Sentencia Contencioso-Administrativo 374/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7078/2025 de 31 de octubre del 2025

I.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso tramitado con el nº PO 244/2023-L ante el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo a instancia de Margarita, Nieves y Adolfina contra la desestimación por silencio de su reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial frente al SERGAS por defectuosa asistencia sanitaria prestada en el HULA (Hospital Universitario de Lucus Augusti) a su esposo y padre Calixto.

El asunto trae causa de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por las en su día reclamantes, aquí apelantes, a causa de un retraso en el diagnóstico a su esposo y padre de una infección cervical por estafilococo aureusen el Hospital Universitario Lucus Augusti (HULA).

Ante la Administración y en instancia, las hijas y la esposa del paciente fallecido sostienen que la atención médica fue defectuosa al no realizarse una resonancia magnética (RMN) cervical hasta el 05.05.2021, pese a que desde el 19 y 24 de abril existían indicios clínicos y radiológicos que justificaban una intervención más temprana, lo que habría permitido un tratamiento antibiótico específico y evitado el desenlace fatal.

Frente a la demanda, el SERGAS y su aseguradora (XL Insurance) defienden que la infección cervical fue secundaria a una infección pulmonar derivada de fracturas costales tratadas adecuadamente desde el 24 de abril, y que la actuación médica se ajustó a la lex artis,con la RMN solicitada tras la sospecha clínica el 1 de mayo y confirmación posterior.

Se aportan informes periciales contradictorios: el perito de la parte actora sostiene que hubo pérdida de oportunidad por demora diagnóstica y tratamiento insuficiente, mientras que el perito de la aseguradora argumenta que no existían indicios de infección cervical en las primeras fechas y que el tratamiento fue correcto.

La Sentencia indica que valora ambos informes con igualdad,pero considera que el relato de la parte actora incurre en sesgo retrospectivoy no acredita suficientemente la existencia de la infección cervical en las fechas iniciales ni el nexo causal directo entre el fallecimiento y la actuación médica.

Concluyendo que no se ha superado la carga probatoria exigible para atribuir responsabilidad a la Administración sanitaria, tampoco para aplicar la figura de daño desproporcionado. Por lo que desestima el recurso.

II.- Motivos de la apelación.

La apelante critica la sentencia por error en la valoración de la prueba pericial.

Sostiene que no ha calibrado el resultado de la pericial de la parte actora, que sí demuestra retraso diagnóstico; que la valoración de la prueba ha sido incompleta y no se han aplicado a tal fin las reglas de la sana crítica, al ignorar datos radiológicos iniciales no informados, obviando que se habría demostrado también la necesidad de realizar pruebas complementarias como un TAC, que habrían permitido un diagnóstico más temprano y una respuesta adecuada y a tiempo que evitara el fallecimiento.

En su apelación la recurrente indica que la sentencia ha olvidado la inversión de la carga de la prueba que, conforme a jurisprudencia aplicable, exige de la administración sanitaria que demuestre que el diagnóstico precoz no era posible.

Mantiene que la jurisprudencia reconoce la pérdida de oportunidad como daño indemnizable cuando existe cierta probabilidad de que una actuación médica adecuada hubiera evitado el daño, sin exigir certeza absoluta.

Sobre el proceso asistencial, insiste la apelante en que el retraso diagnóstico se produjo en dos fases: desde la primera atención con dolor cervical y signos de infección hasta la primera sospecha clínica, y desde esta hasta la realización efectiva de la resonancia magnética, durante la cual el paciente mostró un claro deterioro neurológico.

De lo que a su entender se deduciría prueba suficiente acerca al menos de la pérdida de oportunidad.

Solicita que se revoque la sentencia de instancia y se estime el recurso contencioso-administrativo, reconociendo la existencia de un retraso diagnóstico que afectó negativamente al paciente, así como que se condene a la Administración sanitaria en los términos pretendidos en demanda

III.- Oposición a la apelación.

En su oposición a la apelación, XL Insurance Company S.E. Sucursal en España indica que de contrario se pretende una revisión interesada y subjetiva de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, sin acreditar error, arbitrariedad o contradicción en dicha valoración, que es lo exigible para que pueda sustituirse esa valoración judicial de la prueba de instancia en sede de apelación conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de este TSXG.

A su entender, la sentencia de instancia analizó la prueba, incluyendo informes periciales, concluyendo que no se había demostrado retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento, ya que la sintomatología inicial del paciente se explicaba por otras patologías previas y no había indicios clínicos suficientes para sospechar de la infección vertebral hasta fechas posteriores.

Así, siguiendo el hilo argumental de su oposición a la apelación, y atendido el resultado de la prueba pericial practicada a su instancia, con ella se habría demostrado que la asistencia médica había sido conforme a la lex artis,que no hubo indicios de infección en las primeras pruebas radiológicas y que la evolución clínica justificó la actuación médica en cada momento, rechazando la valoración ex postque realiza la apelante.

Argumenta la apelada que de contrario no se aporta prueba suficiente para desvirtuar la valoración judicial ni para fundamentar la existencia de un error diagnóstico imputable a la Administración.

Por último, señala que el contrato de seguro suscrito entre la aseguradora y el SERGAS incluye una franquicia de 60.000 euros, que limita la responsabilidad económica de la aseguradora, y que, en caso de estimación parcial de la demanda, la responsabilidad directa recaería sobre la Administración, no sobre la aseguradora.

IV.- Respuesta al recurso de apelación.

Este FJ IVº se va a articular en otros numerados a fin de tratar sobre el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial sanitaria; sobre los casos en que cabe aplicar la llamada doctrina de la pérdida de oportunidadpor retraso de diagnóstico; para a continuación ofrecer una respuesta propiamente al recurso que pasa por indicar los antecedentes clínicos del caso y contestar al supuesto error en la valoración de la prueba por parte del Juez de instancia que denuncia la apelante.

IV.-1.Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; derecho que está regulado en los arts. 32 ss Ley 40/2015.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas de 22.1.94, que cita las de 08.08.91 y 02.11.93, según la cual:

"esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"

En relación con la actividad sanitaria, sobre la que trata este asunto, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación:

"la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."[ STS de 28.03.2007].

En SSTS de 15.01 y 01.02.2008, afirma la Sala 3ª:

"a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa o negligencia civil, como:

"El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal ( art. 34 Ley 40/2015).

IV. 2.-La doctrina de la pérdida de oportunidad. Carga de la prueba.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial; responde a la concreción del "grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS Sala 3ª, de 26.09.2014 rec casación 3637/2012).

Se aplica, esa doctrina, "cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS Sala 3ª de 18.07.2016 rec cas 4139/2014).

A la hora de demostrar que el caso de que se trate se concreta en uno de pérdida de oportunidad, las exigencias en materia de prueba las ha definido el TS en sentencias como la de 25.05.2016 (rec cas 2396/2014):

"La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"

[...]

"La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

En este campo, eminentemente técnico, son de especial relevancia las reglas que disponen el juego de la carga probatoria, contenidas en el art. 217.2. y 3. Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (al reclamante le compete probar los hechos que demostrarían esa pérdida, a la administración demandada los impeditivos u obstativos de la pretensión de la actora); también el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) que permite interpretar el resultado atendiendo a la mayor o menor facilidad probatoria de que disponga, para cada hecho, una de las partes.

Por otra parte, las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, en tanto los Juzgados y Tribunales carecen de los conocimientos técnico-médicos necesarios; así, esa prueba ha de apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

Es procedente un análisis crítico dando preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médicaque, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo.

También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas.

Por último, conviene recordar que en la valoración de la prueba destinada a demostrar este tipo de negligencias (médicas), la jurisprudencia ha acuñado una doctrina heredada de la jurisdicción civil ( SsTS Sala 1ª de 14 y 15.02.2006, o de 01.06.2011) denominada de "prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño",de la que resulta no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

IV.3.-Datos de interés. Antecedentes del caso.

1.- Calixto, de 77 años de edad, visita el 19.04.2021 dos veces el PAC de su centro de salud y refiere dolor en zona lateral derecha del cuello y hombro derecho, después de indicar que ha dormido en un coche.

En la primera de esas visitas al PAC se observa que el dolor aumenta a la movilización sin otros síntomas; se le diagnostica contractura muscular y se le administra diazepam y diclofenaco im.

En la segunda visita al PAC, unas horas más tarde, refiere que persiste el dolor y se le administra celestone cronodose.

Regresa poco después, ese mismo día, y se le remite a Urgencias del HULA donde a su exploración física no muestra déficits neurológicos, sí dolor a la palpación en apófisis cervicales, con contractura paravertebral, dolor a la palpación en hombro derecho con movilidad limitada por el dolor. Se le hace analítica y Rx de tórax y de hombro sin patología aguda, radiografía de columna cervical con visión lateral hasta C5 con severa cervicoartrosis y se le diagnostica dolor cervical de perfil muscular, urgencia hipertensiva, descenso de ST que corrige tras controlar TA y analgesia, hiperglucemia. Se le da el alta con control por atención primaria, se deriva a Cardiología según protocolo y analgesia.

La hipótesis diagnóstica al alta es dolor cervical de perfil muscular.

2.- El 23.04.2021 acude a urgencias por persistencia de la clínica, con astenia, disnea no presente previamente y refiere caída hace un mes en la ducha con contusión costal derecha. Se le realiza Rx de tórax y TAC torácico y se le diagnostica de traumatismo torácico con fractura de 3 costillas derechas con derrame pleural asociado a infiltrado pulmonar basal derecho probablemente por hipoventilación y/o patología infecciosa. Se inicia tratamiento con Augmentine y urbason iv.

3.- El 24.04.21 ingresa en Medicina Interna del HULA por disnea y dolor pleurítico tras caída accidental sobre costado derecho.Es valorado por cirugía, donde se descarta realizar drenaje del derrame pleural, que se trata con analgesia y rehabilitación.

En su historia clínica se indica: "enfermedad actual (EA) valorado en este servicio hace unos días por cuadro de cervicalgia mecánica. Refiere desde entonces persistencia de clínica, con astenia marcada y aumento de disnea progresiva en últimos días no presente previamente. Afebril. No dolor torácico. No edemas.

Se reevalúa la radiografía de tórax realizada cuatro días antes apreciando "fracturas de séptimo y octavo arcos costales derechos, infiltrado parenquimatoso basal derecho que podría estar en relación con hipoventilación por dolor."

Se realiza una analítica y se diagnostican fracturas de 7º y 8º arco costal, hemotórax asociado, sobreinfección basal derecha e insuficiencia respiratoria parcial hipoxémica.

Se le hace un TAC de tórax con el siguiente resultado: Fractura de los arcos costales derechos sexto, séptimo y octavo. Mínimo derrame pleural derecho asociado. Marcada elevación del hemidiafragma derecho, condensación pulmonar basal derecha compatible con proceso infeccioso. A valorar clínica y analítica.

Ese día queda ingresado en el HULA.

4.- El 25.04.2021 Medicina Interna avisa por desorientación y descenso de la saturación de oxígeno, presenta globo vesical; más tarde avisan por hipersomnolencia, se realiza gasometría que no muestra aumento de pCO2.

5.- El 26.04.2021 figura en la HC una anotación de Medicina interna sobre empeoramiento del paciente: "ligera recuperación metabólica aunque reactantes de fase muy elevados. Situación clínica: bajo nivel de conciencia. Abre los ojos a la llamada pero n o responde a órdenes..."

Se le realiza electroencefalograma (situación mental) con resultado sin alteraciones; de la analítica resulta ligera recuperación metabólica con aumento de los parámetros inflamatorios; bajo nivel de conciencia, moviliza las cuatro extremidades, y no se puede descartar parálisis del III par craneal; empeora desde el ingreso.

Se solicita TAC craneal urgente que no muestra alteraciones agudas

6.- El 27.04.2021 se queja de dolor cervical y tórax, se detecta rigidez de nuca sin otros signos meníngeos; se solicita tórax con claro aumento del derrame, se avisa a cirugía y a UCI; se solicita nuevo TAC torácico del que resulta que muestra más derrame pleural y ante la ligera mejoría que se le observa (más consciente), se hace interconsulta a Neumología para hacer drenaje al día siguiente.

7.- El 28.04.2021 se hace punción de líquido pleural compatible con derrame metaneumónico o empiema. Se observa más despierto, cuello móvil, en análisis leve mejoría de leucocitosis y neutrofilia; le cambian el antibiótico ante los hallazgos del líquido pleural. Se valora por neumología y se decide drenaje; antes de ese drenaje se muestra más inestable por lo que se comenta con cuidados intensivos para estabilización.

8.- El 29.04.21 ingresa en intensivos, con collarín blando instalado, hipotermia, hipotenso, bradicardia de 45 lpm, tendencia al sueño, no datos de focalidad motora; se le realiza drenaje torácico, presenta radicardia con hipotensión e hipotermia, se amplía antibioterapia a Meropenem y Linezolid junto con coticoides, con mejoría del episodio.

9.- El 30.04.21 avisan de Microbiología que crece estafiloco aureusen líquido pleural.

10.- El 01.05.21 experimenta descenso de leucocitos, PCR y procalcitonina; se solicita resonancia cervical para descartar espondilodiscitis después de confirmar con la familia que su ingreso en urgencias se debió a un dolor cervical. Se le suspende ceftazidima, se queda con linezolid.

11.- El 02.05.21 empeora su función renal, los leucocitos y la PCR; se le vuelve a añadir ceftazidima y noradrenalina.

12.- El 03.05.2021 se le intuba porque empeora su función respiratoria y el 04.05.2021 se le cambia el antibiótico y se le instala collarín cervical; el 05.05.2021 aunque está consciente (contesta) no tiene sensibilidad en las extremidades. Se le solicita RMN cervical urgente y se le pauta de nuevo ceftazidima por aumento de secreciones respiratorias.

La resonancia resulta con hallazgos en relación con discitis C4-C5 con alteración de señal en el espacio discal y edema en los cuerpos vertebrales adyacentes acompañada de artritis interapofisaria derecha, absceso epidural posterior que se extiende desde C2 a C7 más manifiesto a nivel C2 a C5 donde se produce impronta de la médula espinal que presenta aumento de señal en relación con mielopatía compresiva y o mielitis. Colecciones en la musculatura paravertebral posterior con discretas colecciones desde C4 a D1.

Se avisa a Neurocirugía y se le practica intervención quirúrgica tras comprobar que mantiene alguna movilidad en extremidades superiores informando a la familia de que no se puede garantizar su recuperación neurológica. SE realiza hemilaminectomía C5 derecha, flavectomías adyacentes y evacuación de empiema epidural.

13.- El 28.05.21 se le realiza traqueostomía reglada.

14.- En su evolución comienza a movilizar miembros inferiores y miembro superior derecho, se comenta con la unidad de patología medula del CHUAC para su traslado el día 14.06.2021 y durante su ingreso presenta traqueobronquitis por Proteus mirabilis, continúa con el tratamiento de la espondilodiscitis y el 20.07.21 pasa a la planta de lesionados medulares presentando un cuadro de tetraplejia dependiente de ventilación mecánica, empeoramiento de la función renal, edemas, retención de CO2, bradicardia y parada cardiaca.

15.- Fallece a las 09.40 h del día 30.08.202 por fallo multiorgánico y edema pulmonar secundario a insuficiencia renal crónica, agudizada.

IV.4.-Respuesta de la Sala al recurso de apelación.

Es bien conocida la máxima en apelación de que hay que respetar la valoración de la prueba del Juez de instancia, atendiendo al principio básico de inmediación que hay que respetar en su práctica, siempre que no sea ilógica, irracional, arbitraria o absurda; esa valoración, si se deduce de la motivación de la sentencia, no debe verse sustituida por la de quien apela su sentencia ( STS de 19.11.99).

Así, aunque la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo.

En este caso ese es prácticamente el único motivo en que se sustenta el recurso de apelación frente a la sentencia.

Es por ello que a esta Sala le compete comprobar si esa valoración es lógica, atinada al caso, y se apoya en el resultado de la prueba de que se dispuso en instancia; en caso de que así sea, debe ser respetada.

En su FJ 4º (Análisis del Fondo),la sentencia sintetiza el objeto de la reclamación patrimonial en vía administrativa, el contenido de la HC del paciente, las conclusiones alcanzadas por los dos peritos (de la actora, el inicial y el de ampliación una vez aportadas pruebas de imagen, así como de la Aseguradora del SERGAS); y en su FJ 5º, titulado "Decisión",contesta al debate en los términos literales que siguen:

"1. Los dos informes periciales aportados, las explicaciones vertidas el día de la vista y la preparación y formación de ambos son valorados en igualdad de condiciones por el tribunal.

2. De todas formas el relato del curso patológico del informe de la parte actora cae en el sesgo retrospectivo y pretende encontrar indicios de la afectación cervical infecciosa en la radiografía de día 19 pero no explica el origen de esta infección.

3. El relato del curso patológico del informe pericial de la parte demandada es más completo en tanto explica el origen de la afectación cervical y la pone en relación con las fracturas más proceso infeccioso pulmonar, por derivación de éste, secundario a éste, no concurrente con carácter previo. Analiza, igualmente, lo que se consignó en cada intervención médica, que para el día 19 no era más que un dolor cervical tras quedarse dormido en el coche el día previo y, el día 24, fracturas costales más infección por defectuosa ventilación."

Después de revisar la prueba practicada en instancia, y ante la ausencia de una prueba pericial judicial dirimente de esos puntos en que se alejan los dos informes que se hicieron valer ante el Juzgado, no es posible hablar de una valoración ilógica o irrazonable por parte del Juez de instancia de la prueba practicada ante él. Debiendo respetarse en consecuencia sus conclusiones (FJ 5º).

En el asunto en instancia, la parte actora sostenía, con base en el informe de su perito, el Dr. Rosendo, que hay pruebas en la HC propia del caso de que existió un claro retraso diagnóstico desde el principio al no enfocar el proceso infeccioso que después termina por provocar el fallecimiento en los estudios que se le hacen al paciente desde un primer momento, porque ese proceso infeccioso era detectable ya con motivo de sus primeras asistencias.

Lo que consideraba que constituía una infracción de la lex artis,pues el 19 de abril, cuando se inicia todo el proceso (primera visita del paciente al Punto de Atención Continuada de su centro de salud) se le hace una RX cervical que no se informa ni queda constancia de su existencia, revisada después por el jefe de urgencias, quien alude a "datos patológicos" (espondilistesis); que ese mismo día se le hace una RX de tórax que se informa como normal y que, reevaluada cuatro días después, resulta que demuestra varias fracturas costales; que se toman muestras para cultivos el día 23 pero no constan realizados; así como nuevas muestras los días 28 y 30 que informan del estafilococo aureuscausante de la infección pero que tampoco se valoran hasta el día 1 de mayo en que, con sospecha de la discitis (espondilodiscitis, infección de una vértebra), teniendo presentes dos datos que ya se conocían (el dolor cervical y los datos analíticos de infección), se pide una resonancia. Que no se hace hasta el día 5, a pesar de que había datos de afectación neurológica ya el día 2.

Añadiendo que la IQ de urgencia que se le practica al paciente el día 5 no es completa (cosa que se demostraría porque siguió supurando pus en los días siguientes).

Sobre la base de esa afirmación, sustenta el perito de la actora su conclusión de que hay un retraso de diagnóstico que provoca el resultado del fallecimiento en tanto los cuadros de acceso epidural derivados de una espondilodiscitis (como en este caso), si son tratados inicialmente de forma rápida con antibioterapia conservadora, tienen un porcentaje de remisión sin secuelas del 90%.

Y el retraso tiene que ver con la falta de realización de un TAC que hubiera permitido diagnosticar a tiempo la discitis (infección) que padecía el paciente.

A entender del perito de la actora, el Dr Rosendo, el proceso infeccioso era detectable ya en el estudio cervical simple inicial de 19.04.2021 (se veía)lo que obligaba a realizar ese TAC que hubiera servido para confirmar las sospechas. Sostiene que dar por normal el estudio que se le hace en ese momento hizo que se demorase la RM de 05.05.2021; añadiendo que de acuerdo con los datos de que ya se disponía y la evolución, llamaba la atención que no se le hubiera hecho un cultivo para saber el patógeno causante de la infección hasta el día 28.04.21.

También se apoya en los resultados de las analíticas que se le realizan al paciente. Y sostiene que la técnica quirúrgica que se realizó el 05.05.21 fue de un solo lado y escasa pues debería haber sido más amplia (laminectomía bilateral) y tratado también la espondilodiscitis C4-C5.

Frente a sus conclusiones, en su informe el perito de la aseguradora, el Dr Luis Angel, especialista en Medicina interna y enfermedades infecciosas, indica que se trata de un paciente de 77 años con múltiples enfermedades, entre ellas diabetes con mal control por negación a subir la dosis de insulina, y con múltiples tratamientos; quien comenzó con dolor de cuello tras un episodio que no quedaría claro en la historia, ya que en la primera visita a atención primaria (19.04.21) dijo que fue tras dormir la tarde previa en un coche, mientras que el día 23.04.2021 refirió dolor en costado tras caída hace 1 mes en la ducha con contusión costal derecha, y en otros informes lo refería a algo sucedido de hacía 4 días.

Explica el Perito Luis Angel que se le pone tratamiento analgésico pero por no mejoría y es remitido a urgencias ya el día 19 donde se diagnostica de dolor cervical de perfil muscular, urgencia hipertensiva, descenso de ST que corrige tras controlar TA y analgesia, e hiperglucemia. A los 4 días acude de nuevo a urgencias por persistencia del dolor con disnea, observándose fractura de 3 costillas derechas con derrame pleural asociado e infiltrado pulmonar basal derecho probablemente por hipoventilación y/o patología infecciosa (es decir, neumonía) así que se inicia tratamiento con Augmentine e ingresa en Medicina Interna. La evolución es fluctuante con alteraciones metabólicas y del estado mental. Ya el 26 de abril se le hace TAC cerebral sin alteraciones (moviliza las cuatro extremidades), nuevo TAC de tórax con aumento del derrame, se añade el diagnóstico de esguince cervical postraumático y se pone collarín. Se hace punción de líquido pleural compatible con derrame metaneumónico o empiema. Más despierto, menos disnea, no fiebre. Cuello móvil, en análisis leve mejoría de leucocitosis y neutrofilia. Se cambia el antibiótico a ceftriaxona más clindamicina por los hallazgos del líquido pleural.

Sigue su informe indicando que el día 29 ingresa en cuidados intensivos para estabilización y poder hacer drenaje del derrame. Se amplía antibioterapia a Meropenem y Linezolid. El día 30 avisan de Microbiología que crece Estafilococo aureus en líquido pleural. Se cambia meropenem por ceftazidima. Se interpreta como neumonía por Estafilococo aureus.El día 01 de mayo se le hacen analíticas con descenso de leucocitos, PCR y procalcitonina, se habla con la familia que refieren que el motivo de venir a urgencias fue el dolor cervical, se solicita resonancia cervical para descartar espondilodiscitis.

Y el 3 de mayo precisa intubación por empeoramiento de la función respiratoria. Se hace la resonancia cervical urgente el 05, tras observar ausencia de sensibilidad en las extremidades, y se encuentra una discitis con absceso epidural.

Se avisa a Neurocirugía y se decide intervención quirúrgica tras comprobar que mantiene alguna movilidad en extremidades superiores. Hablan con la familia y se les explica que no se puede garantizar una recuperación neurológica. Se realiza hemilaminectomía C5 derecha, flavectomías adyacentes y evacuación de empiema epidural. Se envían muestras a Microbiología con crecimiento de estafilococo aureussensible a meticilina en el pus del absceso epidural.

Y sigue el hilo argumental de su informe indicando un empeoramiento de la función renal en días sucesivos con necesidad de hemodiálisis, se pone collarín rígido. Se realiza traqueostomía reglada el 28 de mayo. Comienza a movilizar miembros inferiores y miembro superior derecho. Se comenta con la unidad de patología medular del CHUAC que acepta el traslado, pasa primero a cuidados intensivos de este centro y luego a la planta de lesionados medulares. Allí permanece invariable con tetraplejia dependiente de ventilación mecánica, empeoramiento de la función renal, edemas, hipoxemia, retención de CO2, bradicardia y parada cardiaca, falleciendo el 30/08/21 a las 9.40h.

De sus conclusiones se deduce que achaca la respuesta médica inicial a los antecedentes patológicos del paciente, pero también sustenta que ese estado previo del paciente hizo que la evolución de su enfermedad infecciosa fuera deficiente (mala).

Concluyendo, frente al dato protagonista de la tesis de contrario (que en la primera radiografía, de 19 de abril, era visible la infección que después se detecta) que no sería posible leer o interpretar esa primera radiografía, para este paciente, en los términos defendidos de adverso, ya que lo que se observa en la misma se compadece con una cervicoartrosis, a la que siguen, en las siguientes asistencias sanitarias que recibe durante todo el proceso, un proceso de neumonía y una caída en fechas previas.

Por otra parte, tanto en su informe pericial como durante su intervención en Sala en su ratificación el Dr Luis Angel explicó con claridad -y ampliamente-el tipo de infección que representa una espondilodiscitis que afecta a la columna vertebral y es poco frecuente, que puede ser causada por bacterias como el Staphilococcus aureus,cuyos síntomas iniciales suelen ser inespecíficos incluyendo dolor lumbar, fiebre y astenia, lo que complica su diagnóstico temprano, máxime en pacientes como el de litis, de 77 años de edad y que presentaba antecedentes patológicos de trascendencia.

Explicó que esos antecedentes primaron en la atención diagnóstica en sus primeros pasos pues se trataba de un paciente diabético, hipertenso, con una cardiopatía isquémica tipo angina o infarto, que tomaba mucha medicación y llevaba mal control de la diabetes (se le había informado de que debía subir o modificar el tratamiento con insulina y no lo hizo por voluntad propia).

Así lo confirmó durante su intervención en Sala, también un dato de interés: el paciente no presentaba un proceso infeccioso el día 19.4.2021 y al mismo tiempo la clínica que presentaba se explicaba perfectamente por dolor en el cuello asociado a haber dormido en un coche, por un nivel elevado de glucosa, alteraciones en electrocardiograma que se le hizo que dio un resultado de sospecha de infarto o angina de pecho.

Explicó que los leucocitos altos (el resultado de las analíticas que sumado a una interpretación correcta de la radiografía de 19 de abril permitiría sospechar de la infección en la vértebra según la demanda) "se explicaban por todos esos motivos",añadiendo, ya durante su intervención en Sala, que no se deduciría de la radiografía del 19 de abril esa posible infección en la vértebra.

A su entender, la clínica que presentaba en urgencias el paciente el día 19.4.21 no se compadecía con una discitis: "Un dolor que empieza de manera brusca en una persona de 77 años, que tiene aumento de leucocitos que se pueden explicar por otros motivos, no puede hacer sospechar de una discitis"

Sobre las sospechas puestas de manifiesto de contrario (en el informe del perito Dr Rosendo) al respecto de la clínica que presentaba el paciente el día 23 de abril, insistió en que su sintomatología se explicaba por la neumonía que presentaba: "... el día 23 persiste la clínica del dolor con astenia y falta de aire que es lo que predomina en ese momento. Le hacen radiografías, le hacen escáner de tórax y lo que se ve es que tiene unas fracturas costales y una neumonía. Toda la sintomatología se explica perfectamente por ese proceso, por la neumonía. La falta de aire, las fracturas, porque parece ser que había tenido una caída en días previos. Todo se explica por ese motivo"

Siendo ese mismo día (el 23 de abril) cuando se le comienza a administrar antibióticos para ese diagnóstico de neumonía (Augmentine, de primera elección para una persona mayor con neumonía, que cambia cuando se detecta la bacteria, estafilococo aureus).

Mantiene el perito de XL que, atendiendo a los síntomas que experimenta el paciente, que son compatibles con el diagnóstico de neumonía, se le aplica esa pauta antibiótica y se le van haciendo pruebas neurológicas prácticamente a diario para asegurar que no tiene ninguna focalidad neurológica siendo el día 25 cuando se le observa desorientación que coincide con un globo vesical sobre lo que su familia refiere a los médicos que "ya había tenido otros episodios previos en esta misma situación";se le hace un EEG (electroencefalograma) y un TAC craneal en los que no se observa que tenga ninguna alteración aguda e importante; motivos todos ellos por los que hasta ese momento no se observa la necesidad de una Resonancia cervical porque no se observa ninguna alteración neurológica. No siendo hasta el 5 de mayo (momento en que no presenta sensibilidad en las extremidades después de la exploración neurológica que se le venía practicando a diario) cuando se considera necesario acudir a la Resonancia.

El perito explicó también que habría sido, claramente, el estafilococo aureus aislado en el líquido pleural el causante de la infección de la vértebra, que ya estaba enferma por espondoloartrosis antes; concluyendo que:

"no hubo un retraso de diagnóstico. Desde el principio no había motivos para pensar que podía tener una espondilodiscitis por la historia. Posteriormente, el paciente viene con una neumonía, que además se acompaña de un derrame pleural que hay que evacuar el líquido pleural y en el líquido pleural se aísla estafilococo aureus, que invade otros órganos con frecuencia y produce metástasis de infecciones, no de tumores.

La secuencia en este paciente es que tiene una neumonía acompañada de derrame pleural donde se cultiva el estafilococo aureus y ese estafilococo aureus probablemente se disemina a la sangre y se localiza en una vértebra que ya está enferma, porque ya se ha visto en la radiografía del 19 de abril que el cuello no es normal, tiene una espondiloartrosis, una artrosis cervical importante, y precisamente el estafilococo aureus se localiza en los órganos donde hay más enfermedad, es decir, donde hay alguna alteración. Por lo tanto, no ha habido retraso de diagnóstico puesto que ha sido posterior"

Sobre la detección de la infección con motivo de las primeras radiografías que se le hicieron al paciente (posible a fecha de la primera asistencia según el perito de la actora) indicó el perito de XL, con un mayor desarrollo expositivo, que "lo que se ve en las radiografías es una espondilolistesis, que es que la vértebra se desplaza hacia delante y eso se acompaña de los procesos que cursan con artrosis."Añadiendo: "Si se hubiera visto una vértebra aplastada o desaparecida, igual hay que pensar que sí había algo más, es decir, que en esas radiografías no se mostraba ninguna infección."

En su exposición en Sala, para este dato, el Dr Rosendo, especialista en neurocirugía, habló de una inestabilidaddetectada en la radiografía en unos términos poco claros a la hora de confirmar su tesis acerca de la posible detección, , y gracias a la radiografía de 19 de abril junto con el parámetro de leucocitos altos de la analítica del paciente, de la infección que produce el resultado final.

En relación al retraso en el tratamiento de la espondilodiscitis que reprocha la actora a la asistencia prestada comparte esta Sala el parecer del Juez de instancia cuando habla de un "sesgo retrospectivo" que invita a echar mano de la llamada doctrina de "prohibición de regreso", de acuerdo con la cual no es posible reprochar un retraso en el tratamiento a un paciente sobre la base exclusiva de su evolución posterior ( SsTS de 4.02.2006, 15.02.2006, 07.05.2007 o más reciente de 13.01.2015).

El perito Dr Luis Angel describía la secuencia que sigue la asistencia al paciente en los términos que siguen: "La secuencia en este paciente es que tiene una neumonía acompañada de derrame pleural donde se cultiva el estafilococoaureus y ese estafilococo aureus probablemente se disemina a la sangre y se localiza en una vértebra que ya está enferma, porque ya se ha visto en la radiografía del 19 de abril que el cuello no es normal, tiene una espondiloartrosis, una artrosis cervical importante, y precisamente el estafilococo aureus se localiza en los órganos donde hay más enfermedad, es decir, donde hay alguna alteración. Por lo tanto, no ha habido retraso de diagnóstico puesto que ha sido posterior"

Sobre la interpretación que se le ofrece al resultado de la radiografía del 19 de abril: "...lo que se ve en esas radiografías es una espondilolistesis, que es que la vertebra se desplaza hacia delante y eso se acompaña de los procesos que cursan con artrosis. Si se hubiera visto una vértebra aplastada o desaparecida, igual hay que pensar que sí había algo más ... en esas radiografías no se mostraba ninguna infección."

Frente a la "inestabilidad"que se observaría en la radiografía del 19 de abril a que aludía el perito Dr Rosendo (que podría deberse a la situación de partida de esa vértebra, desplazada a consecuencia de la cervicoartrosis que ya padecía el paciente), la explicación más completa que ofreció acerca de todo el proceso asistencial, e incluso al respecto de lo que se podía interpretar de la observación de esa radiografía, el otro perito, sí es cierto que resultó, como indica el Juez de instancia, más convincente, por ser más completa.

Sobre el dolor cervical, malestar general y astenia que describió el cuadro clínico del paciente desde el inicio, explicó el Dr Luis Angel que pueden obedecer a otro tipo de patología, y que se compadecerían con las sospechas que se iban teniendo según visitaba los servicios médicos (cervicoartrosis, neumonía y caída que sufre días antes).

Acerca de lo incompleto de la intervención quirúrgica que se le practicó, la pericial de parte (Dr Rosendo) no resulta tampoco concluyente y de hecho indica que no le es posible hacer una valoración al respecto porque no dispuso de los estudios radiológicos a tal fin.

Tal y como se adelantaba en anteriores párrafos de este FJº, no es posible hablar de una valoración ilógica, irrazonable, alejada del resultado de la prueba, en la sentencia apelada; de hecho comparte esta Sala el parecer del Juez de instancia cuando considera menos expositivo (de menor desarrollo y por tanto de menor capacidad para convencer) el informe pericial que se hace valer por la parte actora; frente a una exposición más profunda que se deduce de la lectura del informe pericial que esgrimió la aseguradora, también de una ratificación más clara pues durante su intervención en Sala el Perito autor del mismo profundizó más en el posible origen de la infección así como en los antecedentes patológicos del paciente, en lo inespecífico de los síntomas a tratar y también las mayores dificultades en su detección para la infección por stafiloco aureusque deriva en el padecimiento final del esposo y padre de las reclamantes.

Es por ello que procede la desestimación del recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia.

V.- Costas procesales.

No ha lugar a un pronunciamiento condenatorio en materia de costas para este recurso de apelación ( art. 139.2º LJCA) .