Sentencia Contencioso-Administrativo 375/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 101/2023 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto administrativo impugnado en el expediente adjunto es la denegación por silencio administrativo y posteriormente denegación expresa de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servei Català de la Salut.

La reclamación de responsabilidad patrimonial se fundamentaba en negligencia médica y pérdida de oportunidad derivada de la asistencia sanitaria dispensada el 21 de julio de 2018, cuando la paciente sufrió una hemorragia subaracnoidea espontánea.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda contra el Institut Català de la Salut alegando que el 21 de julio de 2018, aproximadamente a las 22:30 horas, Margarita, de 46 años, se encontraba en su domicilio de Calella cuando comenzó a sentir una cefalea muy intensa asociada a vómitos y sufrió un síncope, cayendo rápidamente en coma. Que su sobrina Yolanda llamó al 112, llegando la primera ambulancia a las 22:59 horas. Tras valorar la gravedad, se activó el código ictus a las 23:17 horas con sospecha de accidente cerebrovascular hemorrágico, solicitándose el traslado urgente al Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, único centro terciario del área con servicio de neurocirugía y capacidad de tratamiento endovascular.

Que el Hospital Germans Trias i Pujol denegó el acceso e ingreso de la paciente durante aproximadamente dos horas. Que el médico de emergencias intentó por todos los medios, mientras permanecía en el domicilio, que le autorizaran el ingreso. Que cuando iba camino al hospital de Badalona, recibió la orden de desviar la ambulancia al Hospital de Mataró para realizar un TAC previo, a pesar de que este centro no dispone de servicio de neurocirugía. En las grabaciones de las conversaciones telefónicas entre emergencias y el hospital constan las negativas del servicio de neurocirugía y posteriormente del jefe de guardia de Badalona.

Según el relato fáctico del actor, la paciente llegó al Hospital de Mataró donde se le realizó el TAC a las 01:17 horas, confirmando la existencia de una hemorragia subaracnoidea espontánea de probable origen aneurismático con hematoma subdural agudo y un importante efecto de masa. Durante este tiempo, el estado neurológico de la paciente fue empeorando progresivamente, con dilatación pupilar y un episodio de bradicardia profunda, indicativo de daño progresivo por compresión del tronco encefálico. Finalmente fue aceptado el traslado a Badalona, ingresando en quirófano a las 03:20 horas, más de cuatro horas después de la llegada inicial de la ambulancia al domicilio.

Que hubo una inadecuada coordinación asistencial que ocasionó un retraso inaceptable en el tratamiento definitivo de la paciente. Según el informe pericial adjunto, en casos de hemorragia subaracnoidea con hematoma subdural, cada minuto cuenta, y el retraso de más de cuatro horas fue determinante para el mal desenlace.

Que, según estudios científicos, la paciente tenía un 15,5% de probabilidades de recuperación funcional buena si hubiera recibido tratamiento urgente en el plazo adecuado. Esta oportunidad se perdió por la demora injustificada en el ingreso y tratamiento. El perito también señala que no se siguieron los protocolos establecidos para casos de código ictus, que exigen el traslado directo al centro terciario sin demoras.

Que desde la intervención quirúrgica hasta la actualidad, Margarita se encuentra en estado vegetativo persistente, ingresada en la Residencia Sant Jordi de Barcelona, requiriendo asistencia de terceras personas las 24 horas del día para todas las actividades básicas de la vida diaria. Presenta secuelas gravísimas que incluyen ausencia total de respuesta voluntaria, incapacidad para comunicarse, alimentarse o movilizarse, y dependencia absoluta para cualquier actividad.

La demanda reclama un total de 503.105 euros, cantidad que representa el 25% de la indemnización total que correspondería según el baremo de accidentes de tráfico (2.012.422 euros). Esta reducción del 75% se aplica por tratarse de una reclamación por pérdida de oportunidad terapéutica, considerando la probabilidad del 15,5% de recuperación funcional que tenía la paciente si hubiera recibido tratamiento urgente adecuado.

Las cuantías reclamadas por la actora se desglosan en:

CUANTÍAS SEGÚN BAREMO ACTUALIZADO: Fecha nacimiento de la lesionada: NUM000/1971 Fecha del accidente: 21/07/2018 Fecha de sanidad de las lesiones (279 días más tarde): 25/04/2019. Edad de la lesionada en el momento de estabilización: 47 años.

El monto completo indemnizatorio sin la reducción del 75% mencionado sería: DÍAS PERJUICIO MUY GRAVE (hasta sanidad) 279 X 104'42 Euros = 29.133 Euros.

1625 CIRUGÍA MALFORMACIONES VASCULARES CEREBRALES = 1670 Euros.

2280 CIRUGÍA REPARADORA LESIÓN BÓVEDA CRANEAL = 1044 Euros. 37

01001 ESTADO VEGETATIVO PERMANENTE 100 PUNTOS X 47 AÑOS = 321.844,95 €

11006 PERJUICIO ESTÉTICO IMPORTANTÍSIMO (50 PUNTOS X 47 AÑOS) = 101.750,76 €

Tabla 2.B PERJUICIO PERSONAL PARTICULAR: DAÑO MORAL COMPLEMENTARIO POR PERJUICIO PSICOFÍSICO (UNA SECUELA + DE 60 PUNTOS) = 100.238,42 €

DAÑO MORAL COMPLEMENTARIO POR PERJUICIO ESTÉTICO (MÁS DE 36 PUNTOS) = 50.119,21 €

PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA MUY GRAVE = 156.622,53 €

PÉRDIDA DE CALIDAD DE VIDA DE FAMILIARES: 50.000 Euros (el baremo establece una cuantía de 31.324,51 € hasta 151.401,77 €.

Cuantía que sería repartida al 50% entre la madre y la hija hoy reclamantes.

*GASTOS PREVISIBLES DE ASISTENCIA SANITARIA FUTURA, REHABILITACIÓN DOMICILIARIA Y AMBULATORIA, PRÓTESIS Y ÓRTESIS TRAS LA ESTABILIZACIÓN. PÉRDIDA DE AUTONÓMÍA QUE AFECTA A LA MOVILIDAD TRAS LA ESTABILIZACIÓN La aportación que paga la paciente mensualmente son 1944 euros (según resolución oficial) x 12 meses =23.328 euros al año x 35 años más de esperanza de vida hace un total de 816'480 euros.

Se calcula de forma conjunta con la NECESIDAD DE AYUDA DE TERCERA PERSONA TRAS LA ESTABILIZACIÓN: 16 HORAS x 47 años 1.030.664 €

Estos dos últimos conceptos, teniendo en cuenta que a fecha de hoy vienen cubiertos con la aportación que ella realiza en la Residencia Sant Jordi, y que allí le dispensan con todo lo que necesite respecto a asistencia sanitaria, prótesis etc. se reclama por dichos dos conceptos una cuantía única de 1.200.000 Euros.

INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA PARA REALIZAR TODO TRABAJO TRAS LA ESTABILIZACIÓN.

INGRESOS NETOS ANUALES=13.291'61 CON 47 AÑOS. TOTAL 20.628,40 € (que proviene de 19.835 euros actualizados del baremo de 2015 a 2020).

TOTAL MONTO INDEMNIZATORIO..............2.012.422 Euros.

TOTAL CUANTÍA RECLAMADA COMO PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD (-75% DE DICHA CUANTÍA)....503.105 Euros.

A dicha cuantía se deberá incrementar los intereses legales desde la fecha del accidente, y en el caso de la compañía aseguradora, los intereses que establece el artículo 20 LCS .

Terminó suplicando al Juzgado:

"reclamando la cuantía de 503.105 euros (quinientos tres mil ciento cinco euros), de los cuales, 50.000 euros son reclamados de forma personal por perjuicios morales familiares por la hermana y la madre de la paciente (DOÑA Soledad, y DOÑA Marisa) al 50% cada una de ellas. La cuantía total de la reclamación (503.105 euros), deberá ser incrementada con los intereses legales y las costas. En el caso de la compañía aseguradora, los intereses serían los del artículo 20 LCS ."

Por la parte demandada, el ICS, en su escrito de contestación a la demanda se opuso alegando que la intervención fue correcta y necesaria, que la decisión de trasladar a la paciente al Hospital de Mataró en lugar de directamente al Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona fue totalmente correcta y conforme a protocolo. Que aunque inicialmente se activó el código ictus, la sospecha diagnóstica era de hemorragia subaracnoidea, patología para la cual el protocolo vigente establece una ventana terapéutica de 24 horas, no requiriendo tratamiento inmediato.

Que era imprescindible realizar un TAC craneal previo para confirmar el diagnóstico antes de decidir el traslado a un hospital terciario. Los criterios de reordenación de circuitos asistenciales de 2015 establecían que la paciente debía ser trasladada al hospital más cercano dotado de TAC, que era el Hospital de Mataró, y no directamente al centro terciario.

Que la paciente no es merecedora de indemnización por incapacidad absoluta al estar institucionalizada, que no procede el concepto de ayuda de tercera persona dado que está ingresada en residencia con atención las 24 horas, que el perjuicio estético debe ser inferior pues la paciente no es consciente de su aspecto, y que la esperanza de vida es muy reducida debido a la gravedad de la patología neurológica.

Valora el daño en 756.571,49 euros, donde el ICS propone aplicar una reducción del 90% por pérdida de oportunidad considerando la extrema gravedad de la patología de base, muy superior al 75% que aplica la actora lo que daría una indemnización final de aproximadamente 75.657 euros.

Subsidiariamente, considera adecuada la cuantía de 40.000 euros estimada por la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat en su dictamen.

Por la parte codemandada, la aseguradora SHAM, en su escrito de contestación a la demanda se opuso negando la existencia de negligencia y defendiendo que la actuación médica fue correcta y ajustada a los protocolos. Se adhiere en su totalidad a los argumentos ya expuestos por el Institut Català de la Salut, reiterando que la decisión de trasladar a la paciente al Hospital de Mataró fue correcta conforme al protocolo de hemorragia subaracnoidea vigente en 2015, que establece una ventana terapéutica de 24 horas. Que los pacientes con sospecha de hemorragia subaracnoidea tienen flujos y circuitos específicos diferentes a los del código ictus, y que era imprescindible realizar el TAC en el hospital más cercano antes de decidir el traslado al centro terciario.

En cuanto a la cuantificación del daño, SHAM impugna varios conceptos indemnizatorios reclamados por la actora. La aseguradora argumenta que no procede indemnizar por ayuda de tercera persona dado que la paciente está institucionalizada en residencia con atención 24 horas, que el perjuicio estético debe valorarse en menor grado pues la paciente no es consciente de su aspecto, y que la esperanza de vida es muy reducida en casos de estado vegetativo por hemorragia subaracnoidea.

Que sería plausible una reducción del 90% sobre la valoración del daño por tratarse de una pérdida de oportunidad mínima ante una patología de extrema gravedad desde el inicio. La indemnización final que considera procedente es aproximadamente de 75.657 euros.

La sentencia apelada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora. Razona que se produjo pérdida de oportunidad terapéutica por la demora de aproximadamente 3 horas en el traslado al centro especializado, y que la decisión de desviar a la paciente al Hospital de Matar fue considerada contraria a las guías de práctica clínica y al protocolo vigente del código ictus, que recomendaba traslado directo al centro terciario. Se apoya en el informe pericial del Dr. Raúl quien concluyó que la parada intermedia en Matar no tenía fundamento clínico y supuso una demora excesiva que contribuyó al deterioro de la paciente e impidió realizar procedimientos diagnósticos y terapéuticos adecuados. El perito estimó la pérdida de oportunidad entre un 12% y un 19%.

Por todo ello, condena al Institut Català de la Salut y a SHAM (aseguradora) al pago de 150.000 euros distribuidos en 100.000 euros para Dª Margarita (la paciente), 25.000 euros para Dª Soledad (hermana y tutora), y 25.000 euros para Dª Marisa (madre). La cuantía se fijó a tanto alzado considerando la extrema gravedad de la patología de base y la escasa pérdida de oportunidad (12-19%).

TERCERO.- Recursos de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, únicamente respecto a la indemnización concedida a la paciente lesionada, sin impugnar las cuantías de veinticinco mil euros otorgadas a la hermana y a la madre por daños morales familiares, y también sobre los intereses del artículo 20 LCS.

Impugna la cuantía indemnizatoria de cien mil euros otorgada a la Sra. Margarita, argumentando que dicho importe es insuficiente y que la Sentencia carece de una motivación adecuada para justificar esa cuantía concreta. Que se había producido una incongruencia omisiva, puesto que el juzgado no había atendido de forma razonada las cuestiones planteadas respecto a la indemnización solicitada ni había valorado adecuadamente los argumentos esgrimidos por ninguna de las partes sobre este particular.

Alega que la valoración de la indemnización debería haber sido más argumentada y de un importe superior, no meramente simbólico considerando la extrema gravedad de la situación. Que resulta intrascendente e inadecuada cualquier lucubración estadística sobre las posibilidades de recuperación del paciente, tratándose de meras conjeturas, y que debe indemnizarse la pérdida de oportunidad de haber alcanzado una vida normal en lugar de permanecer en estado vegetativo el resto de su vida. Que el perito contrario había intentado minimizar al máximo la indemnización, omitiendo conceptos indemnizables que son claramente aplicables según el baremo legal, e incluso reconociendo en el acto de la vista que daba por hechos ciertos conceptos aunque no los había incluido en su informe.

Sobre los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la compañía aseguradora SHAM alega que la propia Administración a través de su máximo órgano consultivo, la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat de Catalunya, había determinado durante el procedimiento administrativo que efectivamente había existido mala praxis asistencial y un perjuicio indemnizable por pérdida de oportunidad. Por ello, no era necesario un pronunciamiento judicial para determinarla. La recurrente argumentaba que el hecho de que posteriormente el Institut Català de la Salut continuara negando la mala praxis por cuestiones tácticas o estratégicas, contrariando a su máximo órgano consultor, no invalidaba el dictamen oficial ya notificado.

El petitum de su recurso de apelación suplica a la Sala:

"estimar el recurso y ampliar la indemnización para la apelante en el importe de 453.105 euros, a lo que habría que sumar la indemnización ya concedida y no impugnada de los 50.000 euros otorgados a la madre y la hermana de la misma, por lo que haría un total indemnizatorio de 503.105 euros (quinientos tres mil ciento cinco euros) por todos los conceptos. Igualmente, que se condene a la compañía aseguradora demandada SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE ASSURANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAM), al abono de los intereses del artículo 20 LCS desde el día 15 de agosto de 2019 por los motivos expuestos en el presente recurso de apelación todo ello con condena en costas a las partes demandadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA ."

La parte demandada-impugnante, el ICS, formula oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, simultáneamente adhesión al recurso de apelación con impugnación de la Sentencia de primera instancia. Impugna el pronunciamiento de la Sentencia que reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, impugnando de forma principal la declaración de que las secuelas de la paciente son imputables al mal funcionamiento de los servicios sanitarios. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse este motivo principal, el ICS impugna también la cuantía indemnizatoria concedida y la imposición de costas.

Antes de entrar en el análisis de fondo, el ICS planta una cuestión preliminar relativa a la vulneración del principio de inmediación, argumentando que quien dictó la Sentencia no fue la misma Jueza que presenció la práctica de la prueba pericial y testifical, lo que supone una interpretación irracional y arbitraria de la prueba practicada que genera indefensión a las partes.

La aseguradora codemandada, también impugnante, SHAM, alega que la sentencia en un error en la valoración de la prueba, al establecer que las secuelas que presente la Sra. Soledad son imputables a un mal funcionamiento de los servicios sanitarios prestados por el Institut Català de la Salut, pronunciamiento que esta parte impugna de forma principal. Así mismo, y de manera subsidiaria manifiesta que no está conforme ni con el importe concedido como indemnización, ya que el porcentaje de pérdida de oportunidad establecido por el perito de la actora no es correcto, ni tampoco con la imposición de las costas a las demandadas.

CUARTO.- Hechos documentados en el expediente.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia apelada.

1º.- El 21 de julio de 2018, a las 22.49 h, el SEM activó una unidad de soporte vital básico (USVB) en respuesta a la alerta efectuada desde el domicilio de la paciente Sra. Soledad. La ambulancia llegó al domicilio de la Sra. Soledad diez minutos más tarde, a las 22.59 h. Los facultativos del SEM anotaron que la paciente "había presentado cefalea con caída al suelo y probable traumatismo craneoencefálico con relajación de esfínteres". Presentaba "estado de somnolencia, sin alteraciones de movilidad" Progresivamente, la paciente presentó "disminución del estado de conciencia, pupilas no reactivas y aparición de pronoextensión de miembros superiores". A las 23.17 h se había activado igualmente una unidad de soporte vital avanzado (USVA), que acudió al domicilio. La paciente presentó una caída grave del nivel de conciencia, con escala de Glasgow 4, y llegó a la situación de coma; se le realizó intubación orotraqueal y se le administró tratamiento farmacológico. La USVB del SEM diagnosticó "hemorragia subaracnoidal".

2º.- Según consta en el escrito del SEM dirigido a la actora, la ambulancia, de conformidad a las indicaciones dadas por los profesionales del Hospital Germans Trias i Pujol, trasladaron a la paciente al Hospital de Mataró para la realización de un TAC cerebral, a efectos de valorar la situación médica de la paciente, antes de ser ingresada en el centro de referencia (Hospital Germans Trias i Pujol; folio 64 EA) . Asimismo resulta acreditado , a la vista de la conversación telefónica mantenida entre el equipo del SEM que acudió al domicilio de la Sra. Soledad y el Cap de Guardia del Hospital Germans Trias i Pujol y cuya grabación ha sido incorporada a los presentes autos, que a pesar de que la USV del SEM solicitó el traslado de la paciente al Hospital Can Ruti , el Cap de Guardia del indicado Hospital decidió que previamente la paciente fuera trasladada al Hospital de Mataró para que le realizaran un TAC diagnóstico.

3º.- La paciente llegó al Servicio de Urgencias del Hospital de Mataró a la 01.00 horas. El TAC cerebral se le practico a la 1.17 h y, efectuado el TAC, fue ingresada en la UCI (1.48 h). A su ingreso en el citado Hospital la actora presentaba braquicardia grave (37 pulsaciones/minuto), por lo que fue tratada farmacológicamente para recuperar la frecuencia cardíaca. La paciente se encontraba inconsciente, con anisocoria - desigual diámetro pupilar-, en concreto, la pupila izquierda midriática y la derecha miótica no reactiva. Se conectó a la Sra. Soledad a un ventilador mecánico y se intensificó la medicación. El TAC practicado evidenció una hemorragia intracraneal subaracnoidal aguda y un hematoma subdural agudo Izquierdo que desplazaba la linea media 10 mm.

4º.- A la 1.52 h, el Hospital de Mataró solicitó una ambulancia para efectuar el traslado de la actora al Hospital Germans Trias i Pujol y a la 1.55 h se telefoneó al Servicio de Neurocirugía de este último Hospital. A las 2.04 h se activo una USVA; alrededor de las 03.00 h la paciente llegó al Hospital Trias i Pujol y directamente fue trasladada a quirófano donde se le practico una craniotomia frontotemporal izquierda y evacuación del hematoma subdural. Igualmente, se localizó un aneurisma comunicante posterior que fue clipado. Como complicación intraoperatoria se produjo una ruptura del saco aneurismático que fue controlada.

5º.- Tras la intervención quirúrgica, la paciente permaneció ingresada en el Servicio de Medicina Intensiva del citado Hospital, intubada , con ventilación mecánica y tratamiento sedoanestésico. Posteriormente, le fue retirada la ventilación mecánica y el tratamiento farmacológico vasoactivo. Igualmente, se le practicó una ecografía Doppler transcraneal y se le realizaron nuevos controles de TAC craneal y resonancia magnética cerebral. Las pruebas realizadas evidenciaron la disminución del tamaño del hematoma cerebral y la resolución del hematoma subdural, pero igualmente objetivaban signos isquémicos y de necrosis cortical.

6º.- Durante la estancia hospitalaria en la planta de Neurología, las lesiones neurológicas de la paciente evolucionaron a crónicas y se confirmaron lesiones estructurales, apertura ocular espontánea, sin reacción a estímulos externos.

7º.- El 25 de abril de 2019, la paciente recibió el alta hospitalaria y fue ingresada en un centro socio sanitario.

8º.- En fecha 25 de julio de 2019, se presentó ante el ICS reclamación de responsabilidad patrimonial por negligencia médica por parte de las ahora recurrentes. Dicha reclamación, pese al dictamen favorable de la Comissió Jurídica Assessora núm. 38/2021, de fecha 4 de febrero, cuya copia obra a los folios 536 y siguientes del EA, fue expresamente desestimada mediante resolución dictada por la Directora Gerente del ICS en fecha 3 de junio de 2021.

QUINTO.- Motivos de apelación. Cuestión previa.

Las demandadas plantean como cuestión preliminar la vulneración del principio de inmediación, al haber dictado la sentencia una Magistrada distinta de la que presidió el acto del juicio y presenció la práctica de las pruebas testificales y periciales. Entienden que este hecho habría conducido a una errónea interpretación de la prueba, especialmente del dictamen de la Dra. Belinda, y que por ello la Sentencia descartó de forma absoluta su informe pericial acogiendo exclusivamente los argumentos del perito aportado por la actora.

Efectivamente el art. 137 LEC regula la presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas:

"1. Los Jueces y los Magistrados miembros del tribunal que esté conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente.

2. Las vistas y las comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el Juez o los Magistrados integrantes del tribunal que conozca del asunto.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación a los Letrados de la Administración de Justicia respecto de aquellas actuaciones que hayan de realizarse únicamente ante ellos.

4. La infracción de lo dispuesto en los apartados anteriores determinará la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones."

Sin embargo, esta previsión no se encuentra ni en la LOPJ, ni en la LJCA. La estructura del procedimiento ordinario contencioso-administrativo, previo a la aprobación de la LEC, en nada puede asimilarse a los procesos civiles.

La STC 177/2014 analiza la relevancia de esa falta de inmediación en lo contencioso-administrativo por no coincidir juez que falla con juez que asiste a la prueba bajo el prisma de la indefensión efectiva y afirma:

"Pues bien, desde el enfoque enunciado (medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador) cabe decir que, sólo cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) impondrá (también extramuros del proceso penal) la inmediación judicial de quien dicte el pronunciamiento. De suerte que, de ser el caso, será inexcusable o bien la repetición de la vista o de la diligencia de prueba correspondiente ante el Juez sentenciador, o cuando menos la reproducción del soporte audiovisual (si existiera) o la lectura del acta que documente la práctica de la prueba en presencia de los declarantes y ante el nuevo juzgador que se dispone a su valoración, pues así podrá apreciarla directamente ante ellos e intervenir en relación con la misma -con los límites que exige su neutralidad y con el designio de comprobar la certeza de elementos de hecho-, percibiendo la reacción de aquellos acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a llevarla a cabo»

En el presente supuesto, no se acredita ni siquiera se alega específicamente qué elementos concretos de la inmediación resultaron decisivos y no pudieron ser captados por la Magistrada sentenciadora a través de la documentación obrante en autos y las grabaciones del juicio. La mera afirmación genérica de que el cambio de Juez influyó en la valoración probatoria resulta insuficiente. Por ello, procede desestimar este motivo de apelación.

SEXTO.- Motivos de apelación. Existencia de responsabilidad patrimonial. Error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación.

Los apelantes ICS y SHAM sostienen que la asistencia sanitaria prestada fue correcta y ajustada a la lex artis, que no resultaba aplicable el protocolo de código ictus al tratarse de una hemorragia subaracnoidea con protocolo específico, y que el traslado al Hospital de Mataró para realización de TAC previo era adecuado.

Sobre la pérdida de oportunidad, recordamos la doctrina contenida en la STS, a 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 1084/2018):

"La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que <, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio>> y que <el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación>>.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: < STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ).>>

Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que << la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética>>.

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo."

La valoración de la prueba pericial resulta determinante para resolver la controversia. En el presente caso contamos con los siguientes elementos probatorios:

1. Informe pericial del Dr. Raúl (parte actora)

El Dr. Raúl es Doctor en Medicina y Cirugía. Médico especialista en Neurocirugía. Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Son Espases de Palma de Mallorca. Miembro de la Sociedad Española de Neurocirugía (SENEC), de la Asociación Europea de Sociedades Neuroquirúrgicas (EANS), de la Sociedad Mundial de la Columna Vertebral (WSCS) y de la Asociación Americana de Neurocirujanos (AANS). Profesor Asociado de Neuroanatomía y Neurocirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad de las Islas Baleares. Colegiado número NUM001 del Colegio de Médicos de las Islas Baleares.

Su informe pericial, exhaustivo y fundado en literatura médica especializada, concluye:

"1º.- Las lesiones cerebrales que la paciente sufrió y las secuelas que padece tienen como causas esenciales la grave hemorragia cerebral que presentó a consecuencia de la ruptura de un aneurisma cerebral, y la complicación, en forma de un extenso infarto cerebral por el cierre de la arteria carótida interna izquierda, que se produjo en la intervención quirúrgica urgente practicada.

2º.- Aunque la severidad con la que este ictus se presentó puede justificar el mal resultado clínico final de la paciente, en el manejo urgente del caso, especialmente en lo que concierne a su traslado, se tomaron decisiones contrarias a las recomendaciones de las guías de práctica clínica en esta patología y al protocolo vigente de manejo del código ictus, que condujeron una demora excesiva hasta alcanzar al centro hospitalario que podía proporcionar a la paciente la asistencia urgente que precisaba. Ello contribuyó a que el estado clínico de la paciente se deteriorara de forma importante e impidió realizar los procedimientos diagnósticos y terapéuticos necesarios lo que pudo influir en el resultado final del caso, constituyendo una situación de pérdida de oportunidad para la enferma.

3º.- En base a los modelos pronósticos de la enfermedad, puede estimarse esta pérdida de oportunidad de haber alcanzado un resultado final de buena recuperación funcional, entre un 12 y un 19% para el estado neurológico de la paciente y su edad en el momento del ictus."

2. Informe pericial de la Dra. Belinda (parte demandada)

La Dra. Belinda es Licenciada en Medicina y Cirugía en la Universidad Autónoma de Madrid, Especialista en Neurología tras programa de residencia en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, con experiencia en patología tanto central como periférica, habiendo desarrollado su actividad como especialista en diversos centros de ámbito nacional e internacional y subespecialización mediante programa de Fellowship en Epilepsia en Hospital del Mar, miembro de la Sociedad Española de Neurología, miembro de la European Stroke Organisation, Jefa de Servicio de Neurología del Hospital HM Nou Delfos, Perita Médica en Neurología.

Su informe sostiene:

"1. La paciente es asistida inicialmente por los Servicios de Emergencia quien en todo momento prestan la asistencia adecuada según la situación clínica que presentaba. En un primer momento la Unidad de Asistencia Básica (no asistida por personal médico) activa código ictus ante una paciente independiente con posible focalidad neurológica, la situación clínica de la paciente evoluciona con un deterioro del nivel de conciencia y signos de afectación troncoencefálica lo que requiere la activación de una Unidad de Soporte Vital avanzado, requiriendo IOT y presentando signos de inestabilidad (bradicardia), dado el inicio del cuadro (cefalea súbita y vómitos) y la evolución, se modifica la sospecha diagnóstica hacia una hemorragia subaracnoidea (HSA). Se contacta con el CAP de Guardia del Hospital Germans Trias i Pujol, quien con un criterio médico correcto y acorde al plan de actuación de Cataluña para la hemorragia subaracnoidea, dada la sospecha de HSA y la situación de gravedad e inestabilidad de la paciente, aconseja valoración Hospitalaria sin demora y realización de TC craneal en el Hospital más cercano. No tiene cabida hablar de pérdida de oportunidad ya que lo que primaba era la estabilización de la paciente en primer lugar, hasta un 15% de los pacientes con HSA fallecen en el traslado, necesitando incluso la paciente atropina (fármaco para aumentar la frecuencia cardiaca) a su llegada a urgencias del Hospital de Mataró para evitar una parada cardiaca previa a la realización del TC craneal.

2. Una vez estabilizada la paciente en el Hospital más cercano (Hospital de Mataró) por parte de los Servicios de Medicina Intensiva, se realiza el TC craneal que confirma la sospecha diagnóstica de HSA y objetiva, además, un hematoma subdural agudo que desplaza la línea media del cerebro. Se inician medidas para reducir el edema cerebral y se procede a la evacuación coordinada de la paciente al Hospital Germans Trias i Pujol como centro de referencia correspondiente. A su llegada al Hospital Germans Trias i Pujol, a pesar de las medidas para reducir el edema cerebral, la situación clínica de la paciente con riesgo de muerte cerebral inminente, hace que sin más demora y sin poderse realizar ninguna prueba de angiografía cerebral previa, la paciente sea trasladada al quirófano.

3. Se lleva a cabo una cirugía de alta complejidad no exenta de riesgos, como la rotura aneurismática intraoperatoria que ocurre en este caso no obstante el equipo es capaz de controlar el mismo con un clipaje transitorio proximal y recolocación del clip, comprobándose posteriormente la permeabilidad de las arterias. A pesar de lo mismo, se objetiva en los controles radiológicos posteriores la presencia de infartos cerebrales en ambos hemisferios, en probable relación a que la sangre objetivada en el TC inicial desplazaba el cerebro y comprimía las arterias disminuyendo la perfusión y produciendo 15 isquemia, lo que habría llevado a la muerte de no ser por la intervención urgente. A pesar de lo cual, la severidad con la que se presenta la hemorragia, acorde a lo descrito en la bibliografía, justifica las graves secuelas que presenta la paciente. Del estudio de la documentación facilitada como conclusión final se entiende que se considera acreditado que en todo momento se cumplieron los criterios de atención, diligencia, pericia, prudencia y cautela, lo que permite considerar que la asistencia médica prestada al paciente, se atiene a criterios de "lex artis ad hoc"."

Esta Sala debe ponderar varios elementos relevantes para otorgar mayor o menor credibilidad a cada dictamen pericial. El Dr. Raúl es neurocirujano, especialidad directamente implicada en el tratamiento quirúrgico de la patología que presentaba la paciente. La Dra. Belinda es neuróloga con subespecialidad en epilepsia. El Dr. Raúl es Jefe de Servicio de Neurocirugía de un hospital terciario de referencia con 12 neurocirujanos y 38 neurólogos, mientras que la Dra. Belinda ejerce en una clínica privada donde prestan servicio 3 neurólogos, iniciando su actividad profesional en 2019. Estos datos son comprobables según los enlaces aportados por la parte actora y transcripciones. Porello la experiencia y volumen asistencial en patología neuroquirúrgica urgente del Dr. Raúl resulta notoriamente superior, aunque ello no puede ser un criterio absoluto para decantar la balanza a favor de su dictamen.

Apreciamos que el informe del Dr. Raúl cita extensamente guías clínicas internacionales, protocolos del propio Servei Català de la Salut sobre código ictus, y literatura médica especializada. Aporta incluso enlaces a cursos online del Hospital Germans Trias i Pujol sobre el protocolo de código ictus en Cataluña.

Según consta en autos, el protocolo catalán de código ictus establece claramente que pacientes con escala RACE = 5 puntos deben ser trasladados directamente a centro terciario con capacidad endovascular y neuroquirúrgica. En el caso enjuiciado, la paciente presentó RACE 6, cumpliendo este criterio.

La demandada alega que la hemorragia indicada (HSA) tiene flujos y circuitos específicos distintos del código ictus pero entendemos que esta alegación choca con la evidencia médica de que la HSA forma parte de los ictus hemorrágicos, como reconocen las guías de la Sociedad Catalana de Neurología anexadas al informe pericial de la actora. Más aún, el propio SEM activó código ictus.

La defensa argumenta que el Pla de reordenació 2015 dels circuits d'atenció dels pacients amb hemorràgia subaracnoidal establecía el traslado al hospital más cercano para TAC previo. Al respecto, el propio perito de la actora reconoció que era necesario realizar TAC pero que el Hospital Germans Trias i Pujol también disponía de TAC (reconocido también por la Comissió Jurídica Assesora) y de todos los medios necesarios, por lo que la parada en Mataró solo aportó una diferencia temporal de 16-17 minutos, tiempo claramente insuficiente para justificar el desvío dado el deterioro progresivo de la paciente.

El plan de reordenación debe interpretarse considerando las circunstancias del caso concreto. Cuando existe un paciente en coma profundo con sospecha de efecto masa y deterioro neurológico progresivo, las guías clínicas de neurocirugía citadas por el Dr. Raúl recomiendan traslado directo a centro con neurocirugía disponible, especialmente cuando la diferencia temporal es mínima.

La Dra. Belinda sostuvo que en HSA la ventana terapéutica es de 24 horas, a diferencia del ictus isquémico. El Dr. Raúl, por su parte, explicó con claridad que debe distinguirse entre pacientes con HSA en buen grado clínico que solo presentan cefalea y llegan conscientes, para los cuales efectivamente existe un margen de actuación de hasta 24 horas, y pacientes en grado WFNS IV-V (coma profundo) con hematoma subdural asociado y efecto masa, que requieren intervención quirúrgica urgente.

Esta distinción está avalada por el propio protocolo aportado por la Dra. Belinda (Anexo II, HSA Guía de tratamiento del Grupo de Patología Vascular de la Sociedad Española de Neurología), que establece textualmente:

" UN FACTOR DECISIVO A TENER EN CUENTA EN EL MOMENTO DE LA DECISIÓN DE INTERVENCIÓN PRECOZ O DEMORADA, ES EL MAL GRADO CLÍNICO INICIAL (GRADOS IV-V de la WFNS). ANTIGUAMENTE ESTOS PACIENTES ERAN MANEJADOS CONSERVADORAMENTE O SE PRACTICABA CIRUGÍA TARDÍA EN AQUELLOS QUE SOBREVIVÍAN. VARIOS AUTORES HAN PRECONIZADO UN TRATAMIENTO MÉDICO Y QUIRÚRGICO AGRESIVO EN ESTOS CASOS, DEMOSTRANDO UNA MEJOR EVOLUCIÓN FINAL, INCLUSO EN PACIENTES DE GRADO V OBTENIENDO UNA BUENA RECUPERACIÓN O INCAPACIDAD LEVE ENTRE UN 20-40% DEL TOTAL DE PACIENTES TRATADOS.".

Si tenemos en cuenta la urgencia con que fue intervenida la paciente una vez llegó a Badalona con entrada a quirófano 3:20 h, prácticamente directa sin pruebas adicionales, demuestra que no existía margen de 24 horas sino necesidad de actuación inmediata. Además, consta acreditado objetivamente que durante el tiempo transcurrido entre el domicilio y la llegada a Badalona, el estado neurológico de la paciente empeoró de forma progresiva y significativa. Los informes médicos documentan el aumento de la dilatación pupilar, primero de la pupila izquierda y posteriormente de la derecha así como episodio de bradicardia profunda, todo lo cual indica daño progresivo por compresión del tronco del encéfalo, lo que es coherente con la tesis del Dr. Raúl de que cada minuto perdido era relevante y contradice la tesis de que existía un margen de 24 horas. Por otro lado, obran en autos las grabaciones de las conversaciones telefónicas que desmienten la tesis de las demandadas.

La defensa argumenta que el extenso infarto cerebral que explica las graves secuelas se debió a la oclusión de la arteria carótida interna izquierda durante la intervención quirúrgica y no imputable al retraso en el traslado, pero según el dictamen del Dr. Raúl, esta complicación quirúrgica debe contextualizarse en las condiciones en que se realiza la intervención:

"En este sentido, es evidente que la forma de proceder a la llegada de la enferma al hospital donde fue intervenida estuvo condicionada por su grave y progresivo empeoramiento, que alcanzó el desarrollo preoperatorio de una midriasis bilateral (dilatación de ambas pupilas que indica la inminencia de la entrada en muerte cerebral), y por ello no hubo tiempo para realizar el preceptivo estudio angiográfico, siendo conducida directamente al quirófano, pero en estas condiciones la intervención quirúrgica suele convertirse en una heroicidad más que en un procedimiento técnico ordenado con posibilidades de llegar a buen puerto. Cabe, por todo ello, razonablemente preguntarse qué hubiera sucedido si los tiempos de traslado se hubieran acortado, si la paciente se hubiera trasladado inicialmente al centro terciario, y si hubiera sido posible realizar un estudio angiográfico y una intervención quirúrgica en mejores condiciones."

Aunque la complicación quirúrgica sea un factor concurrente, las condiciones en que debió realizarse la cirugía estuvieron directamente condicionadas por el deterioro progresivo durante las horas de demora, lo que nos lleva a aplicar la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Por último, cabe destacar las conclusiones de la Comisión Jurídica Asesora (folios 31 y 32 del expte. Advo):

".... La contundencia con la que expresa el informe del ICAM que la asistencia se ajustó en todo momento a la lex artis ad hoc, sin que en ningún momento existiera una demora ni ninguna actuación en el procedimiento injustificada, contrasta con el fundamentado informe pericial de parte, que considera que el traslado directo al hospital Universitario Trias i Pujol de Badalona, hubiera podido asistir con anterioridad a la paciente, atendida la urgencia que requería el caso, y que la parada que se efectuó en el Hospital de Mataró para realizar el TAC, no estaba justificada clínicamente. Por otra parte, las 62 afirmaciones de la propuesta de resolución que en este caso no era aplicable el código ictus resulta contradictorio con las guías médicas de la sociedad catalana de neurología, protocolo de diagnóstico y tratamiento de enfermedades vasculares cerebrales, que se anexan en el informe pericial aportado por el reclamante, que incluyen dentro de la clasificación de los ictus, el infarto cerebral, entre los cuales se encuentra la hemorragia subaracnoidal. En definitiva, los argumentos que da el informe pericial lleva a este órgano consultivo a la convicción de que en el caso específico de la paciente, en vista del grave estado en que se encontraba cuando estaba siendo asistida por la unidad de SVA, la habrían tenido que trasladar directamente al Hospital Universitario Germans Trias i Pujol, cosa que habría hecho que la paciente fuera atendida con más antelación por parte de un servicio de neurología y probablemente se habría podido avanzar un cierto tiempo la intervención quirúrgica. El Hospital de Mataró no dispone de esta especialidad y el TAC lo podrían haber hecho en el Hospital Unviersitario Germans Trias i Pujol, centro que además disponía de servicio de neurocirugía para una atención especializada de la patología que padecía la paciente. Por otro lado, el tiempo que separa la distancia entre Calella y Badalona, en comparación de la distancia entre Calella y Mataró, con una diferencia de diecisiete minutos más para llegar a Badalona, en el caso que se examina, tampoco justifica la parada efectuada."

Así, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece al respecto:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

SÉPTIMO.- Motivos de apelación. Cuantificación.

En orden a la indemnización, debe recordarse la jurisprudencia que expresa la libertad ponderativa de los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para fijar el importe de la indemnización, de modo que, en orden a la aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio; como indica la STS de 3 de mayo de 2012 ( RC 2441/2020 ), de modo que se trata de un sistema no vinculante para los tribunales a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral.

En este sentido, de conformidad con la STS 28 -09- 2020, la indemnización se hace tomando como referencia los baremos vigentes para el cálculo de lesiones corporales, lo que implica que no son vinculantes y no procede aplicarlos con exactitud y automatismo.

"es lo cierto que este STS ha venido también decrando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo".

Pues bien, escuetamente indica la sentencia de instancia que:

"En cuanto a la cuantía indemnizatoria a reconocer a favor de la parte actora, teniendo en cuenta la extrema gravedad de la patología de la paciente y el grave estado en que se encontraba cuando fue asistida por la USVA y, en función de ello, la escasa pérdida de oportunidad diagnóstica y terapéutica ( entre un 12-19%, según el dictamen pericial aportada por la actora) , atendiendo al caso concreto que se examina, se considera oportuno valorar el daño a tanto alzado y se considera prudente y proporcionado reconocer una indemnización ya actualizada por importe total y por todos los conceptos de ciento cincuenta mil euros (150.000,00 €). De la cuantía total reconocida, cien mil euros (100.000.00 €) se reconocen a favor de la Sra. Soledad y los restantes 50.000 € , a razón de 25.000 € cada una de ellas, a favor de la madre (Dª. Marisa) y hermana Sra. Margarita."

Esta decisión es impugnada tanto por la parte actora, que reclama 503.105 euros (el 25% de una base indemnizatoria de 2.012.422 euros), como por las codemandadas, que proponen aplicar una reducción del 90% sobre una base de 756.571 euros, resultando 75.657 euros.

Obran en autos dos informes periciales contradictorios sobre la valoración del daño corporal sufrido por Dª Margarita, por un lado el del Dr. Genaro (parte actora), y por otro el Dr. Florentino (parte demandada)

El Dr. Genaro es Licenciado en Medicina y Cirugía, Máster Universitario en Valoración del Daño Corporal, acreditado por el Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Barcelona en Medicina Pericial y Evaluadora, acreditado por la Generalitat de Cataluña como Perito de Seguros (en Seguros Personales) y por la Dirección General de Seguros, la Asociación de Peritos de Seguros y Comisarios de Averías (APCAS) y UNESPA como Perito de Seguros Médico.

El Dr. Florentino es Licenciado en Medicina y Cirugía, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y en Medicina del Deporte, Especialista y Master Universitario en Valoración del Daño Corporal y Master en Medicina de los Seguros Privados por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado en Derecho Sanitario por el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, colegiado en el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona con el nº NUM002.

Analicemos las distintas partidas. Aplicamos la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

a) Días de perjuicio muy grave

Dispone el artículo 108 de la Ley 35/2015:

"1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas."

El perito del actor fija los días perjuicio muy grave en 279, dado que el estado de la paciente fue de total dependencia para las actividades de la vida diaria más básicas o esenciales.

Fundamenta el perito del actor este periodo en que la paciente estuvo ingresada en el Hospital Germans Trias i Pujol recibiendo tratamiento activo de su patología aguda, incluidas dos intervenciones quirúrgicas: la craniectomía inicial del 22 de julio de 2018 y la recolocación del colgajo óseo en fecha no aclarada en los informes, además de la decanulación en febrero de 2019. Que la paciente permaneció en un hospital de agudos hasta su traslado al Centro Sociosanitario CIS Cotxeres el 25 de abril de 2019, periodo durante el cual requirió tratamiento activo incluyendo manejo de complicaciones como neumonía bilateral y shock séptico.

El Dr. Florentino en cambio, razona que, dada la pésima evolución clínica y la nula recuperación, en este caso concreto se entiende adecuado establecer un plazo de curación de treinta a sesenta (30 a 60) días, todos ellos de carácter muy grave.

Esta Sala considera más ajustada a la realidad clínica y jurídica la valoración del Dr. Genaro de 279 días de sanidad muy grave. Consta acreditado objetivamente que la paciente estuvo ingresada en el Hospital Germans Trias i Pujol desde el 22 de julio de 2018 hasta el 25 de abril de 2019, recibiendo tratamiento activo que incluyó craniotomía frontotemporal izquierda y evacuación de hematoma subdural (22.7.18), una estancia prolongada en UCI (29 días) con ventilación mecánica, la recolocación del colgajo óseo mediante nueva intervención quirúrgica, decanulación (febrero 2019), y traslado a planta de Neurocirugía hasta el alta el 25 de abril de 2019.

El hecho de que la paciente permaneciera ingresada 279 días en un hospital de agudos demuestra que durante todo ese periodo requería tratamiento activo de complicaciones, intervenciones quirúrgicas programadas y monitorización intensiva.

En consecuencia, procede estimar 279 días de perjuicio muy grave, a razón de 104,42€ por día, lo que supone una cantidad de 29.133,18 euros.

b) Sobre las intervenciones quirúrgicas

El perito de la actora valora dos intervenciones conforme al nomenclátor de la Organización Médica Colegial:

- Cirugía malformaciones vasculares cerebrales (22.7.18): Grupo VIII OMC = 1.670 euros

- Cirugía reparadora lesión bóveda craneal: Grupo IV OMC = 1.044 euros

El Dr. Florentino sostiene que las dos intervenciones guardan una relación cierta directa y total con la patología de base, por lo que no serían indemnizables. Este argumento confunde el nexo causal con la valoración del daño. Declarada la responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad, todas las consecuencias del proceso patológico agravado por la demora deben ser indemnizadas, incluidas las intervenciones quirúrgicas que fueron necesarias precisamente por la gravedad del cuadro.

Pues bien, el artículo 140 de la Ley regula el perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas:

"El perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia."

La propia estructura del baremo distingue claramente tres categorías de perjuicios durante el periodo de lesiones temporales:

? Perjuicio personal básico (días de baja)

? Perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida (según gravedad)

? Perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas (art. 140 y Tabla 3.B).

Declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, el principio de reparación integral del daño ( art. 106.2 CE y arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015) exige indemnizar todas las consecuencias dañosas derivadas causalmente del funcionamiento anormal del servicio público, incluidas las intervenciones quirúrgicas que resultaron necesarias precisamente por la gravedad del cuadro clínico que la demora en el diagnóstico y tratamiento agravó.

En consecuencia, proceden las dos intervenciones: Grupo VIII (1.670€) + Grupo IV (1.044€) = 2.714 euros.

c) Sobre el perjuicio estético: importantísimo (50 puntos) o muy importante (31 puntos)

El Dr. Florentino argumenta que la paciente no es consciente ni conocedora de su aspecto y que no existe alteración en las relaciones interpersonales. El perjuicio estético se valora conforme al artículo 102 de la Ley 35/2015 atendiendo a cuatro factores:

1. La medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes:

a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio,

b) la atracción a la mirada de los demás,

c) la reacción emotiva que provoque y

d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.

2. Los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes:

a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.

d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial.

3. Los perjuicios estéticos no mencionados en los distintos grados señalados en el apartado anterior se incluyen en el grado que corresponda en atención a su entidad, según criterios de proporcionalidad y analogía.

Ninguno de estos criterios exige que sea el propio paciente quien perciba su perjuicio estético. Al contrario, el legislador contempla expresamente la atracción a la mirada de los demás y la reacción emotiva que provoque, lo cual afecta directamente a los familiares y cuidadores que ven a la paciente diariamente. Una persona en estado vegetativo, postrada permanentemente en cama, sin habla, sin respuesta, con defecto óseo visible por hundimiento del hemicráneo izquierdo, con deformidad, presenta un perjuicio estético de gravedad excepcional que claramente encaja en la definición legal de importantísimo antes indicada.

Procede estimar perjuicio estético importantísimo de 50 puntos lo que equivale a 101.750,76 euros(teniendo en cuenta la edad de 47 años).

d) Sobre los perjuicios morales complementarios

El baremo en los artículos 105 a 109 establece de forma objetiva y automática que cuando una secuela alcanza 60 o más puntos (en este caso, 100 puntos), proceden necesariamente los siguientes conceptos de la Tabla 2.B:

? Daño moral complementario por perjuicio psico-físico

? Pérdida de calidad de vida muy grave

? Si el perjuicio estético supera 36 puntos (en este caso, 50 puntos), procede el daño moral complementario por perjuicio estético.

Además, el baremo contempla expresamente que en la valoración de este concepto también se ponderan, en su caso, los dolores extraordinarios y las secuelas que no hayan sido valoradas por haberse alcanzado la puntuación de 100 puntos. Teniendo en cuenta que la paciente presenta además hemiplejía braquio-crural derecha con deformidades (mano en garra, pie en equino) que, si bien no pueden sumarse a los 100 puntos ya alcanzados, sí justifican situar la indemnización en la parte alta de la horquilla prevista.

Por otro lado, dispone el artículo 106 sobre los daños morales complementarios por perjuicio estético:

"1. Se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio estético cuando éste ha recibido una puntuación que alcance al menos treinta y seis puntos.

2. La extensión e intensidad del perjuicio estético y la edad del lesionado constituyen los dos parámetros fundamentales para su cuantificación, sin que pueda tenerse en cuenta la afectación en sus actividades.

3. Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros."

Proceden estos conceptos conforme valoración del Dr. Genaro:

? Daño moral complementario perjuicio psico-físico: 100.238,42 euros

? Daño moral complementario perjuicio estético: 50.119,21 euros

? Pérdida de calidad de vida muy grave: 156.622,53 euros

En consecuencia, supone un total de perjuicios morales de 306.980,16 euros.

d) Secuelas

La paciente presenta un estado clínico equivalente a la siguiente secuela: Estado vegetativo permanente: 100 puntos por 47 años. Ambos peritos coinciden en este extremo.

En consecuencia, procede una cantidad de 321.844,95 €.

e) Gastos previsibles de asistencia sanitaria futura y ayuda de tercera persona

El perito actor calcula conjuntamente estos conceptos en 1.200.000 euros, fundamentándolo en:

? Aportación mensual que paga la paciente en la Residencia Sant Jordi: 1.944 euros × 12 meses × 35 años esperanza de vida = 816.480 euros

? Necesidad de ayuda de tercera persona: 16 horas diarias (máximo tabla 2.C.2 del baremo) × 47 años = 1.030.664 euros

Durante su ratificación explica que en la tabla II C.2 están reguladas cada una de las horas. Los pacientes vegetativos son tributarios de 16 horas, que es el máximo y se respeta las horas de sueño que serían 8, pero es el máximo lógicamente. Un enfermo en tal estado necesita de dicha ayuda.

Sobre la esperanza de vida se discute si es de 35 años frente a 8 años. El Dr. Florentino sostiene que pacientes con estado vegetativo por daño cerebral adquirido no traumático tienen una esperanza de vida de 8 años, citando estadísticas genéricas.

El letrado del ICS alega:

"Con criterios estadísticos, se puede sostener que la expectativa de vida actual de esta paciente no supera los 5 o 10 años y de forma prudente se establece en 8 años. Estadísticamente, del 10 al 15 % de los pacientes que han sufrido la ruptura de un aneurisma cerebral correrá riesgo de muerte inmediato antes de llegar a la sala de emergencias y más del 50% podrá fallecer dentro de los primeros 30 días posteriores a la HSA inicial y la mayoría de los pacientes mueren dentro de los 3 años del daño encefálico original, con frecuencia como consecuencia de una infección pulmonar, de la vía urinaria u otras causas, como un fallo multiorgánico y de forma ocasional, la muerte es repentina y de causa desconocida. Los pacientes con un daño cerebral adquirido no traumático sobrevivientes tienen una tasa de mortalidad un 27% superior a la población general, lo que traducido en esperanza de vida permite sostener que la mayoría tiene una expectativa de vida de 2 a 5 años y sólo aproximadamente el 4% viven más de 5 o 10 años. Aunque se han notificado algunos casos, estadísticamente es excepcional una supervivencia que supere los 10 años desde la lesión cerebral no traumática."

Consta acreditado que la paciente lleva ya ingresada en la Residencia Sant Jordi desde abril de 2019, es decir, más de 6 años y medio en la actualidad. Esta Sala considera razonable adoptar un criterio intermedio prudencial, estimando una esperanza de vida de 25 años (hasta los 72 años de edad aproximadamente), atendiendo a la gravedad extrema del estado vegetativo pero sin aceptar las cifras excesivamente pesimistas del Dr. Florentino que ya han sido desmentidas por los hechos.

La aportación que paga la paciente mensualmente son 1944 euros (según resolución oficial) x 12 meses =23.328 euros al año x 25 años más de esperanza de vida hace un total de 583.200 euros.

El hecho de que la atención de tercera persona se preste de forma institucional en una residencia no elimina la necesidad, simplemente modifica la forma en que se materializa. De hecho, el coste de 1.944 euros mensuales que la paciente debe abonar en la Residencia Sant Jordi (según Resolución oficial de la Generalitat de 31 de agosto de 2021) cubre precisamente esa atención continuada las 24 horas del día.

El baremo establece que los pacientes en estado vegetativo requieren 16 horas diarias de ayuda de tercera persona (máximo de la tabla 2.C.2). Esta necesidad existe independientemente de que se preste en el domicilio o en una institución. Lo relevante es que la paciente debe soportar ese gasto de forma continuada.

La valoración conjunta propuesta por el actor de 1.200.000 euros por este concepto (que incluye tanto la ayuda de tercera persona como los gastos sanitarios futuros, prótesis, rehabilitación, etc.) resulta excesiva, y dado el carácter orientativo del baremo y la necesidad de individualizar según las circunstancias concretas, esta Sala estima prudente fijar este concepto en 800.000 euros,cantidad que cubre razonablemente los gastos previsibles durante la esperanza de vida estimada de 25 años.

f) Sobre la incapacidad permanente absoluta

El Dr. Florentino sostiene que la paciente no es merecedora de la aplicación/indemnización por una incapacidad absoluta. Consta acreditado que la paciente percibe pensión de gran invalidez de la Seguridad Social (aportada como doc. 6 de la demanda).

La paciente percibe pensión de gran invalidez de la Seguridad Social, cuya cuantía incluye el 100% de la base reguladora más complementos adicionales precisamente para cubrir tanto la pérdida de ingresos laborales como la necesidad de asistencia, por lo tanto, ya está resarciendo la contingencia de imposibilidad de trabajar mediante pagos periódicos vitalicios. Si reconociéramos adicionalmente una indemnización capitalizada por el mismo concepto supondría una duplicidad de cobertura que el ordenamiento no ampara.

g) Pérdida de oportunidad

El resultado de todo lo anterior arroja una base indemnizatoria de aproximadamente 1.562.422,87€,recordando, que el baremo tiene carácter orientativo y no exacto.

El informe pericial del Dr. Raúl estimó la pérdida de oportunidad de alcanzar buena recuperación funcional entre 12-19% para paciente de 46 años en grado WFNS IV-V. Debe tenerse presente que la paciente presentaba desde el inicio un cuadro clínico de extrema gravedad que condicionaba un pronóstico muy desfavorable incluso con tratamiento óptimo inmediato. Según se desprende de los dictámenes de las partes:

Escala WFNS grado V que presenta la mortalidad más elevada y peor pronóstico funcional.

Escala Fisher grado 4 que clasifica la cantidad de sangrado en el TAC. Se asocia a mayor riesgo de vasoespasmo cerebral y peor evolución.

Glasgow 4 en la primera valoración del SEM.

Midriasis bilateral progresiva.

Bradicardia severa (37 lpm).

La Dra. Belinda, perito de la parte demandada, no negó estos extremos en su declaración ante el Juzgado. Por tanto, si la paciente tenía un 90% de probabilidad de mala evolución con tratamiento correcto, y efectivamente sufrió mala evolución tras un tratamiento con demora de 3 horas, resulta matemáticamente imposible atribuir a dicha demora más de un 10-15% de responsabilidad causal en el resultado final.

Dicho de otro modo, la pérdida de oportunidad real no puede ser superior a la oportunidad que existía inicialmente. Si la oportunidad de buena recuperación era del 10%, la pérdida de esa oportunidad por la demora no puede valorarse en más del 10-15%, que es precisamente el rango inferior establecido por el Dr. Raúl (12-19%).

Además de la gravedad inicial, concurren otros factores que limitan la causalidad atribuible a la demora de 3 horas como la complicación quirúrgica intraoperatoria y ?la naturaleza de la patología, pues la hemorragia subaracnoidea aneurismática con hematoma subdural asociado presenta una morbimortalidad intrínseca muy elevada según las periciales. Aunque la demora de 3 horas fue determinante y contraria a la buena práctica clínica, lo cierto es que la paciente llegó al hospital definitivo antes de las 4 horas desde el inicio de los síntomas, siendo intervenida inmediatamente.

Ponderados todos los elementos expuestos, esta Sala considera que debe aplicarse una reducción del 85% sobre la base indemnizatoria establecida, indemnizando únicamente el 15% de dicha base, lo que supone un total de 234.363,43 euros.

Ha de tenerse en cuenta que los 50.000 euros ya concedidos en la Sentencia de instancia por perjuicio moral de familiares (25.000€ para la madre y 25.000€ para la hermana) son objeto de apelación también por las demandadas, por corresponder al 100% de la indemnización.

Debemos desestimar este motivo. El perjuicio moral sufrido por los familiares de la víctima directa constituye un daño autónomo e independiente del sufrido por ésta. Los artículos 61 y siguientes de la Ley 35/2015 regulan específicamente el perjuicio personal de los perjudicados diferenciándolo claramente del perjuicio personal del lesionado. Se trata de resarcir el sufrimiento, la angustia, el dolor moral y la alteración de las condiciones de existencia que padecen los familiares más cercanos como consecuencia de contemplar el grave estado de salud de su ser querido, el deterioro de su calidad de vida, y la necesidad de atenderle en condiciones dramáticas.

Razona la exposición de motivos de la ley que

"En el ámbito de los perjuicios extrapatrimoniales, tal vez la mayor novedad se encuentra en la reestructuración del perjuicio personal básico en las indemnizaciones por causa de muerte y de su relación con los perjuicios particulares, que ahora se amplían. Así, a diferencia del sistema actual, que configura los perjudicados en grupos excluyentes, la reforma configura los perjudicados en cinco categorías autónomas y considera que sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados. Además, la condición de perjudicado tabular se completa con la noción de perjudicado funcional o por analogía, que incluye a aquellas personas que de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición. El alcance de la condición de perjudicado tabular se restringe al establecerse que puede dejar de serlo cuando concurran circunstancias que indiquen la desafección familiar o la inexistencia de toda relación personal o afectiva que «supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir».

Este sistema uniforme, en el que cada perjudicado obtiene de modo autónomo la indemnización correspondiente a su categoría, se particulariza mediante el reconocimiento de un conjunto de «perjuicios particulares», en especial los de «perjudicado único» o de «víctima única», que se refieren a la situación personal del perjudicado o a la especial repercusión que en él tiene la situación de la víctima."

Este sufrimiento es real, cierto y efectivo, no hipotético ni conjetural. La madre y la hermana de Dª Margarita han padecido y siguen padeciendo el dolor de verla postrada en estado vegetativo permanente, sin consciencia, sin comunicación, institucionalizada en una residencia. Este perjuicio moral se ha consumado plenamente. No se trata de una oportunidad perdida de no sufrir, sino de un sufrimiento real y consumado. Por ello, consideramos que pretender aplicar un factor reductor del 85% al daño moral familiar equivaldría a sostener que como en un 85% de los casos la paciente habría quedado igualmente en estado vegetativo, los familiares solo deben ser indemnizados por el 15% de su sufrimiento.

El fundamento del factor reductor aplicado a la víctima directa radica en la incertidumbre sobre la evolución clínica alternativa, ya que no sabemos si con tratamiento óptimo habría recuperado o no. Pero no existe tal incertidumbre respecto al sufrimiento familiar: éste es constatable, real y mensurable en términos de afectación psicológica y emocional.

El baremo de la Ley 35/2015 establece para el perjuicio personal particular de cada progenitor en casos de lesiones permanentes muy graves una horquilla de 31.324,51 a 151.401,77 euros y para hermanos de 10.441,50 a 62.649,02 euros. En consecuencia, las cuantías concedidas de 25.000 euros a cada una se sitúan en la parte baja-media de dichas horquillas, lo que evidencia la prudencia de la juez a quo.

Por ello, la cuantía total de la indemnización asciende a 284.363,43 euros.

OCTAVO.- De los intereses del art. 20 LCS

En cuanto a los intereses del art. 20 de la LCS, la doctrina de esta Sala y Sección sobre la cuestión está plenamente consolidada y podemos citar como ejemplos la Sentencia de 26 de enero de 2016, recurso 450/2013, y la de 27 de diciembre de 2016, recurso 119/2016 , en las que se dice:

"En relación con la pretensión de condena a la asegurada a satisfacer los intereses moratorios previstos en el artículo 20 LCS , esta Sala y Sección ha dicho en múltiples ocasiones que en sede de responsabilidad patrimonial no se produce la mora determinante del reconocimiento de este tipo de interés sancionador para las aseguradoras. Este interés, especialmente gravoso, está previsto para un ámbito propio de base contractual - contrato de seguros - en el que una de las partes del contrato incurre en mora, lo que no es el caso de autos donde partimos de una responsabilidad extracontractual, que se declara y determina en sentencia."

El dictamen de la Comisión Jurídica Asesora tiene carácter preceptivo pero no vinculante para la Administración. El propio ICS, pese al dictamen, denegó expresamente la reclamación patrimonial, lo que obligó a acudir a la vía judicial.

En consecuencia, de conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala, no procede la imposición de dichos intereses.

NOVENO.- De las costas en primera instancia

Razona la juez "a quo" que:

"De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 3, dada la estimación parcial pero sustancial de las pretensiones formuladas por la parte actora, se condena a la parte demanda y codemandada al pago de las costas ocasionadas por el importe máximo y por todos los conceptos de mil euros (1.000 €) cada una de ellas"

Pues bien, no nos encontrábamos ante un supuesto en el que fuera aplicable la doctrina de la estimación sustancial de pretensiones, sino claramente fue y es ahora una estimación parcial del recurso, lo que determina la no imposición de costas a ninguna de las partes.

DÉCIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la estimación parcial de los recursos, no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,