En el encabezamiento se indica que el recurso contencioso-administrativo se dirige contra el siguiente acto administrativo:
SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben sustituir por los que se pasan a exponer.
PRIMERO: Sobre los motivos del recurso de apelación.
La parte apelante fundamenta su recurso en los siguientes motivos de impugnación:
1º.-Infracción del Ordenamiento Jurídico y de la doctrina jurisprudencial de aplicación en materia de vinculación de los hechos probados en sede penal respecto del procedimiento administrativo o proceso contencioso-administrativo, en función de la Sentencia recaída en el procedimiento penal abreviado nº 563/2021 ante el Juzgado de lo Penal Nº 2 De Lugo seguido contra el actor por los mismos hechos objeto de este procedimiento.
Prescindiendo de interpretaciones jurídicas lo que no es interpretable y constituye por tanto un hecho es la circunstancia de que la edificación no tiene un uso residencial ni de presente ni de futuro. Frente a ello en la Sentencia que se recurre se considera que estamos ante un conjunto residencial. En cambio, en el proceso penal se acreditó y así lo recoge la sentencia que aparte de su apariencia externa la edificación no tiene las características propias de un uso residencial ni se le puede dar tal uso.
2º.-Error en la valoración de la prueba en conexión con una deficiente motivación de la misma por cuanto en ningún momento se ha acreditado el uso de segunda residencia o de fin de semana que esta parte niega y que es incompatible con una ausencia de cocina, dormitorio, baño, evacuación de aguas residuales, etc., y no sólo no se ha acreditado sino que conectándolo con el apartado anterior se ha demostrado lo contrario, que la edificación es inhábil para tales fines, por mucha calidad que tenga en comparación con un galpón al uso.
Aunque los técnicos de la APLU no han tenido a bien visitar la edificación, sí lo hizo la Policía Nacional como consecuencia de la incoación del proceso penal, que inspeccionó el interior de la misma señalando en el correspondiente atestado (documento 5 de la demanda):
"Que una vez en el interior de la edificación principal sólo se observa un espacio diáfano ...".
Esta apreciación de inexistencia de carácter residencial fue ratificada por el perito que emite el informe que constituye el documento 4 de la demanda.
El uso residencial no se ha acreditado por la Administración y que lo infiere a partir de un examen externo de la edificación, pero en ningún momento lo acredita, ni en la edificación vive nadie ni es posible vivir en la misma, ni siquiera puntualmente.
3º.-Se infringe la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia en sus artículos 35 y 36. La Ley 2/2016 en su artículo 35 permite un uso lúdico privado e individual en suelo rústico con sus correspondientes instalaciones, en ese sentido el actor lo único que ha hecho es terminar los acabados de la edificación que inició su padre ya en el año 2011 fecha en la cual ya estaba ejecutada la edificación y el porche y ello con la finalidad de aprovecharla en verano para pasar el día y hacer alguna comida con amistades, de ahí la barbacoa, la mesa exterior y el porche, así como una piscina inflable desmontable, actividades totalmente autorizadas y que se realizan al aire libre lo que no impide el uso de la edificación como almacén o galpón. Ese uso lúdico puntual no determina un uso residencial ya que la edificación es inhabitable ni permanente ni puntualmente siendo su uso continuado el de depósito de materiales y productos agrícolas.
4º.-Vulneración del principio de proporcionalidad, en conexión con el art. 152.2 LSG. No se trata aquí de entrar a valorar la legalización como acertadamente se dice en la Sentencia pues ello constituye un acto administrativo separado, pero sí se trata de poner de relieve que la orden de demolición vulnera el principio de proporcionalidad y por tanto no es procedente desde el momento en que no se ha dado oportunidad alguna a una posible legalización y siempre se ha adoptado una actitud frontal de demolición y de castigo penal lo que no tenía ningún sentido desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. Consta que la edificación fue realizada al amparo de una licencia y si bien lo edificado excede de dicha licencia, tal y como concluye el perito en su informe a la luz de la normativa actual cabe perfectamente su legalización mediante la demolición del volumen trasero que no estaba construido en 2014, y si así se dictamina también la eliminación del porche, la mesa y la barbacoa, aunque reiteramos que dicho porche no constituye una vulneración de la normativa edificatoria en suelo rustico ya que por sí no determina un uso residencial y no hay ninguna normativa que impida que un galpón no pueda tener un porche.
SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.
La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación alegando que:
1.- La existencia de un procedimiento penal no incide en el presente procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, pues el procedimiento para la reposición de la legalidad urbanística carece de naturaleza sancionadora, y por tanto su tramitación es compatible con la tramitación de un procedimiento sancionador o procedimiento penal, destacando la posibilidad de que unos mismos hechos no merezcan reproche estrictamente penal, y sí en cambio, que lo sea desde la perspectiva del ilícito administrativo.
2.- En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba al no acreditarse -según afirma el apelante- el uso como segunda residencia, la APLU afirma que la tipología de la edificación es claramente de carácter residencial, un conjunto residencial, ocasional, puntual o de fin de semana, pero con usos claramente de ocio, de recreo y vivideros. No es un almacén o un galpón de aperos. Así lo reconoce la sentencia recurrida. Además, no se debe olvidar que los argumentos y alegaciones del recurrente en cuanto al uso y fines de las edificaciones han sido sumamente cambiantes a lo largo del curso del procedimiento, además de no resultar en absoluto justificados.
3.- Acreditado el carácter residencial de la edificación -al que con detalle nos referimos en el apartado precedente-, es evidente que la resolución es conforme a Derecho al ordenar su demolición, pues se trata de una edificación ilegalizable, al tratarse de un uso prohibido en todas las categorías de suelo rústico, según lo establecido en el art. 35 LSG.
4.- No se vulnera el principio de proporcionalidad. En cuanto a la hipotética legalización de la construcción, se remite a las consideraciones contenidas en la sentencia, cuando afirma que la revisión de la resolución impugnada no puede verse afectada por acontecimientos posteriores, y por tanto ha de estarse a los elementos fácticos y jurídicos entonces concurrentes.
Tampoco puede tener amparo alguno el alegato relativo a que dispone de licencia, aunque -según afirma- lo edificado exceda de dicha licencia, que además fue otorgada para otro fin.
TERCERO: Sobre las relaciones entre el proceso penal y el expediente administrativo de reposición de la legalidad urbanística.
A la hora de resolver el primer motivo de impugnación de la sentencia, en relación a la vinculación con lo resuelto y declarado en la sentencia penal absolutoria, hay que tener en cuenta las diferencias entre las potestades que se ejercitan por la Administración urbanística en un expediente de protección de la legalidad urbanística y las potestades que se ejercitan por la jurisdicción penal a la hora de sancionar la comisión de un hecho tipificado como delito y ordenar la restauración de las cosas al estado anterior a la comisión del delito.
La ejecución de una obra ilegal e ilegalizable, en función de la transgresión de la legalidad urbanística, justifica la tramitación y resolución de un expediente de reposición de la legalidad urbanística, sea o no constitutiva de delito esa actuación. Podría ser perfectamente compatible con la validez y eficacia de una orden de demolición dictada por la APLU la tramitación, anterior o posterior de un proceso penal, en el que se dictase una sentencia absolutoria o en el que previamente se archivase por no apreciar que los hechos fuesen constitutivos de delito. Esa compatibilidad dependerá de los motivos por los cuales se archive el proceso penal o se dicte sentencia absolutoria, en función de que ese archivo o absolución se derive de la declaración de un hecho probado que sea incompatible con los hechos que la APLU ha considerado probados y que sirva de base a su orden de reposición de la legalidad urbanística.
Como se declaró por la Sentencia de esta Sala 22 de febrero de 2022, Recurso 4282/202 (Resolución 86/2022),además de la fuerza vinculante del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, a la hora de resolver sobre una determinada pretensión, no ha ignorarse lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en otro procedimiento anterior, precedente debe ser tenido en cuenta, debe ser analizado, y tomar en consideración su fuerza vinculante, ya sea al amparo del que no se deriva del art. 222.4 de la LEC o del art. 118 de la Constitución.
Incluso en los casos en que la falta de plena identidad subjetiva entre procesos impide la aplicación del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, es necesario garantizar el principio de seguridad jurídica, la invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes -como efecto conectado con la efectividad de la tutela judicial- y la reiterada doctrina constitucional con arreglo a la cual es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre), tratándose de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.
Partiendo de estos postulados, debería concretarse qué hecho o hechos declarados probados por la jurisdicción penal determinan la improcedencia de la orden de demolición dictada previamente por la APLU, lo que solo sucedería si efectivamente algún hecho tenido en cuenta por la APLU como base para la orden de demolición fuese negado por la jurisdicción penal o se declarase su inexistencia.
No es este el caso. No es objeto de controversia ni la clasificación del suelo como rústico de protección ordinaria, ni la realidad física de la construcción ejecutada y su descripción, refiriéndose la sentencia recurrida a este respecto a que la resolución administrativa que ordena la reposición de la legalidad urbanística se proyecta sobre "una construcción principal, en ejecución,de planta baja con cubierta a dos aguas y con un soportal en la fachada principal, con una superficie aproximada de 92 m², que cuenta con una acera a su alrededor, con un mesado con una grella de piedra con chimenea, en la que se ejecutó otra solera sobre la que se instaló una mesa de piedra; y en la instalación de una caseta auxiliar metálica con cubierta a dos aguas", como tampoco se discute por el apelante que la licencia urbanística otorgada en su momento a su padre era para licencia urbanística de obra menor para "construir un almacén de 24 m2, otorgada por la Junta de Gobierno Local del concello de Vilalba el 22/01/2008 con memoria descriptiva de "construcción de una pequeña nave para almacén de leña", al que se otorgó la referida licencia de obra menor.
La sentencia de primera instancia concluye que la construcción objeto de litis "No es un almacén o un galpón de aperos. No existe actividad agrícola ninguna en la parcela.
El concello concedió licencia para un almacén de 24 m2, pero lo construido en el lugar se trata de una edificación de 92 m2.
No se trata simplemente de una mera apariencia externa, alegación sobre la que pivota toda la argumentación del recurso contencioso, ya que se entiende que no es propio de un alpendre que cuente con instalaciones tales un soportal, ventanas en diversas fachadas con doble vidrio y cámara de aire, persiana o envolvente con aislamiento. Pero es que a mayores, el conjunto que rodea la edificación, con sus árboles ornamentales, la escultura, la piscina-spa, la barbacoa o el mesado de piedra, hace que no quepa duda alguna de que se ha obtenido un espacio propio para pasar como mínimo los fines de semana, como por otra parte lo ha reconocido el propio interesado en el expediente:"... con la finalidad de aprovecharla en verano para pasar el día y hacer alguna comida con amistades, de ahí la barbacoa, la mesa exterior y el porche, y una piscina inflable desmontable...".
Uso reconocido, y plenamente acorde con el conjunto instalado en el lugar, que lejos de ser considerado un almacén, sí encaja en un uso residencial."
Si se acude a la sentencia penal, no se aprecia que en su declaración de hechos probados se desvirtúe esa realidad física, que es la base fáctica sobre la que la APLU construye el juicio jurídico-administrativo sobre el carácter ilegal (no amparado en licencia) e ilegalizable de las obras ejecutadas, por no encajar dentro de las permisibles en el régimen del suelo rústico.
Dice la declaración de hechos probados de la sentencia penal:
ÚNICO.- Guillermo, esposo de la acusada Ramona, y padre del acusado Obdulio, obtuvo licencia urbanística otorgada por la Junta de Gobierno Local en sesión de fecha 22.1.2008 para construir un almacén de 24 metros cuadrados, sito en DIRECCION000 del Concello de Villalba, clasificado dicho terreno como suelo rústico de protección ordinaria.
La construcción fue iniciada y ejecutada personalmente por Guillermo, sin el concurso de su esposa, Ramona. En febrero de 2011 las obras presentaban el estado que ilustra las imágenes descargadas de Google Street View, que se corresponden con las fotografías que obran al folio 263 vuelto de las actuaciones.
Guillermo falleció el día 13.7.2013 sin haber finalizado la construcción y a partir de enero de 2014, su hijo Obdulio unilateralmente, sin acuerdo ni concurso de su madre, continúa la construcción realizando una ampliación de la edificación principal en la parte trasera, de aproximadamente 3 metros de ancho por siete de largo, coloca una mesa de piedra, una barbacoa, una solera perimetral, el recebado de las paredes exteriores, puertas y ventanas y la colocación de una caseta auxiliar metálica desmontable. La construcción en su conjunto se configura como un espacio diáfano en su interior, desde el que se accede a una zona ubicada en la parte posterior.
Dicha construcción originó la incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística nº NUM000 que finalizó por resolución de 19.12.2019 de la dirección de la Agencia de Protección que declaraba la obra no legalizable, al ser incompatible con el ordenamiento urbanístico y ordenaba la demolición de la obra a costa del interesado, a día de hoy no ejecutada.
La acusada, Ramona, no intervino ni personalmente ni por mediación de su hijo Obdulio, ni tomó iniciativa alguna, ni financió la construcción de la nave inicialmente ejecutada por su esposo y posteriormente continuada su ejecución por su hijo Obdulio, que es objeto de esta causa.
Al tiempo de los hechos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales."
Como se observa, ninguno de los hechos declarados probados por la sentencia penal entra en contradicción con los hechos valorados por la APLU para considerar que las obras no se ajustan a la licencia concedida al padre del apelante ni son legalizables, por no tratarse de uso agrícola ni ninguno de los autorizables de acuerdo con el art. 35 y 36 LSG 2/2016.
La razón de la absolución del apelante, acusado de un delito contra la ordenación del territorio, se basó en consideraciones de índole jurídica, de valoración jurídico-penal, sobre la tipicidad de la conducta puestas en relación con el principio de intervención mínima del derecho penal, lo cual es perfectamente compatible con el ejercicio de una potestad administrativa distinta, como es la conducente a la reposición de la legalidad urbanística.
En este sentido, se explica en la sentencia penal absolutoria que:
"... a los efectos de considerar penalmente reprochable la actuación del acusado Obdulio, toda vez que la propia defensa apela a los postulados de intervención mínima que debe inspirar la aplicación del derecho penal, hay que recordar que " la tipificación de los delitos urbanísticos en el CP tiene su fundamento en el art. 45,3 CE , que prevé el establecimiento de sanciones penales para quienes agredan los recursos naturales, y por ello, el bien jurídico protegido de esos delitos no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales", y la filosofía que emana de la norma constitucional es la de castigar las conductas objetivamente más graves que ocasionen consecuencias verdaderamente trascendentes y dañosas para la ordenación del territorio, así aun cuando generalmente coincida la infracción urbanística con la lesión de bien jurídico protegido, el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" e "intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, lo que se pone de manifiesto en la tipología descrita en los dos párrafos del art. 319, al referirse sólo como conductas punibles a las construcciones realizadas en suelo de especial valor o protegido (319.1) y a las edificaciones efectuadas en suelo no urbanizable (319.2). En definitiva, la sola construcción sin autorización administrativa podría considerarse formalmente típica al contravenir las normas relativas a la ordenación del territorio, pero no por ello reuniría el elemento de la antijuricidad material, que sólo se colma con la constatación irrefutable de la efectiva conculcación de los especiales valores declarados o protegidos, siendo así que habrá que tener en cuenta el principio de intervención mínima que debe presidir siempre el Derecho penal y el carácter residual del mismo.
CUARTO.- En el presente caso hay que ponderar que el suelo donde se desarrolla la obra se trata de suelo rústico de protección ordinaria, por lo que en este punto y siguiendo la propia Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2003 y que analiza este concreto tipo delictivo y en concreto la nueva configuración típica que presenta el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 C. P . a partir de las medidas de liberalización del sector inmobiliario adoptadas en el R. D.-Ley 4/2000, sería dudoso incardinar los hechos en el mismo, por cuanto como la misma concluye "El sustrato fáctico del tipo penal del art. 319.2 CP no desaparece tras las medidas de liberalización del suelo acordadas en el Real Decreto-Ley 4/00, si bien queda circunscrito a aquellos tipos de suelo no urbanizable que el planeamiento haya decidido preservar en razón de la concurrencia de un singular valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales", lo cual no queda debidamente acreditado en el presente caso, al contrario, en el propio expediente administrativo de reposición de la legalidad incoado, Fundamento Xurídico Primero (F. 86) consta que será de aplicación o réxime de usos y actividades que para o solo rústico se establece en los artículos 35 y 36 de la LSG".
Este razonamiento pone en evidencia que no toda transgresión de la legalidad urbanística se hace acreedora del reproche penal, sino aquellas de mayor gravedad, que atentan contra determinados valores específicos, habida cuenta de que el bien jurídico protegido del delito objeto de acusación no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de " utilización racional del suelo orientada a los intereses generales", mientras que el bien jurídico protegido a cuya tutela se orienta la actuación de la APLU es la legalidad urbanística.
Esta perspectiva del bien jurídico protegido en el proceso penal, unida al principio de intervención mínima, en el contexto de un suelo rústico ordinario (no especialmente protegido) es la que subyace en el juicio de calificación jurídica sobre la falta de relevancia penal de la conducta del acusado, juicio que además se efectúa no en función de la totalidad de la obra objeto del expediente administrativo resuelto por la APLU, sino atendiendo a la conducta específica del acusado, de menor alcance, en cuanto que, según se explica en la sentencia penal, el acusado continuó la ejecución de una construcción iniciada por su padre. Sin embargo, en el ejercicio de la potestad administrativa de reposición de la legalidad urbanística hay que valorar la totalidad del conjunto edificatorio existente, con independencia de quien haya ejecutado en diferentes momentos las partes que lo integran.
Y partiendo de ese hecho imputado, circunscrito a la conducta del acusado -de menor alcance que la totalidad de la edificación valorada por la APLU- la sentencia penal, realiza un juicio de calificación jurídica desde la perspectiva del reproche penal, de acuerdo con el cual "si bien lo construido no se ajusta a la licencia concedida, - respecto de la ampliación de la edificación principal en la parte trasera y la colocación de una caseta metálica desmontable-, los demás elementos de la construcción, tales como la mesa de piedra, barbacoa, una solera perimetral, el recebado de las paredes exteriores, puertas y ventanas(estos últimos ya figuran en la memoria descriptiva de la licencia concedida a Guillermo, tal y como se indicó anteriormente), son elementos para lucimiento exterior de la construcción, que no vulneran la LOUGA, toda vez que en esta ley no hay normativa concreta sobre la tipología específica de este tipo de edificaciones como la que nos ocupa, ubicada en suelo rústico sin protección especial, dedicada a almacén, tal y como manifiesta el acusado, y que revelan las fotografías que se adjuntan en el informe de la Policía Autonómica (folio 213 y ss), realizado en agosto de 2020".
Esta calificación jurídica sobre la vulneración de la LOUGA, en función de la valoración que se hace sobre la vocación de habitabilidad y de un uso de permanencia residencial futura, no despliega estrictamente una vinculación para el juicio administrativo sobre el carácter legalizable de la obra, puesto que se realiza desde el prisma de los principios propios del orden penal, en relación con el bien jurídico protegido en el proceso penal, unida al principio de intervención mínima, en el contexto de una obra ejecutada sobre un suelo donde se asienta la construcción que no se acredita que posea singular valor especialmente preservable o protegible, y se hace a los efectos de considerar que los hechos son atípicos penalmente.
Esa atipicidad penal, sin embargo, no se traduce en un carácter legalizable o autorizable de la obra desde la perspectiva administrativa, que como tal es una valoración jurídico-administrativa respecto de la cual la sentencia penal no despliega fuerza vinculante, debiendo destacarse a este respecto que:
1º.- La APLU en su resolución no valora que la obra ejecutada sea la residencia permanente o habitual del apelante, ni que tenga vocación de habitabilidad como residencia permanente. No se afirma ese carácter, que es el negado por la sentencia penal, sino que valora que la obra constituye un conjunto con las características propias de un uso residencial, aunque sea lúdico ocasional o de fin de semana, o de simple esparcimiento, extremo que de hecho ni siquiera niega el apelante. Por tanto, desde la perspectiva fáctica no hay contradicción. Cuestión distinta es que penalmente se seleccionen las conductas más graves, que atentan contra valores naturales específicos objeto de especial protección, con construcciones que impliquen un inequívoco uso residencial permanente prohibido, pero desde la perspectiva administrativa hay más transgresiones de la estricta legalidad urbanística que las penalmente reprochables.
2º.- El juicio administrativo sobre el carácter legalizable de la obra ejecutada sin el amparo de una licencia ha de realizarse, y así consta realizado en el expediente, de acuerdo a la legislación actualmente vigente, que es la Ley 2/2016, del Suelo de Galicia, no la LOUGA mencionada por la sentencia penal. Como se expondrá en el siguiente fundamento de derecho, de acuerdo con la Ley 2/2016, en suelo rústico, de los usos residenciales solo es admisible el vinculado a explotación agrícola y ganadera, y el carácter de tipología propia de uso residencial se puede apreciar respecto de construcciones aunque no estén destinadas a ser residencia permanente o habitual, incluso careciendo de los requisitos normativos para la habitabilidad, bastando usos residenciales esporádicos, lúdicos o de fin de semana, que es lo apreciado por la resolución administrativa recurrida, que se basa al igual que la sentencia recurrida en negar que se trate de un almacén agrícola, extremo que la sentencia penal no desvirtúa. Y el carácter autorizable de la construcción pasaba por acreditar ese extremo, que de la sentencia penal no se desprende que se pueda tener por probado.
Y es que hay que tener en cuenta que, frente a la consideración puramente jurídica de la sentencia penal, a los efectos de valorar la tipicidad en esa esfera, sobre que "no hay normativa concreta sobre la tipología específica de este tipo de edificaciones como la que nos ocupa, ubicada en suelo rústico sin protección especial, dedicada a almacén",hay que señalar que, de acuerdo con el marco normativo vigente, desde la perspectiva de la legalidad urbanística, a considerar en este expediente administrativo, sí hay una normativa específica que hay que valorar, que acota las características que deben tener las construcciones e instalaciones agrícolas para ser consideradas como tales a los efectos de su admisibilidad en suelo rústico, contenida en el art. 50.1 del Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia , aprobado por Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que establece como uso admisible en suelo rústico las construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos (artículo 35.1.g) de la LSG), con el siguiente matiz o condición, que no se cumple en el presente caso:
Estas construcciones e instalaciones responderán a las características, dimensiones y configuración propias del medio rural gallego. En ningún caso podrán destinarse a uso residencial, por lo que queda prohibido que cuenten con instalaciones que, en su conjunto, denoten ese uso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no vulnera el principio de vinculación a los hechos declarados probados por la jurisdicción penal, ya que no incorpora la valoración de ningún hecho contradictorio con los declarados probados por la jurisdicción penal, sino una diferente valoración jurídica del carácter admisible del uso de una determinada construcción, en función de la normativa urbanística actualmente vigente, y operando desde la perspectiva de la estricta protección de la legalidad urbanística, frente a la óptica de la sentencia penal, que valora la conducta del acusado, a la hora de ampliar una determinada construcción, en suelo rústico de protección ordinaria, ponderando que no había valores naturales específicos dignos de una protección especial y que no se trataba de una construcción con vocación de residencia permanente, extremos que no condicionan el juicio jurídico-administrativo contenido en la sentencia recurrida y en la resolución de la APLU sobre la no posibilidad de subsunción de la construcción en alguno de los usos admisibles en suelo rústico, por no tratarse de un almacén agrícola, sin que el hecho de no disponer de todos los servicios y dependencias necesarios para alcanzar los requisitos técnicos de la habitabilidad conviertan a la construcción en un uso legalizable desde la perspectiva de la legalidad urbanística, en función de la LSG 2/2016, que es lo que valora la resolución administrativa de la APLU y la propia sentencia.
En definitiva, el carácter admisible del uso no se puede inferir de la valoración por la sentencia penal de que la construcción no es residencia permanente del apelante o que dispone de todos los servicios para su habitabilidad como residencia permanente, sino que ese carácter admisible y consiguiente legalizabilidad depende de la subsunción en alguno de los usos que se enuncia en el art. 35.1 LSG y 50.1 RLSG, puesto que el resto de usos en suelo rústico son usos prohibidos (apartado 2 del art. 35). La sentencia penal no declara como hecho probado que la construcción sea un almacén agrícola, sino que cuestiona que reúna las características para ser residencia permanente, pero ese cuestionamiento no es suficiente para negar que estemos ante un uso prohibido en suelo rústico, al menos desde la perspectiva de la legalidad urbanística, con independencia de que no se considere esa transgresión de la suficiente gravedad como para considerarla una acción típica y reprochable desde el punto de vista penal.
CUARTO: Sobre la valoración de la prueba y el carácter ilegalizable de la construcción.
Es cierto que de acuerdo a la pericial de la recurrente la construcción carece de determinados servicios básicos necesarios para el destino efectivo a un uso residencial permanente, conforme al Decreto 29/2010 de 4 de marzo de 2010, por el que se aprueban las normas de habitabilidad de Galicia ni tampoco en lo que concierte al C.T.E. (código técnico de la edificación). Se indica a este respecto:
"No se cumplen los requisitos mínimos de cocina, cuarto de baño, lavandería-tendal, espacio de almacenamiento y ancho mínimo de pasillos. En cuanto a la iluminación y ventilación, cumpliría para el espacio de lareira, pero no para el espacio de almacén y trastero, en caso de que quisiese asignárseles un uso de vivienda. En cuanto a la accesibilidad no se cumplen las dimensiones mínimas de pasillos (1 m) ni ancho libre de puertas (80 cm). (...)
En cuanto al abastecimiento de agua, la construcción existente no dispone de dicho servicio, regulado en el HS-4, ni tampoco tiene sistema de evacuación de posibles aguas residuales, ni grises ni fecales, regulado en el HS-5. En lo referente al resto de apartados de este Documento Básico, no se aprecian rejillas en los paramentos o el perímetro de la construcción que justifiquen una adecuada ventilación de la solera para protección frente a la humedad (HS-1), tampoco se aprecia ningún dispositivo para recogida y evacuación de residuos (HS-2), la calidad del aire interior no puede ser garantizada y se aprecia claramente olor a humedad y moho en la visita (HS-3). Del mismo modo que no se puede justificar el HS-1 para protección frente a la humedad, tampoco se detecta ninguno de los tres sistemas que prevé el HS-6, para proteger contra exposición al gas radón.
(...) Tampoco dispone la construcción de sistema de calefacción alguno, más allá de que pudiese considerarse la lareira existente como posible dispositivo para calentar el espacio de mayor superficie, pero aun así, no calentaría el espacio de almacén y el de trastero. Tampoco existe ningún sistema para generar ni almacenar agua caliente ni el aporte necesario mediante energías renovables, tal y como prescribe el DB-HE-4. En lo referente a las exigencias básicas HE0, HE1, HE2, HE3, HE5 y HE6, no se cumplen al no existir ningún tipo de equipo o instalación que permitan verificar su cumplimiento."
Ahora bien, esa carencia de determinados servicios básicos no enerva la consistente acreditación en la resolución recurrida, sobre la base del informe de subinspección urbanística, con aval fotográfico, de un inequívoco uso lúdico, (ajeno al agrícola, que sería en este caso el admisible, en función de la licencia en su día concedida e inicialmente alegado), relacionado con un uso vividero o residencial, aunque no permanente, sino ocasional o esporádico, coherente con las características de la parcela y de la edificación acreditadas en el expediente. Se trata de una parcela que cuenta con un cierre que dispone de una entrada peatonal y otra (portalón) para vehículos, una entrada en la que existe una zona cubierta con grava menuda (a modo de camino) que comunica con la construcción principal, en la que se destaca la ausencia de cualquier explotación (huerta o similar) dentro de la finca, en la que se aprecian árboles ornamentales estratégicamente localizados en la parte que cuenta con césped de la parcela, y una escultura a modo de decoración, un robot cortacésped y un spa hinchable, elementos vinculados a un uso ocasional, de esparcimiento, no subsumible en el uso agrícola autorizable, máxime cuando se valoran determinados elementos de la construcción, de planta baja, con cubierta a dos aguas de losa, con fachadas ejecutadas con doble fábrica de ladrillo y con aislante, con fachada principal en la que tiene colocada piedra y tiene una chimenea en la cubierta y ventanas con doble acristalamiento con cámara de aire y con persiana. Además la construcción cuenta con un soportal con cubierta a un agua, apoyado en pilares de piedra, con suelo de baldosa cerámica, debajo del cual dispone de una entrada tipo balconera de doble hoja acristalada.
A todo ello se suma que en la zona de la fachada lateral izquierda de la construcción se ejecutó un mesado con una parrilla de piedra con chimenea, así como otra solera sobre la que se instaló una mesa de piedra.
Además, se refiere la existencia de una ampliación en la zona de la fachada posterior, constatada en la segunda visita de inspección (en bloque de hormigón, aún sin recebar y sin material de remate), lo que sugiere un proceso constructivo continuado en el tiempo, no finalizado y la posibilidad de que en el futuro se puedan incorporar nuevos servicios de los que la construcción de tipología residencial carece actualmente que completen los que actualmente ya tiene, siendo indudable esa tipología y uso residencial, en atención a las características tipológicas de la construcción y elementos indicativos del uso que se le da, ajeno al agrícola, inexistente en la parcela, lo que obsta a su carácter legalizable, puesto que la propia composición de la edificación no parece la más adecuada para facilitar la entrada de animales o aperos agrícolas, y el propio mobiliario existente (parrilla, mesa de piedra, carro ornamental, entrada con gravilla, robot cortacésped, spa hinchable), y la apariencia de la finca (entorno a un césped y árboles ornamentales), constituyen una realidad física ajena a cualquier actividad agrícola o ganadera (inexistente en la parcela, sin que la sentencia penal aporte ningún elemento que sugiera el desarrollo de dicha actividad agrícola o ganadera), que sería lo admisible en suelo rústico, y no el uso residencial o lúdico, de esparcimiento o recreo, cuyo carácter ocasional no determina el carácter legalizable de las construcciones.
En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba, puesto que no se afirma por la sentencia recurrida ni por la APLU que la construcción disponga de todos los elementos requeridos por el Código Técnico de la Edificación para la habitabilidad, lo cual no es necesario para apreciar que la construcción responde a un uso no legalizable. Lo relevante es que no encaja en ninguno de los usos admisibles en suelo rústico, y que desde luego no tiene la tipología propia de un uso agropecuario, siendo evidente, tal y como aprecia la sentencia recurrida, que la realidad de lo construido nada tiene que ver con el almacén para leña en planta baja de 24 m2 para el que se obtuvo licencia municipal del Concello de Vilalba en el año 2008 (folio 20 del expediente). De hecho, consta en el expediente administrativo (arquivo 2) el informe de Subinspección urbanística, en el que se constatan las notorias diferencias entre lo licenciado y la realidad de lo ejecutado, que responde a una construcción con una superficie aproximada de 92 m2, que es bastante superior a los 24 m2 del proyectada, en la que los cierres de la fachada están ejecutados con doble hoja de ladrillo con aislante intermedio (mientras que en la memoria del expediente de licencia aparece con hoja simple de ladrillo). La construcción ejecutada cuenta con dos chimeneas, siendo una de ellas la de la barbacoa arrimada a la construcción, mientras que la proyectada no tiene chimenea. Los alzados de la construcción proyectada, se ve claramente que no se corresponden con la obra ejecutada.
Las manifestaciones del recurrente a lo largo del expediente en relación al uso, destino y finalidad de la construcción no son consistentes, sino que han ido variando, en el intento de construir la apariencia de un uso permisible en suelo rústico, que no se compadece con la realidad.
Así, en el escrito de alegaciones presentado el 09/08/2018 expresa que las obras que se han realizado son derivadas del uso agropecuario que tiene la edificación y que está destinada al apoyo a explotaciones hortícolas de las parcelas colindantes (Folio 43 del arquivo 1 del EA).
En escrito de alegaciones presentado en fecha 13/03/2019 (Folio 91 del arquivo 2 del EA), se aduce que en el porche de entrada se realizan "labores a cubierto de la lluvia que el clima propio de la zona permite la mayor parte del año y también a la sombra en la época estival",que tiene una estancia en la que se almacenan herramientas y productos del uso agropecuario de la finca, con una chimenea para curar los alimentos, y además tiene un local de almacenaje y vestuario del personal que cuida los animales de la finca, con un cuarto de baño que solo da servicio a esa estancia que tiene entrada independiente del resto de la edificación. Acaba concluyendo que la edificación está destinada al apoyo de las explotaciones hortícolas que se desarrollan en parcelas colindantes y a la cría de reses que pacen en la finca colindante y que pertenece a los mismos propietarios.
En el escrito de alegaciones presentado en fecha 05/12/019 (Folio 127 del arquivo 2 del EA)insiste en el uso agropecuario e indica que la barbacoa y solera de hormigón están destinadas a realizar las tradicionales comidas que se elaboran al finalizar las labores agrícolas, mediante el sistema de "banco de tiempo" en el que "unos vecinos ayudan a los otros y se les recompensa con un humilde almuerzo o cena para mostrar el agradecimiento por su colaboración".
Sin embargo, ni hay rastro de explotación agropecuaria en la parcela a la que se pueda vincular la construcción, ni tampoco ninguna base fáctica que permita conectar el uso de la construcción ejecutada con un uso agropecuario, lo cual acaba siendo reconocido en la demanda, en la que se alega un uso lúdico privado e individual, manifestando que "lo único que ha hecho es terminar los acabados de la edificación que inició su padre ya en el año 2011 fecha en la cual ya estaba ejecutada la edificación y el porche y ello con la finalidad de aprovecharla en verano para pasar el día y hacer alguna comida con amistades, de ahí la barbacoa, la mesa exterior y el porche, así como una piscina inflable desmontable, actividad está totalmente autorizada y que no impide el uso de la edificación como almacén o galpón."
No hay destino acreditado de la edificación a almacén, ni prueba de la vinculación a explotación agropecuaria, sino una construcción con un destino propio del uso residencial, aunque no sea permanente, sino ocasional o esporádico, no permitido en suelo rústico. En consecuencia, no hay error en la valoración de la prueba, ni tampoco infracción del art. 35 de la Ley del Suelo de Galicia , ya que la tipología residencial es evidente, no hay explotación agropecuaria a la que se vincule la construcción ni tampoco ningún otro uso que la legitime en suelo rústico, no estando el uso admitido finalmente entre los admisibles en suelo rústico, y el hecho de que no reuma la totalidad de los requisitos exigidos por la normativa que regula la habitabilidad de las viviendas no altera el carácter de uso prohibido en suelo rústico.
A este respecto procede recordar lo razonado por esta Sala y Sección en supuestos similares, de construcciones de tipología residencial, con usos vivideros o residenciales, aunque carentes de todas las instalaciones preceptivas en función de la normativa de habitabilidad, descartando que esa carencia determine la imposibilidad de apreciar el carácter residencial de la construcción, en función de los usos vivideros a que se destina, aunque sean puntuales, esporádicos, de recreo o fin de semana.
Así, en la Sentencia de esta Sala y Sección nº 583/2021 de 17/12/2021, Nº de Recurso: 4230/2021 , se decía que:
"Así, destaca la existencia de un porche de 16 m2, en el contexto de una edificación de superficie de 40 m2, con tejado a dos aguas, con cubierta de teja, paredes pintadas y enfoscadas, y con ventanas en diversas fachadas con persianas, esto es, con una medida de oscurecimiento típica de un uso vividero, y por tanto, innecesaria e impropia de un almacén agrícola, y que cuenta además con divisiones interiores e instalación eléctrica, todo lo cual resulta mucho más congruente con un uso de recreo o fin de semana, en todo caso residencial, corroborado por la presencia en la finca de elementos típicos de ese uso como una barbacoa, una piscina -aunque sea desmontable- y mobiliario de jardín.
Todo ello son datos objetivos sobre características constructivas que constan en el expediente y que no se desvirtúan en los informes periciales, y permiten concluir que la conclusión del juzgador de instancia, en relación con la finalidad de la edificación (permitir desde el inicio, o en un futuro, residir de forma puntual, o simplemente pasar el día, comer en el lugar, etc.... del mismo modo que se haría en una construcción residencial ) es una conclusión perfectamente ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, y no un mero juicio subjetivo huérfano de prueba, como alega el apelante.
Debe tenerse en cuenta a este respecto que la ausencia de todos los elementos, dependencias y requisitos exigidos por la normativa de habitabilidad de las viviendas no impide llegar a esa conclusión, habiendo declarado esta Sala en ocasiones anteriores, tal y como reconoce el apelante, que ello determinará una vivienda ilegal desde ese punto de vista, o una infravivienda, pero no por ello deja de ser una edificación de uso residencial. Además no se puede obviar el hecho de que se trata de una edificación carente de título habilitante, al haberse separado sus características constructivas de lo indicado en la comunicación previa. De ahí que la ausencia de alguno de los elementos típicos de una vivienda impuestos por la normativa de habitabilidad no sea argumento decisivo para desvirtuar la corrección de la conclusión del juzgador de instancia, coincidente con la APLU y el arquitecto municipal, y que por lo expuesto no se puede tachar de arbitraria, voluntarista o subjetiva, sino basada en datos objetivos, explicitados en los informes, analizados por la sentencia, referidos a las características constructivas y morfología de lo construido.
(...)
Para dar respuesta a las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de incumplimiento de norma alguna por el hecho de proceder a lo que denomina un galpón, con varios huecos de luz, persianas, construcción de tejado a dos aguas, porche, piscina y mobiliario de jardín en el exterior etc., debe recordarse que el análisis de las características constructivas, especialmente en este tipo de edificaciones erigidas sin título habilitante que las ampare, es especialmente relevante para evitar actuaciones constitutivas de fraude de ley. Y ello además del aval jurisprudencial tiene un fundamento normativo explicitado en el art. 50.1 g) del Decreto 143/2016 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Suelo de Galicia, que tras enunciar en como uso admisible en suelo rústico el de las " construcciones e instalaciones agrícolas en general, tales como las destinadas al apoyo de las explotaciones hortícolas, almacenes agrícolas, talleres, garajes, parques de maquinaria agrícola, viveros e invernaderos (artículo 35.1.g) de la LSG), establece el siguiente requisito o limitación:
"Estas construcciones e instalaciones responderán a las características, dimensiones y configuración propias del medio rural gallego. En ningún caso podrán destinarse a uso residencial, por lo que queda prohibido que cuenten con instalaciones que, en su conjunto, denoten ese uso".
El art. 50. 1 h) del Decreto 143/2016 también define como uso admisible en suelo rústico el de las "Construcciones e instalaciones destinadas al apoyo de la ganadería extensiva e intensiva, granjas, corrales domésticos y establecimientos en que se alojen, mantengan o críen animales, e instalaciones apícolas (artículo 35.1.h) de la LSG)";e igualmente establece el requisito de que:
"Estas construcciones e instalaciones responderán a las características, dimensiones y configuración propias del medio rural gallego. En ningún caso podrán destinarse a uso residencial, por lo que queda prohibido que cuenten con instalaciones que, en su conjunto, denoten ese uso."
Por otra parte, en la Sentencia de esta Sala y Sección nº 678/2020, de 11/12/2020, Nº de Recurso: 4059/2019 , se confirmaba que es evidente el uso residencial/vividero de la construcción, y que ésta no puede calificarse de almacén o galpón agrícola, como entiende el apelante, por tener instalaciones y elementos impropios para la finalidad de éste y que por reflejan un uso vividero de la construcción, valorando que:
"Así el tipo de ventanas, el porche, el pavimento cerámico, la cocina, la "grella" de obra, entre otros, son elementos que resultan contradictorios con la finalidad propia de un almacén agrícola y evidencian un uso vividero y que resultan prohibidos en suelo rustico en tanto en cuanto van asociados a un uso residencial.
Así en lo que refiere a la falta del CTE que alega el apelante señalar la Sentencia de este Tribunal y sala Sentencia 68/17 de 16 de febrero que en su fundamento jurídico tercero dice: "El hecho de que no reúna los requisitos exigidos por la normativa que regula la habitabilidad de las viviendas en nada altera lo dicho, pues será una vivienda ilegal desde ese punto de vista, o una infravivienda, pero no por ello deja de ser una edificación de uso residencial".
En igual medida la existencia de una piscina, aunque sea móvil y utilizada solo en periodo estival, implica junto a los anteriores datos que la construcción se utiliza con fin vividero aunque sea solo en temporada de verano, difícilmente se puede articular la ausencia de destino vividero de la construcción en la existencia de una piscina con un galpón de uso agrícola.
Tampoco es impedimento al uso vividero de la construcción que se cultive en dicha finca para autoconsumo, así consta acreditado la existencia de árboles frutales tales como limoneros, manzanos y otros como camelios. Se debe por tanto diferenciar los usos principales de los accesorios, en este caso de los elementos de la construcción antedichos que reflejan un uso vividero se entiende que son uso principal aun cuando sea en temporada estival sin que se pueda entender existente a la vista de lo constatado en el expediente la existencia de una explotación agropecuaria".
Finalmente, cabe recordar que, como se señalaba en la Sentencia de esta Sala y Sección nº 69/2024, de 15/02/2024, Nº de Recurso: 4293/2023 :
"No basta con destinar la planta de una edificación para el depósito de algún objeto relacionado con la actividad agrícola o garaje para considerar que estamos necesariamente ante un almacén agrícola, cuando las características tipológicas indican que se trata de una vivienda no terminada, en fase de ejecución. No consta ninguna actividad agrícola en la propia parcela a la que se vincule la edificación como elemento propio de la misma, y lo que sí se aprecia es la existencia de una edificación configurada en dos plantas, con huecos para puertas y ventanas en número y dimensiones no correspondientes a un almacén agrícola, sino propios de una potencial vivienda, en una parcela en la que ya existe una edificación auxiliar. La apreciación de que una construcción que se pretenda destinar a un uso agrícola debe tener una morfología y caracteres acordes a esa finalidad tiene un expreso amparo normativo".
Por todo lo expuesto no se aprecia error en la valoración de la prueba ni la infracción de los arts. 35 y 36 de la Ley del Suelo de Galicia , por no considerarse probado un uso permisible en suelo rústico.
QUINTO: Sobre el principio de proporcionalidad.
Al tratarse de un uso no legalizable, según lo razonado en los fundamentos de derecho anteriores, la orden de demolición no vulnera la proporcionalidad, puesto que no existe una medida menos gravosa para restaurar la legalidad urbanística. Cuestión distinta es que se pretendiera alterar la realidad constructiva, demoliéndola parcialmente y acomodándola para cambiar su destino al objeto de transformarla en una construcción legalizable, lo cual daría lugar a una nueva realidad física y jurídica que tendría que documentarse en un proyecto y ser evaluada en un hipotético expediente de legalización, pero lo que se ha de tomar como punto de referencia en el expediente de reposición de la legalidad urbanística no es esa hipótesis de futuro, sino la edificación actualmente existente, con las características actuales constatadas por la subinspección urbanística, su tipología residencial, su destino vinculado a usos vivideros o residenciales, y el carácter ilegalizable del estado actual, por lo cual la demolición ordenada es la única medida posible para restaurar la legalidad urbanística, sin que a tal efecto pueda invocarse la existencia de una licencia, concedida para una construcción y uso por completo ajenos a los actualmente existentes en la parcela.
En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.
SEXTO: Sobre las costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros, por todos los conceptos.
