Sentencia Contencioso-Administrativo 142/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7119/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación y la posición de las partes.

El objeto de este recurso de apelación recae sobre la Sentencia de fecha 04/04/2.024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo desestimatoria del recurso contencioso formulado por la representación de D. Ricardo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria dispensada al anteriormente mencionado en el Hospital Povisa.

El recurso de apelación de la representación Letrada de D. Ricardo, interesa la revocación de la Sentencia del Juzgado, en síntesis, por los motivos impugnatorios siguientes:

1.- Concurre pérdida de oportunidad terapéutica.

La cirugía tardíamente realizada al paciente fracasó, y temporalmente, no fue adecuada, pues excedió y con mucho el plazo máximo de espera quirúrgica. La operación procedía realizarla antes, porque en 05/2.018 hay pérdida de fuerza, no hubo mejoría con el tratamiento conservador y si la cirugía fracasó, por lógica, sólo pudo ser debido a esa demora o al menos influyó en el mal resultado. La operación estaba programada desde el 04/07/2.028 y se realizó el 14/11/2.018 (hubo más de 5 meses de retraso).

Se refleja en la Sentencia que no se ha demostrado, que, de haberse acometido antes la cirugía, los resultados hubiesen sido más favorables para el paciente, pero se obvia que la carga de la prueba en supuestos de pérdida de oportunidad corresponde a la Administración actuante tal y como ha señalado el Tribunal Supremo y esta Sala en otras ocasiones. El TJUE en casos de daños ocasionados por productos defectuosos y ante la existencia de incertidumbre científica entiende que puede el Juzgado considerar probada la causalidad sin prueba científica que la avale.

Los antecedentes del paciente (con patología lumbar conocida por Povisa), el dolor en aumento (pasa de lumbalgia a lumbociatalgia en poco tiempo), la pérdida de fuerza, la severidad en la afección (constatada por el Servicio de Rehabilitación), obligaba a acometer con anterioridad la operación quirúrgica.

Se remite con el fin de no ser reiterativo a las consideraciones vertidas en su escrito de demanda.

2.- Hubo falta de consentimiento informado.

Critica que la Sentencia no ha tenido en cuenta que el consentimiento informado no fue idóneo. El documento del consentimiento informado, titulado "disectomía lumbar" no incluía la hemilamectomía con descompresión forminal que se le practicó también al paciente, de la que trajo causa el síndrome de espalda fallida que obligó a una artrodesis (fijación articular), quedando el paciente peor que antes de la intervención quirúrgica. Concluye que el consentimiento informado no es una patente de corso que justifique una medicina defensiva rechazada legal y deontológicamente. También refiere -atendida la historia clínica y los informes periciales-, que no fue acompañado de una explicación previa y posterior a la intervención quirúrgica que fuera suficiente.

El escrito de oposición de la representación del Sergas, interesa la desestimación íntegra del recurso de apelación y defiende la conformidad a derecho de la Sentencia apelada, en resumen, por lo siguiente: a)El consentimiento describía las consecuencias que podía tener el paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica. b)No hubo demora en la realización de la operación quirúrgica ni la técnica empleada fue incorrecta, por lo que, la doctrina de la pérdida de oportunidad no es aplicable a este supuesto: (i)La lesión del afectado no se presenta como aguda, ni tiene un carácter súbito o repentino en su aparición, es de larga evolución. Padecía una hernia y estenosis de canal medular, por lo que, la intervención quirúrgica no debe ser la primera opción. (ii)La perdida de fuerza fue leve y progresiva, no se constata hasta 05/2.018. (iii)La operación quirúrgica para que fuera indicada con carácter urgente, tenían que estar afectados los esfínteres, la marcha o tener una progresión desfavorable del déficit motor en muy poco tiempo, lo que en este caso no ha acaecido. (iv)Desde Julio (fecha de programación de la intervención) hasta Noviembre (mes en que fue operado) el paciente se mantuvo estable como lo demostraría el hecho de que no precisó acudir a consultas médicas. (v)La operación tenía prioridad II (que conlleva su ejecución máximo a los 3 meses) y hubo en medio que hacer pesquisas acerca de si podía tener alergia a algún producto que le pudiera afectar durante la intervención. (vi)Finalmente, no se ha demostrado que si se hubiera realizado antes la operación los resultados hubieran sido más favorables.

Las oposiciones de la representación de la aseguradora del Sergas (XL Insurance), del Hospital Povisa y más de su aseguradora (Generali España), que siguen la línea argumental del Sergas, interesan la desestimación íntegra del recurso. Subsidiariamente, discuten la cuantía indemnizatoria solicitada (314.709,10 €).

SEGUNDO.- La responsabilidad sanitaria: marco jurisprudencial.

El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre).

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a)la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b)que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c)que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22/04/1.994, que cita las de 19/01 y 07/06/1.988, 29/05/1.989, 08/08/1.991 y 02/11/1.993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido, Sentencias de: 31/10/2.000 y de 30/10/2.003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así, la STS de 28/03/2.007 dice que: "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación."

Igualmente, las SSTS de 15/01 y 01/02 de 2.008, con cita de otras anteriores como las de 07 y 20/03 12/07 y 10/10 de 2.007, dicen que: "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que, en definitiva, lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

A su vez, en la STS de 21/12/2.020 (rec. cas. 803/2.020), se expresó con claridad que: "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido, ya que, la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

El término de la "lex artis ad hoc"ha sido conceptualizado en diferentes Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, como: "El criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica norma requerida".( SSTS de fechas 11/03/1.991 y de 23/03/1.993, entre otras).

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento en que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal (art. 34 de la LEREJU).

TERCERO.- La doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad es de creación jurisprudencial y no presenta unos perfiles nítidos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado su concepto, señalando que: "la caracterización de la Žpérdida de oportunidadŽ se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta"( STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de fecha 26/09/2.014, rec. cas. 3637/2.012).

Y también: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia sanitaria correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación"( STS de 18/07/2.016, rec. cas. 4139/2.014).

En cuanto a la entidad de la prueba requerida ha señalado que: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS de 25/05/2.016, rec. cas. 2396/2.014). Añadiendo, esta última, el criterio de valoración del daño así: "La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haberse evitado o minorado".

CUARTO.- Sobre el consentimiento informado.

La Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8), en la definición de consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud",consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente "ha de consistir en la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y consecuencias".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 26/05/2.015, rec. cas. 2548/2.013, ha señalado que "Tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no dependen de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( SSTS de fecha 02/10/2.012, rec. cas. 3925/2.011 o de 20/11/2.012, rec. cas.4598/2.011 , con cita de casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

QUINTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba.

Nos parece también conveniente recordar, que, en un ámbito tan técnico como es la responsabilidad sanitaria, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos ( art. 217.2 de la LEC) siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora ( art. 217.3 de la LEC) , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), de conformidad como establece el art. 217.7 del Texto Legal mencionado.

También es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una materia eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

Diremos, por último, que, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 y 15/02/2.006, 07/05/2.007 y de 10/06/2.008. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15/02/2.006 , 07/05/2.007, 29/01/2.010, y 20/05/y 01/06/2.011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se consideren las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

SEXTO.- La respuesta de la Sala.

El/la Juez/a a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica"- artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 de la LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del derecho ( SSTS (Sala 3ª) de 19/11/1.999, 22/01/2.000, 05/02/2.000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem"la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

En el presente caso, considera la Sala, en una valoración conjunta de las circunstancias que obran acreditadas en autos, que la interpretación del Juzgador de Instancia, que ha practicado la prueba bajo el principio de inmediación, ha de ser respetada.

Razones:

Hay que comenzar reiterando, -atendiendo a las alegaciones del escrito del recurso de apelación- que la carga de la prueba sobre los hechos en que se fundamentan las pretensiones corresponde, -como tiene dicho el Tribunal Supremo en múltiples Sentencias de innecesaria cita y esta Sala en numerosas ocasiones en los casos de pérdida de oportunidad-, a la parte actora ( art. 217.2 de la LEC) ; por consiguiente, tenía la apelante la carga de aportar pruebas que acreditaran la concurrencia de los requisitos de la doctrina de la pérdida de oportunidad terapéutica que invoca, los cuales, han sido expuestos con anterioridad (FD CUARTO). Sin embargo, sucede en este caso, que, la tesis que sostiene que vincula la pérdida de oportunidad a la demora en la realización de la operación quirúrgica, -habida cuenta que en esta alzada no se efectúa reproche a la técnica empleada en la misma como hizo en la primera instancia- no se sostiene, porque frente al considerable dictamen del perito que informa a su instancia elaborado por el Neurólogo -Sr. Hilario-, contamos con las periciales de las codemandadas, elaboradas por facultativos médicos que tienen la misma especialidad que el anterior, como fue la aportada por el Hospital Povisa y su aseguradora Generali (Doctor Pelayo) y la adjuntada por la aseguradora XL Insurance (Doctor Pio), que llegan a conclusiones totalmente contrarias a las de su informe técnico, por lo que, a falta de un informe pericial judicial razonado -que hubiera sido lo preferible a efectos de dirimir la controversia existente-, que aportara razones de ciencia convincentes, no resulta incorrecta la valoración de la prueba del Juzgado de Instancia, que confirió prevalencia a estos informes de las codemandadas frente al presentado por la parte apelante.

La decisión de realizar una cirugía en casos como el del paciente de autos, que padece una patología a nivel de espalda complicada, de la que constan antecedentes desde el año 2.010, con episodios en el 2.011 y 2.015, no es la primera opción para los Médicos Especialistas en este tipo de dolencias, pues requiere que vayan dándose una serie de ítems para llegar a acometerla, debido a que son muchos los riesgos y consecuencias negativas -algunas incluso irreversibles- que pueden producirse en la salud del paciente. No hay más que ver la extensión del consentimiento informado que se aportó para la firma al afectado que se adjunta en la contestación del Hospital codemandado y su aseguradora. -está en el doc. núm. 80 del Visor-.

Partiendo de que estamos ante una enfermedad de larga evolución que empeora ostensiblemente, habida cuenta que el historial médico revela asistencias a Urgencias desde 03/2.018, no considera la Sala, que la programación de la operación en 07/2.018 hubiera sido tardía, porque reiteramos, la Medicina no son las matemáticas ni hay un derecho incondicionado del paciente a tener una salud plena, sino sólo a que se le pongan a su disposición todos los medios disponibles para conseguir su sanación, requiriendo la decisión sobre esta operación una reflexión previa atendiendo a los síntomas del paciente, que no denotó pérdida de fuerza motora hasta 05/2.018, si bien de carácter leve, según las periciales de las codemandadas, lo que influyó a la hora de que los Neurocirujanos decidieran intentar poner coto a la patología por medio de la cirugía. Sentado lo anterior, en el peor de los casos, estaríamos considerando unos dos meses de retardo desde 05/2.018 hasta 07/2.018, durante los cuales el paciente no requirió de nuevas consultas o asistencias médicas.

No hay que perder de vista tampoco, que, desde la fecha en que la intervención fue indicada (04/07/2.018) hasta que se lleva a cabo (14/11/2.018), transcurrieron unos cuatro meses y medio, y en este período intermedio, hubo que disipar dudas sobre posibles alergias para que la anestesia a utilizar no comprometiera el resultado de la cirugía prescrita, resultando además, y esto es importante, que el tiempo máximo para operar siendo la preferencia II, es de tres meses, por lo que estaríamos hablando de un mes y medio de retardo.

Por todo lo razonado anteriormente, no ha logrado la actora probar que hubiera un retraso, ni que el estado de salud que tuvo el paciente con posterioridad a la operación traiga causa en la intervención quirúrgica de la distectomía lumbar L4 L5 derecha que se le practicó por el servicio sanitario, pues los peritos de las codemandadas mantienen que no ha habido un empeoramiento destacable y que la necesidad de la nueva intervención y el síndrome de espalda fallida entra dentro de los riesgos posibles que la operación a la que se sometió. Desde luego, en el consentimiento informado constan como riesgos: "2)Necesitan reintervención 2,8-11%)."La relación causal era crucial que se demostrase por venir exigida en materia de responsabilidad patrimonial por el art. 32 de la LEREJU (Ley 40/15, de 1 de octubre), conviniendo la Sala que el Juzgador está acertado cuando refiere que no se ha acreditado que habiéndose realizado antes, se hubiese mejorado la situación de este paciente.

Se queja la apelante de que la información del consentimiento informado fue inadecuada por falta de explicaciones suficientes, pero lo cierto es que el escrito del consentimiento obra firmado y en el mismo se advierten los numerosos riesgos a que se sometía, por lo que el paciente -y esto no es un reproche pues nos hacemos una idea del estado en que se encontraba por el incuestionable dolor que conllevan estas patologías-, tuvo oportunidad de calibrar su conveniencia como agente moral autónomo, sin que se hayan practicado pruebas tendentes a acreditar que las explicaciones previas -que son las que hay que tener en cuenta y no las posteriores a la intervención- fueran incorrectas o deficientes en cuanto a los riesgos, deduciéndose de su contenido, que incluye el síndrome de espalda fallida y secuelas reclamadas, pues aunque no contenga esta expresión específicamente, sí se describen a lo largo del documento los síntomas que la caracterizan (pericial aportada por las codemandadas Povisa y Generali del Neurocirujano que atendió al paciente -Doctor Jose Augusto-).

Refiere también, que el consentimiento no incluía la hemilamectomía con descompresión forminal que le fue practicada en la operación, sin embargo, esta cuestión no podría ser tratada en esta apelación por ser extemporánea en virtud del art. 65.1 de la LRJCA (Ley 29/98), ya que nada refiere al respecto en su escrito rector, lo que bastaría para desestimarla.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso de apelación se desestima.

SÉPTIMO.- Las costas procesales.

El art. 139.2 de la LRJCA, dispone que: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".En el presente caso, al haber sido desestimado el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.000 € con base en el apartado 4º del precepto legal mencionado.