Sentencia Contencioso-Administrativo 41/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 116/2023 de 10 de enero del 2025

Primero.- El objeto del recurso.

Tiene por objeto el recurso (objeto en el sentido del art. 45.1 LJCA) interpuesto por D. Carlos Manuel y Doña Mercedes, la resolución de la Consellera de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, de 29-11-2022, incorporando las siguientes decisiones: 1º) Desestimar las alegaciones presentadas en el procedimiento, 2º )Aprobar la recuperación posesoria de la vía pecuaria nº 3 " Colada del Camino del Pedret, de Peñíscola en un tramo de 1.031,7 m2 afectado por la parte oeste de la parcela catastral NUM000 de la DIRECCION000, en el término municipal de Peñíscola, 3º) Determinar la procedencia del desalojo e instar a los ocupantes ilegales causantes de la usurpación de la vía pecuaria el cese en su actuación, señalando al efecto el plazo de treinta días desde la notificación para dejar libre y expedito el terreno ocupado, con advertencia de que , en el caso de no hacerlo, se procederá a aplicar la los medios de ejecución forzosa.

Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada referencian la aprobación del proyecto de clasificación Colada del Camino de Peret(de 10metros) por Orden ministerial de 27 de septiembre de 1972, seguida del deslinde aprobado el 27 -2-1982, BOP de 1-4-1982. Dicho deslinde fue anulado por sentencia de la sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de Valencia, confirmada por otra del Tribunal Supremo, de 13-10-1992, para cuyo cumplimiento se dictó la Orden ministerial de 18-1-1993. Sigue relato pormenorizado de distintos avatares acerca de la incoación del procedimiento para la recuperación posesoria de la vía pecuaria por resolución de 12-1-2021 del Director General de Medio Natural y Evaluación Ambiental, concretándose el tramo de 1.031,7m2 entre las estaquillas 37 y 40 afectada por la parte oeste de la parcela catastral NUM000 DIRECCION000 del T.M de Peñíscola; igualmente recoge el iter procedimental y avatares hasta alcanzar la propuesta de acuerdo de la Dirección Territorial de la Consellería en Castellón de 14 septiembre de 2022, que terminó aprobada con la resolución de recuperación posesoria objeto del recurso. Al relato de antecedentes, siguen las consideraciones jurídicas invocando la Ley 3/2014, de 11 de julio de la Generalitat, de Vías Pecuarias de la Comunidad Valenciana, ( art. 10.2 y 10.3), Ley 14/2003, de 10 de abril de Patrimonio de la Generalitat Valenciana ( art. 232.1) y las leyes estatales 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, y 33/2003, de 3 de nov, de Patrimonio de las AAPP ( art. 41.1 c) como de su Reglamento ejecutivo( R.D. 1373/2009, de 28 de agosto, art. 68), como también, la Ley Hipotecaria ( art. 38 ). Más en concreto reproduce parcialmente el informe de la abogacía de la Generalitat emitido el 13 de julio de 2022: a)afirmando la posibilidad de iniciar expediente administrativo de recuperación posesoria de parte de una vía pecuaria cuando se encontrara clasificada pero no deslindada, b) la validez de los actos y trámites llevados a cabo en el expediente de recuperación posesorio anteriores a la toma de conocimiento ( alegada por interesados ante la consellería) de la anulación del previo deslinde administrativo , y c) la relevancia del trámite de audiencia mediante la puesta a disposición del expediente a los interesados en formato papel, que en modo alguno ha irrogado indefensión. En esa línea,terminan las consideraciones jurídicas con un apartado VII puntualizando lo siguiente: a)El tramo objeto de recuperación posesoria , colindante con acequia y marjal está delimitado en un grado de precisión suficiente que permite evidenciar la existencia y alcance de la intrusión, b) La DIRECCION000 es posterior a la existencia y clasificación de la vía pecuaria c) La resolución de los actos y trámites llevados a cabo en el expediente de recuperación posesoria antes a la toma en conocimiento de la anulación de un deslinde previo no habría experimentado variación alguna en el caso de que no se hubiera partido de dicho supuesto.

Segundo.- Pretensiones de las partes y motivos impugnatorios y de oposición.

Los demandantes intervienen en su condición de propietarios de plaza de aparcamiento exterior nº NUM001 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en la DIRECCION001 de Peñíscola; finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de Vinaroz nº NUM002 de (Libro del T.M. de Peñíscola), de superficie 11,2 m2, referencia catastral NUM003. Obra acreditado en el expte , folios 16 y 17 del documento Certificación Registro , carpeta Instrucción.

El escrito de demanda termina expresando la pretensión de sentencia que declare la disconformidad a derecho de la resolución impugnada, con imposición de las costas procesales a la Administración.

A tal pedimento se ha opuesto la Generalitat interesando de la Sala sentencia por la que se declare la sujeción a derecho de la resolución aprobatoria de la recuperación posesoria de la vía pecuaria.

Los motivos impugnatorios desarrollados en la demanda, a saber:

-Caducidad del expediente administrativo. Invoca art. 10.3 de la Ley 3/2014, de 11 de julio, de la Generalitat, de Vías Pecuarias de la Comunidad Valenciana ( LVPCV) y art 25.1 b) de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Se ha irrogado indefensión a los interesados por el modo de haber publicado, no la resolución, sino un extracto de la misma el 26-12-2023 en el DOGV en el que, además no figura indicación de medios de impugnación, "pie de recurso".

-El contenido completo del expediente debió ponerse de manifiesto a los interesados por medios electrónicos para el trámite de audiencia, habiéndose causado indefensión a los propietarios; especialmente en el caso de autos, porque la mayoría de los propietarios afectados residen en municipios muy alejados del de Castellón de la Plana como ocurre con los actores, residentes en Francia. Se afirman transgredidos los artículos 80 y 70 de la LPACAP, incurriendo la resolución impugnada en vicio de anulabilidad.

-Nulidad de la resolución impugnada por carecer la Administración de potestad de recuperación de oficio, en tanto que apoyado en un deslinde aprobado en fecha 27-2-1982, luego declarado nulo de pleno derecho por el Tribunal Supremo y porque la Administración nunca ha poseído los terrenos en su total 1.031,7m2 que siempre han estado en manos privadas de forma pacífica y pública. Invoca art. 14.1 y 5 de la LVPCV y art. 38 de la Ley Hipotecaria.

- Integridad de la vía pecuaria Colada Camí del Pebreten el término municipal de Peñíscola. La recuperación de oficio de la Colada, sin embargo, sólo afecta a un pequeño tramo de la misma, sin posibilidad de continuidad al afectar solo a los terrenos sobre los que recae la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000.

-Incompatibilidad de la vía pecuaria con el planeamiento urbanístico, dada la clasificación de los terrenos afectados por el acuerdo impugnado en el plan General de ordenación urbana como suelo urbano, polígono III , Zona RB. procediendo la desafectación de la colada Camí del Pebret en el tramo afectado en el expediente.

-Necesidad de actualizar la clasificación de la vía pecuaria , Colada Camí del Pebret. Con invocación de los artículos 13.5 y 14 de la LVPCV. La clasificación de la vía pecuaria aprobada 50 años atrás precisa de actualización realizando el trazado longitudinal y las anchuras reales.

La abogada de la Generalitat contesta a la demanda oponiendo, en síntesis:

- En los Hechos del escrito procesal se reproduce resumidamente el contenido de los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, si bien destacando que a los actores les fue debidamente notificada la resolución de 20-12-2022, cuyo extracto se publicó en el DOGV de 26-12-2022.

-En los fundamentos de derecho se da respuesta a los motivos impugnatorios, en síntesis según sigue:

- El inicio del procedimiento de recuperación de oficio tuvo lugar el 12-1-2021 si bien el 26-11-2021 se resolvió ampliar el plazo máximo de resolución y notificación. Dictada la resolución aprobatoria de la recuperación de oficio el 29-11-2022, practicada la notificación a todos los propietarios el 12 de enero de 2022 y publicado el 26 de dic en el DOGV anuncio ex art. 46 LPACAP no se incurrió en caducidad , dado que el plazo máximo terminaba el 12 de enero de 2023. Se cita y transcribe F.D. 5º de la STS de 22-10-2014, a su vez refiriendo la STS de 4-10-2012.( R C 6741/2010)

- El modo en que se produjo el trámite de audiencia a los interesados acceso al expte NUM004, no les irrogó indefensión, por las razones plasmadas en informe de la abogacía de la Generalitat de 13-7-2022 obrante en el expte y recogido en la resolución de la Consellera de Agricultura 29-11-2022.

- La nulidad del deslinde de la vía pecuaria declarado por sentencia de 29-9-1989, ratificada por el TS no obstaculizó legalmente el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio de la posesión de un bien demanial , siendo suficiente para el ejercicio de la recuperación de oficio los efectos propios del acto aprobatorio de la clasificación. Refiere la STS de 27-3-2013.

-Las alegaciones acerca de la integridad de la colada del Camí del Pedret, se esgrimieron por otros afectados de la misma urbanización, constando adecuada respuesta de la Generalitat en vía administrativa, antecedente de hecho quinto de la resolución impugnada e informe técnico previo a la resolución del recurso de reposición del deslinde en el tramo entre las estanquillas 37 y 40. Siendo distintas las circunstancias de los tramos dentro de Peñíscola, tan solo el del tramo afectante al procedimiento de recuperación de oficio con las intrusiones claramente determinadas aun sin deslinde previo.

- Sobre la alegación de incompatibilidad con el planeamiento, nada obsta a la naturaleza jurídica de vía pecuaria que la misma discurra por suelo clasificado como urbano en el planeamiento urbanístico, dada la pluralidad de usos. Invoca los artículos 20 y 21 de la LVPCV.

-No existe necesidad de actualizar la clasificación de la vía pecuaria, porque la clasificación de la Colada litigiosa tuvo lugar por Orden ministerial de 27-9-1972, acto declarativo y firme., completamente válido y eficaz, resultado de sus antecedentes históricos y sin que en el expediente de recuperación posesoria proceda actualizar la clasificación con carácter previo al deslinde.

Tercero.- Sobre la invocada la caducidad del procedimiento

El primer motivo de impugnación desarrollado en la demanda es la caducidad del procedimiento administrativo que terminó con la resolución originaria decisoria de la recuperación de oficio.

Sin negar que les fuera notificada la resolución a los Sres Carlos Manuel y Mercedes, en tanto que titulares de la plaza de aparcamiento exterior nº NUM001 de la repetida DIRECCION000, aducen que la resolución de 29-11-2022 no fue notificada a todos los interesadosy que el extracto insertado en el Diario oficial de la Generalitat no pudo sustituir a la notificación personal a los interesados, identificados como titulares registrales y catastrales de los aparcamientos afectados por el expediente de recuperación posesoria. Además denuncian que en el indicado extracto no figura indicación de medios de impugnación, "pie de recurso". En su tesis es de aplicación el art. 25.1 b) de la LPACAP, dado que la recuperación de oficio afecta a una pluralidad de propietarios, no sería lógico que dicho procedimiento hubiera caducado para unos y no para otros, Es decir, que caducado el procedimiento respecto a uno o varios de los propietarios afectados en el mismo por no haber sido notificados antes del día 12/01/2023, se produce la caducidad del procedimiento para todos los propietarios, procediendo el archivo de las presentes actuaciones(en el ordinal primero de los fundamentos de derecho jurídico-materiales).

Veamos:

El artículo 10 de la Ley 3/2014, de 11 de julio, de la Generalitat, de Vías Pecuarias de la Comunidad Valenciana (LVPCV), sobre restablecimiento y recuperación de oficio de las vías pecuarias dispone lo siguiente:

1. La Generalitat velará por el restablecimiento y la integridad de las vías pecuarias en las que se hayan producido intrusiones.

En caso de ocupación de la vía pecuaria para fines distintos de los definidos en el artículo 3 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, se procederá a revisar la autorización o concesión que se hubiera otorgado si existiera, o bien a la recuperación de oficio si dicha ocupación fuera ilegal.

2. La Generalitat podrá recuperar por sí misma, en cualquier momento, la posesión de las vías pecuarias indebidamente ocupadas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 14/2003, de 10 de abril, de la Generalitat, de Patrimonio de la Generalitat, así como restaurar la continuidad del tránsito en las que hubieran sido cerradas o interrumpidas.

3. La recuperación de oficio se aprobará por resolución de la conselleria competente en materia de vías pecuarias y su plazo de resolución será de 1 año desde el acuerdo de inicio por parte de la dirección general competente de la consellería citada.

(El nº 3 añadido por el art. 89 de la Ley 9/2019, de 23 de diciembre).

Con arreglo a la normativa autonómica valenciana, el procedimiento de recuperación de oficio habrá de aprobarse en el plazo de un año desde el acuerdo de inicio;no pues que el trascurso del año deba computarse entre la fecha de la incoación del procedimiento y la de la notificación a los interesados de la resolución poniendo fin al mismo. En cualquier caso, la norma básica - art 21.2 de la Ley 39/ 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las AAPP- impone que el plazo máximo en que debe notificarsela resolución expresa será fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea. En suma, el plazo máximo de un año ( o del año más la ampliación decidida en debida forma) rige para resolver expresamente y notificar.

Por STS nº 832/2019 de 12 de marzo, la caducidad impedirá que la Administración resuelva expresamente sobre el fondo, dado que la resolución dictada en un procedimiento caducado es nula de pleno derecho.

Descendiendo al caso de autos, documenta el expediente que el procedimiento de recuperación de oficio terminó con la resolución de 29-11-2022, tras haberse incoado por el Director General de Medio Natural y de Evaluación Ambiental el 12 de enero de 2021, siendo notificada a los interesados - titulares registrales de las plazas exteriores de aparcamiento- en unos casos directamente y mediante anuncio en el tablón de edictos único del BOE fecha 24-1-2021 incluyendo listado de personas interesadas cuya notificación había sido infructuosa. El 26 de octubre de 2021 la Consellera de Agricultura acordó la ampliación del plazo máximo de resolución hasta el 12-1-2023, decisión también notificada a los titulares registrales de las plazas de aparcamiento y en el BOE de 14-12-2021. Un extracto del acto administrativo (resolución con 72 páginas de apretada letra), fue insertado en el DOGV de 26-12-2023 incluyendo literalmente la parte decisoria así como la indicación de que el texto completo de la resolución podía consultarse en el Servicio territorial de Medio Ambiente de la Dirección Territorial de Castellón de la Consellería de Agricultura( con su ubicación física) en horario de atención al público de 9 h a 14 h. durante el plazo de un mes a partir del día siguiente a la fecha de inserción del anuncio en el DOGV.

Teniendo en cuenta que el plazo fue ampliado en debida forma ex art. 32 de la LPACAP, los recurrentes nada objetan acerca del cumplimiento del plazo máximo para resolver. Reprochan que no les fuera notificada la resolución íntegra a todos los interesados- no a ellos- por lo que se habría incumplido el plazo máximo para notificar.

Sobre este particular, repárese en que decisión administrativa impugnada de recuperar de oficio las superficies que tuvo la Administración como intromisiones en el espacio de la Colada Camí del Pedret,en Peñíscola (en un tramo de 1.031,7 m2 afectado por la parte oeste de la parcela catastral NUM000), al propio tiempo impuso a los ocupantes causantes de la usurpación el cese en su actuación y orden de desalojo, señalando al efecto el plazo de treinta días desde la notificación para dejar libre y expedito el terreno ocupado, con advertencia de que , en el caso de no hacerlo, se procederá a aplicar la los medios de ejecución forzosa.Como se advierte por el contenido de la resolución impugnada y se corresponde con el expediente, materialmente la resolución de la titular de la Consellería acumuló en un solo procedimiento los antecedentes y consideraciones jurídicas sobre los titulares registrales de cada una de las plazas exteriores de aparcamiento. Esto afirmado a propósito del alegato sobre que, ante la pluralidad de propietarios afectados no sería lógico que dicho procedimiento hubiera caducado para unos y no para otros;un alegato que, aun expuesto en la demanda sin invocación de concreto soporte normativo, merece tomar en consideración si bien la Sala no comparte la tesis de los actores. En efecto, ante circunstancias como las de autos, hipotéticamente cabría entender caducado el procedimiento respecto a los propietarios que no hubieran podido tener conocimiento de la decisión administrativa aquí impugnada antes del día 13 de enero de 2023. Esa no es la circunstancia de los recurrentes, que conocieron perfectamente la resolución administrativa al serles notificada por su condición de titulares registrales de la plaza de aparcamiento exterior. Y luego tenemos la publicación del extracto de la extensa resolución aprobatoria de la recuperación de oficio. Al margen del criterio y calificación jurídica que se pueda dar al mismo - insertado en el DOGV de 26 de diciembre de 2022 señalando que el texto completo de la resolución se podía consultar en la sede del servicio territorial de medio ambiente de la dirección territorial de Castellón durante el plazo de un mes. Tengamos en cuenta que la STS 22-10-2014, FD cuarto, transcrito en la contestación a la demanda, viene a reiterar la STS de 4-10-2012 (R 6741/2010) que salió al paso de problemática cercana pero no igual a la del caso litigioso en tanto que recaída conociendo recurso contencioso contra la Orden aprobatoria del deslinde, no - como aquí ocurre - ante el acuerdo aprobatorio de la recuperación de oficio.

En definitiva, no se produjo la caducidad del procedimiento respecto a los actores, que intervienen en el proceso exclusivamente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, no de los otros afectados. Expresado de otro modo, aunque entendiéramos que el anuncio referenciado sobre la resolución aprobatoria de la recuperación de oficio -insertado en el DOGV antes del 13-1-2023- no sirviera para tener por comunicada debidamente la resolución - extremo discutible precisamente por la STS de 4-10-2012- y por ello que pudo haberse incurrido en caducidad, tal eventual vicio de la resolución habría correspondido esgrimirse por otros interesados a través del oportuno recurso jurisdiccional, sin que en este proceso cumpla a las personas accionantes gestionar o defender intereses ajenos.

Cuarto.- Acerca del resto de motivos impugnatorios de índole formal/ procedimental .

Aducen los actores que el contenido completo del expediente debió ponerse de manifiesto a los interesados por medios electrónicos en el trámite de audiencia; al no hacerlo así se causó indefensión a los propietarios; más en el caso de autos, porque la mayoría de los propietariosafectados residen en municipios muy alejados del de Castellón de la Plana - sede del servicio territorial donde se anunció la puesta a disposición del expediente- como ocurre con los actores, residentes en Francia. Se afirman transgredidos los artículos 80 y 70 de la LPACAP, incurriendo la resolución impugnada en vicio de anulabilidad.

También en este particular el escrito de demanda parece el propio del conjunto de los interesados en el procedimiento administrativo - como hemos dicho, materialmente una acumulación-. Repárese en que el escrito procesal no reseña que se haya privado a los aquí actores del acceso al expediente para poder alegar , proponer prueba y corresponder al trámite de audiencia, sino que tal conocimiento de todas las actuaciones administrativas debió serlo a través del expediente electrónico completo y no, como se hizo, poniendo de manifiesto el acceso al expediente en papel. La resolución impugnada rechazó el mismo alegato reproduciendo el informe evacuado por la Abogacía General de la Generalitat ( reproducido en parte, al final de su f.j VII), en el sentido de que la puesta a disposición / acceso al expediente lo fue en formato papel previa ponderación de los intereses o derechos en liza por la protección de datos de carácter personal con el derecho de acceso al expte por parte de los interesado en el procedimiento y dado que la Administración no disponía de soporte informático que permitiera la anonimización). Lleva razón la letrada de los actores en su alegato de la incoherencia de la Consellería , porque el acceso al expediente en formato papel habría de ser completo y dado que su remisión del expte administrativo electrónico al órgano jurisdiccional llamado a conocer de eventual recurso contencioso-administrativo, como ha ocurrido, habría se ser completo. Por otra parte , la defensa de la Administración no reseña qué datos personales merecedores de protección recoge el expediente y más en concreto la resolución finalizadora del procedimiento. Por lo demás, como es sabido no existe la obligación con carácter general de que las personas físicas deban relacionarse con la Administración por medios electrónicos ex art. 14.2 de la LPACAP, de modo que el órgano instructor ha de garantizar precisamente el acceso en formato papel ( salvo manifestación expresa en otro sentido de cada interesado). No consta que en el caso de autos los actores exigieran el acceso telemático y tampoco que alegaran imposibilidad material, insuficiencia del plazo para viabilizar su acceso o cualquier otra circunstancia obstativa para el acceso en formato papel por sí o mediante representante. Así las cosas , como bien entendió la asesoría jurídica de la Consellería de Agricultura y acogió la resolución impugnada, no se advierte indefensión irrogada a los aquí recurrentes que, de haberse constatado como indefensión material o sustantiva, en efecto habría conducido a declarar la anulabilidad del acto administrativo conforme prescribe el art. 48.2 de la LPACAP.

Quinto.- El juicio de la Sala sobre la cuestión de fondo. La compatibilidad de vía pecuaria con el suelo clasificado urbano en el planeamiento urbanístico y acerca del mantenimiento de la clasificación.

Sostienen los demandantes que clasificación en el plan General de ordenación urbana como suelo urbano , polígono III , Zona RBhace incompatible mantener la vía pecuaria en el tramo litigioso. Siendo obvio que los terrenos no se utilizan para el tránsito de ganado, por no ser adecuados para ello ni susceptibles de usos compatibles y complementarios de las vías pecuarias definidos en el título II de la LVPCV., cuya disposición adicional sexta impone la desafectación con sujeción a la Ley 14/ 2003 , de 10 de abril, de Patrimonio de la Generalitat; proceder respecto a la debida desafectación de 1031,7 m2 en la parcela catastral NUM000 que razonadamente instaron del Ayuntamiento de Peñíscola los propietarios afectados.

La razón en este punto también cae del lado de la Administración demandada. Primero porque no existe impedimento alguno en que el trazado de una vía pecuaria transcurra por suelo con clasificación urbanística de suelo urbano; al menos no se invoca precepto de la legislación urbanística que así lo prescriba. Es más, varios artículos de la ley valenciana de Vias Pecuarias disciplinan particulares ante tal circunstancia, artículos 20 y 21 invocados en la contestación a la demanda. En segundo lugar y, en sintonía con el primero, porque la finalidad y usos de las vías pecuarias, de lege datatanto por la legislación estatal como por la autonómica valenciana pasaron de venir ceñidos al de tránsito de ganado en la normativa histórica a otros compatibles y/o complementarios. Léase de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias su artículo 16 ( usos compatibles) así como su artículo 17.1( usos complementarios, entre ellos el de 2 "paseo"), ambos normas básicas, así como de la Ley 3/2014, de 11 de julio de Vías Pecuarias de la Comunidad Valenciana, el artículo 28. 1 incluyendo entre los usos comunes complementarios el esparcimiento y recreo públicos, pudiendo ser utilizadas, sin necesidad de autorización previa, para el paseo, el senderismo, la cabalgada, el cicloturismo y cualquier otra forma de desplazamiento deportivo sobre vehículo no motorizado. Por consiguiente, lleva razón la abogada de la Generalitat en su afirmación de no ser de aplicación la disposición adicional sexta de la ley autonómica imponiendo la desafectación de las vías pecuarias clasificadas afectadas por un planeamiento urbanístico cuando el instrumento de planeamiento no permita su utilización para usos compatibles y complementarios con su naturaleza y que no puedan ser objeto de modificación de trazado y no estén destinadas por el planeamiento a un uso o servicio público.Circunstancia de incompatibilidad que claramente no concurre en el tramo de una vía pecuaria precisamente muy cercana a la playa y, obviamente, apta para el paseo.

Las consideraciones precedentes podrían ilustrar también sobre el alegato de los actores acerca de la necesidad de actualizar a clasificación de la vía pecuaria. Con todo, el objeto del recurso no viene determinado propiamente por decisión administrativa que hubiere negado la procedencia o necesidad- en expresión de los demandantes- actualizar la clasificación de la vía pecuaria Colada Camí del Pedret.

Sexto.- Sobre la alegación de integridad de la Colada Camí del Pebret y sus consecuencias invalidantes del acuerdo recurrido .

Afirman los demandantes la integridad de la vía pecuaria Camí del Pebret en el término municipal de Peñíscola y de ahí la ilegalidad de que la recuperación de oficio de la Colada Camí del Pedret,se ciña a un pequeño tramo de la misma, sin posibilidad de continuidad al afectar solo a los terrenos sobre los que recae la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000. Sobre este extremo se ha practicado la prueba documental solicitada por la parte actora; informe técnico evacuado el 18-12-2023 por el arquitecto técnico inspector de obras del Ayuntamiento de Peñíscola D. Carmelo. Resulta del mismo - incluido el reportaje fotográfico que incorpora- que existen distintos puntos de la colada del Camino del Pedret en Peñíscola que en unos casos han quedado libres de ocupaciones por ser vía pública, en otros tramos, ocupados totalmente por edificaciones hoteleras o de otro uso como también en parcialmente porque sus edificaciones habían modificado los límites de la vía. Tal documento vendría a secundar lo alegado al respecto en la demanda, si bien el informe técnico del funcionario municipal comienza expresando que para la elaboración del informe se hace referencia al plano de deslinde de la vía pecuaria colada del Pebret realizado en mayo de 1981,- el aprobado en fecha 27-2-1982- como sabemos declarado nulo, de modo que mal puede constituir el único o principal punto de referencia. Por lo demás, no invoca la parte precepto o referencia jurisprudencial que imposibilite acometer y aprobar deslinde parcial de las vías pecuarias.

Séptimo.- Sobre la nulidad de la recuperación de oficio aprobada por no existir deslinde de la vía pecuaria.

Los alegatos de los demandantes de mayor fuste acerca de la cuestión de fondo se desarrollan calificando como nulo el acuerdo de recuperación de oficio por no existir deslinde de la vía pecuaria Colada del Camino del Pebret en su tramo íntegro del T.M. de Peñíscola, de y dado que nunca ha existido la posesión de la Consellería sobre la vía pecuaria, ya que los terrenos afectados, en su total 1.031,7m2 siempre ha estado en manos privadas de forma pacífica y pública. Por consiguiente, no es posible la recuperación de algo que nunca ha poseído. Al decir de los demandantes el vicio de nulidad ex art. 47 LPACAP viene dado porque la Administración carece de potestad de recuperación de oficio, en tanto que apoyado en base a un deslinde aprobado en fecha 27-2-1982 pero declarado nulo de pleno derecho por el Tribunal Supremo. Invoca art. 14.1 y 5 de la LVPCV y art. 38 de la Ley Hipotecaria. El vicio de nulidad es claro, STS de 24-10.2018 como se extrae también de la STS de 27-3-2013.

Al respecto es de significar primeramente en lo fáctico lo que documenta el expediente y no se ha discutido, que D. Carlos Manuel y Doña Mercedes, son titulares de la finca registral NUM002 de Peñíscola, plaza de aparcamiento exterior nº NUM001 en la DIRECCION000, incluida entre las afectadas por el procedimiento de recuperación de oficio finalizado con la resolución de 29-11-2022 de la Consellera de Agricultura de la Generalitat. Asimismo queda documentado en autos y es indiscutido que tal resolución impugnada no fue precedida de resolución aprobatoria del deslinde de una vía pecuaria - Colada del Camino de Pebret, Peñíscola- cuya clasificación fue aprobada por Orden ministerial de 27 de septiembre de 1972, insertada en el BOP de Castellón de 10 de octubre de 1972 y en el BOE de 19 del mismo mes y año. La propia resolución impugnada recoge que el deslinde de la indicada colada fue aprobado por resolución del Jefe Provincial de ICONA en fecha 27-2-1982, si bien resultó anulado por sentencia firme de la Sala de lo contencioso-advo de la Audiencia Territorial de Valencia de 29-septiembre de 1989, confirmada al desestimarse recurso de apelación por sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1989. Sentencia estimatoria del recurso entablado contra la resolución aprobatoria del deslinde con fallo en términos rotundos: declarando la nulidad de tal resolución y de todo lo actuado en dicho expediente desde el 29 de septiembre de 1981.

Se centra, por consiguiente, la cuestión nuclear de la controversia en determinar si procedía legalmente decidir la recuperación de oficio de terrenos propiedad de los aquí demandantes sin que previamente hubiera tenido lugar el deslinde de la vía pecuaria.

Octavo.- El juicio de la Sala acerca de la invocada nulidad del acuerdo impugnado aprobatorio de recuperación de oficio por no existir deslinde de la vía pecuaria.

Partimos de la legislación estatal sobre vías pecuarias, Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, artículos 7 y 8. El primero norma básica a los efectos de lo previsto en el artículo 149.1.23.ª de la Constitución. El segundo igualmente norma de carácter básico en sus apartados 1 a 3 y 7 y norma de aplicación plena en todo el territorio nacional sus apartados 4, 5 y 6. ex art. 149.1.6.ª de nuestra Norma fundamental.

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La clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria.

Artículo 8. Deslinde.1. El deslinde es el acto administrativo por el que se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación.

2. El expediente de deslinde incluirá necesariamente la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias.

3. El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados.

4. La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde. Dicha resolución será título suficiente para que la Comunidad Autónoma proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente. En todo caso, quienes se consideren afectados por la resolución aprobatoria del deslinde podrán ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos y solicitar la anotación preventiva de la correspondiente reclamación judicial.

5. Cuando los interesados en un expediente de deslinde aporten títulos inscritos en el Registro de la Propiedad sobre terrenos que pudieran resultar incluidos en el dominio público, el órgano que tramite dicho expediente lo pondrá en conocimiento del Registrador a fin de que por éste se practique la anotación marginal preventiva de esa circunstancia.

6. Las acciones civiles sobre derechos relativos a terrenos incluidos en el dominio público deslindado prescriben a los cinco años, computados a partir de la fecha de la aprobación del deslinde.

7. En el procedimiento se dará audiencia al Ayuntamiento correspondiente, a los propietarios colindantes, previa notificación, y a las organizaciones o colectivos interesados cuyo fin sea la defensa del medio ambiente.>>

De estos dos artículos se infiere que la definición de los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en la Orden aprobatoria de la clasificación (en su día ministerial, actualmente de la consellería del ramo) requiere de un acto administrativo aprobatorio del deslinde, conteniendo indeclinablemente la relación de ocupaciones, intrusiones y colindancias.El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados.

La demandante apela al artículo 38 de la Ley Hipotecaria , precepto que obviamente habría de ceder ante lo prescrito en norma estatal con rango de ley, posterior en el tiempo ( y postconstitucional), en este caso el contenido artículo 8 - particularmente de sus números 3 y 4- de Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias. Ahora bien, yerra la Consellería dictando resolución en la que se afirma que la posesión de la finca registral carecía de título ( apartado 2º del resuelvodel acto administrativo objeto del recurso), precisamente por mor de lo establecido en el precepto reproducido más arriba de la vigente ley estatal de Vías Pecuarias.

La resolución administrativa sometida a nuestro control de legalidad expresa el propio acto administrativo y defiende la abogada de la Generalitat, encuentra fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-20213 obedeciendo el deslinde a que el tramo de recuperación posesoria está delimitada en un grado de precisión suficiente que permite evidenciar, de manera indubitada la existencia y alcance de la intrusión.

La Sala no comparte dicha tesis sino - en lo fundamental- la defendida por la dirección letrada de los actores.

En la STS de 27-3-2013 ( R 693/2011), FD sexto, se afirma que la potestad de recuperación para el uso público de la vía pecuaria no requiere la aprobación del previo deslinde. La sentencia del alto tribunal se dictó conociendo en casación asunto litigioso con origen en resolución del Consejero de Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón de 14-11-2006 de archivo de expediente sancionador y ordenando la ejecución de obras que garantizaran la continuidad del trazado de la vía pecuaria, restableciendo el tránsito ganadero y demás usos compatibles en pequeño municipio de la provincia de Teruel, toda vez que el impacto en la vía pecuaria traía causa en las actuaciones urbanizadoras en desarrollo de unidad de actuación en base a convenio urbanístico suscrito entre el urbanizador y el Ayuntamiento en marzo de 2006. Ahora bien en el mismo fundamento jurídico se ve matizada tal aseveración, como oportunamente hace ver la demanda: <<[...] En estas condiciones, no cabe duda de que los efectos propios de acto de Clasificación permiten a la Administración titular del bien ordenar la reposición del mismo al estado anterior al inicio de las obras de urbanización, sin perjuicio, obvio es, que será cuando se apruebe el deslinde de la vía cuando quedarán perfectamente definidos los contornos de la misma respecto de las fincas colindantes y las posibles intrusiones habidas en ella.

La orden de ejecución impugnada ordena la reposición de un bien alterado como consecuencia de una actuación urbanizadora reciente, que se efectuó a sabiendas de que afectaba a una vía pecuaria. La circunstancia de que el resultado final que se pretende conseguir con la reposición sea precisamente la vuelta a la situación física reciente de los terrenos determina que con ello no se afecta la situación posesoria de los terrenos afectados. Diferente sería el supuesto, hipotético, pero que no es el caso, de que la reposición ordenara la demolición de edificaciones, vallas o instalaciones ejecutados en fechas remotas y cuya posesión hubiera sido pacífica por parte de los colindantes, en cuyo caso, sí aparece preciso la aprobación del deslinde previo.>>

En la más reciente STS de 24-10-2018 (R. 464/2016), igualmente invocada en la demanda juzgamos que secunda la tesis de los actores , FFDD 4º Y 5º: <En efecto, mediante el acto de clasificación regulado en el artículo 7 de la Ley de Vías Pecuarias , se ejerce una potestad que tiene por finalidad declarar la existencia de una vía pecuaria con base en los antecedentes de los que se disponga y que no son del caso; además determina su anchura según el tipo de vía pecuaria de que se trate, más el trazado y demás características físicas. Tal acto no tiene efectos constitutivos de la posesión ni de la titularidad, lo que corresponde al acto de deslinde.La referencia a la determinación de la anchura no supone ya una concreta medición -propia del subsiguiente acto de deslinde -, sino la determinación del tipo de vía de que se trate, y así la cañada tiene una anchura de hasta 75 metros, el cordel de hasta 37,5 metros y vereda hasta 20 metros ( cf. artículo 4.1 ).

QUINTO.- Es con el ejercicio de la subsiguiente potestad de deslinde cuando ya se concretan y definen los límites de la vía pecuaria, se declara la posesión y titularidad de la vía, luego su demanialidad, de forma que el acto de deslinde es título suficiente para la inmatriculación ( artículo 8.3 y 4 de la Ley de Vías Pecuarias ); y que tal acto de deslinde está subordinado al previo de clasificación lo prevé hoy el artículo 8.1 de la Ley de Vías Pecuarias como los anteriores Reglamentos de Vías pecuarias (cf. artículos 15 y 21 de los aprobados por Decreto de 23 de diciembre de 1944 y por Real Decreto 2876/1978, de 3 de noviembre, respectivamente).>>

( Los subrayados son nuestros).

Por todo lo que se lleva razonado, particularmente en el presente fundamento jurídico, hemos de acoger el motivo impugnatorio sosteniendo la nulidad de la resolución objeto de impugnación.

Noveno.-Costas procesales.

Por lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa ante pronunciamiento estimatorio del recurso hemos de estar a la regla general e imponer las costas procesales a la demandada. Activando la facultad reconocida en el nº 4 de dicho artículo, se fija en un máximo de 1.300€

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,