Sentencia Contencioso-Administrativo 140/2026 Tribunal Superior de Justicia de A Coruña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección de Casamiento, Rec. 7223/2025 de 07 de abril del 2026

1.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso formulado por Salome, frente al SERGAS, contra su resolución de 01.08.2022 desestimatoria de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por ella el 30.03.2021 en solicitud de una indemnización por importe de 150.000 € en concepto de daños y perjuicios asociada a una deficiente asistencia en el CHOP (tramitada en el expediente nº NUM000).

El motivo de su reclamación en la vía administrativa tiene que ver con un proceso asistencial que se inicia en marzo de 2020, cuando ingresa en el servicio de ginecología del CHOP (Complexo Hospitalario de Pontevedra) por una clínica de metrorragias y útero miomatoso para ser sometida a una cirugía programada (histerectomía total vía laparoscópica, conservando ovarios), intervención que se decide posponer a causa de la situación de alarma por COVID (18.03.2020), manteniendo un diagnóstico de "útero miomatoso y metrorragias anemizantes"por los que ingresa nuevamente y se le practica esa cirugía el 14.05.2020 (Histerectomía total y fimbiectomía LPS reconvertida a lPT)

A esa intervención le sigue un reingreso de la paciente, en mayo de 2020, por dolor y fiebre, tras el cual se le realiza una ecografía abdominal y vaginal con un resultado compatible con coágulo organizado para el que se intenta un drenaje transvaginal sin éxito, y un drenaje y lavado de hematoma por vía laparoscópica ya en junio de 2020 después del cual sufre salida de heces por vagina (signos de una fístula colo-vaginal).

La recurrente ataca en la vía judicial la decisión del SERGAS que desestima su reclamación en la vía administrativa con un relato de lo sucedido en el que le da protagonismo a una infracción de lex artisdurante la primera cirugía, de 14.05.2020, durante la que, a su entender. los profesionales sanitarios habrían incurrido en una técnica defectuosa, propiciando que se le practicara una hemostasia pero incorrecta y sin prevenir el resultado finalmente padecido por la paciente con el oportuno drenaje de manera que a su entender se le ocasionó un hematoma severo en la cúpula vaginal que era previsible y evitable y a pesar de ello no fue drenado a través de la propia vagina hasta la cirugía de 02.06.2020 que, por otra parte, le causó una lesión iatrogénica que a su vez derivó en una fístula colono vaginal, previsible y evitable mediante una técnica operatoria correcta.

En su FJ5º la Sentencia indica el resultado de la prueba de que se ha dispuesto, que se corresponde con la documental así como la pericial: informe pericial y su ratificación por dos especialistas en Ginecología y Obstetricia, las Dras Caridad y Santiaga (parte codemandada, XL Insurance), y pericial judicial (Dra Petra), de la que se extraen en la sentencia las oportunas conclusiones acerca del análisis de la praxis(ff 14-21 del informe).

En su FJ 6º valora el resultado de la prueba y concluye con la desestimación del recurso: "... al margen de que una buena praxis no siempre está exenta de complicaciones, en este caso la praxis médica está documentada en la historia clínica de la paciente, y ambas peritos han manifestado que fue adecuada a la práctica clínica."

2.- Motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.

En su recurso de apelación frente a la Sentencia la parte actora en instancia sostiene que ha incurrido en un error de valoración de la prueba al confiar en las conclusiones de las dos periciales de que se dispone en el procedimiento judicial; critica a tal fin las conclusiones de esas dos periciales, especialmente las de la perito judicial, que tilda de genéricas; sostiene a continuación que habría quedado acreditado tanto el daño como el hematoma y la posterior fístula colo-vaginal como consecuencia del procedimiento médico quirúrgico al que se sometió a la paciente y la relación de causalidad entre el daño y una deficiente asistencia sanitaria.

Sobre la pericial judicial mantiene la apelante que la persona nombrada para su elaboración "no goza de la imparcialidad necesaria debido a la propia perversión del sistema que hace que los beneficiarios de justicia gratuita, como es el caso, deban de acudir a la lista de peritos que consta en el Juzgado, la mayoría trabajadores o dependientes de la propia Administración demandada y así se evidencia en el informe presentado en el que trata de buscar todo tipo de explicaciones a las complicaciones sufridas por la paciente a lo largo del proceso médico quirúrgico al que fue sometida"(fundamento 4º de su escrito interponiendo recurso de apelación).

En su oposición a la apelación el Letrado del SERGAS remarca que a pesar de sus actuales críticas, la apelante no hizo valer ante el Juzgado la recusación de la perito judicial ( art. 343 Ley 1/2000, de aplicación supletoria a esta Jurisdicción) de manera que con su manifestación actual de desconfianza (sobre falta de imparcialidad de la profesional nombrada) viene a ofrecer un argumento nuevo, que no se barajó en instancia, con base en el cual no se puede hacer la oportuna revisión de la sentencia ya en sede de apelación (cita SsTS de 05.12.98, rec 9195/1992 o 19.11.1998 rec 2844/1991).

También a entender del Letrado de la administración la parte apelante habría incurrido en un motivo de inadmisión de su apelación porque con su escrito interponiendo recurso contra la sentencia en realidad reproduce los argumentos que ya hizo valer en sus conclusiones.

3.- Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria: infracción de lex artis.

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley 40/15 recoge el principio general en los siguientes términos:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( SsTS de 08.10.1986 y 11.02.1987)

Dice el art. 34.1 de la Ley 40/2015 que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Por ese motivo, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.

O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artisad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido.

La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se haya incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.

La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde a esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

Los casos concretos que se han ido estudiando por los tribunales, para esta misma materia, han generado una respuesta (muy extensa, amplia) de los diversos órganos judiciales que ha provocado diversas líneas argumentales, básicamente tres a las que se reconducen los asuntos en virtud de la prueba de la que se haya dispuesto:

1) Los casos en que se demuestra una infracción de la "lex artis", es decir, cuando se demuestra que la ciencia médica dispone de conocimientos suficientes para la aplicación de un protocolo o tratamiento muy concreto atinado al caso que no se siguió en la intervención médica de que se trate alcanzando un resultado lesivo que, precisamente porque el trato no ha sido el protocolizado conocido de los responsables médicos para ese supuesto, debe indemnizarse en su integridad.

2) Los casos en que se objetiva una incertidumbre acerca de lo acontecido; sobre si, a partir del conocimiento de esa patología, se han adoptado los protocolos asistenciales adecuados ( SsTS de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, de 4 y 12 de julio de 2007), para los que está pensada la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad".

Se trata de una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Aquí hablamos de "cierta" pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

3) Los casos en que se demuestra un "daño desproporcionado" (que da nombre a otra línea argumental de la doctrina jurisprudencial, también llamada "doctrina del resultado clamoroso") asociado a una negligencia médica. Suceden cuando el acto médico "produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender"( STS de 06.04.2015 o de esta misma Sala del TSJG de 28.04.2021).

Y si así se concluye, entiende esa línea jurisprudencial que hay un nexo de causalidad demostrado entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, también la antijuridicidad del daño, imprescindibles para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc), la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión.

Para hablar de daño desproporcionado o resultado clamoroso deben concurrir los siguientes elementos:

1) Un resultado que excede de lo previsible y normal, que no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución;

2) Con un efecto dañoso inasumible (por su desproporción) ante lo que cabía esperar de la intervención médica;

3) Y ante esa quiebra de "lo normal, lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso",se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artispor parte de la Administración sanitaria; presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

La conclusión en este punto es la de que para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño; y de no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado ( STS de 19.05.2016 rec 2822/2014)

4.- Datos de interés.

De la historia clínica de la paciente que obra en el expediente, resultan los siguientes antecedentes de interés para el caso:

En la fecha de inicio del proceso asistencial, tiene 47 años de edad y permanece a seguimiento en Consultas Externas de Ginecología del CHOP por mioma uterino de 9 cms y metrorragias anemizantes por los que ingresa para cirugía programada el 13.05.2020 (para una histerectomía total simple por vía laparoscópica);

Firma el documento de consentimiento informado el 12.02.2020 para la realización de esa histerectomía total simple conservando anexos por la vía laparoscópica; el documento incluye, como complicaciones específicas de la histerectomía, las hemorragias y/o hematomas con la posible necesidad de transfusión...

El 14.05.2020 se le realiza la histerectomía total con fimbriectomía vía laparoscópica reconvertida a laparotomía por el tamaño uterino; el mismo día de la cirugía se le realiza hemograma de control y el primer día del postoperatorio presenta dolor controlado con analgesia pautada; se le realiza una analítica de control que resulta sin signos de complicación hemorrágica; presenta abdomen blando y depresible, progresión de dieta con buena tolerancia y deposición;

Al cuarto día de la intervención recibe el alta y a los 13 días de la cirugía (27.05.2020) acude a urgencias refiriendo dolor punzante en fosa ilíaca izquierda desde la intervención que se irradia hacia la ingle y hacia región lumbar, sin mejoría a pesar de tratarlo con enantyumy paracetamol. Se le hace ecografía transvaginal y abdominal con resultado compatible con coágulo organizado y es ingresada en planta de hospitalización con diagnóstico de hematoma de cúpula vaginal, para tratamiento antibiótico e intento de drenaje por vía vaginal;

El 27.05.2020 se intenta sin éxito drenaje del hematoma por vía vaginal tras lo cual se le pautan 72 h de antibioterapia intravenosa; el 30.05.2020 se realiza nuevo intento de drenaje por vía vaginal que no se llega a completar ya que se decide desistir por molestias de la paciente durante el procedimiento sin anestesia, dejándolo en evolución espontánea para valorar si se continúa;

Al 5º día de este segundo ingreso, la paciente presenta febrícula con pico máximo de 37,8º C y aumento de dolor abdominal. La ecografía describe colección de 75 mms, se programa nuevo control analítico al día siguiente, persiste el dolor intenso, la febrícula ocasional, por lo que se amplía cobertura antibiótica y se indica drenaje quirúrgico del hematoma.

El 02.06.2020 se realiza ese nuevo intento de drenaje bajo anestesia y posterior laparoscopia exploradora; firma documento de consentimiento informado.

Dos días después, presenta manchado oscuro y maloliente y en las 12 horas posteriores nota salida de heces por vagina, ante lo que se contacta con el Servicio de Cirugía general que aconseja manejo inicial con dieta absoluta, antibioterapia, ocreótide. Se solicita estudio de imagen con TAC urgente, que evidencia trayecto fistuloso entre colon sigmoide y vagina con paso de contraste de la misma.

Se solicita entonces su traslado al Servicio de Cirugía General en el H de Montecelo, donde ingresa esa misma tarde; y el 10.06.2020 se le practica colorrafia con epiploplastia, colporrafia, lavado y drenaje mediante abordaje laparoscópico.

Se considera resuelto el problema en Cirugía General a fecha diciembre de 2020 sin datos de recidiva de fístula, por lo que es dada de alta con control en atención primaria.

5.- Respuesta al recurso de apelación.

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

La jurisprudencia constante representada por sentencias como la STS Sala 3ª TS de 15.07.2009 (rec apelación 1308/1998) tiene dicho que la apelación tiene por objeto "depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad"de manera que para que proceda su estimación, incluso su admisión, el escrito por el que se interpone debe incluir una crítica real de lo que dice la resolución judicial apelada. En caso contrario, debería al menos desestimarse.

En su escrito de oposición el Letrado del SERGAS protestaba que de contrario en realidad no se había hecho una crítica real de la Sentencia sino que el escrito de interposición del recurso de apelación de la actora reproducía los argumentos que se habían hecho valer en instancia (en demanda y en conclusiones de la recurrente).

Aunque esa objeción es cierta en parte pues el recurso de apelación que se ha formulado contra la Sentencia reproduce la mayoría de los argumentos empleados en instancia (relato de hechos, deducción de infracciones de lex artis); de todos modos, incorpora una crítica a la Sentencia que tiene que ver con dos cuestiones, reconducibles a una: error en la valoración de la prueba por confiar en el resultado de dos periciales que incorporan conclusiones muy teóricas, incapaces -a entender de la apelante-de rebatir sus deducciones acerca de que se produjeron dos infracciones de "lex artis", con motivo de dos de las cirugías realizadas durante el proceso asistencial.

Dentro de esa argumentación global es posible incluir la queja de la apelante acerca de una falta de imparcialidad de la perito judicial (por tratarse de una profesional perteneciente al SERGAS). Sobre la que ya podemos anticipar que en realidad no puede servir como argumento crítico de la Sentencia ya que la parte asumió el nombramiento de esa profesional como perito judicial, sin formular frente a ella la oportuna recusación ( art. 343 Ley 1/2000) y sin protestar al respecto de su dependencia laboral de la administración demandada hasta su apelación.

Sobre la crítica que sí lo es de la Sentencia que contiene el escrito interponiendo recurso de apelación frente a ella, la apelante comienza por indicar cuáles son los hechos "admitidos"por la administración: la paciente tras la primera intervención presentó un hematoma en la cúpula vaginal que precisó una segunda intervención laparoscópica para su absorción que a su vez culminó en una fístula colo-vaginal con expulsión de heces por la vagina y precisó de una tercera intervención quirúrgica para su corrección.

A continuación, y sobre la base de esos hechos (no controvertidos), remarca que según el informe pericial aportado por la codemandada (XL INSURANCE) las complicaciones asociadas tanto a la histerectomía como a la cirugía laparoscópica son bajas (entre el 1 y el 2% en el primer caso y entre el 0,1 y el 1% en el segundo) lo que a su entender debería haber decantado la solución judicial a su favor en el entendido de que esas complicaciones en forma de hematoma y fístula que sufrió esta paciente hubieron de ser debidos a una deficiente técnica quirúrgica (mala praxismédica)

Sobre el hematoma (complicación postoperatoria tras la primera cirugíaque a entender de la apelante se debió a una hemostasia incorrecta así como a la ausencia de drenaje en el lecho quirúrgico), sostiene que era evitable al igual que hizo en instancia y critica las conclusiones de la perito judicial según las cuales la hemostasia se realizó correctamente (basadas a su entender solamente en que constan las oportunas anotaciones en el protocolo quirúrgico que así lo afirman).

Sostiene que la profesional designada para la emisión de pericial judicial en realidad trató de "buscar posibles razones"para lo sucedido alejándose de un examen del caso concreto por lo que no podría servir para poner en duda sus deducciones acerca de lo que realmente sucedió.

Por lo que se refiere a la explicación acerca de la aparición de esa fístula colo-vaginal tras la intervención destinada a drenar el hematoma,insiste en que su origen fue necesariamente la cirugía de 02.06.2020 (lo que habría admitido la propia perito judicial reconociendo la coincidencia temporal entre ambas, para después, sorprendentemente, afirmar que podrían surgir dudas acerca de que se hubiera producido como resultado de esa intervención quirúrgica).

Por último, pone en duda la imparcialidad de la perito judicial atendiendo a las conclusiones de su informe (dice literalmente que "la perito en lugar de analizar con objetividad lo sucedido trata de ofrecer explicaciones que no constan en la historia clínica...")

Sobre esta última cuestión, ya se ha indicado más arriba que hay que dar la razón al Letrado de la administración cuando opone que el único cauce posible era el de la recusación de la perito judicial del art. 343.1 . Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria a esta jurisdicción, y que además ha de ser empleado en instancia ante el Juzgado. Lo que impide calificar esa queja como una crítica válida frente a la Sentencia.

Aún asumiendo como un dato cierto el de que la perito designada por el Juzgado es una profesional perteneciente a la Administración sanitaria pública gallega, e incluso asumiendo que tal cosa pudiera emplearse como causa de recusación del art. 343.1 . LEC ( lo cual es muy dudoso en tanto habría que demostrar primero un conflicto de intereses directo, pues no es suficiente con trabajar en la misma Administración Pública y además la perito judicial desempeña su actividad profesional como Especialista en Ginecología y Obstetricia y FEA en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago, no en el CHOP pontevedrés donde discurrió todo el proceso asistencial de interés); de todos modos no se hizo valer ese motivo como revelador de una falta de imparcialidad de la perito judicial hasta que se formuló el recurso de apelación; ni siquiera con motivo del escrito de conclusiones, donde se hace la oportuna valoración de la prueba por las partes, la apelante mantiene que la perito está incursa en ese motivo.

Por otra parte, y sobre la valoración del resultado de las periciales que contiene la Sentencia, no hay que olvidar que el Juez a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ),"según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -,lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.

Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Es a esa regla (sana crítica) a la que ha de acomodar su decisión en la valoración de la prueba el Juez que dicta sentencia cuando aborda las conclusiones de los informes periciales aportados al litigio por una y otra parte.

A tal fin el Juez de instancia tiene libertad, siempre que razone suficientemente su decisión y lo haga «sopesando sus pros y sus contras»,y analizando de forma crítica y racional la mayor o menor solidez de los mismos «teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional de su autor»(FFJJ 7.º y 8.º de la STS de 17 de febrero de 2022, rec. 5.631/2019).

Y en este caso, así fue.

El planteamiento de la demanda, que la apelante confirma después en su apelación, es claro, y lo recoge también la Sentencia en su FJ 4º:

"Considera la parte recurrente que durante la primera intervención quirúrgica de 14 de mayo de 2020 no se realizó una correcta hemostasia ni se dejó a título preventivo drenaje alguno y que, a consecuencia de ello, se produjo un severo hematoma en la cúpula vaginal, que era previsible y evitable. Que el hematoma de la cirugía vaginal debió ser drenado a través de la propia vagina. Que la cirugía de 2 de junio de 2020 (drenaje del hematoma por vía laparoscopia), produjo la lesión iatrogénica que derivó en la fístula colono vaginal, previsible y evitable mediante una meticulosa técnica operatoria.

[...]

Entiende la parte demandante que la existencia del consentimiento informado no es una patente de corso para eximir de responsabilidad aunque incluya un riesgo concreto si el daño era evitable. Señala asimismo que un documento genérico es un una mera formalidad administrativa si no contiene la información específica sobre los riesgos inherentes a la actuación que se va a practicar y a la técnica exigida y a tratamientos alternativos."

El FJ 6º de la sentencia es el que incluye el resultado de la valoración de la prueba y la decisión sustentada en él:

"Del conjunto de la prueba practicada cabe concluir que doña Salome, de 47 años de edad, ingresa para una cirugía programada por la presencia de metrorragias y miomatosis uterina.

Inicialmente se realiza una histerectomía laparotómica por útero miomatoso que transcurre sin incidencias. La cirugía estaba indicada y la vía de elección también dadas las dimensiones la pieza de histerectomía. Y también consta suscrito el consentimiento informado para la cirugía con previsión en el mismo del riesgo de lesiones viscerales, sangrado y reintervención.

Las periciales realizadas no consideran que fuese una indicación absoluta el drenaje profilático de la cirugía abdominal. La perito judicial fue clara al indicar que no considera especialmente indicada la colocación de un catéter de drenaje, el cual, al comunicar la cavidad abdominal con el exterior, puede suponer un canal de entrada y de foco infeccioso y que debe valorarse en cada caso el riesgo y el beneficio de su colocación.

Por otro lado, la hemostasia figura en la historia clínica revisada, y que se colocó sustancia hemostática en el lecho quirúrgico.

Cuando la paciente reingresa se aprecia el hematoma en cúpula vaginal (siendo su tratamiento inicial conservador con antibióticos, drenaje vía vaginal y subsidiariamente, vía laparoscópica, si está muy organizado) y efectivamente intentó drenarse vía vaginal por ser la más accesible y menos invasiva, pero al no ser posible se realizó el drenaje en quirófano el día 2 de junio. El drenaje también se intenta por la vagina con anestesia general pero no fue posible porque el hematoma estaba organizado y se consiguió una escasa cantidad de sangre, por lo que se acude al drenaje por laparoscopia.

El hematoma del lecho quirúrgico es una complicación descrita como riesgo, y el protocolo quirúrgico incide en varias ocasiones en la correcta hemostasia, tanto durante la apertura de la pared abdominal, como en el cierre de la cúpula vaginal.

Entre las órdenes médicas previas a la intervención, también figura la necesidad de cruzar y reservar sangre 2CH, concentrados que finalmente no fueron necesarios, sin embargo, su reserva es una muestra de que se trataba de una intervención con riesgo de complicación hemorrágica, tal como informó la perito judicial. Existió por tanto una previsión adecuada, y de la correcta hemostasia también queda constancia.

Respecto de la lesión yatrogénica tras la cirugía del día 2 de junio de 2020 para drenar el hematoma por vía laparoscopia y que derivó en la fístula colono-vaginal lo cierto es que a la vista de la historia clínica la cirugía transcurre sin incidencias y consta consentimiento informado. Existían adherencias de sigma a la cúpula vaginal que al liberarlas dieron lugar a la formación de la fístula, pero no era previsible, porque hasta ese momento la paciente no mostró clínica sugestiva. Lo cierto es que en cuanto se presentaron datos clínicos de sospecha de fístula, colono-vaginal, se pusieron todos los medios adecuados para obtener un diagnóstico e iniciar el tratamiento más adecuado en un tiempo razonable.

En definitiva, al margen de que una buena praxis no siempre está exenta de complicaciones, en este caso la praxis médica está documentada en la historia clínica de la paciente, y ambas peritos han manifestado que fue adecuada a la práctica clínica."

Las deducciones lógicas asociadas a los hechos no controvertidos entre las partes que contiene la demanda, y también el escrito interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia, no se han conseguido confirmar gracias a prueba suficiente; existiendo, por el contrario, prueba debidamente interpretada en la sentencia que funciona en una dirección contraria, además se trata de las dos periciales de que se dispuso en el procedimiento como prueba sustancial.

La apelante insiste en que el escaso porcentaje de complicaciones que presentan cirugías como la histerectomía, junto con la falta de colocación de un drenaje con motivo de esa primera cirugía -falta de previsión de la aparición del hematoma--, hacen sospechar que la hemostasia no se realizó correctamente.

Pero esa deducción no se ha visto confirmada con prueba bastante de que la hemostasia se realizara de forma incorrecta. Y tampoco alcanzan esa conclusión ninguna de las dos peritos en sus respectivos informes, o con motivo de sus respectivas intervenciones en Sala.

Para que las dos complicaciones sufridas por la paciente con motivo de esas dos cirugías sirvieran para demostrar una infracción de lex artis o un caso de "daño desproporcionado", debería haberse objetivado mínimamente esa deficiente aplicación de la técnica quirúrgica.

En el caso del "daño desproporcionado", como se indicó antes, debe demostrarse un resultado anormal de la cirugía, que puede incluso haber tenido lugar con motivo de la aparición de complicaciones advertidas en el documento de consentimiento informado si resultaron evitables o aparecieron en unas circunstancias especialmente graves, en cuyo caso es la Administración la que ha de demostrar que la técnica se aplicó correctamente atendiendo al consabido principio de facilidad y proximidad probatoria; y en este caso, ambas periciales avalan que la descripción de los protocolos quirúrgicos de esas cirugías que contiene la documental médica manejada en el caso demuestra lo contrario a lo que se pretende por la parte apelante: que la praxis fue correcta, lo que no impide la aparición de ese tipo de complicaciones.

Tal y como indica la sentencia apelada, ambas peritos (tanto la de XL Insurance, la Dra Caridad, que ratificó en Sala el informe pericial conjunto emitido con otra profesional, la Dra Santiaga, como la perito judicial), confirmaron el relato de lo sucedido: después de la cirugía laparotómica (histerectomía) la paciente cursó un postoperatorio normal, fue dada de alta el 14.05.2020 y regresó por sangrado y dolor el 27.05.2020, evidenciándose en ese momento el hematoma, lo que motivó su reingreso y que se le aplicara drenaje por vagina; en que como la cirugía no se pudo completar, el 02.06.2020 se hizo por vía laparoscópica, y fue dos días después cuando refirió salida de heces por vagina lo que hizo sospechar de una lesión intestinal que se trató después.

Ambas convinieron en que las dos complicaciones que la apelante achaca a una deficiente técnica quirúrgica o a una falta de prevención (por no haber acudido a un drenaje en el caso de la primera cirugía) eran inherentes a cada una de las cirugías aplicadas en cada caso y aparecían como complicaciones advertidas en los respectivos documentos de consentimiento informado.

Sobre la complicación del hematoma, la perito de XL Insurance indicó que es relativamente frecuente en este tipo de intervención y en ocasiones ni siquiera se ven pues no producen síntomas;dijo que si se había ingresado a la paciente había sido porque se sospechó de que podía estar sobreinfectado (febrícula).Literalmente declaró: "Muchos no los vemos porque no vienen a Urgencias."

Confirmó que la hemostasia había sido correcta, que el postoperatorio había cursado bien (a los 4 días de la cirugía se fue de alta pues no tenía sangrado vaginal importante). Declaró que "si hubiera habido un fallo en la hemostasia el sangrado hubiera dado la cara antes. La vagina se cierra y queda muy estanca, y quedan hematomas acumulados (pueden por ello infectarse, y ese fue el motivo de tratarla). Se pueden manifestar a los 6 ó 7 días, pero también más adelante."Y sobre la lesión por la laparoscopia (que la apelante insistía en que se trataba de una lesión iatrogénica, es decir, producida por una deficiente aplicación de la técnica quirúrgica), declaró que a su entender "debió ser por un despegamiento" para, a continuación, incidir en que "por muy cuidadosa que sea la cirugía", este tipo de lesión puede producirse igualmente.

En idénticos términos la perito judicial declaró durante su intervención en Sala que no había ningún dato en la HC del que deducir que la hemostasia hubiera sido incorrecta. Dijo que lo había descartado atendiendo a la "descripción de la cirugía" que resultaba de la documental médica elaborada por los propios cirujanos que intervinieron a la paciente (protocolo quirúrgico), donde explicaban el "método" que habían seguido para realizar esa cirugía, que "a su entender había sido correcto".

Precisó que "algo de hematomas se produce en este tipo de intervención",que "es bastante habitual, hasta 1 de cada 10 hemostasias puede provocar estos hematomas"y "muchas veces se producen no en grandes vasos, sino en pequeños capilares (lo que los médicos llaman "sangrado en sábana") que pueden no sangrar en el momento de la intervención pero que sí sangran después."

Añadió que ese sangrado posterior o detectado después "no lleva implícito que haya una hemostasia incorrecta (entre el 1 y el 2%, según la bibliografía)"y que se trataba de "una cirugía muy frecuente, de las más frecuentes después de las cesáreas".

Insistió en que "una buena praxis"no está exenta de la aparición de complicaciones, que además dependen "no solo de la técnica sanitaria empleada sino de la anatomía de la paciente"y para este caso se trataba de una paciente "con una ligadura de trompas por vía laparoscópica"que además presentaba múltiples miomas, cuya vascularización (atípica) también "forma parte de un riesgo aumentado de sangrado quirúrgico".

Sobre la espera de 6 días para la intervención del hematoma, dijo que "a su entender lo correcto fue que se valoró en todo momento el balance entre riesgo y beneficio atendiendo a la situación clínica de la paciente, actuando de la forma más conservadora posible mientras estaba estable y fue cuando aumentó su dolor, cuando se decidió realizar la cirugía. Que no es tanto cuántos días se tarda sino qué motiva la necesidad de esa cirugía."

Sobre la aparición de la fístula coincidiendo con el curso de esa cirugía laparoscópica, declaró que podría haber coincidido aunque también podría haber aparecido después ("si es por diatermia, lesión térmica, evoluciona después, fistuliza horas o días después, al despegarse los tejidos y por aumento de la presión entre ellos").Afirmó que, al tratarse de una fístula muy pequeña, fue difícil de ver lo que habría dificultado detectarla y confirmar que sucedió en el momento de la cirugía. Explicó que ni siquiera con la colonoscopia se consiguió ver el orificio de la fístula ("con la cirugía les guió el resultado del TAC"debido al tamaño de la fístula, que era mínima); que tuvieron que movilizar el colon por la anatomía de la pelvis (tuvieron que soltar parte de la suspensión de la pelvis y rotar un poco el colon para acceder), lo que se había hecho constar en la descripción literal del protocolo quirúrgico, que llegó incluso a leer a presencia judicial durante su intervención en Sala: "Se moviliza sigma en cara anterior y laterales, no fue entrar y ver sino que hubo una manipulación del sigma y se rota el colon (se mueve el sigma en la zona que le sujeta a la pelvis...)"

Defendió la agilidad de la actuación de los sanitarios. Dijo que si bien no le constaba a qué falta de medios se refería la recurrente cuando protestaba que no se pusieron a su disposición todos los necesarios para atender su situación, y tampoco tenía constancia de cuáles eran los medios de que se podía disponer en el Hospital Provincial de Pontevedra (donde se practicó la asistencia a la paciente en su mayor parte) o en el de Montecelo, de todos modos a su entender se había actuado muy rápido y de hecho le había sorprendido esa rapidez teniendo en cuenta que hubo que hacer uso de dos servicios situados en dos centros sanitarios diferentes, por una parte el de Ginecología (H Provincial) y por otra el de Cirugía general y digestiva (H Montecelo).

A su entender a pesar de este último dato, se actuó con mucha rapidez una vez detectada la fístula y se le ofrecieron a la paciente medios disponibles y atinados a su situación que implicarían hasta costes elevados (una primera cirugía laparoscópica que se pasó a laparotomía, se le administraron hemostásicos muy caros, en concreto derivados de la trombina, que se usa en prevención, había sangre reservado que no llegó a usarse...).

Llegó a señalar que en el caso de su Hospital (Clínico de Santiago de Compostela), probablemente su actuación no habría sido tan ágil como había podido comprobar que lo fue en el CHOP, en Pontevedra.

Entendemos, después de hacer esa revisión del resultado de la prueba (especialmente la presencial coincidiendo con el acto de celebración de la vista oral), que no se ha demostrado un error en su valoración en la Sentencia de instancia; que por otra parte es razonada y razonable y atinada al caso.

No se ha demostrado ni una infracción de "lex artis" con motivo de esas dos cirugías; ni, tampoco, un daño desproporcionado asociado a un resultado clamoroso, anormalmente grave de esas dos intervenciones quirúrgicas.

Y así lo entiende la Sentencia cuando señala que una buena técnica quirúrgica no está exenta de la aparición de complicaciones.

Procede confirmarla, con desestimación del recurso de apelación.

6.- Costas procesales.

Siendo el criterio que rige en materia de costas, el criterio objetivo del vencimiento, conforme establece el art 139 de la LJCA, al ser desestimado el recurso, procede la imposición de las costas a la actora, no pudiendo ser superiores a 1500€ ( art. 139-2 LJCA) .

1.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso formulado por Salome, frente al SERGAS, contra su resolución de 01.08.2022 desestimatoria de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por ella el 30.03.2021 en solicitud de una indemnización por importe de 150.000 € en concepto de daños y perjuicios asociada a una deficiente asistencia en el CHOP (tramitada en el expediente nº NUM000).

El motivo de su reclamación en la vía administrativa tiene que ver con un proceso asistencial que se inicia en marzo de 2020, cuando ingresa en el servicio de ginecología del CHOP (Complexo Hospitalario de Pontevedra) por una clínica de metrorragias y útero miomatoso para ser sometida a una cirugía programada (histerectomía total vía laparoscópica, conservando ovarios), intervención que se decide posponer a causa de la situación de alarma por COVID (18.03.2020), manteniendo un diagnóstico de "útero miomatoso y metrorragias anemizantes"por los que ingresa nuevamente y se le practica esa cirugía el 14.05.2020 (Histerectomía total y fimbiectomía LPS reconvertida a lPT)

A esa intervención le sigue un reingreso de la paciente, en mayo de 2020, por dolor y fiebre, tras el cual se le realiza una ecografía abdominal y vaginal con un resultado compatible con coágulo organizado para el que se intenta un drenaje transvaginal sin éxito, y un drenaje y lavado de hematoma por vía laparoscópica ya en junio de 2020 después del cual sufre salida de heces por vagina (signos de una fístula colo-vaginal).

La recurrente ataca en la vía judicial la decisión del SERGAS que desestima su reclamación en la vía administrativa con un relato de lo sucedido en el que le da protagonismo a una infracción de lex artisdurante la primera cirugía, de 14.05.2020, durante la que, a su entender. los profesionales sanitarios habrían incurrido en una técnica defectuosa, propiciando que se le practicara una hemostasia pero incorrecta y sin prevenir el resultado finalmente padecido por la paciente con el oportuno drenaje de manera que a su entender se le ocasionó un hematoma severo en la cúpula vaginal que era previsible y evitable y a pesar de ello no fue drenado a través de la propia vagina hasta la cirugía de 02.06.2020 que, por otra parte, le causó una lesión iatrogénica que a su vez derivó en una fístula colono vaginal, previsible y evitable mediante una técnica operatoria correcta.

En su FJ5º la Sentencia indica el resultado de la prueba de que se ha dispuesto, que se corresponde con la documental así como la pericial: informe pericial y su ratificación por dos especialistas en Ginecología y Obstetricia, las Dras Caridad y Santiaga (parte codemandada, XL Insurance), y pericial judicial (Dra Petra), de la que se extraen en la sentencia las oportunas conclusiones acerca del análisis de la praxis(ff 14-21 del informe).

En su FJ 6º valora el resultado de la prueba y concluye con la desestimación del recurso: "... al margen de que una buena praxis no siempre está exenta de complicaciones, en este caso la praxis médica está documentada en la historia clínica de la paciente, y ambas peritos han manifestado que fue adecuada a la práctica clínica."

2.- Motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.

En su recurso de apelación frente a la Sentencia la parte actora en instancia sostiene que ha incurrido en un error de valoración de la prueba al confiar en las conclusiones de las dos periciales de que se dispone en el procedimiento judicial; critica a tal fin las conclusiones de esas dos periciales, especialmente las de la perito judicial, que tilda de genéricas; sostiene a continuación que habría quedado acreditado tanto el daño como el hematoma y la posterior fístula colo-vaginal como consecuencia del procedimiento médico quirúrgico al que se sometió a la paciente y la relación de causalidad entre el daño y una deficiente asistencia sanitaria.

Sobre la pericial judicial mantiene la apelante que la persona nombrada para su elaboración "no goza de la imparcialidad necesaria debido a la propia perversión del sistema que hace que los beneficiarios de justicia gratuita, como es el caso, deban de acudir a la lista de peritos que consta en el Juzgado, la mayoría trabajadores o dependientes de la propia Administración demandada y así se evidencia en el informe presentado en el que trata de buscar todo tipo de explicaciones a las complicaciones sufridas por la paciente a lo largo del proceso médico quirúrgico al que fue sometida"(fundamento 4º de su escrito interponiendo recurso de apelación).

En su oposición a la apelación el Letrado del SERGAS remarca que a pesar de sus actuales críticas, la apelante no hizo valer ante el Juzgado la recusación de la perito judicial ( art. 343 Ley 1/2000, de aplicación supletoria a esta Jurisdicción) de manera que con su manifestación actual de desconfianza (sobre falta de imparcialidad de la profesional nombrada) viene a ofrecer un argumento nuevo, que no se barajó en instancia, con base en el cual no se puede hacer la oportuna revisión de la sentencia ya en sede de apelación (cita SsTS de 05.12.98, rec 9195/1992 o 19.11.1998 rec 2844/1991).

También a entender del Letrado de la administración la parte apelante habría incurrido en un motivo de inadmisión de su apelación porque con su escrito interponiendo recurso contra la sentencia en realidad reproduce los argumentos que ya hizo valer en sus conclusiones.

3.- Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria: infracción de lex artis.

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley 40/15 recoge el principio general en los siguientes términos:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( SsTS de 08.10.1986 y 11.02.1987)

Dice el art. 34.1 de la Ley 40/2015 que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Por ese motivo, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.

O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artisad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido.

La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se haya incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.

La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde a esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

Los casos concretos que se han ido estudiando por los tribunales, para esta misma materia, han generado una respuesta (muy extensa, amplia) de los diversos órganos judiciales que ha provocado diversas líneas argumentales, básicamente tres a las que se reconducen los asuntos en virtud de la prueba de la que se haya dispuesto:

1) Los casos en que se demuestra una infracción de la "lex artis", es decir, cuando se demuestra que la ciencia médica dispone de conocimientos suficientes para la aplicación de un protocolo o tratamiento muy concreto atinado al caso que no se siguió en la intervención médica de que se trate alcanzando un resultado lesivo que, precisamente porque el trato no ha sido el protocolizado conocido de los responsables médicos para ese supuesto, debe indemnizarse en su integridad.

2) Los casos en que se objetiva una incertidumbre acerca de lo acontecido; sobre si, a partir del conocimiento de esa patología, se han adoptado los protocolos asistenciales adecuados ( SsTS de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, de 4 y 12 de julio de 2007), para los que está pensada la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad".

Se trata de una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Aquí hablamos de "cierta" pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

3) Los casos en que se demuestra un "daño desproporcionado" (que da nombre a otra línea argumental de la doctrina jurisprudencial, también llamada "doctrina del resultado clamoroso") asociado a una negligencia médica. Suceden cuando el acto médico "produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender"( STS de 06.04.2015 o de esta misma Sala del TSJG de 28.04.2021).

Y si así se concluye, entiende esa línea jurisprudencial que hay un nexo de causalidad demostrado entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, también la antijuridicidad del daño, imprescindibles para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc), la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión.

Para hablar de daño desproporcionado o resultado clamoroso deben concurrir los siguientes elementos:

1) Un resultado que excede de lo previsible y normal, que no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución;

2) Con un efecto dañoso inasumible (por su desproporción) ante lo que cabía esperar de la intervención médica;

3) Y ante esa quiebra de "lo normal, lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso",se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artispor parte de la Administración sanitaria; presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

La conclusión en este punto es la de que para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño; y de no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado ( STS de 19.05.2016 rec 2822/2014)

4.- Datos de interés.

De la historia clínica de la paciente que obra en el expediente, resultan los siguientes antecedentes de interés para el caso:

En la fecha de inicio del proceso asistencial, tiene 47 años de edad y permanece a seguimiento en Consultas Externas de Ginecología del CHOP por mioma uterino de 9 cms y metrorragias anemizantes por los que ingresa para cirugía programada el 13.05.2020 (para una histerectomía total simple por vía laparoscópica);

Firma el documento de consentimiento informado el 12.02.2020 para la realización de esa histerectomía total simple conservando anexos por la vía laparoscópica; el documento incluye, como complicaciones específicas de la histerectomía, las hemorragias y/o hematomas con la posible necesidad de transfusión...

El 14.05.2020 se le realiza la histerectomía total con fimbriectomía vía laparoscópica reconvertida a laparotomía por el tamaño uterino; el mismo día de la cirugía se le realiza hemograma de control y el primer día del postoperatorio presenta dolor controlado con analgesia pautada; se le realiza una analítica de control que resulta sin signos de complicación hemorrágica; presenta abdomen blando y depresible, progresión de dieta con buena tolerancia y deposición;

Al cuarto día de la intervención recibe el alta y a los 13 días de la cirugía (27.05.2020) acude a urgencias refiriendo dolor punzante en fosa ilíaca izquierda desde la intervención que se irradia hacia la ingle y hacia región lumbar, sin mejoría a pesar de tratarlo con enantyumy paracetamol. Se le hace ecografía transvaginal y abdominal con resultado compatible con coágulo organizado y es ingresada en planta de hospitalización con diagnóstico de hematoma de cúpula vaginal, para tratamiento antibiótico e intento de drenaje por vía vaginal;

El 27.05.2020 se intenta sin éxito drenaje del hematoma por vía vaginal tras lo cual se le pautan 72 h de antibioterapia intravenosa; el 30.05.2020 se realiza nuevo intento de drenaje por vía vaginal que no se llega a completar ya que se decide desistir por molestias de la paciente durante el procedimiento sin anestesia, dejándolo en evolución espontánea para valorar si se continúa;

Al 5º día de este segundo ingreso, la paciente presenta febrícula con pico máximo de 37,8º C y aumento de dolor abdominal. La ecografía describe colección de 75 mms, se programa nuevo control analítico al día siguiente, persiste el dolor intenso, la febrícula ocasional, por lo que se amplía cobertura antibiótica y se indica drenaje quirúrgico del hematoma.

El 02.06.2020 se realiza ese nuevo intento de drenaje bajo anestesia y posterior laparoscopia exploradora; firma documento de consentimiento informado.

Dos días después, presenta manchado oscuro y maloliente y en las 12 horas posteriores nota salida de heces por vagina, ante lo que se contacta con el Servicio de Cirugía general que aconseja manejo inicial con dieta absoluta, antibioterapia, ocreótide. Se solicita estudio de imagen con TAC urgente, que evidencia trayecto fistuloso entre colon sigmoide y vagina con paso de contraste de la misma.

Se solicita entonces su traslado al Servicio de Cirugía General en el H de Montecelo, donde ingresa esa misma tarde; y el 10.06.2020 se le practica colorrafia con epiploplastia, colporrafia, lavado y drenaje mediante abordaje laparoscópico.

Se considera resuelto el problema en Cirugía General a fecha diciembre de 2020 sin datos de recidiva de fístula, por lo que es dada de alta con control en atención primaria.

5.- Respuesta al recurso de apelación.

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

La jurisprudencia constante representada por sentencias como la STS Sala 3ª TS de 15.07.2009 (rec apelación 1308/1998) tiene dicho que la apelación tiene por objeto "depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad"de manera que para que proceda su estimación, incluso su admisión, el escrito por el que se interpone debe incluir una crítica real de lo que dice la resolución judicial apelada. En caso contrario, debería al menos desestimarse.

En su escrito de oposición el Letrado del SERGAS protestaba que de contrario en realidad no se había hecho una crítica real de la Sentencia sino que el escrito de interposición del recurso de apelación de la actora reproducía los argumentos que se habían hecho valer en instancia (en demanda y en conclusiones de la recurrente).

Aunque esa objeción es cierta en parte pues el recurso de apelación que se ha formulado contra la Sentencia reproduce la mayoría de los argumentos empleados en instancia (relato de hechos, deducción de infracciones de lex artis); de todos modos, incorpora una crítica a la Sentencia que tiene que ver con dos cuestiones, reconducibles a una: error en la valoración de la prueba por confiar en el resultado de dos periciales que incorporan conclusiones muy teóricas, incapaces -a entender de la apelante-de rebatir sus deducciones acerca de que se produjeron dos infracciones de "lex artis", con motivo de dos de las cirugías realizadas durante el proceso asistencial.

Dentro de esa argumentación global es posible incluir la queja de la apelante acerca de una falta de imparcialidad de la perito judicial (por tratarse de una profesional perteneciente al SERGAS). Sobre la que ya podemos anticipar que en realidad no puede servir como argumento crítico de la Sentencia ya que la parte asumió el nombramiento de esa profesional como perito judicial, sin formular frente a ella la oportuna recusación ( art. 343 Ley 1/2000) y sin protestar al respecto de su dependencia laboral de la administración demandada hasta su apelación.

Sobre la crítica que sí lo es de la Sentencia que contiene el escrito interponiendo recurso de apelación frente a ella, la apelante comienza por indicar cuáles son los hechos "admitidos"por la administración: la paciente tras la primera intervención presentó un hematoma en la cúpula vaginal que precisó una segunda intervención laparoscópica para su absorción que a su vez culminó en una fístula colo-vaginal con expulsión de heces por la vagina y precisó de una tercera intervención quirúrgica para su corrección.

A continuación, y sobre la base de esos hechos (no controvertidos), remarca que según el informe pericial aportado por la codemandada (XL INSURANCE) las complicaciones asociadas tanto a la histerectomía como a la cirugía laparoscópica son bajas (entre el 1 y el 2% en el primer caso y entre el 0,1 y el 1% en el segundo) lo que a su entender debería haber decantado la solución judicial a su favor en el entendido de que esas complicaciones en forma de hematoma y fístula que sufrió esta paciente hubieron de ser debidos a una deficiente técnica quirúrgica (mala praxismédica)

Sobre el hematoma (complicación postoperatoria tras la primera cirugíaque a entender de la apelante se debió a una hemostasia incorrecta así como a la ausencia de drenaje en el lecho quirúrgico), sostiene que era evitable al igual que hizo en instancia y critica las conclusiones de la perito judicial según las cuales la hemostasia se realizó correctamente (basadas a su entender solamente en que constan las oportunas anotaciones en el protocolo quirúrgico que así lo afirman).

Sostiene que la profesional designada para la emisión de pericial judicial en realidad trató de "buscar posibles razones"para lo sucedido alejándose de un examen del caso concreto por lo que no podría servir para poner en duda sus deducciones acerca de lo que realmente sucedió.

Por lo que se refiere a la explicación acerca de la aparición de esa fístula colo-vaginal tras la intervención destinada a drenar el hematoma,insiste en que su origen fue necesariamente la cirugía de 02.06.2020 (lo que habría admitido la propia perito judicial reconociendo la coincidencia temporal entre ambas, para después, sorprendentemente, afirmar que podrían surgir dudas acerca de que se hubiera producido como resultado de esa intervención quirúrgica).

Por último, pone en duda la imparcialidad de la perito judicial atendiendo a las conclusiones de su informe (dice literalmente que "la perito en lugar de analizar con objetividad lo sucedido trata de ofrecer explicaciones que no constan en la historia clínica...")

Sobre esta última cuestión, ya se ha indicado más arriba que hay que dar la razón al Letrado de la administración cuando opone que el único cauce posible era el de la recusación de la perito judicial del art. 343.1 . Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria a esta jurisdicción, y que además ha de ser empleado en instancia ante el Juzgado. Lo que impide calificar esa queja como una crítica válida frente a la Sentencia.

Aún asumiendo como un dato cierto el de que la perito designada por el Juzgado es una profesional perteneciente a la Administración sanitaria pública gallega, e incluso asumiendo que tal cosa pudiera emplearse como causa de recusación del art. 343.1 . LEC ( lo cual es muy dudoso en tanto habría que demostrar primero un conflicto de intereses directo, pues no es suficiente con trabajar en la misma Administración Pública y además la perito judicial desempeña su actividad profesional como Especialista en Ginecología y Obstetricia y FEA en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago, no en el CHOP pontevedrés donde discurrió todo el proceso asistencial de interés); de todos modos no se hizo valer ese motivo como revelador de una falta de imparcialidad de la perito judicial hasta que se formuló el recurso de apelación; ni siquiera con motivo del escrito de conclusiones, donde se hace la oportuna valoración de la prueba por las partes, la apelante mantiene que la perito está incursa en ese motivo.

Por otra parte, y sobre la valoración del resultado de las periciales que contiene la Sentencia, no hay que olvidar que el Juez a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ),"según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -,lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.

Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Es a esa regla (sana crítica) a la que ha de acomodar su decisión en la valoración de la prueba el Juez que dicta sentencia cuando aborda las conclusiones de los informes periciales aportados al litigio por una y otra parte.

A tal fin el Juez de instancia tiene libertad, siempre que razone suficientemente su decisión y lo haga «sopesando sus pros y sus contras»,y analizando de forma crítica y racional la mayor o menor solidez de los mismos «teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional de su autor»(FFJJ 7.º y 8.º de la STS de 17 de febrero de 2022, rec. 5.631/2019).

Y en este caso, así fue.

El planteamiento de la demanda, que la apelante confirma después en su apelación, es claro, y lo recoge también la Sentencia en su FJ 4º:

"Considera la parte recurrente que durante la primera intervención quirúrgica de 14 de mayo de 2020 no se realizó una correcta hemostasia ni se dejó a título preventivo drenaje alguno y que, a consecuencia de ello, se produjo un severo hematoma en la cúpula vaginal, que era previsible y evitable. Que el hematoma de la cirugía vaginal debió ser drenado a través de la propia vagina. Que la cirugía de 2 de junio de 2020 (drenaje del hematoma por vía laparoscopia), produjo la lesión iatrogénica que derivó en la fístula colono vaginal, previsible y evitable mediante una meticulosa técnica operatoria.

[...]

Entiende la parte demandante que la existencia del consentimiento informado no es una patente de corso para eximir de responsabilidad aunque incluya un riesgo concreto si el daño era evitable. Señala asimismo que un documento genérico es un una mera formalidad administrativa si no contiene la información específica sobre los riesgos inherentes a la actuación que se va a practicar y a la técnica exigida y a tratamientos alternativos."

El FJ 6º de la sentencia es el que incluye el resultado de la valoración de la prueba y la decisión sustentada en él:

"Del conjunto de la prueba practicada cabe concluir que doña Salome, de 47 años de edad, ingresa para una cirugía programada por la presencia de metrorragias y miomatosis uterina.

Inicialmente se realiza una histerectomía laparotómica por útero miomatoso que transcurre sin incidencias. La cirugía estaba indicada y la vía de elección también dadas las dimensiones la pieza de histerectomía. Y también consta suscrito el consentimiento informado para la cirugía con previsión en el mismo del riesgo de lesiones viscerales, sangrado y reintervención.

Las periciales realizadas no consideran que fuese una indicación absoluta el drenaje profilático de la cirugía abdominal. La perito judicial fue clara al indicar que no considera especialmente indicada la colocación de un catéter de drenaje, el cual, al comunicar la cavidad abdominal con el exterior, puede suponer un canal de entrada y de foco infeccioso y que debe valorarse en cada caso el riesgo y el beneficio de su colocación.

Por otro lado, la hemostasia figura en la historia clínica revisada, y que se colocó sustancia hemostática en el lecho quirúrgico.

Cuando la paciente reingresa se aprecia el hematoma en cúpula vaginal (siendo su tratamiento inicial conservador con antibióticos, drenaje vía vaginal y subsidiariamente, vía laparoscópica, si está muy organizado) y efectivamente intentó drenarse vía vaginal por ser la más accesible y menos invasiva, pero al no ser posible se realizó el drenaje en quirófano el día 2 de junio. El drenaje también se intenta por la vagina con anestesia general pero no fue posible porque el hematoma estaba organizado y se consiguió una escasa cantidad de sangre, por lo que se acude al drenaje por laparoscopia.

El hematoma del lecho quirúrgico es una complicación descrita como riesgo, y el protocolo quirúrgico incide en varias ocasiones en la correcta hemostasia, tanto durante la apertura de la pared abdominal, como en el cierre de la cúpula vaginal.

Entre las órdenes médicas previas a la intervención, también figura la necesidad de cruzar y reservar sangre 2CH, concentrados que finalmente no fueron necesarios, sin embargo, su reserva es una muestra de que se trataba de una intervención con riesgo de complicación hemorrágica, tal como informó la perito judicial. Existió por tanto una previsión adecuada, y de la correcta hemostasia también queda constancia.

Respecto de la lesión yatrogénica tras la cirugía del día 2 de junio de 2020 para drenar el hematoma por vía laparoscopia y que derivó en la fístula colono-vaginal lo cierto es que a la vista de la historia clínica la cirugía transcurre sin incidencias y consta consentimiento informado. Existían adherencias de sigma a la cúpula vaginal que al liberarlas dieron lugar a la formación de la fístula, pero no era previsible, porque hasta ese momento la paciente no mostró clínica sugestiva. Lo cierto es que en cuanto se presentaron datos clínicos de sospecha de fístula, colono-vaginal, se pusieron todos los medios adecuados para obtener un diagnóstico e iniciar el tratamiento más adecuado en un tiempo razonable.

En definitiva, al margen de que una buena praxis no siempre está exenta de complicaciones, en este caso la praxis médica está documentada en la historia clínica de la paciente, y ambas peritos han manifestado que fue adecuada a la práctica clínica."

Las deducciones lógicas asociadas a los hechos no controvertidos entre las partes que contiene la demanda, y también el escrito interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia, no se han conseguido confirmar gracias a prueba suficiente; existiendo, por el contrario, prueba debidamente interpretada en la sentencia que funciona en una dirección contraria, además se trata de las dos periciales de que se dispuso en el procedimiento como prueba sustancial.

La apelante insiste en que el escaso porcentaje de complicaciones que presentan cirugías como la histerectomía, junto con la falta de colocación de un drenaje con motivo de esa primera cirugía -falta de previsión de la aparición del hematoma--, hacen sospechar que la hemostasia no se realizó correctamente.

Pero esa deducción no se ha visto confirmada con prueba bastante de que la hemostasia se realizara de forma incorrecta. Y tampoco alcanzan esa conclusión ninguna de las dos peritos en sus respectivos informes, o con motivo de sus respectivas intervenciones en Sala.

Para que las dos complicaciones sufridas por la paciente con motivo de esas dos cirugías sirvieran para demostrar una infracción de lex artis o un caso de "daño desproporcionado", debería haberse objetivado mínimamente esa deficiente aplicación de la técnica quirúrgica.

En el caso del "daño desproporcionado", como se indicó antes, debe demostrarse un resultado anormal de la cirugía, que puede incluso haber tenido lugar con motivo de la aparición de complicaciones advertidas en el documento de consentimiento informado si resultaron evitables o aparecieron en unas circunstancias especialmente graves, en cuyo caso es la Administración la que ha de demostrar que la técnica se aplicó correctamente atendiendo al consabido principio de facilidad y proximidad probatoria; y en este caso, ambas periciales avalan que la descripción de los protocolos quirúrgicos de esas cirugías que contiene la documental médica manejada en el caso demuestra lo contrario a lo que se pretende por la parte apelante: que la praxis fue correcta, lo que no impide la aparición de ese tipo de complicaciones.

Tal y como indica la sentencia apelada, ambas peritos (tanto la de XL Insurance, la Dra Caridad, que ratificó en Sala el informe pericial conjunto emitido con otra profesional, la Dra Santiaga, como la perito judicial), confirmaron el relato de lo sucedido: después de la cirugía laparotómica (histerectomía) la paciente cursó un postoperatorio normal, fue dada de alta el 14.05.2020 y regresó por sangrado y dolor el 27.05.2020, evidenciándose en ese momento el hematoma, lo que motivó su reingreso y que se le aplicara drenaje por vagina; en que como la cirugía no se pudo completar, el 02.06.2020 se hizo por vía laparoscópica, y fue dos días después cuando refirió salida de heces por vagina lo que hizo sospechar de una lesión intestinal que se trató después.

Ambas convinieron en que las dos complicaciones que la apelante achaca a una deficiente técnica quirúrgica o a una falta de prevención (por no haber acudido a un drenaje en el caso de la primera cirugía) eran inherentes a cada una de las cirugías aplicadas en cada caso y aparecían como complicaciones advertidas en los respectivos documentos de consentimiento informado.

Sobre la complicación del hematoma, la perito de XL Insurance indicó que es relativamente frecuente en este tipo de intervención y en ocasiones ni siquiera se ven pues no producen síntomas;dijo que si se había ingresado a la paciente había sido porque se sospechó de que podía estar sobreinfectado (febrícula).Literalmente declaró: "Muchos no los vemos porque no vienen a Urgencias."

Confirmó que la hemostasia había sido correcta, que el postoperatorio había cursado bien (a los 4 días de la cirugía se fue de alta pues no tenía sangrado vaginal importante). Declaró que "si hubiera habido un fallo en la hemostasia el sangrado hubiera dado la cara antes. La vagina se cierra y queda muy estanca, y quedan hematomas acumulados (pueden por ello infectarse, y ese fue el motivo de tratarla). Se pueden manifestar a los 6 ó 7 días, pero también más adelante."Y sobre la lesión por la laparoscopia (que la apelante insistía en que se trataba de una lesión iatrogénica, es decir, producida por una deficiente aplicación de la técnica quirúrgica), declaró que a su entender "debió ser por un despegamiento" para, a continuación, incidir en que "por muy cuidadosa que sea la cirugía", este tipo de lesión puede producirse igualmente.

En idénticos términos la perito judicial declaró durante su intervención en Sala que no había ningún dato en la HC del que deducir que la hemostasia hubiera sido incorrecta. Dijo que lo había descartado atendiendo a la "descripción de la cirugía" que resultaba de la documental médica elaborada por los propios cirujanos que intervinieron a la paciente (protocolo quirúrgico), donde explicaban el "método" que habían seguido para realizar esa cirugía, que "a su entender había sido correcto".

Precisó que "algo de hematomas se produce en este tipo de intervención",que "es bastante habitual, hasta 1 de cada 10 hemostasias puede provocar estos hematomas"y "muchas veces se producen no en grandes vasos, sino en pequeños capilares (lo que los médicos llaman "sangrado en sábana") que pueden no sangrar en el momento de la intervención pero que sí sangran después."

Añadió que ese sangrado posterior o detectado después "no lleva implícito que haya una hemostasia incorrecta (entre el 1 y el 2%, según la bibliografía)"y que se trataba de "una cirugía muy frecuente, de las más frecuentes después de las cesáreas".

Insistió en que "una buena praxis"no está exenta de la aparición de complicaciones, que además dependen "no solo de la técnica sanitaria empleada sino de la anatomía de la paciente"y para este caso se trataba de una paciente "con una ligadura de trompas por vía laparoscópica"que además presentaba múltiples miomas, cuya vascularización (atípica) también "forma parte de un riesgo aumentado de sangrado quirúrgico".

Sobre la espera de 6 días para la intervención del hematoma, dijo que "a su entender lo correcto fue que se valoró en todo momento el balance entre riesgo y beneficio atendiendo a la situación clínica de la paciente, actuando de la forma más conservadora posible mientras estaba estable y fue cuando aumentó su dolor, cuando se decidió realizar la cirugía. Que no es tanto cuántos días se tarda sino qué motiva la necesidad de esa cirugía."

Sobre la aparición de la fístula coincidiendo con el curso de esa cirugía laparoscópica, declaró que podría haber coincidido aunque también podría haber aparecido después ("si es por diatermia, lesión térmica, evoluciona después, fistuliza horas o días después, al despegarse los tejidos y por aumento de la presión entre ellos").Afirmó que, al tratarse de una fístula muy pequeña, fue difícil de ver lo que habría dificultado detectarla y confirmar que sucedió en el momento de la cirugía. Explicó que ni siquiera con la colonoscopia se consiguió ver el orificio de la fístula ("con la cirugía les guió el resultado del TAC"debido al tamaño de la fístula, que era mínima); que tuvieron que movilizar el colon por la anatomía de la pelvis (tuvieron que soltar parte de la suspensión de la pelvis y rotar un poco el colon para acceder), lo que se había hecho constar en la descripción literal del protocolo quirúrgico, que llegó incluso a leer a presencia judicial durante su intervención en Sala: "Se moviliza sigma en cara anterior y laterales, no fue entrar y ver sino que hubo una manipulación del sigma y se rota el colon (se mueve el sigma en la zona que le sujeta a la pelvis...)"

Defendió la agilidad de la actuación de los sanitarios. Dijo que si bien no le constaba a qué falta de medios se refería la recurrente cuando protestaba que no se pusieron a su disposición todos los necesarios para atender su situación, y tampoco tenía constancia de cuáles eran los medios de que se podía disponer en el Hospital Provincial de Pontevedra (donde se practicó la asistencia a la paciente en su mayor parte) o en el de Montecelo, de todos modos a su entender se había actuado muy rápido y de hecho le había sorprendido esa rapidez teniendo en cuenta que hubo que hacer uso de dos servicios situados en dos centros sanitarios diferentes, por una parte el de Ginecología (H Provincial) y por otra el de Cirugía general y digestiva (H Montecelo).

A su entender a pesar de este último dato, se actuó con mucha rapidez una vez detectada la fístula y se le ofrecieron a la paciente medios disponibles y atinados a su situación que implicarían hasta costes elevados (una primera cirugía laparoscópica que se pasó a laparotomía, se le administraron hemostásicos muy caros, en concreto derivados de la trombina, que se usa en prevención, había sangre reservado que no llegó a usarse...).

Llegó a señalar que en el caso de su Hospital (Clínico de Santiago de Compostela), probablemente su actuación no habría sido tan ágil como había podido comprobar que lo fue en el CHOP, en Pontevedra.

Entendemos, después de hacer esa revisión del resultado de la prueba (especialmente la presencial coincidiendo con el acto de celebración de la vista oral), que no se ha demostrado un error en su valoración en la Sentencia de instancia; que por otra parte es razonada y razonable y atinada al caso.

No se ha demostrado ni una infracción de "lex artis" con motivo de esas dos cirugías; ni, tampoco, un daño desproporcionado asociado a un resultado clamoroso, anormalmente grave de esas dos intervenciones quirúrgicas.

Y así lo entiende la Sentencia cuando señala que una buena técnica quirúrgica no está exenta de la aparición de complicaciones.

Procede confirmarla, con desestimación del recurso de apelación.

6.- Costas procesales.

Siendo el criterio que rige en materia de costas, el criterio objetivo del vencimiento, conforme establece el art 139 de la LJCA, al ser desestimado el recurso, procede la imposición de las costas a la actora, no pudiendo ser superiores a 1500€ ( art. 139-2 LJCA) .

1.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso formulado por Salome, frente al SERGAS, contra su resolución de 01.08.2022 desestimatoria de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por ella el 30.03.2021 en solicitud de una indemnización por importe de 150.000 € en concepto de daños y perjuicios asociada a una deficiente asistencia en el CHOP (tramitada en el expediente nº NUM000).

El motivo de su reclamación en la vía administrativa tiene que ver con un proceso asistencial que se inicia en marzo de 2020, cuando ingresa en el servicio de ginecología del CHOP (Complexo Hospitalario de Pontevedra) por una clínica de metrorragias y útero miomatoso para ser sometida a una cirugía programada (histerectomía total vía laparoscópica, conservando ovarios), intervención que se decide posponer a causa de la situación de alarma por COVID (18.03.2020), manteniendo un diagnóstico de "útero miomatoso y metrorragias anemizantes"por los que ingresa nuevamente y se le practica esa cirugía el 14.05.2020 (Histerectomía total y fimbiectomía LPS reconvertida a lPT)

A esa intervención le sigue un reingreso de la paciente, en mayo de 2020, por dolor y fiebre, tras el cual se le realiza una ecografía abdominal y vaginal con un resultado compatible con coágulo organizado para el que se intenta un drenaje transvaginal sin éxito, y un drenaje y lavado de hematoma por vía laparoscópica ya en junio de 2020 después del cual sufre salida de heces por vagina (signos de una fístula colo-vaginal).

La recurrente ataca en la vía judicial la decisión del SERGAS que desestima su reclamación en la vía administrativa con un relato de lo sucedido en el que le da protagonismo a una infracción de lex artisdurante la primera cirugía, de 14.05.2020, durante la que, a su entender. los profesionales sanitarios habrían incurrido en una técnica defectuosa, propiciando que se le practicara una hemostasia pero incorrecta y sin prevenir el resultado finalmente padecido por la paciente con el oportuno drenaje de manera que a su entender se le ocasionó un hematoma severo en la cúpula vaginal que era previsible y evitable y a pesar de ello no fue drenado a través de la propia vagina hasta la cirugía de 02.06.2020 que, por otra parte, le causó una lesión iatrogénica que a su vez derivó en una fístula colono vaginal, previsible y evitable mediante una técnica operatoria correcta.

En su FJ5º la Sentencia indica el resultado de la prueba de que se ha dispuesto, que se corresponde con la documental así como la pericial: informe pericial y su ratificación por dos especialistas en Ginecología y Obstetricia, las Dras Caridad y Santiaga (parte codemandada, XL Insurance), y pericial judicial (Dra Petra), de la que se extraen en la sentencia las oportunas conclusiones acerca del análisis de la praxis(ff 14-21 del informe).

En su FJ 6º valora el resultado de la prueba y concluye con la desestimación del recurso: "... al margen de que una buena praxis no siempre está exenta de complicaciones, en este caso la praxis médica está documentada en la historia clínica de la paciente, y ambas peritos han manifestado que fue adecuada a la práctica clínica."

2.- Motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.

En su recurso de apelación frente a la Sentencia la parte actora en instancia sostiene que ha incurrido en un error de valoración de la prueba al confiar en las conclusiones de las dos periciales de que se dispone en el procedimiento judicial; critica a tal fin las conclusiones de esas dos periciales, especialmente las de la perito judicial, que tilda de genéricas; sostiene a continuación que habría quedado acreditado tanto el daño como el hematoma y la posterior fístula colo-vaginal como consecuencia del procedimiento médico quirúrgico al que se sometió a la paciente y la relación de causalidad entre el daño y una deficiente asistencia sanitaria.

Sobre la pericial judicial mantiene la apelante que la persona nombrada para su elaboración "no goza de la imparcialidad necesaria debido a la propia perversión del sistema que hace que los beneficiarios de justicia gratuita, como es el caso, deban de acudir a la lista de peritos que consta en el Juzgado, la mayoría trabajadores o dependientes de la propia Administración demandada y así se evidencia en el informe presentado en el que trata de buscar todo tipo de explicaciones a las complicaciones sufridas por la paciente a lo largo del proceso médico quirúrgico al que fue sometida"(fundamento 4º de su escrito interponiendo recurso de apelación).

En su oposición a la apelación el Letrado del SERGAS remarca que a pesar de sus actuales críticas, la apelante no hizo valer ante el Juzgado la recusación de la perito judicial ( art. 343 Ley 1/2000, de aplicación supletoria a esta Jurisdicción) de manera que con su manifestación actual de desconfianza (sobre falta de imparcialidad de la profesional nombrada) viene a ofrecer un argumento nuevo, que no se barajó en instancia, con base en el cual no se puede hacer la oportuna revisión de la sentencia ya en sede de apelación (cita SsTS de 05.12.98, rec 9195/1992 o 19.11.1998 rec 2844/1991).

También a entender del Letrado de la administración la parte apelante habría incurrido en un motivo de inadmisión de su apelación porque con su escrito interponiendo recurso contra la sentencia en realidad reproduce los argumentos que ya hizo valer en sus conclusiones.

3.- Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria: infracción de lex artis.

El principio de responsabilidad de la Administración, con precedente constitucional en los artículos 106.2 y 149.1.18, se encuentra actualmente regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 32 y siguientes).

El artículo 32.1 de la Ley 40/15 recoge el principio general en los siguientes términos:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Esta norma se complementa, por lo que se refiere al punto de vista procedimental, con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Se trata de un sistema que consagra la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en términos amplios y generosos, siendo sus principales características la de ser un sistema unitario (para todas las Administraciones) general (abarca a toda la actividad), de responsabilidad directa (cubre los daños de sus funcionarios, autoridades y personal laboral), de carácter objetivo, prescindiendo de la idea de culpa y adquiriendo la máxima importancia la relación de causalidad y que pretende una reparación integral.

La apreciación de esta responsabilidad exige la acreditación de los siguientes requisitos:

1º.- La realidad efectiva de una lesión patrimonial, daño o perjuicio en los bienes o derechos del perjudicado, evaluables económicamente, individualizados y no justificados, por no tener el reclamante el deber jurídico de soportarlos de acuerdo con la Ley.

2º.- Una actuación administrativa por acción u omisión, material o jurídica, en el marco de la prestación normal o anormal de un servicio público.

3º.- Una relación de causalidad directa e inmediata entre aquélla y ésta, sin la intervención de factores externos que la alteren o eliminen, o de fuerza mayor legalmente excluyente; lo que significa, en principio, un nexo causal exclusivo, pero sin excluir la posibilidad de la concurrencia o injerencia de un tercero o del mismo perjudicado que con su conducta sirva para moderar o graduar la cuantía indemnizatoria, ni que por su entidad o valor determinante rompa por completo ese nexo eximiendo a la Administración de toda responsabilidad, como ocurre en los supuestos de fuerza mayor, contemplada por la Ley como causa de exoneración.

El presupuesto necesario es que el funcionamiento del servicio público opere, de forma mediata, como un nexo causal eficiente ( SsTS de 08.10.1986 y 11.02.1987)

Dice el art. 34.1 de la Ley 40/2015 que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley y que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Por ese motivo, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada lex artis.

O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la lex artisad hoc.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2012, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis ad hoc como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula, por muy triste que sea el resultado producido.

La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 previó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos.

Ocurre que la obligación de asistencia médica no es de resultado, sino de medios, aplicando aquellos más conformes a la lex artis en todo tipo de tratamiento o acto médico, siendo necesario para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se haya incurrido en cualquier tipo de error en la actuación médica que se discute, sea por una equivocación injustificada de diagnóstico, por no haber hecho lo que debía de hacerse para evitar un resultado antijurídico, o por haber actuado incorrectamente en la solución de un problema patológico de una manera relevante y en adecuada relación de causalidad con las consecuencias perjudiciales causadas al paciente.

Lo que es exigible a la Administración es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño.

La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se ha producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde a esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

El Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ( STS de 23 de septiembre de 2009).

Los casos concretos que se han ido estudiando por los tribunales, para esta misma materia, han generado una respuesta (muy extensa, amplia) de los diversos órganos judiciales que ha provocado diversas líneas argumentales, básicamente tres a las que se reconducen los asuntos en virtud de la prueba de la que se haya dispuesto:

1) Los casos en que se demuestra una infracción de la "lex artis", es decir, cuando se demuestra que la ciencia médica dispone de conocimientos suficientes para la aplicación de un protocolo o tratamiento muy concreto atinado al caso que no se siguió en la intervención médica de que se trate alcanzando un resultado lesivo que, precisamente porque el trato no ha sido el protocolizado conocido de los responsables médicos para ese supuesto, debe indemnizarse en su integridad.

2) Los casos en que se objetiva una incertidumbre acerca de lo acontecido; sobre si, a partir del conocimiento de esa patología, se han adoptado los protocolos asistenciales adecuados ( SsTS de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, de 4 y 12 de julio de 2007), para los que está pensada la llamada doctrina de la "pérdida de oportunidad".

Se trata de una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que la quiebra no se ha producido o no se ha probado y, no obstante, concurre un daño antijurídico a consecuencia del "defectuoso"funcionamiento del servicio.

En estos casos el daño a indemnizar no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino el daño (moral) ocasionado al paciente o a sus familiares debido a la incertidumbre que se demuestra en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación (posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera).

Aquí hablamos de "cierta" pérdida de una alternativa de tratamiento que se asemeja al daño moral (que constituye el concepto indemnizable).

Lo que se maneja en estos supuestos es la hipótesis "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo[ SsTS de 19.10.2011 y 22.05.2012]

3) Los casos en que se demuestra un "daño desproporcionado" (que da nombre a otra línea argumental de la doctrina jurisprudencial, también llamada "doctrina del resultado clamoroso") asociado a una negligencia médica. Suceden cuando el acto médico "produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender"( STS de 06.04.2015 o de esta misma Sala del TSJG de 28.04.2021).

Y si así se concluye, entiende esa línea jurisprudencial que hay un nexo de causalidad demostrado entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño causado, también la antijuridicidad del daño, imprescindibles para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Para hablar de infracción de lex artis (ad hoc), la exigencia será la demostración de que el error, la negligencia, en su caso la falta de adecuación del comportamiento médico al protocolo o a lo esperado/esperable según el grado de conocimientos de la ciencia a fecha de tratamiento o de actuación ha ocasionado el resultado, que la víctima no tiene por qué soportar en toda su extensión.

Para hablar de daño desproporcionado o resultado clamoroso deben concurrir los siguientes elementos:

1) Un resultado que excede de lo previsible y normal, que no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución;

2) Con un efecto dañoso inasumible (por su desproporción) ante lo que cabía esperar de la intervención médica;

3) Y ante esa quiebra de "lo normal, lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso",se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artispor parte de la Administración sanitaria; presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

La conclusión en este punto es la de que para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño; y de no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado ( STS de 19.05.2016 rec 2822/2014)

4.- Datos de interés.

De la historia clínica de la paciente que obra en el expediente, resultan los siguientes antecedentes de interés para el caso:

En la fecha de inicio del proceso asistencial, tiene 47 años de edad y permanece a seguimiento en Consultas Externas de Ginecología del CHOP por mioma uterino de 9 cms y metrorragias anemizantes por los que ingresa para cirugía programada el 13.05.2020 (para una histerectomía total simple por vía laparoscópica);

Firma el documento de consentimiento informado el 12.02.2020 para la realización de esa histerectomía total simple conservando anexos por la vía laparoscópica; el documento incluye, como complicaciones específicas de la histerectomía, las hemorragias y/o hematomas con la posible necesidad de transfusión...

El 14.05.2020 se le realiza la histerectomía total con fimbriectomía vía laparoscópica reconvertida a laparotomía por el tamaño uterino; el mismo día de la cirugía se le realiza hemograma de control y el primer día del postoperatorio presenta dolor controlado con analgesia pautada; se le realiza una analítica de control que resulta sin signos de complicación hemorrágica; presenta abdomen blando y depresible, progresión de dieta con buena tolerancia y deposición;

Al cuarto día de la intervención recibe el alta y a los 13 días de la cirugía (27.05.2020) acude a urgencias refiriendo dolor punzante en fosa ilíaca izquierda desde la intervención que se irradia hacia la ingle y hacia región lumbar, sin mejoría a pesar de tratarlo con enantyumy paracetamol. Se le hace ecografía transvaginal y abdominal con resultado compatible con coágulo organizado y es ingresada en planta de hospitalización con diagnóstico de hematoma de cúpula vaginal, para tratamiento antibiótico e intento de drenaje por vía vaginal;

El 27.05.2020 se intenta sin éxito drenaje del hematoma por vía vaginal tras lo cual se le pautan 72 h de antibioterapia intravenosa; el 30.05.2020 se realiza nuevo intento de drenaje por vía vaginal que no se llega a completar ya que se decide desistir por molestias de la paciente durante el procedimiento sin anestesia, dejándolo en evolución espontánea para valorar si se continúa;

Al 5º día de este segundo ingreso, la paciente presenta febrícula con pico máximo de 37,8º C y aumento de dolor abdominal. La ecografía describe colección de 75 mms, se programa nuevo control analítico al día siguiente, persiste el dolor intenso, la febrícula ocasional, por lo que se amplía cobertura antibiótica y se indica drenaje quirúrgico del hematoma.

El 02.06.2020 se realiza ese nuevo intento de drenaje bajo anestesia y posterior laparoscopia exploradora; firma documento de consentimiento informado.

Dos días después, presenta manchado oscuro y maloliente y en las 12 horas posteriores nota salida de heces por vagina, ante lo que se contacta con el Servicio de Cirugía general que aconseja manejo inicial con dieta absoluta, antibioterapia, ocreótide. Se solicita estudio de imagen con TAC urgente, que evidencia trayecto fistuloso entre colon sigmoide y vagina con paso de contraste de la misma.

Se solicita entonces su traslado al Servicio de Cirugía General en el H de Montecelo, donde ingresa esa misma tarde; y el 10.06.2020 se le practica colorrafia con epiploplastia, colporrafia, lavado y drenaje mediante abordaje laparoscópico.

Se considera resuelto el problema en Cirugía General a fecha diciembre de 2020 sin datos de recidiva de fístula, por lo que es dada de alta con control en atención primaria.

5.- Respuesta al recurso de apelación.

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

La jurisprudencia constante representada por sentencias como la STS Sala 3ª TS de 15.07.2009 (rec apelación 1308/1998) tiene dicho que la apelación tiene por objeto "depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad"de manera que para que proceda su estimación, incluso su admisión, el escrito por el que se interpone debe incluir una crítica real de lo que dice la resolución judicial apelada. En caso contrario, debería al menos desestimarse.

En su escrito de oposición el Letrado del SERGAS protestaba que de contrario en realidad no se había hecho una crítica real de la Sentencia sino que el escrito de interposición del recurso de apelación de la actora reproducía los argumentos que se habían hecho valer en instancia (en demanda y en conclusiones de la recurrente).

Aunque esa objeción es cierta en parte pues el recurso de apelación que se ha formulado contra la Sentencia reproduce la mayoría de los argumentos empleados en instancia (relato de hechos, deducción de infracciones de lex artis); de todos modos, incorpora una crítica a la Sentencia que tiene que ver con dos cuestiones, reconducibles a una: error en la valoración de la prueba por confiar en el resultado de dos periciales que incorporan conclusiones muy teóricas, incapaces -a entender de la apelante-de rebatir sus deducciones acerca de que se produjeron dos infracciones de "lex artis", con motivo de dos de las cirugías realizadas durante el proceso asistencial.

Dentro de esa argumentación global es posible incluir la queja de la apelante acerca de una falta de imparcialidad de la perito judicial (por tratarse de una profesional perteneciente al SERGAS). Sobre la que ya podemos anticipar que en realidad no puede servir como argumento crítico de la Sentencia ya que la parte asumió el nombramiento de esa profesional como perito judicial, sin formular frente a ella la oportuna recusación ( art. 343 Ley 1/2000) y sin protestar al respecto de su dependencia laboral de la administración demandada hasta su apelación.

Sobre la crítica que sí lo es de la Sentencia que contiene el escrito interponiendo recurso de apelación frente a ella, la apelante comienza por indicar cuáles son los hechos "admitidos"por la administración: la paciente tras la primera intervención presentó un hematoma en la cúpula vaginal que precisó una segunda intervención laparoscópica para su absorción que a su vez culminó en una fístula colo-vaginal con expulsión de heces por la vagina y precisó de una tercera intervención quirúrgica para su corrección.

A continuación, y sobre la base de esos hechos (no controvertidos), remarca que según el informe pericial aportado por la codemandada (XL INSURANCE) las complicaciones asociadas tanto a la histerectomía como a la cirugía laparoscópica son bajas (entre el 1 y el 2% en el primer caso y entre el 0,1 y el 1% en el segundo) lo que a su entender debería haber decantado la solución judicial a su favor en el entendido de que esas complicaciones en forma de hematoma y fístula que sufrió esta paciente hubieron de ser debidos a una deficiente técnica quirúrgica (mala praxismédica)

Sobre el hematoma (complicación postoperatoria tras la primera cirugíaque a entender de la apelante se debió a una hemostasia incorrecta así como a la ausencia de drenaje en el lecho quirúrgico), sostiene que era evitable al igual que hizo en instancia y critica las conclusiones de la perito judicial según las cuales la hemostasia se realizó correctamente (basadas a su entender solamente en que constan las oportunas anotaciones en el protocolo quirúrgico que así lo afirman).

Sostiene que la profesional designada para la emisión de pericial judicial en realidad trató de "buscar posibles razones"para lo sucedido alejándose de un examen del caso concreto por lo que no podría servir para poner en duda sus deducciones acerca de lo que realmente sucedió.

Por lo que se refiere a la explicación acerca de la aparición de esa fístula colo-vaginal tras la intervención destinada a drenar el hematoma,insiste en que su origen fue necesariamente la cirugía de 02.06.2020 (lo que habría admitido la propia perito judicial reconociendo la coincidencia temporal entre ambas, para después, sorprendentemente, afirmar que podrían surgir dudas acerca de que se hubiera producido como resultado de esa intervención quirúrgica).

Por último, pone en duda la imparcialidad de la perito judicial atendiendo a las conclusiones de su informe (dice literalmente que "la perito en lugar de analizar con objetividad lo sucedido trata de ofrecer explicaciones que no constan en la historia clínica...")

Sobre esta última cuestión, ya se ha indicado más arriba que hay que dar la razón al Letrado de la administración cuando opone que el único cauce posible era el de la recusación de la perito judicial del art. 343.1 . Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria a esta jurisdicción, y que además ha de ser empleado en instancia ante el Juzgado. Lo que impide calificar esa queja como una crítica válida frente a la Sentencia.

Aún asumiendo como un dato cierto el de que la perito designada por el Juzgado es una profesional perteneciente a la Administración sanitaria pública gallega, e incluso asumiendo que tal cosa pudiera emplearse como causa de recusación del art. 343.1 . LEC ( lo cual es muy dudoso en tanto habría que demostrar primero un conflicto de intereses directo, pues no es suficiente con trabajar en la misma Administración Pública y además la perito judicial desempeña su actividad profesional como Especialista en Ginecología y Obstetricia y FEA en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago, no en el CHOP pontevedrés donde discurrió todo el proceso asistencial de interés); de todos modos no se hizo valer ese motivo como revelador de una falta de imparcialidad de la perito judicial hasta que se formuló el recurso de apelación; ni siquiera con motivo del escrito de conclusiones, donde se hace la oportuna valoración de la prueba por las partes, la apelante mantiene que la perito está incursa en ese motivo.

Por otra parte, y sobre la valoración del resultado de las periciales que contiene la Sentencia, no hay que olvidar que el Juez a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ),"según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -,lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte.

Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Es a esa regla (sana crítica) a la que ha de acomodar su decisión en la valoración de la prueba el Juez que dicta sentencia cuando aborda las conclusiones de los informes periciales aportados al litigio por una y otra parte.

A tal fin el Juez de instancia tiene libertad, siempre que razone suficientemente su decisión y lo haga «sopesando sus pros y sus contras»,y analizando de forma crítica y racional la mayor o menor solidez de los mismos «teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional de su autor»(FFJJ 7.º y 8.º de la STS de 17 de febrero de 2022, rec. 5.631/2019).

Y en este caso, así fue.

El planteamiento de la demanda, que la apelante confirma después en su apelación, es claro, y lo recoge también la Sentencia en su FJ 4º:

"Considera la parte recurrente que durante la primera intervención quirúrgica de 14 de mayo de 2020 no se realizó una correcta hemostasia ni se dejó a título preventivo drenaje alguno y que, a consecuencia de ello, se produjo un severo hematoma en la cúpula vaginal, que era previsible y evitable. Que el hematoma de la cirugía vaginal debió ser drenado a través de la propia vagina. Que la cirugía de 2 de junio de 2020 (drenaje del hematoma por vía laparoscopia), produjo la lesión iatrogénica que derivó en la fístula colono vaginal, previsible y evitable mediante una meticulosa técnica operatoria.

[...]

Entiende la parte demandante que la existencia del consentimiento informado no es una patente de corso para eximir de responsabilidad aunque incluya un riesgo concreto si el daño era evitable. Señala asimismo que un documento genérico es un una mera formalidad administrativa si no contiene la información específica sobre los riesgos inherentes a la actuación que se va a practicar y a la técnica exigida y a tratamientos alternativos."

El FJ 6º de la sentencia es el que incluye el resultado de la valoración de la prueba y la decisión sustentada en él:

"Del conjunto de la prueba practicada cabe concluir que doña Salome, de 47 años de edad, ingresa para una cirugía programada por la presencia de metrorragias y miomatosis uterina.

Inicialmente se realiza una histerectomía laparotómica por útero miomatoso que transcurre sin incidencias. La cirugía estaba indicada y la vía de elección también dadas las dimensiones la pieza de histerectomía. Y también consta suscrito el consentimiento informado para la cirugía con previsión en el mismo del riesgo de lesiones viscerales, sangrado y reintervención.

Las periciales realizadas no consideran que fuese una indicación absoluta el drenaje profilático de la cirugía abdominal. La perito judicial fue clara al indicar que no considera especialmente indicada la colocación de un catéter de drenaje, el cual, al comunicar la cavidad abdominal con el exterior, puede suponer un canal de entrada y de foco infeccioso y que debe valorarse en cada caso el riesgo y el beneficio de su colocación.

Por otro lado, la hemostasia figura en la historia clínica revisada, y que se colocó sustancia hemostática en el lecho quirúrgico.

Cuando la paciente reingresa se aprecia el hematoma en cúpula vaginal (siendo su tratamiento inicial conservador con antibióticos, drenaje vía vaginal y subsidiariamente, vía laparoscópica, si está muy organizado) y efectivamente intentó drenarse vía vaginal por ser la más accesible y menos invasiva, pero al no ser posible se realizó el drenaje en quirófano el día 2 de junio. El drenaje también se intenta por la vagina con anestesia general pero no fue posible porque el hematoma estaba organizado y se consiguió una escasa cantidad de sangre, por lo que se acude al drenaje por laparoscopia.

El hematoma del lecho quirúrgico es una complicación descrita como riesgo, y el protocolo quirúrgico incide en varias ocasiones en la correcta hemostasia, tanto durante la apertura de la pared abdominal, como en el cierre de la cúpula vaginal.

Entre las órdenes médicas previas a la intervención, también figura la necesidad de cruzar y reservar sangre 2CH, concentrados que finalmente no fueron necesarios, sin embargo, su reserva es una muestra de que se trataba de una intervención con riesgo de complicación hemorrágica, tal como informó la perito judicial. Existió por tanto una previsión adecuada, y de la correcta hemostasia también queda constancia.

Respecto de la lesión yatrogénica tras la cirugía del día 2 de junio de 2020 para drenar el hematoma por vía laparoscopia y que derivó en la fístula colono-vaginal lo cierto es que a la vista de la historia clínica la cirugía transcurre sin incidencias y consta consentimiento informado. Existían adherencias de sigma a la cúpula vaginal que al liberarlas dieron lugar a la formación de la fístula, pero no era previsible, porque hasta ese momento la paciente no mostró clínica sugestiva. Lo cierto es que en cuanto se presentaron datos clínicos de sospecha de fístula, colono-vaginal, se pusieron todos los medios adecuados para obtener un diagnóstico e iniciar el tratamiento más adecuado en un tiempo razonable.

En definitiva, al margen de que una buena praxis no siempre está exenta de complicaciones, en este caso la praxis médica está documentada en la historia clínica de la paciente, y ambas peritos han manifestado que fue adecuada a la práctica clínica."

Las deducciones lógicas asociadas a los hechos no controvertidos entre las partes que contiene la demanda, y también el escrito interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia, no se han conseguido confirmar gracias a prueba suficiente; existiendo, por el contrario, prueba debidamente interpretada en la sentencia que funciona en una dirección contraria, además se trata de las dos periciales de que se dispuso en el procedimiento como prueba sustancial.

La apelante insiste en que el escaso porcentaje de complicaciones que presentan cirugías como la histerectomía, junto con la falta de colocación de un drenaje con motivo de esa primera cirugía -falta de previsión de la aparición del hematoma--, hacen sospechar que la hemostasia no se realizó correctamente.

Pero esa deducción no se ha visto confirmada con prueba bastante de que la hemostasia se realizara de forma incorrecta. Y tampoco alcanzan esa conclusión ninguna de las dos peritos en sus respectivos informes, o con motivo de sus respectivas intervenciones en Sala.

Para que las dos complicaciones sufridas por la paciente con motivo de esas dos cirugías sirvieran para demostrar una infracción de lex artis o un caso de "daño desproporcionado", debería haberse objetivado mínimamente esa deficiente aplicación de la técnica quirúrgica.

En el caso del "daño desproporcionado", como se indicó antes, debe demostrarse un resultado anormal de la cirugía, que puede incluso haber tenido lugar con motivo de la aparición de complicaciones advertidas en el documento de consentimiento informado si resultaron evitables o aparecieron en unas circunstancias especialmente graves, en cuyo caso es la Administración la que ha de demostrar que la técnica se aplicó correctamente atendiendo al consabido principio de facilidad y proximidad probatoria; y en este caso, ambas periciales avalan que la descripción de los protocolos quirúrgicos de esas cirugías que contiene la documental médica manejada en el caso demuestra lo contrario a lo que se pretende por la parte apelante: que la praxis fue correcta, lo que no impide la aparición de ese tipo de complicaciones.

Tal y como indica la sentencia apelada, ambas peritos (tanto la de XL Insurance, la Dra Caridad, que ratificó en Sala el informe pericial conjunto emitido con otra profesional, la Dra Santiaga, como la perito judicial), confirmaron el relato de lo sucedido: después de la cirugía laparotómica (histerectomía) la paciente cursó un postoperatorio normal, fue dada de alta el 14.05.2020 y regresó por sangrado y dolor el 27.05.2020, evidenciándose en ese momento el hematoma, lo que motivó su reingreso y que se le aplicara drenaje por vagina; en que como la cirugía no se pudo completar, el 02.06.2020 se hizo por vía laparoscópica, y fue dos días después cuando refirió salida de heces por vagina lo que hizo sospechar de una lesión intestinal que se trató después.

Ambas convinieron en que las dos complicaciones que la apelante achaca a una deficiente técnica quirúrgica o a una falta de prevención (por no haber acudido a un drenaje en el caso de la primera cirugía) eran inherentes a cada una de las cirugías aplicadas en cada caso y aparecían como complicaciones advertidas en los respectivos documentos de consentimiento informado.

Sobre la complicación del hematoma, la perito de XL Insurance indicó que es relativamente frecuente en este tipo de intervención y en ocasiones ni siquiera se ven pues no producen síntomas;dijo que si se había ingresado a la paciente había sido porque se sospechó de que podía estar sobreinfectado (febrícula).Literalmente declaró: "Muchos no los vemos porque no vienen a Urgencias."

Confirmó que la hemostasia había sido correcta, que el postoperatorio había cursado bien (a los 4 días de la cirugía se fue de alta pues no tenía sangrado vaginal importante). Declaró que "si hubiera habido un fallo en la hemostasia el sangrado hubiera dado la cara antes. La vagina se cierra y queda muy estanca, y quedan hematomas acumulados (pueden por ello infectarse, y ese fue el motivo de tratarla). Se pueden manifestar a los 6 ó 7 días, pero también más adelante."Y sobre la lesión por la laparoscopia (que la apelante insistía en que se trataba de una lesión iatrogénica, es decir, producida por una deficiente aplicación de la técnica quirúrgica), declaró que a su entender "debió ser por un despegamiento" para, a continuación, incidir en que "por muy cuidadosa que sea la cirugía", este tipo de lesión puede producirse igualmente.

En idénticos términos la perito judicial declaró durante su intervención en Sala que no había ningún dato en la HC del que deducir que la hemostasia hubiera sido incorrecta. Dijo que lo había descartado atendiendo a la "descripción de la cirugía" que resultaba de la documental médica elaborada por los propios cirujanos que intervinieron a la paciente (protocolo quirúrgico), donde explicaban el "método" que habían seguido para realizar esa cirugía, que "a su entender había sido correcto".

Precisó que "algo de hematomas se produce en este tipo de intervención",que "es bastante habitual, hasta 1 de cada 10 hemostasias puede provocar estos hematomas"y "muchas veces se producen no en grandes vasos, sino en pequeños capilares (lo que los médicos llaman "sangrado en sábana") que pueden no sangrar en el momento de la intervención pero que sí sangran después."

Añadió que ese sangrado posterior o detectado después "no lleva implícito que haya una hemostasia incorrecta (entre el 1 y el 2%, según la bibliografía)"y que se trataba de "una cirugía muy frecuente, de las más frecuentes después de las cesáreas".

Insistió en que "una buena praxis"no está exenta de la aparición de complicaciones, que además dependen "no solo de la técnica sanitaria empleada sino de la anatomía de la paciente"y para este caso se trataba de una paciente "con una ligadura de trompas por vía laparoscópica"que además presentaba múltiples miomas, cuya vascularización (atípica) también "forma parte de un riesgo aumentado de sangrado quirúrgico".

Sobre la espera de 6 días para la intervención del hematoma, dijo que "a su entender lo correcto fue que se valoró en todo momento el balance entre riesgo y beneficio atendiendo a la situación clínica de la paciente, actuando de la forma más conservadora posible mientras estaba estable y fue cuando aumentó su dolor, cuando se decidió realizar la cirugía. Que no es tanto cuántos días se tarda sino qué motiva la necesidad de esa cirugía."

Sobre la aparición de la fístula coincidiendo con el curso de esa cirugía laparoscópica, declaró que podría haber coincidido aunque también podría haber aparecido después ("si es por diatermia, lesión térmica, evoluciona después, fistuliza horas o días después, al despegarse los tejidos y por aumento de la presión entre ellos").Afirmó que, al tratarse de una fístula muy pequeña, fue difícil de ver lo que habría dificultado detectarla y confirmar que sucedió en el momento de la cirugía. Explicó que ni siquiera con la colonoscopia se consiguió ver el orificio de la fístula ("con la cirugía les guió el resultado del TAC"debido al tamaño de la fístula, que era mínima); que tuvieron que movilizar el colon por la anatomía de la pelvis (tuvieron que soltar parte de la suspensión de la pelvis y rotar un poco el colon para acceder), lo que se había hecho constar en la descripción literal del protocolo quirúrgico, que llegó incluso a leer a presencia judicial durante su intervención en Sala: "Se moviliza sigma en cara anterior y laterales, no fue entrar y ver sino que hubo una manipulación del sigma y se rota el colon (se mueve el sigma en la zona que le sujeta a la pelvis...)"

Defendió la agilidad de la actuación de los sanitarios. Dijo que si bien no le constaba a qué falta de medios se refería la recurrente cuando protestaba que no se pusieron a su disposición todos los necesarios para atender su situación, y tampoco tenía constancia de cuáles eran los medios de que se podía disponer en el Hospital Provincial de Pontevedra (donde se practicó la asistencia a la paciente en su mayor parte) o en el de Montecelo, de todos modos a su entender se había actuado muy rápido y de hecho le había sorprendido esa rapidez teniendo en cuenta que hubo que hacer uso de dos servicios situados en dos centros sanitarios diferentes, por una parte el de Ginecología (H Provincial) y por otra el de Cirugía general y digestiva (H Montecelo).

A su entender a pesar de este último dato, se actuó con mucha rapidez una vez detectada la fístula y se le ofrecieron a la paciente medios disponibles y atinados a su situación que implicarían hasta costes elevados (una primera cirugía laparoscópica que se pasó a laparotomía, se le administraron hemostásicos muy caros, en concreto derivados de la trombina, que se usa en prevención, había sangre reservado que no llegó a usarse...).

Llegó a señalar que en el caso de su Hospital (Clínico de Santiago de Compostela), probablemente su actuación no habría sido tan ágil como había podido comprobar que lo fue en el CHOP, en Pontevedra.

Entendemos, después de hacer esa revisión del resultado de la prueba (especialmente la presencial coincidiendo con el acto de celebración de la vista oral), que no se ha demostrado un error en su valoración en la Sentencia de instancia; que por otra parte es razonada y razonable y atinada al caso.

No se ha demostrado ni una infracción de "lex artis" con motivo de esas dos cirugías; ni, tampoco, un daño desproporcionado asociado a un resultado clamoroso, anormalmente grave de esas dos intervenciones quirúrgicas.

Y así lo entiende la Sentencia cuando señala que una buena técnica quirúrgica no está exenta de la aparición de complicaciones.

Procede confirmarla, con desestimación del recurso de apelación.

6.- Costas procesales.

Siendo el criterio que rige en materia de costas, el criterio objetivo del vencimiento, conforme establece el art 139 de la LJCA, al ser desestimado el recurso, procede la imposición de las costas a la actora, no pudiendo ser superiores a 1500€ ( art. 139-2 LJCA) .