PRIMERO.- Objeto y pretensiones.
1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.
Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Segismundo, la sentencia número 80/2022, de 11 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 298/2020 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquel actor y el demandado Departament d'Interior, Generalitat de Catalunya, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:
"DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso contenciosos-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo, contra la Resolución de la Secretaria General del Departamento interior, de fecha 13 de Noviembre de 2020 que se confirma por ser conforme a derecho. Y con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente, si bien limitadas a 300 euros por todos los conceptos".
En sus fundamentos de derecho primero y segundo, la sentencia apelada identifica el objeto del recurso contencioso-administrativo, expone las pretensiones y alegaciones de la partes.
"PRIMERO.- Objeto del procedimiento. pretensiones de las partes.
El presente recurso contenciosos-administrativo se interpone frente la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante el Secretari General d'Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya, contra la Resolución del Tribunal Calificador de pruebas selectivas de fecha 24 de Enero de 2020 por la que se hacen públicas las calificaciones relativas a la tercera prueba (EVALUACIÓN PSICOLOGICA) de la convocatoria nº 83/2019, para cubrir 117 plazas, de promoción interna, a la categoría de Caporal del Cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya.
No obstante, con posterioridad a la interposición del recurso la Administración demandada dictó resolución expresa; siendo por tanto objeto del presente recurso la Resolución de la Secretaria General del Departament d'Interior, de fecha 13 de Noviembre de 2020 en la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la Diligencia de 24 de Enero de 2020, por la que se aprueban y hacen públicas las calificaciones correspondientes a la tercera prueba (Evaluación psicológica) del proceso selectivo en el seno de la convocatoria 83/2019.
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.
Solicita la parte recurrente el dictado de una sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo por la que se deje sin efecto la actuación administrativa relativa a la valoración de la tercera prueba de la convocatoria para la promoción interna a plaza de Caporal de Bombero, convocatoria número 83/2019, y se declare al Sr. Segismundo como apto, reconociéndosele el derecho a ser valorado en la fase de concurso con la puntuación correspondiente. Subsidiariamente, que se proceda a la revisión de la actuación del tribunal calificador en función de los parámetros expuestos, solicitando con ello la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de la evaluación psicológica y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Las alegaciones que expone el actor respecto de la actuación impugnada son que el procedimiento ha adolecido de múltiples irregularidades. Arguye en primer lugar, que se le ha causado indefensión al no habérsele facilitado las explicaciones y documentación requerida. Que la resolución impugnada adolece de una clara falta de motivación, no subsanada en plazo por parte de la Administración, que no se acreditan los parámetros tenidos en cuenta por el examinador y que se ha procedido a valoración negativa (no apto) injustificada e inmotivada. Que la valoración fue realizada por persona ajena al Tribunal calificador (en adelante TCa) que no había sido nombrada para ello, entendiendo que la calificación del candidato debido haberse por el conjunto del TCa, no solo por uno de sus miembros.
Discute además la idoneidad y conformidad a las bases de la empresa externa que llevó que llevó a cabo las funciones en la evaluación psicológica. Que tanto el test psicotécnico como la entrevista carecían de concreto contenido y parámetros, a tener en cuenta por el candidato y por ello indica que el TCa no ha actuado con objetividad e independencia; habiendo sido la actuación del tribunal arbitraria en la valoración del recurrente que tiene una amplia trayectoria como bombero de primera y funcionario de carrera y que ha realizado funciones como Jefe de Turno, equiparables a las de Caporal, cuando la Administración así se las ha encomendado, cosa que entiende la parte actora que denota la mala fe de la Administración que acepta la capacidad del demandante cuando no dispone de efectivos pero se la niega en una convocatoria en base a una prueba de carácter eminentemente subjetivo.
Por todo ello, interesa la anulación de la actuación administrativa impugnada declarándosele apta con todas las consecuencias inherentes a ello.
Por su parte, la Generalitat de Catalunya - Departament d'Interior- se opone a las pretensiones de la actora, solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso y defendiendo la conformidad a Derecho de la actuación y legalidad de la Resolución objeto de Impugnación. En síntesis, la Administración expone que en ningún caso el recúrrete acredita que no es correcta la valoración de NO APTO y que el actor es realmente apto. Que vierte una serie de alegatos referentes a la irregularidad del procedimiento, que en modo alguno se ajustan a la realidad en atención a la Bases de la convocatoria. Entiende que la evaluación psicológica se desarrolló con arreglo a las bases de la convocatoria (aprobadas con anterioridad a la Convocatoria por el TCa), siendo por ello una evaluación ajustada a la corrección de los criterios recogidos en las Bases y que la calificación que obtuvo el actor es la que resultó de tales pruebas (test psicotécnico, dinámica grupal y entrevista) conforme a la discrecionalidad técnica del Tribunal".
Tras una extensa exposición en el fundamento de derecho tercero de jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores en procesos selectivos, pasa el Juzgado a resolver la controversia en un sentido desestimatorio del recurso a través de los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia.
"CUARTO.- Así a la vista del expediente administrativo, también de las declaraciones de los testigos en el acto de la vista oral, y partiendo de la doctrina jurisprudencial transcrita en el FJ anterior, concluyo que consta objetivamente acreditado que las concretas competencias que por medio de la tercera prueba se evaluaban, constan descritas en las Bases de la convocatoria. Información que fue publicada mediante Diligencia de 15 de noviembre de 2019 (folios 231 y ss del EA).
Las actas en las que se documentan las sesiones de pruebas y que obran en los folios 175-180 y 192-195 EA, fueron firmadas con cierto retraso, como explicó la Secretaria del Tribunal Dña. Josefina, la cual justificó el retraso en el volumen de trabajo y la irrupción de la pandemia que retrasó aún más algunos procedimientos. Explicó pero, que solo se dejó la formalización de las mismas, de las que se tenía la información relativa a la celebración de las sesiones de prueba. Con todo lo que entiende esta juzgadora, que el retraso en la firma de las mismas, no es óbice para entender falta de regularidad en la evaluación de la tercera prueba. Dado que la información precias que debían saber los candidatos, se tuvo y ello es independiente a los posteriores procesos de formalización de algunos documentos. Por lo que CONCLUYO, que respecto de este extremo, el procedimiento seguido no adolece de irregularidades.
La misma suerte, debe correr la alegación respecto a la irregularidad de que fuera la empresa externa (PSICOTEC Catalunya, S.L) la que realizara las funciones respecto de la realización de las pruebas psicológicas. Ello porque en las Bases de la Convocatoria de referencia se prevé claramente dicha posibilidad y porque quedó acreditada la pericia y experiencia en la realización de las funciones de esta clase, a raíz de la declaración de la psicóloga Sra. Rosa. Además consta acreditado que las pruebas se desarrollaron con miembros del Tribunal. Que el Sr. Jose Daniel, respecto del que la actora pone en duda su imparcialidad respecto al recurrente, estaba identificado en las Bases, pudiendo por ello haber sido recusado por el actor, lo cual no sucedió, con lo que no habiéndose acreditado la falta de neutralidad del miembro del Tribunal, debe entenderse que la actuación del Sr. Jose Daniel como miembro del Tribunal fue conforme a Derecho y totalmente neural respecto de la valoración de Segismundo.
Además respecto de la alegación de que, no se encontraban en las pruebas la totalidad de los miembros del Tribunal, esta juzgadora da por buenos los argumentos esgrimidos por la Generalitat en su contestación, en línea con lo que sienta el TSJ Catalunya. Así el TSJC en la sentencia nº 1026/2013 del día 10 de octubre ,señala: " TERCERO.- Como recuerdan las sentencias del TS Sala 3ª, es doctrina reiterada que las bases de la convocatoria de selección constituye "la verdadera ley" de la convocatoria, siendo innegable el carácter reglado de tales normas rectoras del proceso electivo, correspondiendo a la Administración, en el ejercicio de dicha atestad reglada, constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa aplicando en presencia del mismo lo que la propia Base ha determinado, siendo la decisión de aquella obligatoria en presencia del referido supuesto, en cuanto a su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Convocatoria ha previsto sobre este contenido de modo preciso y completo.
CUARTO.- La sentencia de instancia desestima el recurso atendiendo, en síntesis, que aun cuando es cierto que en la decisión el órgano de selección que supuso la eliminación del actor pesó, sin lugar a dudas, el análisis de la situación efectuado por el personal facultativo de asesoramiento y asistencia nombrado de conformidad con la Base 5º y artículo 10 del Decreto 233/2002 , ello lejos de constituir una irregularidad, debe contemplarse como normal cuando de lo que se trata es de tomar decisiones predeterminadas por saberes o conocimientos especializados, añadiendo que en cualquier caso lo eliminó el órgano calificador, no los psicólogos que asistían a dicho órgano.
También que carece de relevancia el hecho de que no exista certeza a propósito de la obligada presencia de un miembro del Tribunal (art.....) pues en la peor de las hipótesis, nos hallaríamos ante una irregularidad no invalidante, toda vez que la oposición no tiene otra finalidad que la de garantizar que no se cometan arbitrariedades o abusos que aquí no constaban, máxime si tenemos en cuenta que este miembro del Tribunal no tiene porque ser, a la vez, perito o especialista, no habiéndose aportado nada para justificar la hipotética idoneidad de las pruebas psicológicas en su conjunto e individualmente consideradas, ni ofrecidas piezas de convicción con las que rebatir el perfil psicológico del actor, que obra detallada en el expediente administrativo."
Consta que las calificacaciones a la evaluación psicológica (el total de la tercera prueba) de los candidatos fueron decididas por el Tribunal en su conjunto, sin que la parte actora haya acreditado en modo alguno lo contrario.
QUINTO.- Respecto de la alegación inicial que efectúa la parte recurrente en su escrito de demanda, en donde entiende que se le ha causado indefensión, porque las decisiones del Tribunal no se encuentran motivadas y que es un candidato apto para superar la prueba, basta señalar que de la revisión efectuada por esta Juzgadora, con vista del expediente administrativo, y en base a la interpretación de la doctrina asentada, sobre la materia, por el Tribunal Supremo y el TSJ Catalunya (en las sentencias transcritas en parte en el FJ tercero de la presente), no cabe apreciar irregularidades en la actuación del Tribunal calificador.
Cabe recordar, que la jurisdicción contenciosa-administrativa es una jurisdicción revisora de la actuación de la Administración, y quedando como queda, acreditada la regularidad del procedimiento; es decir que la calificación consta motivada y no se aprecia en la valoración arbitrariedad alguna, no cabe más que confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.
Dada la regularidad de la actuación del Tribunal Calificador, no cabe tampoco retrotrae las actuaciones.
Así las cosas y de conformidad con el artículo 70.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa el recurso se desestima".
Y en lo que respecta a las costas procesales se razona en el último fundamento de derecho:
"SEXTO.- Costas. El articulo 139 LJCA dice, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Habiendo sido desestimada la pretensión de la actora, procede condena en costas a la recurrente, si bien limitadas a 300 euros por todos los conceptos".
2.- Sobre las pretensiones de las partes en esta alzada.
La parte apelante actora, Segismundo, interesa de la Sala que "dicte sentencia por la que estimando el recurso se declare la nulidad de la valoración de la tercera prueba de la convocatoria se proceda a retrotraer las actuaciones al momento de fijación de los criterios de la prueba fin de que vuelva a ser evaluado el candidato o, subsidiariamente, se proceda a anular la declaración de no apto en la mencionada prueba y declarándosele apto se le reconozca el derecho a ser valorado en la fase de concurso con la puntuación correspondiente y, en consecuencia, en el supuesto de estar encuadrado por su puntuación entre uno de los 117 primeros candidatos, previa valoración de méritos, se le reconozca el derecho a ser nombrado caporal funcionario con todos los demás pronunciamientos a que en derecho haya lugar, subsidiariamente, y para el supuesto que no se declare la nulidad de la prueba, solicito que previa estimación del recurso se proceda a la revisión de la actuación del Tribunal Calificador en función de los parámetros expuestos, y tras la prueba de contraste se declare la aptitud del recurrente en dichas pruebas psicotécnica y entrevista, así como se reconozca su derecho al pase a la segunda fase, concurso, de acuerdo con la Base 6.2 de la resolución INT/465/2019, condenándose a la Administración a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencias legales, incluso económicas, inherentes a dicho reconocimiento y efectos retroactivos desde la fecha de la publicación de las listas de concursantes APTOS y todo ello con expresa imposición de costas".
En su escrito de oposición al recurso de apelación, la Abogada de la Generalitat interesa de la Sala "que es dicti sentència per la qual es desestimi íntegrament el recurs, i en conseqüència, es confirmi la sentència d'instància".
SEGUNDO.- Decisión de la controversia.
Como bien saben las partes, idéntica controversia en lo más sustancial a la de autos ha sido resuelta por esta Sala y Sección en sentencia número 2438/2024, de 28 de junio, dictada en el recurso de apelación número 2421/2021 (registrado en la Sección con el número 407/2021), no en vano en dicho pleito los argumentos de la demanda y el recurso de apelación, y de la contestación a la demanda y la oposición a la apelación, con las mismas representaciones procesales y defensas letradas, vienen a coincidir en lo más esencial con los aquí traídos en la instancia y en la alzada, tratándose de la misma convocatoria, la número 83-19 ("Resolució INT/455/2019, de 25 de febrer, de convocatòria de procés selectiu per cobrir 117 places de la categoria de caporal/a de l'escala tècnica (gruc C, subgrupC1) del cos de Bombers de la Generalitat") y la misma prueba, la tercera de la fase de la oposición ("Tercera prova: avaluació psicològica").
Dicha resolución judicial sostiene unos criterios a los que esta Sala y Sección no puede sino estar aquí como fundamentos propios de esta resolución, entre otras razones por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado del caso allí resuelto más que en relación con singularidades fácticas que en nada sustancial alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles en esta sede impugnatoria respecto a la actuación administrativa aquí recurrida. Por ello, como fundamentos de la presente resolución judicial se transcriben seguidamente entrecomillados y por el mismo orden los fundamentos de derecho primero al sexto de la precitada sentencia (las letras en negrita y en cursiva son de la propia resolución que se trascribe; el fundamento sexto se reproduce en parte).
"PRIMERO -1) La Sentencia apelada resume en su FJ 1º el objeto del proceso, del tenor siguiente:
"Por la parte actora se interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por(el actor apelante) frente a la Resolución dictada en fecha 24 de enero de 2020 por el Tribunal Calificador(TQ) del proceso selectivo número 83/19, por la que se aprueban las calificaciones de la tercera prueba.
Dicho proceso tenía por objeto la selección de 117 plazas de la categoría de cabo del cuerpo de Bomberos de la Generalitat. El actor superó las dos primeras pruebas del proceso pero fue declarado "No apto" en la tercera (de evaluación psicológica y formada por test psicotécnico, dinámica grupal y entrevista personal), precisamente por la Resolución de fecha 24 de enero de 2020.
La parte actora impugna esta Resolución por varios motivos.
Así, en primer lugar, señala que la tercera prueba careció de criterios de calificación, a diferencia de lo que había ocurrido con las dos precedentes. Señala que o bien el Tribunal no aprobó tales criterios o bien no los comunicó a los aspirantes.
En segundo lugar, denuncia irregularidades en el desarrollo de la tercera prueba. Así, señala que esta fue realizada por una empresa externa y sin presencia de miembros de l(TQ), (o con miembros suplentes, como es su caso). Señala que este miembro suplente no ostentaba delegación para realizar tales funciones y que, en todo caso, la valoración fue realizada por una persona ajena al(TQ) que no había sido tampoco nombrada para ello. Considera, además, que, en todo caso, la calificación de cada candidato debió haber sido decidida por el(TQ) en su conjunto, no por uno de sus miembros.
En tercer lugar, discute la idoneidad de la concreta empresa a la que se encargaron las citadas funciones.
En cuarto lugar, indica que la decisión del(TQ) no está motivada. Señala que por parte de la Administración se le ha ocultado la documentación que debería integrar el expediente administrativo y no se le ha dado ninguna explicación sobre la calificación obtenida.
Finalmente, defiende su idoneidad y competencia, también en lo relativo a la tercera prueba.
Por todo ello, interesa que se anule la actuación administrativa impugnada y que se le declare apto, con todas las consecuencias inherentes a ello.
Frente a ello, el Departament d'Interior defiende la legalidad de la actuación administrativa impugnada.
Así, señala que las competencias profesionales que debían ser evaluadas constan en las Bases de la convocatoria, que el(TQ) aprobó los criterios de evaluación antes de la realización de la tercera prueba, que esta se desarrolló correctamente y que la calificación del actor es la que resultó de tales pruebas conforme a la discrecionalidad técnica del(TQ).
Finalmente señala que, aún cuando hubiera de anularse el acto impugnado, ello no podría conllevar que se otorgara al actor la calificación de apto".
2) La Sentencia apelada acordó en el fallo,
"Que debo desestimar y DESESTIMO INTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto(por la parte actora), frente a la Desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por(el actor apelante) frente a la Resolución dictada en fecha 24 de enero de 2020 por el(TQ) del proceso selectivo número 83/19, por la que se aprueban las calificaciones de la tercera prueba".
SEGUNDO -Resulta de lo actuado que el actor, funcionario miembro del Cuerpo de Bomberos de la Administración demandada y apelada, concurrió a la "convocatòria de procés selectiu, mitjançant promoció interna, per cobrir 117 places de la categoria de caporal/a de l'escala tècnica (grup C, subgrup C1)",del referido cuerpo, aprobada mediante Resolució INT/465/2019, de 25 de febrero, publicada en el DOGC de 1 de marzo de 2019.
Con arreglo a la Base 6 de dicha Convocatoria, el procedimiento selectivo comprendía sucesivas fases de oposición, concurso y "fase formativa (curs selectiu)".
Dentro de la fase de oposición, estaba prevista como "Tercera prova"la "avaluació psicològica",regulada en la Base 6.1.3 del siguiente modo :
"De caràcter obligatòria i eliminatòria.
Aquesta prova consistirà en una prova d'avaluació situacional per avaluar i determinar les característiques personals i l'ajust al perfil competencial en relació amb l'exercici de les funcions pròpies de la categoria de caporal/a de l'escala tècnica del cos(de referència).
La prova inclourà la realització d'un test psicotècnic de personalitat i/o competències professionals individuals i/o grupals i una entrevista personal per tal d'aprofundir i contrastar, de manera individualitzada, la informació obtinguda en el test i/o l?exercici de competències professionals.
Les competències avaluades, d'acord amb la definició continguda a l'annex 4, seran:
1.Motivació i comprensió de l'organització.
2.Autogestió i desenvolupament personal i professional.
3.Adaptabilitat i flexibilitat.
4.Acceptació de normes i l'estructura jeràrquica.
5.Capacitat analítica i presa de decisions.
6.Capacitat de comunicació.
7.Relació interpersonal i gestió de conflictes.
8.Direcció i desenvolupament de persones.
9.Planificació i organització.
La qualificació d'aquesta prova, en el seu conjunt, és de 0 a 10 punts. La puntuació mínima per superar-la és de 5 punts.
A fi de determinar la qualificació de la tercera prova, només es tindran en compte els resultats de les proves practicades per les persones especialistes designades pel (TQ) i obtinguts en el moment respectivament indicat per a la realització de les proves d'avaluació psicològica abans esmentades...".
TERCERO -De lo actuado, puesto en relación con los motivos de impugnación formulados por el actor apelante, se constatan los siguientes hechos relevantes.
1) El recurso contencioso, con inclusión de la demanda por tratarse de un Procedimiento Abreviado, fue admitido a trámite por el Juzgado a quo en fecha 18 de septiembre de 2020.
Remitido el expediente administrativo a tenor de D.O. de 26 de noviembre de 2020, y solicitado su complemento, ex art. 55.1 LJCA, por la propia defensa procesal de la Administración demandada en fecha 12 de marzo de 2021, consta al fol. 69 de los autos de 1ª instancia una D. O. dictada en fecha 27 de abril de 2021 por el Juzgado a quo en la que, tras suspender la vista oral señalada el 29 de abril de 2021, concluye del siguiente modo:
"Siendo la tercera vez que se reclama el complemento del expediente administrativo y habiéndose suspendido la vista dos veces por no presentarlo, se le apercibe de la responsabilidad que conlleva el no cumplimiento de las resoluciones judiciales y de las multas coercitivas que se puedan imponer al funcionario responsable con arreglo al art. 48.7 de la LJCA ".
2) El complemento del expediente administrativo fue admitido por el Juzgado a quo mediante D. O. de 3 de mayo de 2021.
Dicho complemento de expediente incluye la documentación correspondiente a la tercera prueba, de evaluación psicológica, llevada a cabo por el actor (fol. 299 y siguientes), con el informe "Descripció de resultats"(fol. 313), relativo tanto a la "dinàmica de grup"o "Proves situacionals de grup",como a la "Entrevista",suscrito por la Psicóloga Sra. ***, y en folio aparte por quienes resultan ser los miembros del TQ, D. *** y D. ***o, presentes respectivamente en las referidas pruebas de "Dinámica de Grup"(fol. 309) y "Entrevista"(fol. 311).
La presencia respectiva de un miembro del TQ, los reseñados Sres. *** y ***, en una de las dos pruebas, junto con la psicóloga asesora Sra. ***, presente en ambas, resulta igualmente del fol. 62 del expediente administrativo, en su versión inicial.
3) En el complemento de expediente, las actas de las reuniones del TQ celebradas en fechas 14 de noviembre de 2019 y 23 de enero de 2020, donde se trató y resolvió sobre la tercera prueba, de evaluación psicológica, se documentaron en fechas 14 de abril de 2021 y 26 de marzo de 2021, respectivamente (fols. 196 y 316).
CUARTO -En relación con la extemporaneidad del contenido del expediente administrativo, en un supuesto plenamente asimilable, seguido "contra la desestimación presunta del Recurso de Alzada interpuesto en fecha 28 de octubre de 2020 contra el resultado del tercer ejercicio de la primera prueba (test de personalidad) del proceso selectivo 81/19.2 para el acceso a la categoría de bombero/a de la escala básica de la Generalitat de Catalunya",se ha pronunciado esta Sala y Sección, entre otras, mediante la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2023, nº 1518/2023, rec. 908/2020, rec. de Sala 3406/2020.
Se puso de manifiesto en el FJ 4º de dicha Sentencia, con transcripción de la STS, Sala 3ª, de 27 de enero de 2022, rec. 8179/2019, FJ 7º, que,
"...No es admisible que la existencia de motivación se venga a asentar y poner de relieve durante el proceso,presentando con la contestación a la demanda un informe datado el 18 de marzo de 2019, que consta de 32 folios y está firmado por los técnicos del INAP que realizaron la prueba psicotécnica, dirigido expresa y exclusivamente a evidenciar el cumplimiento de las exigencias de motivación por el órgano de valoración".
Y se razonó en el FJ 5º lo siguiente :
"1) Según resulta del expediente administrativo, remitido inicialmente en fecha 12 de marzo de 2021, y sus sucesivos complementos, remitidos en fechas 4 de junio de 2021 y 13 de septiembre de 2021, y asimismo del contenido de los autos, el TQ de la convocatoria de referencia se constituyó en sesión de fecha 4 de marzo de 2020.
Constan documentadas, las sesiones celebradas en fechas 30 de julio de 2020, 20 de septiembre de 2020, 22 de octubre de 2020, 29 de octubre de 2020, 25 de noviembre de 2020, 30 de noviembre de 2020 y 11 de diciembre de 2020.
La prueba objeto de impugnación en el proceso, esto es, el "test d'avaluació psicològica de la personalitat", previsto en la Base 6.1.1a.3), que rige la convocatoria (FJ 1º precedente), fue realizada por los opositores en fecha 20 de septiembre de 2020.
2) La Administración demandada entiende que la necesidad, en este caso, de completar, o más bien establecer (FJ anterior), la regulación sustantiva de dicha prueba, por parte del TQ, fue cumplimentada por este último con ocasión de la sesión celebrada en fecha 30 de julio de 2020, documentada mediante el acta obrante a los folios 185 a 193 del expediente administrativo. Resulta no obstante :
a) Que bajo las firmas del "secretari" y el "president sustitut", que la suscriben en su pag. 10 y última, aparece la mención : "Doc. original signat per : Serveis Administració Electrònica Generalitat de Catalunya 25/05/2021".
b) Que dicha acta no se incluyó en la primera versión del expediente administrativo, remitida al Tribunal en fecha 12 de marzo de 2021 según se ha reseñado, sino con ocasión del complemento del mismo objeto de remisión en fecha 4 de junio de 2021. Sin que la solicitud de la parte actora al respecto, ex art. 55.1 LJCA, presentada en fecha 19 de marzo de 2021, hiciera referencia a esa acta.
3) Con arreglo al art. 18 ("Actas") de la Ley 40/2915, de 1 de octubre, en su parte bastante :
"1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.
Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado...
2. El acta de cada sesión podrá aprobarse en la misma reunión o en la inmediata siguiente.El Secretario elaborará el acta con el visto bueno del Presidente y lo remitirá a través de medios electrónicos, a los miembros del órgano colegiado, quienes podrán manifestar por los mismos medios su conformidad o reparos al texto, a efectos de su aprobación, considerándose, en caso afirmativo, aprobada en la misma reunión".
4) En el presente supuesto, el acta correspondiente a la sesión del TQ de 30 de julio de 2020, documentada el siguiente 25 de mayo de 2021, resulta manifiestamente extemporánea con arreglo a la anterior previsión legal.
Y remitida al Tribunal con ocasión del complemento de expediente de fecha 4 de junio de 2021, hallándose en trámite no sólo este proceso, sino un aluvión de recursos contenciosos sobre el mismo objeto, todo ello debe ponerse inevitablemente en relación con el alegato de la parte actora (FJ 3º precedente, apdo. b), cuando duda de su contenido.
En cualquier caso, el contenido de dicha acta, según se examinará a continuación, abonará finalmente las tesis de la parte actora en cuanto a la invalidez de la prueba cuestionada y no las de la Administración demandada en sentido contrario".
QUINTO -Alega la parte actora (FJ 1º precedente) que "en todo caso, la calificación de cada candidato debió haber sido decidida por el(TQ) en su conjunto, no por uno de sus miembros".
De nuevo, se ha pronunciado esta Sala y Sección sobre dicha cuestión, entre otras, mediante la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2023, nº 1279/2023, rec. 273/2019, resolviendo un supuesto asimilable (Antecedente 1º de aquélla) :
"Por la persona física actora se interpuso en fecha 27 de junio de 2019, recurso contencioso-administrativo contra lo que calificó de "desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de alzada interpuesto (ante la Administración demandada) en fecha 25 de marzo de 2019 frente a la declaración de No Apto del Tribunal Calificador de fecha 11 de marzo de 2019 del proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero/a de la escala básica (grupo C, subgrupo C2) del cuerpo de Bomberos de la Generalitat de Catalunya, convocado por Resolución INT/676/2018, de 4 de abril (núm. de registre de convocatòria 81/18), por el que se aprobaron y se hicieron públicas las calificaciones correspondientes a la cuarta prueba - prueba de evaluación psicológica".
Se razonó en el FJ 7º de dicha Sentencia lo siguiente :
"1) Sentado cuanto antecede, la cuestión nuclear que aquí se plantea, a la vista de uno de los motivos de impugnación de la parte actora (FJ 2º precedente : "no basta con la presencia únicamente de un miembro del TQ"), es ésta, a saber, si debe estimarse suficiente que asistiera a la entrevista personal efectuada al aspirante actor, junto con el Psicólogo asesor, un único miembro del TQ, teniendo en cuenta : a) Que no se trata de un previsión contenida en las Bases de la convocatoria, consentida por el actor, que no las impugnó, sino acordada dicha presencia de un sólo miembro en la sesión del TQ de 17 de diciembre de 2018 (FJ 4º precedente) ; y b) Que no consta que dicha entrevista personal, celebrada en fecha 27 de febrero de 2019, fuera grabada, y por ende que los restantes miembros del TQ tuvieran a su disposición la grabación, cuando en sesión de 11 de marzo de 2019, aprobaron "les qualificacions corresponent a la 4ª prova, resultant (el actor) "No Apte" (también, FJ 4º precedente).
2) La "participación ("al menos") de un miembro del Tribunal que acompañará a cada entrevistador", había sido admitida por esta Sala y Sección en sus Sentencias de 10 de octubre de 2013, rec. 28/2013, FJ 5 º; y 11 de marzo de 2019, rec. 87/2017, FJ 5º (y en el mismo sentido, Sentencia del TSJ de la Región de Murcia, de 24 de octubre de 2002, rec. 478/99, nº 887/2002, FJ 2º).
Sin embargo, con ocasión de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 28 de marzo de 2022, rec. 491/2019, nº 1152/2022, se adoptó el criterio que resulta de la misma, igualmente conforme a otras Sentencias dictadas con anterioridad por este Tribunal, que en ella se citan.
Precisa la referida Sentencia de esta Sala y Sección de 28 de marzo de 2022, en su FJ 1º, que:
"I/ Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta atribuida al Departament d'Interior de la Generalitat, del recurso de alzada interpuesto el día 24 de julio de 2019 contra el resultado de la cuarta prueba (entrevista) del proceso selectivo 81/19, para el acceso a la categoría de bombero/a de escala básica de la Generalitat de Catalunya, resultado hecho público por Resolución del Tribunal Calificador de 8 de julio de 2019".
3) Y la cuestión a dilucidar aquí, se razona en su FJ 7º, en los siguientes términos, en su parte bastante :
"II/ ... procede analizar la queja relativa al número exigible de miembros del Tribunal Calificador. Comenzando por la Ley 40/2015, debe traerse a colación su artículo 15, en los apartados segundo y tercero:
"2. Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes les suplan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros.
Cuando se trate de los órganos colegiados a que se refiere el artículo 15.2, el Presidente podrá considerar válidamente constituido el órgano, a efectos de celebración de sesión, si asisten los representantes de las Administraciones Públicas y de las organizaciones representativas de intereses sociales miembros del órgano a los que se haya atribuido la condición de portavoces.
Cuando estuvieran reunidos, de manera presencial o a distancia, el Secretario y todos los miembros del órgano colegiado, o en su caso las personas que les suplan, éstos podrán constituirse válidamente como órgano colegiado para la celebración de sesiones, deliberaciones y adopción de acuerdos sin necesidad de convocatoria previa cuando así lo decidan todos sus miembros.
3. Los órganos colegiados podrán establecer el régimen propio de convocatorias, si éste no está previsto por sus normas de funcionamiento. Tal régimen podrá prever una segunda convocatoria y especificar para ésta el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano.
Salvo que no resulte posible, las convocatorias serán remitidas a los miembros del órgano colegiado a través de medios electrónicos, haciendo constar en la misma el orden del día junto con la documentación necesaria para su deliberación cuando sea posible, las condiciones en las que se va a celebrar la sesión, el sistema de conexión y, en su caso, los lugares en que estén disponibles los medios técnicos necesarios para asistir y participar en la reunión."
Tampoco es muy diferente, aunque con algún matiz, el artículo 17 de la Ley catalana 26/2010, en sus apartados cuatro a seis:
"4. Para la válida constitución del órgano en primera convocatoria, a los efectos de la celebración de sesiones y deliberaciones y de la toma de acuerdos, se requiere la presencia de los titulares de la presidencia y de la secretaría, o en su caso de quienes les sustituyan, y la de la mitad, como mínimo, de sus miembros, sin perjuicio de lo establecido por el apartado 5.
5. Si en los órganos colegiados participan organizaciones representativas de intereses sociales o están formados por distintas administraciones públicas, el presidente o presidenta puede considerar válidamente constituido el órgano en primera convocatoria si están presentes los representantes de las administraciones y de las organizaciones representativas de intereses sociales a quienes se ha atribuido la condición de portavoces.
6. En segunda convocatoria, si las normas propias del órgano no han especificado el número de miembros necesarios para constituir válidamente el órgano, el quórum se alcanza con la asistencia de una tercera parte de los miembros, con un mínimo de tres."
De la interpretación conjunta de ambos textos legales, parece que no es posible la constitución válida del órgano con una presencia inferior al tercio de los miembros, con un mínimo de tres, y todo ello presuponiendo que se trata de segunda convocatoria, porque en la primera no reviste duda la necesidad de que estén presentes el presidente, el secretario (o personas que los sustituyan) y la mitad al menos de los miembros. Nada consta, por otro lado, respecto de presencia mínima de miembros a estos efectos en las bases de la convocatoria, más allá de la sujeción ya mencionada a las leyes apuntadas.
El texto de la Ley 40/2015 deja claro que esta necesidad alcanza a las sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos. Luego o bien se concluye que la entrevista no supuso ninguna de las tres, o se concluye que la misma debe ser anulada...
Queda claro el nudo gordiano de la cuestión -más allá de la incardinación o no, desde un punto de vista más formal, de la entrevista en los conceptos de sesión o deliberación-: debe la Sala pronunciarse sobre si es lícito que en una entrevista, que se erige en prueba eliminatoria, pero de la que no se evalúan conocimientos técnicos del cuerpo..., sino psicológicos, únicamente esté presente un miembro del Tribunal (suplente, por otro lado...), de suerte que el Tribunal como tal se limite a ratificar o no los resultados de la evaluación.
III/1.- De entrada, de las dos sentencias que son empleadas por la demandada para argüir la suficiencia de la presencia de un miembro del Tribunal Calificador ( STSJ de Cataluña Nº 1026/2013, de 10 de octubre y STSJ de Murcia Nº 887/2002, de 24 de octubre ), la sentencia de este TSJ de Cataluña es dudosamente aplicable, pues como se desprende de la lectura de la propia transcripción de la contestación, se refería a un supuesto concreto incardinado en el Decret 232/2002, Decret que preveía expresamente la presencia de al menos un miembro del Tribunal -sin perjuicio de la eventual necesidad de anulación del reglamento-. Sí reviste más nitidez la aplicabilidad de la sentencia del TSJ de Murcia, cuyo fundamento segundo es el siguiente:
"SEGUNDO.- De la letra del artículo 26 de la Ley 30/92 , así como de lo preceptuado en las Bases del Concurso-oposición, se deduce claramente que no es preciso que haya presencia de todos los miembros del Tribunal, en el concreto momento de la realización de las pruebas. Así el nº 1 del citado artículo 26 se refiere "a la mitad al menos" de los miembros del Tribunal, además de Presidente y Secretario y quienes le sustituyan.
Y está probado, sin que haya sido desvirtuado por el recurrente, que en la realización de las correspondientes pruebas; y también en la del ejercicio cuarto, estuvo un miembro del Tribunal debidamente asesorado, de manera que, posteriormente, era el Tribunal como órgano colegiado el que tomaba las decisiones oportunas, de acuerdo con lo preceptuado en las normas y lo previsto en las Bases. Habiéndose actuado así, no puede pretenderse la nulidad radical ex artículo 62 de la Ley 30/92 ; la cual sólo se hubiera producido si la evaluación no se realiza por el Tribunal con suficiencia de quórum."
2.- Frente a este criterio, toca examinar el sentado por las sentencias que aduce el recurrente, de este TSJ de Cataluña. En primer lugar, la sentencia 10/2001, de 28 de febrero de 2001, en el rollo de apelación 149/2000 , entiende que
"a) Es absolutamente razonable y resulta obligado que en la realización de la entrevista concurra el Tribunal calificador, ya que determina "en persona" la calificación de apto o no del aspirante.
b) No puede sustituirse ello válidamente por la previa aprobación del perfil profesional exigible a los aspirantes y la posterior aprobación de los resultados por él Tribunal calificador.
c) La entrevista, aun opcional, es, si se realiza, cual es el caso, determinante o cuanto menos muy influyente, en buena medida, en la calificación de la prueba y tiene carácter personal, lo que exige una apreciación directa e inmediata de su valoración por quien ha de juzgarla, esto es el Tribunal.
d) El posible nombramiento de asesores especialistas lo es para "colaborar" en la valoración, no para llevar a cabo tal valoración "per se", aun refrendada posteriormente por el Jefe del Área en informe al Tribunal, y aun cuando tal Jefe sea a su vez miembro del Tribunal. Se pasa de la colaboración a la auténtica valoración de la entrevista, aunque sea refrendada ex post.
Si el Tribunal no tenía elementos de conocimiento suficientes para su dicha valoración, podrá acudir a tales asesores para, en su unión y presencia, verificar y valorar la entrevista con los aspirantes.
Ello no puede sustituirse por el refrendo de una de sus miembros a la labor aislada de los citados asesores especialistas.
Tal es el criterio de la Sala, examinados también los precedentes judiciales aportados en ambos sentidos por ambas partes en apoyo de sus respectivas y discordantes tesis sobre esta cuestión."
La sentencia de 16 de mayo de 2001 no se halla directamente en el CENDOJ, pero es citada igualmente por la sentencia también alegada de 30 de enero de 2003 (Nº 11/2003, rollo de apelación 69/2002 ), que continúa con la misma línea invariable, como la anterior de 16 de mayo (Nº 31/2001), con cita del mismo fundamento que acabamos de exponer en el párrafo anterior, que se repite en la sentencia 25 de noviembre de 2002 y en la sentencia 597/2005 . En ellas, tras repetir el mismo párrafo transcrito, se observa lo siguiente:
"A la vista de la presente convocatoria, en que la entrevista es una autentica subprueba del tercer ejercicio y de realización obligada además (no opcional, cual era el caso de dichos precedentes), no podemos por menos que reafirmar tal criterio, sentado en su momento por la Sala y ya reiteradamente aplicado en diversos procedimientos ante ella.
No se trata de que el asesor emita un informe técnico sobre la entrevista y califique posteriormente el Tribunal, cual señala la sentencia de instancia; el tema es que la realización de esta subprueba o ejercicio, de carácter marcadamente personal ( entrevista), se llevara materialmente a cabo sólo por el asesor (aquí un responsable de recursos humanos), sin la intervención del Tribunal, que se limita sólo a refrendar a posteriori el resultado que hace constar el asesor en la hoja de resultados cumplimentada, otorgando la calificación correspondiente (apto-no apto).
Dado el tipo de prueba (distinta de las pruebas físicas), su carácter eliminatorio y la necesidad de su apreciación personal por el Tribunal calificador, entiende esta Sala que tal presencia del Tribunal no puede obviarse en su práctica, sin que a ello pueda ser obstáculo válido las consecuencias organizativas que de ello puedan derivarse.
Por ello ha de desestimarse el motivo de impugnación.
TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados, debemos significar que los efectos que han venido dándose por este Tribunal a tal infracción es el de la retroacción del proceso selectivo al momento de la entrevista, sin que ello afecte a la realización del test psicotécnico, en tanto que esta prueba no resulta afectada por la no presencia de los miembros del Tribunal, siendo además que aquí no fue controvertido este extremo. En este punto, entendemos que ha de revocarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida, para adecuarlo a los efectos que son propios de la infracción.
También en las mismas sentencias hemos venido admitiendo la impugnación de la lista de aptos, tal cual hizo en este recurso, si bien ello no da lugar a mayor declaración en el fallo a dictar, toda la que la aducida impugnación de la resolución de nombramiento de los que superaron tal convocatoria, derivaría de lo anterior (modificación de las listas de aptos para, en su caso, incluir al recurrente), sin que por ello resulte afectada en sí misma tal resolución final por la declaración del fallo de este recurso."
3.- Declara válida la ausencia completa del Tribunal, por el contrario, y mientras controle éste todo el proceso previo y posterior a la entrevista, la STSJ de País Vasco, Nº 664/2006, de 13 de noviembre , seguida después por otras como la 421/2007 . Por el contrario, la STSJ de Murcia Nº 196/2021, de 30 de marzo , da por buena la presencia de tres miembros del tribunal calificador.
Y la alegada sentencia de este TSJ de Cataluña Nº 650/2016 de 11 de octubre, dictada en el rollo de apelación 174/2016 , termina observando lo siguiente:
"La valoración de la entrevista la ha de hacer el Tribunal, que debe junto con los asesores estar debidamente constituido para celebrar dicho acto. Y en este caso dado que la norma no distingue, no basta con la presencia únicamente de un miembro del Tribunal".
En el fallo ordena que la entrevista se lleve a cabo por los asesores, "juntamente con el Tribunal", sin especificar número de miembros del mismo.
4.- No se hallan más sentencias de los TSJ sobre el particular. Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ninguna de las encontradas aborda directamente la cuestión; sí destaca, desde un punto de vista más tangencial y en primer lugar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 , que se remite a las sentencias de 15 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 2008 , según la cual "tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes:
a) Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión.
b) Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación.
c) Las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate.
d) Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes.
e) Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan corresponder."
5.- Por otro lado, la STS de 29 de enero de 2008 y muchas otras como las de 5 ,12 y 23 de noviembre de 2007 , tras observar que la falta de quórum sí sería invalidante, abordan un supuesto de sobrecomposición de titulares y suplentes, y lo resuelven del modo siguiente:
"En el caso presente, como acertadamente responde la Sala de instancia, el recurrente no ha justificado que aquella sobrecomposición hubiere comportado un resultado distinto en la formación de la voluntad del órgano colegiado respecto a su composición exclusivamente por los titulares o con la presencia de los suplentes solo necesarios para cubrir la vacante de un titular. Así todas las decisiones constan tomadas por unanimidad ante la inexistencia de votos discrepantes reflejados en el acta. En consecuencia, la imputada sobrerrepresentación de algunos miembros del Tribunal en detrimento de otros alterando su equilibrio decae absolutamente al no ser invalidante (Por todas, la Sentencia de 12 de noviembre de 2007, recurso de casación 4250/2005 )."
6.- Y por último, la STS de 5 de marzo de 2007 (ROJ 1552/2007 ) estudia el principio de cualificación técnica y especialización en relación con los principios de mérito y capacidad, y equipara sesión con ejercicio de la oposición:
"Siendo indudable la vigencia en el ámbito de la Administración Local del principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( artículos 103.3 de la Constitución , 19.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local ), las exigencias de cualificación técnica y de especialización en los integrantes de los órganos calificadores de los procesos selectivos se presenta como mecanismo tendente a asegurar la efectividad de aquel principio de mérito y capacidad.
Partiendo de esa premisa, es cierto que en los artículos 4.e/ del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , y 11 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , no se exige literalmente que la mayoría o la mitad más uno o de los vocales del tribunal calificador sean técnicos del orden al que correspondan las plazas convocadas; pero debe considerarse que tal exigencia numérica está implícita en la invocación que se hace en esos preceptos del principio de especialidad y de la necesidad de que la composición del tribunal sea predominantemente técnica, pues no cabe considerar que esta cualificación técnica concurra de manera "predominante" si los vocales técnicos están en minoría.
Por otra parte, ese reiterado llamamiento que se hace en los preceptos citados acerca de la especialización de los tribunales calificadores resultaría huero y carente de virtualidad si la exigencia de una composición predominantemente técnica se considerase operativa únicamente en el momento inicial de designación y nombramiento de los vocales y no, en cambio, para la constitución del tribunal en cada una de las sesiones de los distintos ejercicios de la convocatoria. De poco o nada sirve que en el momento de nombrar a los integrantes del tribunal calificador se cuide que la composición de éste sea predominantemente técnica, como exige la norma, si luego resulta que -por el juego combinado del quórum exigible para la válida constitución del órgano calificador y de las rotaciones o suplencias entre los miembros designados- se permite que para la celebración de todas o algunas de las sesiones el tribunal se constituya con quórum suficiente pero estando en minoría los vocales técnicos. Y, según se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, esto es precisamente lo que sucedió en el segundo ejercicio del proceso selectivo que nos ocupa.
En definitiva, no cabe aceptar que el requerimiento de la especialización de los tribunales calificadores se considere operativo únicamente en el momento inicial del nombramiento de los vocales, pues su observancia es exigible para la válida constitución del órgano calificador en cada una de las sesiones y en los diferentes ejercicios que integran el proceso selectivo."
IV/ De las anteriores normas y sentencias concluye la Sala que no es posible la presencia únicamente de un miembro del Tribunal. Debe asimilarse el concepto de sesión con la constitución del Tribunal para el ejercicio, conforme a la última STS transcrita. La presencia de un solo miembro es contraria a la pluralidad y la propia definición de Tribunal. Se ignora si habrían existido cambios en el resultado de la entrevista caso de hallarse más miembros presentes, claro está. Pero si la otra persona presente es una asesora con voz pero no con voto, se puede decir que se deja el resultado en manos de un miembro a efectos prácticos, por la imposibilidad de contrastar válidamente por el Tribunal los resultados que además se le presentan como tales, como resultados, más que como propuestas, según se lee en el propio documento antes citado.
La presencia de un miembro causa menos inconvenientes en pruebas médicas, físicas, o de realización de tests, por la naturaleza más objetivable de la evaluación y los resultados. Ahora bien, en una cuestión como ésta, la Sala considera que no procede aceptar la presencia de un solo miembro. No puede olvidarse que concurre aquí el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad ( art. 23 de la CE ) así como los principios constitucionales de objetividad, mérito y capacidad ( art. 103 de la CE ).
Por ello, la entrevista realizada al recurrente debe reputarse nula conforme al art. 47 de la LPAC y la sentencia antes citada del TS.
Además, nuestra última sentencia (Nº 650/2016 de 11 de octubre, dictada en el rollo de apelación 174/2016 ), que es alegada por el recurrente, ya se ha transcrito en su párrafo fundamental, que se repite ahora:
"La valoración de la entrevista la ha de hacer el Tribunal, que debe junto con los asesores estar debidamente constituido para celebrar dicho acto. Y en este caso dado que la norma no distingue, no basta con la presencia únicamente de un miembro del Tribunal".
La cuestión entonces es el número mínimo de miembros, que la Sala juzga fijar en 3.Ello por la Ley catalana 26/2010...".
Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial (no ha lugar a la declaración de apto) del recurso contencioso-administrativo".
SEXTO -1) De cuanto antecede, se colige con suficiencia, sin necesidad de examinar en detalle los restantes motivos invocados por la parte actora apelante (FJ 1º precedente), la procedencia de anular la resolución administrativa impugnada, por los defectos procedimentales y de justificación tardía y extemporánea resultantes de los anteriores FJ 3º, 4º y 5º, que no se apreciaron debidamente en la Sentencia apelada.
Pero la consiguiente estimación del recurso de apelación sólo puede ser parcial, a la vista de los pedimentos que formula la parte actora en el suplico del recurso de apelación, reproducción de los contenidos en el suplico de la demanda, que parten de que "se declare la aptitud del recurrente en dichas pruebas psicotécnica y entrevista".
Razona la STC 17/2009, de 26 de enero de 2009, rec. 1703/2005, en su FJ 5º, que:
"(no cabe) censura alguna a que el control judicial de la actividad administrativa no alcance a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores( SSTC 97/1993, de 22 de marzo , FJ 2º ; 353/1993, de 29 de noviembre , FJ 3º ; 34/1995, de 6 de febrero , FJ 3º ; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5 º ; y 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3, por todas)".
(En el mismo sentido, STS, Sala 3ª, de 17 de diciembre de 2020, rec. 316/2019, FJ 10º ; y13 de septiembre de 2021, rec. 344/2019, FJ 11º; Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de mayo de 2021, rec. 497/2020, FJ 3º). (...)
Procede por todo ello acordar como se dirá.
2) Sin imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA".
Y el fallo de dicha sentencia número 2438/2024, de 28 de junio, es del tenor literal siguiente:
"1º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la parte actora apelante, contra la Sentencia dictada en fecha 23 de junio de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Barcelona, la cual SE ANULA por no estimarse ajustada a derecho.
2º.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso interpuesto por el actor, contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por él formulado, contra la Resolución dictada en fecha 24 de enero de 2020 por el Tribunal Calificador del proceso selectivo número 83/19, que tenía por objeto la selección de 117 plazas de la categoría de cabo del cuerpo de Bomberos de la Generalitat, ANULANDO la actuación administrativa impugnada.
3º.- RECONOCERel derecho del recurrente a ser evaluado nuevamente, con repetición para él del ejercicio consistente en la dinámica grupal y la entrevista personal, dentro de la tercera prueba, de evaluación psicológica, prevista en la convocatoria de referencia, en la que deberán estar presentes al menos tres miembros del Tribunal Calificador concernido, tras cuya evaluación deberá procederse en consecuencia con las Bases de la Convocatoria, y en caso de superar la dinámica grupal y la entrevista, permitiendo continuar al concursante opositor en el proceso selectivo para la realización de los subsiguientes ejercicios.
4º.- NO HACERpronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias".
Como se ha dicho, idéntica controversia de fondo a la allí resuelta en lo más esencial se sustancia aquí, recuérdese sobre la misma convocatoria y prueba. Así las cosas, si se atiende a la naturaleza de las competencias, profesionales, que evalúa la prueba tercera de la fase de oposición de la convocatoria concernida, no cabe sino concluir que resulta de aplicación al presente caso aquel criterio consolidado de esta Sala y Sección sobre la presencia de al menos tres miembros del Tribunal Calificador para la evaluación de la prueba y de sus ejercicios, en esta convocatoria los concernientes a la dinámica grupal y la entrevista por competencias profesionales. Y no resulta controvertido que el ejercicio de dinámica grupal se evalúa por psicóloga especialista ( Rosa, testigo-perito en vía judicial) y por un único miembro del Tribunal Calificador ( Juan Enrique) y que la entrevista por competencias profesionales se evalúa por la misma psicóloga y por un solo miembro del Tribunal Calificador ( Jose Daniel, testigo en vía judicial).
Resulta así procedente la estimación parcial del recurso de apelación, la revocación de la sentencia, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, la anulación del acto administrativo impugnado y el reconocimiento del derecho del actor a serevaluado nuevamente, con repetición para él del ejercicio consistente en la dinámica grupal y la entrevista personal, dentro de la tercera prueba de la fase de oposición de evaluación psicológica, prevista en la convocatoria de referencia, en la que deberán estar presentes al menos tres miembros del Tribunal Calificador concernido, tras cuya evaluación deberá procederse en consecuencia con las bases de la convocatoria, y en caso de superar la dinámica grupal y la entrevista, permitiendo continuar al concursante opositor en el proceso selectivo para la realización de los subsiguientes ejercicios.
TERCERO.- Sobre las costas procesales.
Atendido el sentido estimatorio parcial tanto del recurso de apelación como del recurso contencioso-administrativo y la existencia de iusta causa litigandi,y en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, no resulta procedente imponer las costas procesales a ninguna de las partes, ni en primera ni en segunda instancia.
Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.
