Sentencia Contencioso-Administrativo 67/2025 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 382/2024 de 05 de febrero del 2025

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO:Objeto de apelación.-

La ciudadana de nacionalidad argelina doña Elsa impugnó la resolución de 26 de diciembre de 2023 de la Subdelegada del Gobierno en A Coruña, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 16 de junio de 2023, por la que se le deniega la autorización de residencia temporal por circunstancia excepcionales de arraigo social, deducida al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña desestimó las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO:Antecedentes de interés para la resolución de esta apelación.-

Con fecha 30 de marzo de 2023 la señora Elsa, nacida el NUM000 de 1970, presentó una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011.

Junto con la solicitud aportó: A) Certificado de empadronamiento colectivo, junto con el menor Armando, nacido el NUM001 de 2014, constando como fecha de inscripción el 17 de diciembre de 2019, que se acompaña de un certificado de convivencia, expedido el 17 de enero de 2023, en el que un agente de la Policía Local informa que a fecha de emisión del documento la solicitante reside en un domicilio del Concello de DIRECCION000, B) Certificado de antecedentes penales y traducción, C) Informe social favorable del trabajador social del Concello de DIRECCION000 (A Coruña), en el que se hace constar que la unidad familiar está compuesta, además de la recurrente, por Iván, cónyuge de la solicitante, y Luis Enrique, hijo de ambos, añadiendo que doña Elsa tiene otra hija de un matrimonio anterior, que reside en el mismo Concello, D) Certificado de la embajada de Argelia en España en la que consta la solicitud de pasaporte biométrico en enero de 2023, E) Diligencia de denuncia de pérdida del pasaporte, F) Documentos bancarios, en concreto de la entidad Laboral Kutxa, especificando los saldos el 21 de octubre de 2022 (352.274,43 euros), noviembre de 2022 (348.603,54 euros), febrero de 2023 (176.384,64 euros) y junio de 2023 (82.393,60 euros) y G) Pasaporte de Iván.

No se aportó la copia completa de todas las páginas del pasaporte en vigor y con una vigencia mínima de cuatro meses a contar desde la fecha de presentación de la solicitud (requisito establecido en el artículo 128.1.a del RD 557/20121), a pesar de haberle sido requerida, si bien se acreditó una denuncia efectuada en diciembre de 2022 ante la Guardia Civil de DIRECCION000 de extravío del pasaporte de Argelia, por lo que se desconoce el historial previo de entradas y salidas de España que pudieran haberse producido. También aportó una copia de la hoja del pasaporte donde figura el visado de estancia y un sello de entrada en España de 4 de diciembre de 2019.

Con fecha 1 de junio de 2023 se requirió a la solicitante a fin de que subsanase el defecto relativo a la ausencia de acreditación de una permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, esto es, entre el 31 de marzo de 2020 y el 30 de marzo de 2023, y aportase cuanta documentación considerase oportuna a fin de probar esa permanencia, sin que se aportase documentación alguna acreditativa de dicho extremo.

Con fecha 16 de junio de 2023 se dictó resolución denegando la solicitud de autorización de residencia temporal solicitada, en base a que no ha quedado acreditada la permanencia continuada en España durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, así como por no haberse acreditado, a pesar de haber sido requerida para ello, que cuenta con medios económicos suficientes que supongan, al menos, el 100% de la cuantía de la renta garantizada del ingreso mínimo vital con carácter anual. En el relato de hechos de la propia resolución se hacía constar, como dato contradictorio del empadronamiento en DIRECCION000 desde el 17 de diciembre de 2019, que en expediente anterior seguido ante la propia Oficina de extranjería de A Coruña, la solicitud de autorización de residencia temporal inicial a favor de su hijo menor Armando fue desestimada por no quedar debidamente acreditado que don Balbino fuese tutor o representante legal del menor, constando, entre otra documentación, un acta de kafala (tutela), fechada en Argelia el 8 de marzo de 2022, y que incluye una mención al informe de declaración de los padres con fecha 8/3/2022 a través del cual prestaron consentimiento de otorgar kafala (tutela) del menor, de lo que deduce la Administración que en esa fecha doña Elsa no se hallaba en España, como, por otra parte, se desprende de la propia naturaleza del expediente administrativo de autorización de residencia tramitado a favor de su hijo, y en el que figuraba como representante el tío del menor, que sí se hallaba en España, y por ello se otorgó kafala en favor de dicho tío.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 22 de diciembre de 2022.

TERCERO:Fundamentación de la sentencia apelada.-

En la sentencia apelada se desestiman las pretensiones del recurso contencioso-administrativo en base a que se considera que no ha quedado suficientemente acreditada la estancia continuada en España de la recurrente durante los tres años anteriores, haciendo un análisis de la prueba practicada en el tercer fundamento de derecho para alcanzar aquella conclusión en los siguientes términos:

"Uno de los requisitos imprescindibles para obtener la residencia solicitada por la demandante, es que ésta acredite haber permanecido continuadamente en España durante un periodo mínimo de 3 años.

La Administración razona que el empadronamiento aportado por la parte actora no hace prueba, por sí solo, de la permanencia en España.

Junto al certificado de empadronamiento (en el que consta que está empadronada en DIRECCION000 desde el 17 de diciembre de 2019, según el acontecimiento 13), se encuentra un informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000, favorable al arraigo social, que constata que la demandante vive en España desde el 2019, junto con su cónyuge y el hijo de ambos. Además, tiene una hija de un matrimonio anterior que también reside en DIRECCION000 (acontecimiento 14). Se indica en el informe que es titular de un contrato de alquiler, hasta mayo de 2023, con renovación por periodos anuales.

Se aportó, asimismo, un visado de la demandante en la que consta su entrada España el día 4 de diciembre de 2019 (acontecimiento 9).

La demandante no ha podido aportar el pasaporte porque lo ha extraviado, interponiendo denuncia el día 26 de diciembre de 2022 (acontecimiento 11).

Se deduce de la resolución y de la propia documentación aportada en el expediente de extranjería " NUM002, de solicitud de autorización de residencia temporal inicial a favor de su hijo menor Armando que fue desestimada por no quedar debidamente acreditado que don Balbino fuese tutor o representante legal del menor, consta entre otra documentación un acta de kafala (tutela), fechada en Argelia el 08/03/2022 y que incluye una mención al "informe de declaración de los padres con fecha 08/03/2022 a través del cual prestaron consentimiento de otorgar kafala (tutela) del menor", de lo que se deduce que, en esa fecha, doña Elsa no se hallaba en España, como por otra parte se desprende de la propia naturaleza del expediente administrativo de autorización de residencia tramitado a favor de su hijo y en el que figuraba como "representante del menor", quien si se hallaba en España, su tío y no su madre, circunstancia esta que motivó la presentación del acta de Kafala".

Este acta se realizó en Argelia, por lo que existen indicios contrarios a la permanencia continuada en España durante los tres años anteriores, requisito indispensable para que se conceda la tarjeta de residencia solicitada.

Es significativo que, ante el requerimiento por parte de la Administración para que subsanase este extremo, no se hayan presentado documentos justificativos de la estancia en España de la demandante, de fácil disponibilidad probatoria por ella misma, como pueden ser los extractos de movimientos de su tarjeta visa, si éstos se realizaron en España. Únicamente se aporta recibo de la visa, pero no a qué concretas compras y dónde se han realizado.

Tampoco se aporta ningún documento que acredite indiciariamente su estancia continuada en España, como citas médicas o de otro tipo, o la aportación del contrato de arrendamiento o incluso el billete de ida y vuelta de la estancia en Argelia, si es que ha estado en dicho país únicamente para otorgar la tutela de su hijo menor.

La carga de probar la estancia continuada durante los tres años anteriores recae en la parte actora y consideramos que no ha sido suficientemente acreditada, existiendo indicios de lo contrario, por lo que se desestima el recurso".

CUARTO:Alegaciones de la apelante en defensa de su recurso de apelación.-

La apelante alega que la existencia de una solicitud de Kafala (tutela) de su hijo Armando en favor de su hermano don Balbino (hermano de la madre), residente legal en España, firmada en Argelia, no prueba en ningún caso la salida del territorio español por más de 120 días, sino únicamente que el día 8 de marzo de 2022 la actora se encontraba en Argelia precisamente por el motivo único de llevar a cabo el mencionado trámite. Añaden que la autorización de residencia legal de un menor debe llevarse a cabo por residente legal en España, por lo que, pensando exclusivamente en el bien superior del menor, la demandante consideró que sería más beneficioso para su hijo, de 9 años de edad, establecer a su hermano como su tutor legal en España, para lo que se desplazó "ex profeso" a Argelia, para volver en un par de días tras la oportuna tramitación.

Como pruebas de arraigo, indicios y motivos que demuestran la permanencia en España exigida, menciona la apelante el empadronamiento desde el año 2019, el informe de inserción social favorable, el contrato de alquiler (al que se hace alusión en el anterior informe) y el estado de salud de su hijo (que está tratando sus dolencias derivada de su obesidad, asma bronquial y rinitis alérgica en España), y añade el perfecto conocimiento del idioma castellano de doña Elsa, estando completamente integrada en nuestro país, tal como se recoge en el informe de inserción social.

Se argumenta asimismo en el recurso de apelación que la actora cumple todos los requisitos exigidos en el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011.

Razona asimismo la apelante que resulta contradictoria la afirmación de la Administración de que el empadronamiento aportado no hace prueba por dos motivos: 1º La propia Subdelegación del Gobierno argumentó en la resolución denegatoria que la permanencia continuada en España se presume acreditada cuando así consta a través del padrón del municipio en el que el extranjero tenga su domicilio habitual, admitiendo prueba en contrario, y 2º El empadronamiento no resulta la única prueba aportada que acredita esa permanencia continuada, pues: a) Consta un informe de inserción social favorable emitido por los Servicios Sociales municipales que prueba el arraigo, b) Se acredita la existencia de un contrato de alquiler donde la solicitante figura como titular hasta mayo de 2023, c) Asignación de número de Seguridad Social de enero de 2023, y d) Informe del Concello de DIRECCION000 donde consta que la actora reside efectivamente en el domicilio donde consta empadronada.

Por último, solicita la apelante que se revoque la condena en costas de primera instancia ya que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, existen serias dudas de hecho y de derecho respecto al asunto que se dilucida en este litigio.

QUINTO:Examen de los motivos de impugnación.-

El objeto de controversia en esta apelación se centra en determinar si puede considerarse acreditada la permanencia continuada de la demandante en España durante un periodo mínimo de tres años, que exige el primer párrafo del artículo 124.2 del RD 557/2011, como sostiene la apelante, o si, por el contrario, existen pruebas o indicios suficientes para deducir que esa permanencia continuada se ha visto interrumpida por un periodo superior a 120 días. En este sentido hay que tener presente que, según la Instrucción 5ª de las Instrucciones SEM (Secretaría de Estado de Migraciones) 1/22 sobre arraigo y otras cuestiones comunes a las autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo previstas en el artículo 124 del RD 557/2011, a efectos del cómputo de la permanencia continuada las ausencias de España no podrán superar los 120 días en un período de tres años o 90 días en un periodo de dos años.

El modo natural y más idóneo para la prueba de la permanencia continuada debiera ser la aportación del pasaporte vigente durante esos tres años anteriores, pues el artículo 128.1.a del RD 557/2011 establece, como primer documento imprescindible que se debe acompañar a la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, la "Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original".Pero, al haber sido requerida para su aportación, la actora manifiesta haberlo extraviado, para justificar lo cual se presenta diligencia de denuncia de pérdida del pasaporte presentada ante la Guardia Civil de DIRECCION000, efectuada en diciembre de 2022, por lo que se desconoce el historial previo de entradas y salidas de España que pudieran haberse producido durante los tres años de que se trata.

La Administración tiene unificadas sus pautas de actuación en esta materia en su página web oficial, en concreto en la hoja informativa nº 36 sobre trámites y procedimientos con el fin de facilitar información de interés a los ciudadanos extranjeros para presentar sus solicitudes, así como unificar criterios de cara a la actuación de las diferentes Oficinas de extranjería competentes, y en ella, bajo el apartado relativo a "Documentación acreditativa de la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años", se hace constar que "La documentación que se aporte deberá contener los datos de identificación del solicitante, preferentemente debe haber sido emitida y/o registrada por una Administración Pública española. A título de ejemplo, se tomarán en consideración documentos relativos al empadronamiento, a una hospitalización, a una consulta médica en la sanidad pública, así como cualquier documentación municipal, autonómica o estatal que justifique la presencia en España".

La demandante aporta certificado de empadronamiento colectivo, junto con su hijo menor Armando, nacido el NUM001 de 2014, constando como fecha de inscripción el 17 de diciembre de 2019, que se acompaña de un certificado de convivencia, expedido el 17 de enero de 2023, en el que un agente de la Policía Local informa que a fecha de emisión del documento la solicitante reside en un domicilio del Concello de DIRECCION000.

Procede recordar que el Padrón es un registro de situaciones de hecho (que no de derecho), destinado a reflejar una concreta realidad, pues en él han de estar registradas todas las personas que habitan en un municipio, con independencia de la calificación jurídica que merezca esa residencia, es decir, si es legal o ilegal, y del derecho que se ostente para morar en el domicilio.

En este sentido, el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, expresa que la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.

Este concepto del Padrón Municipal como retrato de la realidad se deduce de la obligación que el art. 17.2 de la LBRL impone a los Ayuntamientos: realizarán las actuaciones y operaciones necesarias para mantener actualizados sus Padrones de modo que los datos contenidos en éstos concuerden con la realidad. Si un ayuntamiento no llevara a cabo dichas actuaciones, el Instituto Nacional de Estadística, previo informe del Consejo de Empadronamiento, podrá requerirle previamente concretando la inactividad, y si fuere rechazado, sin perjuicio de los recursos jurisdiccionales que procedan, podrá acudir a la ejecución sustitutoria.

Por ese motivo, la reforma operada en la Ley de Extranjería en 2009 dio una nueva redacción al art. 6.3 de la LO 4/2000, para subrayar que los Ayuntamientos habrán de incorporar al Padrón a los extranjeros que tengan su domicilio habitual en el municipio y habrán de mantener actualizada la información relativa a los mismos.

En interpretación de esa normativa se dictó la Instrucción de 22 de junio de 2005 de la Dirección General de Inmigración, a cuyo tenor "sin perjuicio de la presentación de otros documentos registrados o emitidos por los Ayuntamientos, la permanencia continuada en España se presumirá acreditada cuando así conste a través del padrón del municipio en el que el extranjero tenga su domicilio habitual."

Como se desprende de las sentencias de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2020, 28 de octubre de 2020 y 19 de mayo de 2021, el empadronamiento continuo en un municipio no puede ser prueba por sí sola para la demostración de la permanencia continuada que se exige en el artículo 124.2 RD 557/2011, porque no impide que entretanto el ciudadano extranjero salga fuera de España, ya que realmente sólo justifica la presencia en el municipio de empadronamiento en el momento del alta, pues basta con no darse de baja seguidamente. En ese sentido declaramos en la sentencia de 22 de enero de 2020 (recurso de apelación 107/2019) que "la inscripción en el padrón constituye una presunción "iuris tantum" de residencia en el respectivo municipio, de modo que cabe destruirla por prueba en contrario, por lo que si esa acreditación no se aporta permanece incólume la presunción".Es por ello que aquella prueba es destruible por demostración en contrario y tiene que ir acompañada de otras que acrediten la presencia continuada en el país durante el período de tres años exigido.

Se establece, así, una presunción iuris tantum de permanencia continuada en territorio nacional a partir de la fecha del empadronamiento. Presunción que puede ser destruida mediante la aportación de prueba en contrario por parte de la Administración, como pudiera acontecer a medio de la comprobación de salidas de España del extranjero que superen los 120 días de duración.

En el caso presente se acreditó por la Administración que, al menos, el 8 de marzo de 2022, la actora se había ausentado de España, pues consta un acta de kafala (tutela) fechada en Argelia. Y si se otorgó en favor del tío del menor fue para que este figurase como representante del menor en el expediente de autorización de residencia tramitado en favor del menor, lo que indica una vocación de ausencia prolongada de España, pues si no fuese así lógicamente sería la madre quien actuaría como representante legal del menor en aquel expediente administrativo. Es decir, no es sólo que el día 8 de marzo de 2022 la recurrente se hallaba en Argelia, sino que el contenido del acto que realizó (la tutela en favor de su hermano), y la finalidad de dicho acto (que fuera su representante legal en el expediente administrativo de solicitud de autorización de residencia instado por el hijo Armando) revelaban que la madre doña Elsa no iba a poder representar al menor en el expediente administrativo en que este postulaba la autorización de residencia, verosímilmente porque no iba a estar en España. En consecuencia, el otorgamiento de tutela del hijo menor de la recurrente en favor de su tío, que se hallaba en España, es un claro indicio de que la madre no iba a permanecer en nuestro país y durante un largo periodo (al menos la duración del expediente de autorización de residencia del menor), pues de otro modo no se explica racionalmente aquella concesión tutorial.

No resulta convincente a esos efectos la alegación de que se otorgó esa tutela porque el mencionado tío era residente legal en España y la madre no, pues no se corresponde con la realidad la afirmación de que la solicitud de autorización de residencia en favor de un menor haya de ser presentada por un residente legal en España. En este sentido, el artículo 128.1 del RD 557/2011 establece que en el caso de menores podrá presentar la solicitud de autorización de residencia temporal su representante legal, sin que se añada nada relativo a que ese representante legal haya de ser residente legal en España.

En corroboración de lo anterior, el artículo 186 del RD 557/2011, que se dedica a la regulación de las autorizaciones de residencia de menor de edad no nacido en España, nada establece sobre la exigencia de que el representante legal que solicita en nombre del menor la autorización de residencia haya de ser a su vez residente legal en España.

Desaparecida esa justificación para la tutela del menor otorgada en favor de su tío materno, se refuerza aquella lógica deducción de que la madre no podía actuar como representante legal de su hijo porque iba a permanecer fuera de España un largo tiempo.

Por lo demás, en el curso del expediente fue requerida la demandante para que aportase documentación acreditativa de la permanencia continuada en España durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, informándole de aquel dato del otorgamiento de la tutela en Argelia el 8/3/2022, que acreditaba su estancia fuera de España en el curso de esos tres años, y nada aportó al margen de lo acompañado con la petición inicial.

En el recurso de apelación se insiste en el empadronamiento, que ya hemos visto que sólo genera la presunción "iuris tantum". Y en cuanto al informe social favorable, emitido por el trabajador social del Concello de DIRECCION000, tiene como fuente la documentación e información facilitada por la propia interesada, pero no se llega a especificar cuál es aquella documentación, pues: 1º Si bien se dice que doña Elsa figura como titular de contrato de alquiler, junto a su cónyuge, con una vigencia hasta mayo de 2023, no se concreta la fecha del contrato y demás extremos relevantes del negocio, y tampoco dice el trabajador social que lo haya consultado personalmente, resultando contradictorio que no se aporte ese contrato por la actora para comprobar esos extremos, 2º También se dice en el informe que la demandante aporta tarjeta de asistencia sanitaria para usuarios no asegurados del Programa Gallego de Protección Social de la Salud, pero tampoco se concreta si lo ha podido comprobar personalmente el empleado municipal ni se explica la razón por la que no se aporta esa tarjeta en este procedimiento.

Al margen de ello, la actora tampoco aporta prueba de su residencia continuada en España esos tres años anteriores, pese a ser de su cargo con arreglo al principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , como pudieran ser movimientos de la tarjeta de crédito durante las fechas que interesan, billetes de avión que acrediten la fecha de ida y vuelta a Argelia, una hospitalización, una consulta médica en la sanidad pública, así como cualquier documentación municipal, autonómica o estatal que justifique la presencia en España.

Ante la fortaleza de la prueba en contra aportada por la Administración, y la debilidad y poca estabilidad de las justificadas por la actora, la Sala no aprecia motivos para acoger las pretensiones del recurso contencioso-administrativo.

El último motivo de apelación se funda en la petición de que se revoque la condena en las costas de primera instancia, para lo que razona que existen seria dudas de hecho y de derecho respecto al asunto que se dilucida, y vuelve a repetir que no existe indicio alguno de que la demandante haya permanecido fuera de España por un periodo superior a 120 días, por lo que entiende que hay que presuponer la permanencia en nuestro país por el tiempo requerido, todo ello avalado por el informe favorable emitido por los Servicios Sociales y resto de prueba de arraigo; también se reitera que el acto de tutela en Argelia el 8 de marzo de 2022 únicamente acredita que la recurrente se encontraba en ese país en dicha fecha, desplazándose a su país de origen por tiempo de dos días. Sobre esto último ha de reiterarse que fácil sería a la actora justificarlo aportando los billetes de avión, sobre lo cual guarda silencio.

En definitiva, para respaldar su pretensión de revocación de la condena en costas repite la apelante las mismas alegaciones que se han descartado con anterioridad, por lo que no se aprecian las dudas de hecho y de derecho que exige el artículo 139.1 LJ para excepcionar el criterio general del vencimiento.

SEXTO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.