Sentencia Contencioso-Administrativo 143/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7124/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 27/03/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela, que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de Dña. Daniela, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por aquélla en la vía administrativa por la asistencia sanitaria prestada por el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, en el parto de su segundo hijo acaecido el día NUM000/2.019.

La motivación de la Sentencia, por lo que aquí interesa, (FD IV), es la siguiente:

"En relación con el plan de parto (documento que recoge las preferencias personales en lo relativo al parto), no se discute que la actora tuviera un plan de parto, con el siguiente contenido:

Ž-Que cando se dirixan a min se presenten para saber quen son. -Que me informen antes do que me van a facer, que me consulten. -Se valoran facerme unha axudiña para poñerme de parto que mo digan, que me expliquen que é e que me pregunten se estou dacordo. -Gustaríame usar material de apoio para o parto do hospital (balón de pilates, saco sementes quente....). -Que me realicen os mínimos tactos vaxinais posibles-Que me informen de calquera cousa que suceda ou que consideren que é preciso facer para que poda decidir. -Gustaríanos cortar o cordón umbilicalŽ.

Pero el jefe del servicio de obstetricia y ginecología, doctor Evelio, emitió informe, según el cual el plan de parto está sujeto a cambios en función de evolución y necesidades de cada caso de manera que se informa la paciente de forma verbal y se solicita únicamente permiso para una cesárea urgente. Es decir, el valor del plan de parto siempre está supeditado a los acontecimientos a los que haya que hacer frente, y carece de una de vinculación absoluta.

En relativo a la alegación sobre la ejecución deficiente de la episiotomía, la carga de la prueba recae sobre quien lo alega y, en este caso, existen informes contradictorios. El perito propuesto por la demandante, señor Leoncio, informó que se ejecutó incorrectamente una episiotomía, que se produjo un desgarro e inadecuada cirugía reconstructiva de esfínteres en el paritorio, por no identificarse previamente los esfínteres anales y por no recurrir a un cirujano.

En este aspecto, el informe del doctor Evelio establece que la práctica de cualquier maniobra extractiva (espátulas, ventosa o fórceps), así como los fetos grandes, aumentan el riesgo de daño de la musculatura pélvica y periné, y por ello es práctica habitual realizar la episiotomía profiláctica, equivalente a desgarro de segundo grado lo que no siempre evita desgarros de tercer grado o cuarto grado.

Además, el doctor Pedro manifestó que no se realizó por rutina, sino que la decisión se tomó en función de la evolución y necesidades de parto, y que, al tratarse de un feto grande incrementaba las posibilidades de lesión, a pesar de una técnica correcta, técnica que estaba indicada en este caso. En cuanto a la episiotomía realizada, medio lateral, no consta acreditado que no fuese la correcta (tanto si es medio lateral como lateral ambas técnicas se prevén en el protocolo de la SEGO) ni tampoco consta incorrección en la ejecución. Además, aunque el perito propuesto por la demandante, cuestiona el tipo de episiotomía realizada, en la historia clínica aparece recogida como media lateral derecha.

Respecto de la reconstrucción tras el desgarro, se realiza en el propio paritorio por los obstetras, que están capacitados para ellos, según informó el jefe de servicio e indican también las guías aplicables, a través de la técnica overlap, técnica de solapamiento, por planos, que no estaba contraindicada, y era una de las opciones. Era la decisión adecuada, tal como declararon los intervinientes en el juicio, aunque el señor Leoncio discrepa al considerar que debió recabarse la ayuda de un cirujano de guardia, pero no consta que sea el protocolo de actuación.

Añadir que la utilización de la ventosa no consta que fuese incorrecta, puesto que el expulsivo se estaba prolongando, y era un factor de riesgo muy alto, máxime con una cesárea anterior.

Además, el perito propuesto por la demandante, declaró en el juicio que cuando si necesita ventosa implica episiotomía.

Indicar finalmente sobre la incontinencia que presenta la demandante, que la testigo-perito Dra. Felicidad, especialista en del cirugía general y digestivo, manifestó que la incontinencia fecal que sufre la actora obedece a varios factores y no a una única causa: una cirugía anal en la infancia, al síndrome intestino irritable y también al desgarro obstétrico, desgarro que puede producirse por el propio parto. Que ante un desgarro lo habitual es suturar, y que el overlap es una técnica correcta en el propio paritorio identificando cada plano.

En cuanto a la omisión de información y de consentimiento informado para realizar la episiotomía, hay que tener en cuenta que la decisión la toma el facultativo por la urgencia y necesidad del caso, es decir para el acortamiento de expulsivo, al detenerse el feto en tercer plano de Hodge, circunstancia no previsible. A tratarse de una necesidad y de obtener una solución urgente, el sanitario debe actuar sin necesidad de recabar consentimiento informado; es decir, el consentimiento que debe pedirse al paciente para la actuación médica de que se trate no implica siempre la vulneración del derecho del paciente a la autodeterminación. Lo expuesto impone desestimar el recurso".

SEGUNDO.- La postura de la apelante.

El recurso de apelación de la representación procesal de Dña. Daniela, interesa la revocación de la Sentencia del Juzgado, y, en consecuencia, que la Sala le reconozca el derecho a ser indemnizada en la cantidad de 100.00 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa; todo ello, más las costas procesales.

Los motivos de oposición que esgrime contra la Sentencia, se fundamentan en la errónea valoración de la prueba en relación a las cuestiones siguientes:

.-Errónea calificación del tipo de episiotomía realizada a la paciente e infracción de la lex artis en su ejecución.

La episiotomía (corte en la vagina para ensanchar el canal y favorecer el parto), no fue medio lateral (de la parte derecha a la izquierda de la zona de la vagina) sino medial o central (corte de arriba abajo en la parte inferior de la vagina próxima al ano). Así consta en el informe pericial del Doctor Leoncio que informa a instancia de la parte apelante, que fue el único que exploró a la paciente y sacó fotografías de la cicatriz que lo demuestran. El informe de la Ginecóloga -Doctora Catalina- que atendió en el parto que califica la episiotomía como medio lateral y el del Jefe del Servicio, falsean este dato con el fin de ocultar la infracción de la lex artis cometida. Las secuelas de una episiotomía medio lateral son menos lesivas que las de una medial (sagital o central), lo que ha sido corroborado incluso por el perito de la parte contraria -Doctor Braulio- y por la Cirujana del Aparato Digestivo -Doctora Felicidad-.

.-Corrección ineficaz de las lesiones causadas por la episiotomía en el paritorio. Daño desproporcionado.

El hecho de que la episiotomía fuese medial (sagital o central), genera un mayor riesgo de afectación en el esfínter anal. El corte de arriba abajo (no medio lateral), provocó un desgarro grado IIIB o IV que afectó a los esfínteres anales externo e interno, al recto, abriendo tejidos del aparato digestivo y reproductor, siendo la reconstrucción de los tejidos una intervención compleja porque se suturan planos musculares que están sometidos a tensión y no es una sutura sencilla, sin embargo, pese a la dificultad, no se llamó a un Cirujano Digestivo, porque había que ocultar que lo que se había realizado era una episiotomía sagital o medial, llevando a cabo la reconstrucción en el paritorio con mala pericia la Doctora Catalina. La técnica para suturar (overlap) no se realizó correctamente (suturando plano por plano) pues existen restos de esfínter interno suturados junto con los esfínteres externos. La Doctora Felicidad no descarta que las lesiones que tiene la paciente por el desgarro tengan relación de causalidad con la episiotomía. La paciente tiene incontinencia de heces y gases y no tiene el deber jurídico de soportarlo porque no es una consecuencia ineludible de la episiotomía. Invoca a su favor la doctrina del daño desproporcionado extractando en su escrito Sentencias del Tribunal Supremo y de este TSJGAL, que entiende aplicables a este caso, por entender que el acto médico (parto) es habitual, y sin embargo, se ha generado un daño grave y desproporcionado.

.-Mal manejo de los tiempos del parto con carácter previo a adoptar la decisión de practicar la episiotomía, procedía la realización de cesárea.

Debería haberse practicado una cesárea en vez de la episiotomía, por los antecedentes de la paciente (con atresia anal y con una cesárea previa) y porque la propia Doctora Catalina constata en su informe que la recomendó, pero luego no la llevó a cabo, pese a que el feto denotaba un patrón no tranquilizador de la frecuencia cardíaca. No se explica por qué se trató de acelerar la salida del feto con oxitocina, no se explica por qué hubo que utilizar el ventosa pese a que la madre estaba agotada por los pujos previos al expulsivo. A consecuencia de lo anterior, se produjeron lesiones graves a la paciente y una ineficaz corrección de las mismas en el paritorio por la práctica anterior de una episiotomía medial o central. La paciente tiene limitada su vida familiar, social y laboral como informó la psicóloga en la vista.

.-Inobservancia del plan de parto.

El 07/02/2.028 la paciente presentó un plan de parto para que fuera observado por el equipo médico, no obstante lo cual, éste fue desatendido, porque no debió llegar incluso al conocimiento de la Doctora que le atendió - Catalina- habida cuenta que no consta siquiera incluido en el expediente administrativo. En este plan de parto la paciente solicitaba sobre todo información y consentimiento y en el parto sucedió todo lo contrario a lo que pretendía la recurrente. El derecho a un parto digno es una cuestión para la que todavía se está desarrollando la sensibilidad social y judicial suficiente.

.-Omisión del consentimiento informado y trato degradante generador de un daño moral.

Durante el parto hubo una absoluta falta de información sobre el procedimiento a seguir, por cuanto que, ni se tuvo en cuenta que la afectada no quería que fuera un parto instrumental, ni se le indicó el procedimiento a seguir tanto en lo relativo a la inducción del mismo por la utilización de oxitocina, como a la conveniencia de la realización de la episiotomía y las consecuencias que podían derivar de ésta como son la suturación, anestesia y riesgos de infección, no siendo cierto, -como indica el Jefe de Servicio en su informe- que el consentimiento fue verbal, pues dicho Jefe de Servicio no estuvo presente en el parto. Mantiene que el trato fue degradante en el momento en que se utiliza el instrumental para el expulsivo, porque Dña. Daniela no estaba de acuerdo, procediéndose a su utilización pese a los lloros y angustia de la apelante causadas por los Facultativos, llegándole a decir la Doctora Catalina: "compórtate";respecto a la episiotomía no se le informó tampoco, enterándose cuando ya estaba hecha al decirle la Ginecóloga -Doctora Catalina- "como no querías una cesárea, se te hizo una episiotomía pequeña",por otro lado, ésta ordenó salir a su pareja que la estaba acompañando en esos momentos diciéndole: "en los partos instrumentales no quiero compañía",resultando además, que estaban presentes cinco alumnos en prácticas; todo lo cual, vulnera la Ley de Autonomía del Paciente y la propia dignidad de la paciente.

TERCERO.- La posición de las apeladas.

La representación del Sergas se opone al recurso de apelación, aduciendo, en resumen que: a)la episiotomía fue medio lateral, estaba indicada y se realizó de forma correcta; b)la técnica de overlap que se utilizó para la construcción del desgarro se ajustó a la lex artis; c)en el manejo del parto se cumplió en todo momento con las recomendaciones de la SEGO; d)las secuelas por las que se reclama no son consecuencia de una actuación de los profesionales que atendieron a la paciente contraria a la lex artis; e)no ha habido una errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, hay informes contradictorios, debiendo estarse a las conclusiones de las valoraciones médicas del Jefe de Servicio -Doctor Evelio, del perito de la aseguradora - Pedro- y de lo informado por la Doctora Felicidad, pretendiendo imponer la apelante su propio criterio en la valoración de la prueba por lo informado por su perito -Doctor Leoncio-. Subsidiariamente, discute el importe de la cuantía indemnizatoria solicitada remitiéndose a las argumentaciones de su escrito de contestación.

La representación de la aseguradora XL Insurance, se opone al recurso de apelación, en síntesis, por considerar: 1.-Que no se efectúa una crítica de la Sentencia apelada por ser reproducción el escrito del recurso de apelación de los escritos de demanda y conclusiones, sin que se precise en qué medida la resolución judicial recurrida ha podido infringir el ordenamiento jurídico, lo que sería suficiente para desestimar el recurso. 2.-La Sentencia no ha incurrido en ningún error en la valoración de la prueba puesto que está motivada de conformidad como acredita su FD CUARTO.

CUARTO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

QUINTO.- La teoría del daño desproporcionado.

En el ámbito sanitario, opera la teoría del "daño desproporcionado"o "resultado clamoroso"que desplaza la carga de la prueba de la idoneidad de la asistencia sanitaria a la Administración cuando se ha producido una lesión manifiestamente inesperada o desorbitada para lo diagnosticado. Su alcance general se ha precisado en la STS de fecha 19/05/2.016, rec. cas. 2822/2.014, y significa lo siguiente:

"1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria de la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado."

Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex artis,se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando el resultado se presenta como una posibilidad de la atención prestada. En este sentido se declara en la STS de fecha 02/01/2.012 (rec. cas. 6710/2.010) que:

"(...) En estos casos, donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado. No olvidemos tampoco que ya el tratamiento conservador había resultado ineficaz. No hay errónea valoración de la prueba."

SEXTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica en su art. 3 define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud."Se recoge el derecho a la información asistencial, señalando al respecto que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y consecuencias."Y añade (art. 5) que "el titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita",recogiendo en el mismo precepto "el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave".

Luego (art. 8) se sientan las bases del consentimiento informado al establecer la obligación de que "toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso",añadiendo que "el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente".

Los límites al consentimiento informado están fijados a continuación (art. 9.2) al señalar que "los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a)Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. b)Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

SÉPTIMO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

OCTAVO.- Antecedentes fácticos que se desprenden de la historia clínica.

De cara a una mayor clarificación del enjuiciamiento en esta segunda instancia conviene comenzar concretando los hechos acaecidos que se derivan de la historia clínica de la paciente.

1º)Dña. Daniela, de 39 años, con antecedentes personales de quiste sacro, colón irritable y posible cirugía postnatal en región anal sin documentar, cesárea en 2.017 por pérdida de bienestar fetal, ingresa el NUM000/2.018 en el Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, por trabajo de parto.

2º)El alumbramiento termina a las 17:35 horas mediante ventosa para acortar el expulsivo por cesárea anterior y presentación en III plano. La técnica utilizada fue la cazoleta mecánica (1 tracción). Episiotomía lateral derecha. Feto grande. Nace varón 4.080 gr. con buena vitalidad. Ingresa en neonatos por distrés respiratorio. Profilaxis antibiótica. A la paciente se le suministró oxitocina.

3º)Curso clínico postparto:

A.-El 11/03/2.019 acude a Urgencias del Hospital por malestar general y estreñimiento, revelando la exploración física contracción débil de los esfínteres rectales y de vagina, con abundantes heces en ampolla rectal.

B.-El 26/03/2.019 se le remite desde Consultas Externas a Cirugía General por incontinencia fecal de heces blandas y sangrado tras defecación. En la exploración se significa: "Remitida como Alta desde Obstetricia por Desgarro III o B obstrético. Esfínter anal desgarrado de 11-13 horas".

C.-El 01/04/2.019 en Consultas Externas de Rehabilitación se solicita manometría rectal y se instaura tratamiento rehabilitador del suelo pélvico. La manometría tiene el siguiente resultado: "Hipotonía anal con marcada hipocontractilidad del esfínter. Sensibilidad aumentada. Reflejo anal interno y tusígeno conservado. Patrón defecatorio disinérgico con propulsión denil."Se solicita RMN y Electromiografía de suelo pélvico.

D.-El 03/05/2.019 se hace en Rehabilitación el juicio clínico siguiente: "Incontinencia de gases y heces en paciente con colon irritable y desgarro IIIB tras parto, leve incontinencia urinaria de esfuerzo, urgencia defecatoria".El 28/06/2.019 en Rehabilitación se hace el juicio clínico siguiente: "Incontinencia fecal, urgencia defecatoria e incontinencia urinaria de esfuerzo. Mejora en la sensibilidad"Programan estimulación del nervio tibial como tratamiento para incontinencia fecal.

E.-El 25/09/2.029 la RNM perineal refiere que no se identifica como tal el esfínter anal externo, compatible con una extensa rotura crónica. No se identifica al músculo puborrectal en ninguno de los dos lados, probablemente roto. En reposo, presenta un leve descenso de la unión anorrectal respecto a la línea pubococígea de 2,5 cm y también se observa descenso de grasa del fondo de saco de Douglas entre la vagina y el recto. En Valsalva (maniobra de esfuerzo), se acentúa el esfuerzo de la unión anorrectal, de 3,7 cm respecto a la línea puboccígea, y se insinúa un mínimo de rectocele anterior, inferior al centímetro. Leve descenso de la base de la vegija. Persiste descenso de grasa del fondo de saco de Douglas compatible con peritoneocele. No se observa enterocele.

El diagnóstico fue: "Extensa rotura crónica del esfínter anal externo y probable rotura del músculo puborectal. Leve descenso de la unión anorectal en reposo y leve a moderado descenso de la unió anorectal al esfuerzo. Leve cistocele al esfuerzo. Leve peritoneocele al esfuerzo y en reposo".

F.-El 10/10/2.019 en Consulta de Ginecología se le realiza exploración con resultado de: "desgarro completo del esfínter anal entre las 11 y las 13 h palpándose perfectamente ambos bordes."Es indicada para reconstrucción quirúrgica del esfínter.

G.-Tras la falta de resultados de la estimulación del nervio Tibial se lleva a cabo ecografía anal el 20/12/2.019, practicándose la cirugía reconstructiva el 20/01/2.020 con la siguiente descripción de la intervención: "Incisión sagital incluyendo cicatriz de episotomía previa.Tunelización de la pared vaginal, disección de la mucosa de la vagina del cuerpo perineal y disección del espacio rectovaginal. Se identifican restos musculares de esfínter anal y se reconstruye aproximándolos a la línea media. Identificación de restos de los elevadores del ano y aproximación a línea media. Reconstrucción perineal.

H.-El 19/04/2.020 y 12/05/2.020 acudió a Consultas en Ginecología por infección en el área operatoria, inicialmente no tuvo problemas de incontinencia, aunque sí en la segunda. El 22/04/2.020 y 06/05/2.020 acudió a consultas en Salud Mental por cuadro ansioso-depresivo relacionado con el parto y déficit de relación para acompañar a sus hijos a las salidas.

I.-El 23/06/2.021 se practica Eco Endoanal con diagnóstico de incontinencia fecal secundaria a desgarro obstétrico con hallazgos similares a los anteriores a la operación. Se propone Manometría y estimulación del nervio tibial y lista de espera para esfinteroplastia por vía perineal para corregir incontinencia.

4º)Estado actual: pendiente de nueva intervención por incontinencia fecal y con seguimiento psicológico por estrés post traumático al parto.

NOVENO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que no procede mantener la valoración que del cuadro probatorio ha efectuado la Juzgadora de Instancia.

El juicio duró 1:44Ž:57ŽŽ y se practicaron los medios probatorios siguientes:

Testifical de D. Luis Manuel; pareja de la afectada y padre de sus hijos.

Testifical-pericial de D. Primitivo; -Matrón que asistió al parto- que no declaró porque no recordaba la asistencia prestada.

Testifical-pericial de Dña. Camila; -Obstreta que asistió al parto que elaboró informe de NUM000/2.019, que no recordaba la asistencia prestada y no declaró.

Testifical-pericial de D. Jesús Carlos; del Servicio Hospitalario del Hospital apelado, que se renuncia por la apelante.

Testifical-pericial de la Sra. Catalina; -Ginecóloga que atendió el parto, practicó la episiotomía y reconstrucción postparto-, propuesta por las partes, la cual, no estaba citada, renunciándose a su citación de nuevo.

Testifical-pericial de la Sra. Felicidad; -Ginecóloga que atendió en diversas consultas a la paciente-, que declaró.

Testifical-pericial de Dña. Josefina; -Psicóloga que atendió a la paciente en el Servicio de Salud Mental del Hospital-, que declaró.

Testifical-pericial del Sr. Evelio; -Jefe de Servicio del Hospital apelado-, que no compareció pese a estar citado, renunciándose a su nueva citación por la Letrada del Sergas.

Testifical-pericial del Sr. Leoncio; -Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología. Miembro numerario de la Sociedad Española y Andaluza de Ginecología y Obstetricia (SEGO). Ex Jefe Clínico de Obstetricia y Ginecología del Distrito Sanitario Sierra de Huelva. Ex Jefe Clínico de Obstetricia y Ginecología del Centro Sanitas Millenium de Sevilla. Ginecólogo adscrito al centro Radiológico ECOTEST y a la clínica GINEMED (Fecundación in vitro) de Sevilla. Director del Centro Ginecológico Leoncio de Carmona, Sevilla. Experto (Nivel IV) de la Sección de Ultrasonidos de SEGO. Perito judicial para la especialidad de Ginecología y Obstetricia-.

Tesficial-pericial de la aseguradora Sr. Pedro; -Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología. Socio numerario de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia-.

Razones:

Sobre la decisión del Servicio de Salud de utilizar en este parto oxitocina, ventosa y realizar una episiotomía en vez de practicar una cesárea: conformidad a la lex artis.

El informe testifical-pericial de la apelante -acontecimiento núm. 70 del Visor y sus aclaraciones en el juicio -Ginecólogo Leoncio-, señala -atendiendo a los gráficos de monotorización de la paciente que están en su informe-, que ésta, cuando ingresa en el Hospital, no estaba verdaderamente de parto, teniendo en cuenta la escasa dinámica uterina que presenta la primera ventana de monotorización (1:21 a las 2:01). Tampoco mejoraron las contracciones en la segunda ventana (que comienza a las 08:46); y, ante esa escasa dinámica, se le empieza a suministrar oxitocina a las 10:00 horas, lo que le lleva a considerar que hubo una inducción a parto más que una aceleración del mismo, porque si bien la dilatación era de 5 cm, a esa hora las contracciones ni eran regulares ni tenían una frecuencia de 3-4 minutos a 10 minutos. La dinámica uterina se activa a las 13:11 horas en que comienza una lectura diferente del registro. A partir de las 15:41 horas el RCTG muestra un patrón no tranquilizador de la frecuencia cardíaca fetal (por encima de 25 lat/min más de 30 minutos, deceleraciones variables en todas las contracciones). El período expulsivo comienza a las 15:00 horas tras haber alcanzado la dilatación completa, pero los pujos fueron ineficaces al no conseguir que el bebé descendiera su cabeza fetal por debajo del segundo plano.

Este perito, indica que, llegados a este punto, teniendo en cuenta los antecedentes de la madre (i)que no había parido de forma natural antes ya que el anterior hijo había sido por cesárea, (ii)que el embarazo era de 40 semanas utilizando en juicio la expresión "a término justito",(iii)que la frecuencia cardíaca del feto era indiciaria de que podía haber algún problema, (iv)que era un feto macrosómico "muy cabezón"-según expresó en juicio-, (vi)que el parto no progresaba y, finalmente, (vii) que el anterior parto había sido por cesárea por pérdida de bienestar fetal; que lo idóneo hubiera sido comprobar a las 16:30 horas el estado de oxigenación fetal mediante toma de PH por micropunción de la calota, o, en su defecto, indicar cesárea.

El parto prosigue, -dice el informe precitado-, y ante los pujos maternos cada vez más ineficaces se utiliza la ventosa más la episiotomía, sin que conste indicado en ningún informe si para la utilización de la ventosa estaba la cabeza del feto rotada o no, lo que constituía una condición necesaria, porque por sí misma, la ventosa no cumple la función de rotación.

El monitor finaliza a las 17:11 horas y el parto a las 17:35 horas, considerando que 25 minutos sin monotorización fetal es un tiempo excesivo para una sola tracción de ventosa.

El informe del Jefe de Servicio que no atendió a la paciente en el parto ni con posterioridad -Sr. Evelio- (doc. núm. 63 del Visor) emitido, entendemos, con motivo de este procedimiento dada que su fecha es muy posterior al evento litigioso (02/06/2.022), justifica -haciendo referencias al partograma-, la utilización de la oxitocina, la ventosa y la episiotomía, por la evolución que estaba teniendo el parto que se estaba prolongando, haciendo constar que la Doctora Catalina por esa razón indicó hacer una cesárea, sin que se explique por qué esta profesional no la llevó a cabo, dando a entender en párrafo separado que los antecedentes previos de la paciente no la hacían conveniente por ser: multípara, con cesárea previa con peligro de deshiscencia (peligro de separación de los tejidos tras sutura) y de rotura uterina.

El informe y las aclaraciones de la testifical-pericial del Ginecólogo la aseguradora codemandada -Sr. Pedro, acontecimiento núm. 78 del Visor-, dan por buenas las técnicas empleadas cara a conseguir la expulsión del feto, incluyendo la oxitocina, -porque había contracciones aunque eran irregulares-, la ventosa y la episiotomía -(i)el expulsivo se había alargado lo más posible, (ii)la paciente presentaba riesgo materno por la cesárea previa, (iii)el feto no había descendido lo suficiente al tercer plano de Hodge a pesar de los pujos realizados, (iv)se trataba de un feto considerado grande para el parto vaginal, se conocía su peso estimado por la ecografía de los días anteriores 4.090 gr-.

A la vista de la contradicción entre los informes obrantes en las actuaciones (y aclaraciones), sobre estas cuestiones, hubiera sido clarificador que como diligencia final, de oficio o a instancia de las partes-, hubiera declarado la la Ginecóloga actuante -Doctora Catalina-, para decidir con más conocimiento de causa las razones de no practicarse en este supuesto la cesárea que inicialmente recomendó.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta la prueba con la que contamos, considera la Sala, sobre la suministración de oxitocina, que se da a la paciente 9 horas con posterioridad al ingreso, según consta en el informe del propio perito de la demandante, no debió de obedecer a una inducción del parto de propósito, sino a tratar de estabilizar las contracciones, -informe pericial de la codemandada-, que las había aunque fueran irregulares, ergo, no fue una decisión rutinaria o poco pensada, la paciente estaba "en trabajo de parto"y esto último lo refiere el propio informe de la apelante.

Debemos validar igualmente, -dada la prueba practicada-, la decisión de instrumentalización del parto a través de la ventosa y la episiotomía (otra cosa será la calificación que merece la tipología empleada, su ejecución y la reconstrucción posterior de las lesiones), en vez de llevar a cabo una cesárea, por no alcanzarse por este Tribunal, el grado de certeza suficiente sobre la conveniencia de cesárea en este caso, habida cuenta que, cuando se utilizan estos medios, la paciente llevaba horas con el expulsivo siendo insuficientes los pujos, la cabeza del feto no había descendido lo suficiente según los protocolos médicos para su salida de forma natural, el feto tenía un patrón cardíaco no tranquilizador y la paciente había tenido un hijo por cesárea en el 2.017 lo que incrementaba el riesgo de separación de los tejidos y rotura interina. Por consiguiente, se desestima este motivo del recurso.

Sobre el tipo de episiotomía realizada (medio lateral o central/sagital), su ejecución y la reconstrucción de las lesiones en el postparto: disconformidad con la lex artis.

Procedemos ahora, a analizar el tipo de episiotomía ejecutada.

Lleva razón el perito de la parte apelante.

En su informe explicó qué es una episiotomía medio lateral y sus diferencias con la sagital/central, conceptos con los que coincide el perito de la aseguradora codemandada.

A pesar de que en todos los informes médicos, (Obstreta, Ginecóloga actuante, Jefe de Servicio y pericial de la codemandada), dicen que fue medio lateral, la realidad demuestra bien claro, que fue central/sagital.

La Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta las razones de ciencia del perito de la apelante, que se basan, no solo en las fotografías efectuadas en la exploración efectuada a la paciente post reconstrucción de las lesiones, obrantes en su informe, que ponen de manifiesto de forma evidente, que el corte para episiotomar fue claramente central y no lateral (o hacia un lado en la zona afectada, lo que convertiría la episiotomía en medio lateral como se dice), ya que, la cicatriz muestra bien a la claras que la técnica empleada ha sido central/sagital, por estar en el centro en la zona afectada, pues no hay desviación de la cicatriz hacia ningún lado de ninguna forma en que se observe, hasta para un profano en la materia resulta claro este hallazgo.

Son 5 fotografías que están en el folios 54 y 55 de su informe.

Refiere el informe: "Podemos ver que partiendo del introito vaginal en dirección a la cara lateral de la nalga derecha no existe cicatriz de episiotomía mediolateral en un ángulo de 45º. Esta área no está afectada por la cirugía puesto que no hay cicatriz alguna".

Pero es que, además, aunque se dudara de su percepción -lo que no se hace ya solo por lo expuesto anteriormente- consta, como pusimos de manifiesto en el detalle de la historia clínica del FD anterior, y así el perito referenciado lo explica en su informe y en el juicio, que la cirugía reconstructiva posterior, describe un iter que es compatible con la realización de una episiotomía sagital/central y no la medial como se asevera por el Servicio de Salud, al describirse la intervención de la siguiente forma: "Incisión sagital incluyendo cicatriz de episotomía previa".Igualmente, el parte quirúrgico identifica restos musculares de esfínter anal que se aproximan a la línea mediay restos de elevadores del ano que se aproximan a la línea media.

Siendo descriptivo incluso el perito de la aseguradora cuando fue preguntado sobre esta frase del informe en la vista, diciendo que cuando la incisión es sagital es porque el proceso previo también lo fue.

El perito de la codemandada, se basa en los informes clínicos de los Facultativos que calificaron más levemente el tipo de episiotomía realizada, pero ni exploró a la paciente, ni se ha cuestionado que la cicatriz que tiene no se cohonesta con el tipo de episiotomía que se dice que fue, y, si bien es cierto que explicó que una episiotomía central/sagital puede estar indicada "según las costumbres que tenga cada hospital",eso no significa que estuviera indicada para este caso, aportando en juicio conocimientos generalistas y globales, parece que válidos para toda mujer, que no tienen en cuenta las circunstancias de este caso.

Una episiotomía de este calibre favorece el desgarro, -perito de la apelante-, que fue, como mínimo, de Grado III (ambas periciales) o IV, entidad lesiva que excede lo soportable en los partos, en los que pueden darse desgarros de I o II grado, pero no de III o IV por mucho que el bebé fuera macrosómico y la paciente tuviera una cirugía postnatal, cuya entidad no está documentada, lo que podría tenerse en cuenta a la hora de cuantificar el importe indemnizatorio, pero en modo alguno constituye causa de desestimación de la acción; por todo lo anterior, la Sala concluye que hubo infracción de la lex artis en su práctica.

En cuanto a la reconstrucción posterior, la Sentencia yerra a la hora de valorar la prueba, pues la historia clínica relativa al postparto y reconstrucción de las lesiones, acredita que fue lamentable, nos remitimos al FD anterior, la paciente tuvo postparto incontinencia fecal y urinaria, -y no la padeció durante sus 39 años-, teniendo que ser sometida a cirugía reconstructiva, está pendiente de otra, lo que evidencia claramente de nuevo la mala praxis, aunque fuera la técnica overlap la idónea, pues de poco sirve, si se ejecuta deficientemente, procede remitirse en cuanto a su ejecución en este caso al informe de la apelante, que va de la mano del historial clínico de la paciente posterior al parto que acredita que sea afectó el esfínter, el recto y el aparto reproductivo.

Sobre el respeto al plan de parto, el consentimiento informado y el trato degradante ( art. 10 CE ): infracción de la lex artis.

La OMS en sus Recomendaciones de 2.018, para los cuidados durante el parto, declara que "el parto debe ser tratado como un proceso natural, con la madre en el centro de la toma de decisiones y solo debe intervenirse cuando haya complicaciones."Se basa en la premisa de que la mayoría de las mujeres desean tener un tratamiento de parto y nacimiento fisiológicos y alcanzar un sentido de logro y control personales a través de la participación en la toma de decisiones, inclusive cuando se requieren o desean intervenciones médicas.

En el Dictamen aprobado por el Comité de la CEDAW (13/06/2.022) en virtud del art. 7, párrafo 3, del Protocolo Facultativo, respecto de la comunicación núm. 199/2.019 -declarando a España responsable de violencia obstétrica- se recogen las siguientes consideraciones de interés:

"La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias utiliza el término Žviolencia obstétricaŽ para referirse a la violencia sufrida por las mujeres durante la atención del parto en los centros de salud, afirmando que esta forma de violencia es un fenómeno generalizado y sistemático, o arraigado en los sistemas de salud (...).

Las mujeres tienen derecho a recibir toda la información sobre los tratamientos recomendados a fin de que puedan pensar y adoptar decisiones bien informadas, por lo que la obtención del consentimiento informado es una obligación, aun cuando pueda ser difícil y llevar tiempo.

Finalmente, también es relevante su recomendación, para la prevención de violencia obstétrica, destinada a garantizar el derecho de la mujer a estar acompañada por una persona de su elección durante el parto."

Dña. Daniela remitió un plan de parto días antes al Servicio de Ginecología en el que mostraba sus preferencias para parir, en el cual, no había oposición al empleo de ninguna técnica sobre su cuerpo, tan solo, solicitaba información sobre lo que se le iba a hacer en todo momento. Así consta en la referenciación de la Sentencia.

En su escrito de demanda y apelación arguye que, llegado el momento, no quería que se utilizaran técnicas instrumentales (lo que incluye la ventosa) y que no se le pidió consentimiento para la episiotomía y que no se enteró hasta después de que le iban a practicar una reconstrucción de la entidad que tuvo.

Dña. Daniela se excusó para no declarar en la vista, por estar afectada psicológicamente como consta en las actuaciones, pero sí lo hizo su pareja -padre de sus dos hijos- quien manifestó en el juicio que la Doctora Catalina no le informó a él en ningún momento, ni se le presentó siquiera, "andaba con un séquito de personas detrás"que fue el Matrón, que no pudo declarar ya que no se acordaba de nada de lo sucedido, el que le comunicó que el parto iba a ser instrumental.

La Obstetra interviniente, tampoco pudo ilustrar sobre lo sucedido en acto del juicio porque no lo recordaba.

Lo que sí tenemos claro, es que a D. Luis Manuel, le invitó la Ginecóloga Sra. Catalina a salir del lugar en el que estaba ingresada Dña. Daniela, antes de la utilización de la ventosa y la práctica de la episiotomía, y que en el local había estudiantes que miraban la escena, así como también, que Dña. Daniela, fue informada de que el parto iba a ser instrumental, a la vista de D. Luis Manuel, pues estaba presente éste cuando se lo comunicó la Doctora Catalina a Dña. Daniela, pues así lo manifestó él mismo, sin que conste que ésta se opusiera frontalmente en ese instante.

También somos conocedores, por lo que D. Luis Manuel declaró, que una vez vino del paritorio, D. Luis Manuel fue a ver lo sucedido, vio al niño, encontrándose que seguían allí, los aprendices mirando expectantes a Dña. Daniela, llegando alguno de ellos a hacer amago para vomitar, al ver el estado vaginal que presentaba la parturienta, siendo ese el momento, en que la Ginecóloga Sra. Catalina, le espetó que como no quería cesárea "le tuvieron que hacer una pequeña episiotomía",como justificándose a lo que D. Luis Manuel le contestó si le estaba reprochando algo, a lo que contestó que no.

Se desconoce lo sucedido dentro del paritorio cuando se prescribió la episiotomía, qué palabras se utilizaron por el personal facultativo interviniente, sobre todo, de parte de la Ginecóloga Sra. Catalina; no obstante, se intuye que desagradable para Dña. Daniela tuvo que ser cuando el propio Jefe de Servicio en el informe de fecha 02/06/2.022 (acontecimiento núm. 63 del Visor) pide perdón al decir: "Lamento muy profundamente la falta de entendimiento con el Equipo Obstétrico (Dta Catalina) así como el ŽexcesoŽ de personas en el paritorio, es un problema que tratamos de minimizar pero como centro docente adscrito a las facultades de Medicina, enfermería, así como docencia de matronas y Obstetras a veces es difícil de lograr".

No obstante todo lo anterior, la Sala entiende que no hubo falta de información para la obtención de un consentimiento libre respecto a las técnicas a emplear como tal en los términos del art. 3 de la Ley de Autonomía del Paciente, hacia Dña. Daniela.

El derecho a elegir el modo de parto nunca es absoluto y siempre está sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones médicas (STEDH, asunto Dubská y Krejzová c. República Checa), imponiéndose la necesidad de verificar que la decisión de la embarazada de dar a luz esté en justo equilibrio con el interés general de preservar su vida y salud y, también, la del recién nacido, resultando que, en el caso enjuiciado, no está acreditado que Dña. Daniela no fuese informada sobre la utilización de las técnicas, lo que sucede es que el parto se estaba prolongando lo que no es beneficioso, nótese que nace a las 17:35 y hay constancia de su ingreso por la monotorización desde la 01:00 horas de la madrugada, el feto no terminaba de descender a la posición adecuada y se arrojaron datos poco tranquilizadores respecto a su salud cardíaca.

Cosa muy diferente es que a Dña. Daniela por el contexto en el que se encontraba (iban a utilizar ventosa y la técnica de la episiotomía, el miedo por lo que podía acontecer, la presencia de varias personas en la sala, ausencia de su pareja para acompañarle en estos momentos, discordancias de opinión con la Sra. Catalina), todo eso, le produjera un daño psicoemocional perfectamente comprensible por lo turbulento de la situación, tal y como acredita el hecho de que acudió con posterioridad al Servicio de Salud Mental en varias ocasiones, visitas que acreditan la relación causal con el parto, por sufrir de estrés post traumático que trae causa en él (acontecimiento 37 del Visor -informe de la Psicológa) y que el informe del Jefe de Servicio de fecha 02/06/2.022 (acontecimiento núm. 63 del Visor) pide perdón por la falta de entendimiento con el personal facultativo, al decir: "Lamento muy profundamente la falta de entendimiento con el Equipo Obstétrico (Dta Catalina) así como el ŽexcesoŽ de personas en el paritorio, es un problema que tratamos de minimizar pero como centro docente adscrito a las facultades de Medicina, enfermería, así como docencia de matronas y Obstetras a veces es difícil de lograr".

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el trato recibido no fue el adecuado, hubo violencia obstétrica, como lo denota el hecho de que padeció estrés postraumático relacionado con el parto, que el informe del Jefe de Servicio demuestra la existencia de desavenencias de la paciente con la Ginecóloga interviniente en el parto y que no se le prohibió estar con su pareja -sin que se justifique tal actuar- cuando el apoyo emocional constante durante el parto es considerado un derecho fundamental de la mujer.

Indemnización.

Procede, entonces, indemnizar a la apelante, por las dos infracciones de la lex artis, por la episiotomía practicada que ocasionó el desgarro, más por la infracción de la lex artis de la reconstrucción que ocasionó la incontinencia fecal que la dificulta para el rendimiento en todas las áreas de la vida (familiar, social y laboral) en la cantidad prudencial de 40.000 €, atendiendo a su edad, a que el proceso de sanación está aun abierto y a la STS (Sala 3ª, Sección 4ª) de fecha 25/09/ 2 .012,-mencionada en el propio escrito del recurso de apelación-, que otorga 20.000 € en un supuesto sustancialmente similar por incontinencia fecal por parto.

Por los daños psicológicos, padece estrés post traumático, que le dificultó el vínculo materno con el recién nacido durante el primer año, miedo a consultas médicas, partiendo de la dificultad en su valoración, procede cuantificarlos, prudencialmente, en 10.000 €, aun sigue a tratamiento por lo sucedido, no se confiere más cantidad por cuanto en algunas consultas refirió un nexo causal desvinculado de estos hechos, como el fallecimiento de su padre. Por la violencia obstétrica en el Hospital, que le incrementó el daño moral de tipo psicológico, consideramos ajustado conceder otros 10.000 €.

En total, corresponde indemnizar a Dña. Daniela con la cantidad de 60.000 € con los intereses legales desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa, por lo que el recurso se estima sustancialmente.

DÉCIMO.- Las costas procesales.

El art. 139.1 inciso segundo de la LRJCA, dispone que: "En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".En el presente caso, al haber sido estimado sustancialmente el recurso de apelación, las costas se imponen a las apeladas, en la cantidad, cada una de 500 € como máximo.