada bajo la sana crítica, que se mueve en el fuero interno del Juez aunque con proyección y exteriorización en Sentencia de su proceso valorativo. Por tanto, quien ejerce el recurso de apelación, si pretende la revisión de los hechos probados, deberá realizar un esfuerzo convincente para demostrar que la valoración probatoria acometida por el Juez de instancia debiera reputarse arbitraria, ilógica o incursa en error patente, y no limitarse a mostrar la discrepancia o insistir en su versión de los hechos.

Esa visión restrictiva de la segunda instancia al examinar la prueba practicada en la instancia la refleja la STS de 07/03/2.018 (rec. cas. 2799/2.015), con referencia a la casación pero aplicable mutatis mutandi,a la apelación:

"Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a)cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b)por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (...); c)mediante infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e)si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g)mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia."

SEXTO.- Respuesta de la Sala.

Sobre la falta de legitimación pasiva opuesta por el Hospital Povisa y su aseguradora Berkshire Hathaway, procede estimar su pretensión. Dado que la demanda inicial de los familiares se dirigió exclusivamente contra la Administración Pública (Sergas) y no contra este centro sanitario, y teniendo en cuenta que la Sentencia de instancia no dictó condena alguna hacia ellos, carece de lógica mantenerlos atrapados en el proceso. Además, se ha constatado que la labor de Povisa se limitó a un correcto diagnóstico previo (hecho no discutido) y a la posterior derivación de la paciente para la operación en el Hospital Álvaro Cunqueiro, siendo las complicaciones quirúrgicas letales un asunto exclusivo de este último establecimiento sanitario. Por tanto, para evitar futuras e injustas acciones de regreso, se declara formalmente que Hospital Povisa y su aseguradora quedan completamente libres de toda responsabilidad e indemnización en este litigio. El Tribunal a quo omitió por completo resolver sobre esta excepción viéndose Povisa y su aseguradora obligados a actuar, al quedar en un "limbo jurídico"tuvieron que adherirse a la apelación porque al guardar silencio la Sentencia sobre esta cuestión, el Sergas podría intentar en el futuro una "acción de regreso."

En cuanto al fondo del asunto, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, se considera correcta la interpretación del cuadro probatorio que ha llevado a cabo el Juzgado de instancia, que se apoyó de forma lógica en el informe pericial de parte (Dr. Luis), pero también analizó con coherencia el informe de la aseguradora y de los Servicios del Hospital implicados. En virtud de este análisis concluye con total claridad que las complicaciones sufridas no fueron un simple riesgo fortuito del procedimiento, sino la consecuencia directa de una evidente falta de diligencia profesional en el quirófano.

En el análisis de la mala praxis, quedó probado que los Médicos cometieron un error técnico muy grave al ejercer una fuerza desmedida que rompió el surco cardíaco. Para intentar contener la hemorragia, emplearon una técnica de reparación externa que la literatura científica ya desaconsejaba, bloqueando por completo las arterias de la paciente. Este fallo inicial provocó un infarto masivo y un posterior colapso general del que la afectada nunca pudo recuperarse. Por ello, se confirma la infracción de la lex artis.

Estamos con la Juzgadora de instancia que dio prevalencia al peritaje de los demandantes porque su explicación tiene una lógica científica interna y encaja de forma natural con los hechos. Este dictamen no se limitó a lanzar una opinión, sino que demostró paso a paso cómo la tracción excesiva rompió el surco y cómo la posterior sutura externa bloqueó mecánicamente las arterias coronarias. Por el contrario, la pericia de la aseguradora (a la par que los informes internos) resultaba incoherente al intentar defender que cerrar las arterias principales de un corazón es una técnica aceptable. La sana crítica obliga a creer al informe que mejor explica la realidad, y en este caso, el daño cardíaco fulminante era la consecuencia lógica de una maniobra quirúrgica defectuosa.

Asimismo, la teoría de la aseguradora sobre la hemorragia cerebral fue descartada por carecer de sentido dentro del cuadro clínico global de la paciente. Es mucho más creíble y sólido el argumento del perito de la actora que determinó que el sangrado cerebral no fue un evento aislado o independiente, sino la complicación final de un cuerpo debilitado por el shock cardiogénico masivo. No es razonable pretender que una enferma sufra un infarto perioperatorio por un error de sutura y que su fallecimiento posterior no tenga nada que ver con esa grave lesión inicial. En definitiva, es del todo punto racional y lógico que la instancia haya preferido el informe de la actora porque sus conclusiones se apoyan en una cadena de causas y efectos completamente demostrada y verificable.

Por último, por lo que hace al consentimiento informado, la Sección 1ª de este TSJGAL primero, y ahora, esta Sección, en consonancia con el Tribunal Supremo, establece que la reclamación por falta de consentimiento informado es una acción personalísima e intransmisible. Esto significa que el derecho a ser indemnizado por el daño moral derivado de la falta de información pertenece únicamente al paciente y se extingue con su fallecimiento si no inició acciones en vida. Sin embargo, en este caso concreto, la Sentencia de primera instancia no concedió ninguna cantidad específica, aislada o desglosada por el deficiente consentimiento que constató, sino que fijó una indemnización global de 90.000 € basada exclusivamente en el fallecimiento de la paciente.

Por lo tanto, al comprobarse que la Magistrada de instancia otorgó esa suma en función del deceso y que la propia parte actora nunca cifró ni pidió una cuantía concreta por el déficit de información en su demanda, no resulta viable realizar ningún descuento. Es decir, como no consta científicamente qué parte de los 90.000 € correspondería al consentimiento -al haberse otorgado el total por la pérdida de la vida-, no se puede detraer ni rebajar una cantidad que técnicamente nunca llegó a ser concedida de forma independiente.

Restaría por añadir para terminar de rebatir las consideraciones de las apelantes que mantiene que el importen indemnizatorio sería desmesurado, que la indemnización debe confirmarse, ya que, a pesar de tratarse de una persona de 72 años con una afección cardíaca previa, el resultado final fue su fallecimiento debido a la mala praxis quirúrgica. La cantidad no puede considerarse desproporcionada ante la pérdida de una vida humana, y el baremo de tráfico que cuya utilización se postula por las apelantes para desbancar el prudente criterio de la Juzgadora es puramente orientativo. Además, rebajar la suma tratando de sustentarlo en casos supuestamente iguales es inviable, puesto que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria no existen dos pacientes con idénticas circunstancias ni evoluciones médicas iguales. Por ello, al no demostrarse un exceso en el cálculo, se mantiene íntegro el importe a favor de los hijos.

Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Xunta de Galicia y su aseguradora XL Insurance y se estima la adhesión a la apelación del Hospital Povisa y su aseguradora Berkshire Hathaway, con las consecuencias declarativas que se dirán en la parte del Fallo.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

En cuanto a las costas de esta alzada, y de conformidad con el art. 139.2 de la LRJCA, no procede hacer una imposición expresa a de las mismas a ninguna de las partes. Se aprecia la concurrencia de circunstancias especiales que justifican esta decisión, dada la indudable complejidad técnica en la valoración jurídica y médica de las periciales concurrentes, la dificultad intrínseca de deslindar las responsabilidades entre el servicio público y el centro concertado, y el debate sobre la transmisibilidad de la acción en materia de consentimiento informado. Por ello, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.