La dictada pel jutjat contenciós administratiu num 11 de Barcelona dictada en el procediment abreujat num 39/2021 de data 18 de juliol del 2022 per la qual es decideix " DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrati vo interpuesto por la representación procesal de Paulino contra la resolución citada en el encabezamiento de la presente resolución.
No es va demanar prova ni conclusions.
Primer. Antecedents i al.legacions de les parts
La controvèrsia jurídica que se?ns planteja deriva d?uns fets ocorreguts en l'àmbit penitenciari el dia 20 de febrer del 2020 quan el recurrent, funcionari interí, estava realitzant el recompte de presos ordenant a l?intern Maximo que baixes de la llitera, havent de requerir- lo varis cops. Aquest fet va derivar amb un enfrontament resultant les dues persones implicades amb lesions.
Es van posar els fets en coneixement de l?autoritat judicial i en data 10 de juny del 2021 en el procediment per delictes lleus num 48/2021 es va dictar sentència pel jutjat d?instrucció num 1 de Tarraogona en la qual es declarava com a fets provats "UNICO. - En fecha de 20 de febrero de 2020; Maximo se encontraba como interno en el Centro Penitenciario Mas d'Enric, mientras que, en dicha fecha, estaba igualmente trabajando en el centro el funcionario del centro con número de identificación NUM000.
Sobre las 08:00 horas de la mañana, el funcionario NUM000 se dirigió durante el recuento a la celda del interno Maximo, ordenándole bajar de la litera para practicar el recuento, teniendo el interno que ser requerido en varias ocasiones desobedeciendo al funcionario en actitud desafiante. Así, posteriormente,el interno señaló al funcionario refiriendo TU, EL QUE MIRA CON CARA DE SEGURATA, QUE SEPAS QUE SOY DESTINO Y QUE ME DEJAS LA PUERTA ABIERTA, PUTO IMBECIL, YO HAGO KICK BOXING Y TE VOY A ROMPER LOS DIENTES.
Ante la actitud agresiva del interno, el funcionario le requirió para salir, contestando aquel SACAME TÚ SI TIENES HUEVOS, YO DE ESTE MODULO NO ME VOY, TE VOY A MATAR; siendo cogido por el brazo por el funcionario para ser dirigido entre cancelas, zafándose en un primer momento y continuando las insultos y amenazas relativas a agredir al funcionario y matarle referidos a él así coma a su familia e hija. igualmente utilice expresiones como TE VOY A REVENTAR, TU NO SABES QUIEN SOY YO; interviniendo otro funcionario para poder trasladar al interno, que en ese momento los acompaño, hasta colocarle para efectuar un cacheo contra la pared, situándose cada funcionario a un lado del mismo. Sin cesar en sus insultos, amenazas y actitud agresiva y desafiante, el interno se giró sobre si mismo contra el funcionario NUM000, quien al observar al interno en intención de agredirle y en posici6n corporal adecuada a tal fin, echo su cuerpo hacia el interno impactando su cabeza contra la del señor Maximo; presentando informe de lesiones del día siguiente referente a contusión supraciliar y nasal, contusiones faciales, algia en brazo izquierdo y rodilla derecha, cervicalgia postraumática y lisis de borde mesial de pieza dentaria; que requerirían de visita y exploraci6n, curas tópicas y reposo sintomático".
I respecte a la conducta del recurrent es fa notar " De este modo, en el presente supuesto, concurrirán todos los requisitos para ello por cuanto: a) el funcionario NUM000 se encontraba en ejercicio de sus funciones e identificado coma tal, habiendo requerido en diversas ocasiones al interno que se mostró agresivo y desafiante; b) el funcionario procedió al traslado del interno, previo recuento, en cumplimiento de sus funciones en el Centro, siendo acompañado por el interno; c) el funcionario procedió al cacheo junta con un compañero del interno; d) el funcionario golpeó al interno reduciendo al mismo cuando su actitud agresiva dio lugar a un principio de posible agresión;. e) el golpe se produjo de forma inmediata y proporcional a las circunstancias a la luz de lo razonado y en ánimo subjetivo de evitar una acometida y hacer cesar la actitud agresiva y de posible acometimiento del interno.
Es por ello que concurrirá en el funcionario NUM000 la circunstancia eximente de responsabilidad criminal referida, estando exento de responsabilidad criminal por los hechos declarados probados."
I d?aquesta manera es resolt " CONDENAR A Maximo como autor penalmente responsable de un delito leve de amenazas, a la pena de 3 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como al pago de las costas procesales.
ABSOLVERal funcionario del Centro Penitenciario Mas d'Enric NUM000 por un delito leve de lesiones al concurrir la eximente de responsabilidad criminal respecto al mismo de obrar en cumplimiento".
Paral.lelament a la tramitació d?aquest procediment penal l?Administració es va incoar expedient disciplinari, el qual no es va suspendre, en què es va dictar resolució de 25 de novembre del 2020 imposant al recurrent la sanció de revocació del nomenament com funcionari interí per entendre que el mateix havia comés la infracció tipificada a l? article 95.2 g ) TREBEP el qual preveu com a infracció molt greu el notori incompliment de les funcions essencials inherents al lloc de treball o de les funcions encomanades.
La sentència va desestimar el recurs contenciós administratiu partint del fet que no s?evidenciava una situació amenaçant per al recurrent que justifiqués la seva reacció ja que en la tasca de contenció estava acompanyat per un altre funcionari, produint-se unes lesions totalment innecessàries.
La part actora i apel.lant al.lega:
a ) la sentència dictada en primera instància desconeix la sentència dictada en l'àmbit penal, la declaració de fets provats de la qual la vincula.
b) vulneració del principi non bis in ídem, havent de procedir a la suspensió del procediment en via administrativa davant l?existència d?un procediment penal obert a l?empara de l? article 28 Decret 243/1995, de 27 de juny .
c) Manca de culpabilitat en l?acció del recurrent ja que estem davant d?un acte reflex en una situació amenaçant i estressant.
d) vulneració del principi de presumpció d'innocència atès que la sanció es fonamenta en un únic informe emès pel director del Centre Penitenciari .
e) Vulneració del dret a la presumpció d'innocència en l?execuivitat de la sanció ja que es va demanar per dues vegades la suspensió de la resolució sancionadora a l?espera del dictat de sentència, sense que fos estimat per l'Administració.
f) Vulneració del principi de proporcionalitat en la mesura que no es tenen en compte els fets declarats provats en la sentència penal.
g) vulneració del principi de tipicitat atès que estem davant d?una norma penal en blanc que s?ha de complementar amb les que es preveuen en el Codi Ètic presumptament infringit que no és altra que una Circular del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya.
La part apel.lada al.lega:
a) Manca d?impugnació de la sentència dictada en primera instància atès que la part recurrent es limita a reproduir les argumentacions donades en primera instància sense fer crítica de la sentència.
b) Manca de qüestionament dels fets els quals es van visionar i valorar en el judici, sent els mateixos que els declarats en via penal, si bé el bé jurídic a protegir no és el mateix. Fa esment a l? article 28 Decret 243/1995, de 27 de juny en el sentit que la incoació del procediment penal no és obstacle perquè continuï la tramitació de l?expedient disciplinari llevat que es tracti de fets que puguin ser constitutius d?alguns dels delictes comesos per funcionaris públics contra l'exercici dels drets de la persona reconeguts per les lleis i dels delictes de funcionaris públics en l?exercici dels seus càrrecs. Ara bé, en el cas que ens ocupa el procediment penal va tenir per objecte un delicte de lesions, pel que no existia obligació de suspendre l'expedient disciplinari.
c) No existeix vulneració del principi non bis in ídem, principi que en l?àmbit disciplinari ha estat controvertit ja que el bé jurídic protegit és diferent del bé jurídic protegit per via penal. I té com a fonament la relació de subjecció especial existent entre el funcionari i l?Administració pública.
d) Subsidiàriament manifesta que el recurrent va ser sancionat per una falta consistent en el notori incompliment de les funcions essencials inherents al lloc de treballo funcions encomanades i no pas per un delicte de lesions i en el cas que ens ocupa no existeix la col·lisió entre l?actuació jurisdiccional i l?actuació administrativa ja que els fets que s?imputen al funcionari no es qüestionen¡ .
e) No existeix vulneració del principi de culpabilitat ja que de les imatges es pot veure que l?intern estava immobilitzat i que no presentava resistència física pel que l?actuació del sancionat va ser abusiva, pel que els fets no son constitutius d?una infracció penal però sí administrativa.
f) No hi ha vulneració de la presumpció d'innocència atès que els fets han quedat acreditats mitjançant la prova practicada.
g) Respecte a la proporcionalitat es considera que la sanció imposada compleix els paràmetres de la proporcionalitat ja que va tenir en compte la intencionalitat i la gravetat de l?agressió a la vegada que fonamenta que el recurrent és un professional amb una llarga trajectòria dins de la institució penitenciària i que està perfectament format per atendre aquests tipus de situacions.
h) No existeix vulneració del principi de tipicitat ja que la falta comesa es troba tipificada a l? article 95.2 g ) TREBEP i és en el capítol VI del títol III EBEP que s?estableixen els deures dels empleats públics i el seu codi de conducta i en el mateix sentit l? article 108.2.a) Decret legislatiu 1/97 i l'agressió física que el recurrent realitza a l?intern en un centre penitenciari atempta contra totes aquestes normes.
Segon.- Decisió. Vinculació de la sentència dictada en el procediment penal
Amb caràcter general convé recordar que el recurs d'apel·lació té per objecte la sentència d'instància i que no es tracta de reiterar i repetir els mateixos arguments i proves de la primera instancia, ni d'afegir-hi nous arguments i proves. Així mateix, per tal que el recurs pugui prosperar no és suficient que l'apel·lant hi efectuï determinades d'al·legacions, sinó que aquestes, perquè puguin produir efecte jurídic, han d'anar acompanyades d'un raonament racional i de la prova corresponent.
La finalitat del recurs d'apel·lació consisteix doncs en depurar un resultat processal anterior ja obtingut. En resum, el recurs d'apel·lació no es pot considerar com una reiteració de la primera instància, l'objecte del qual sigui l'acte administratiu impugnat en el procés, sinó com un procés especial d'impugnació l'objecte del qual és la sentència. No es tracta de reobrir el debat sobre l'adequació jurídica de l'acte administratiu impugnat, sinó de revisar la sentència que s'ha dictat.
La STS de 18 de gener del 2021 (rec. 1832/2019) disposa " Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia. Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".
Tenint en compte aquest criteri i examinada la prova practicada en primera instància i els raonaments inclosos en la mateixa arribem a la conclusió que existeixen aspectes importants que interfereixen o posen en dubte les conclusions assolides en la sentència que es recorre.
La STC 2/2023 de 6 Febrer del 2023, Rec. 5380/2020 estableix " 4. Doctrina constitucional sobre la garantía del non bis in idem cuando concurren sanciones y procedimientos penalesy administrativos
Los aspectos más relevantes de la configuración constitucional de lagarantía del non bis in idem cuando concurren sanciones y procedimientos penalesy administrativos para la resolución de este caso son los siguientes:
a) El Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idem desde sus primeras sentencias, aunque el texto constitucional no lo contemplase de modo expreso. El reconocimiento se ha efectuado en su doble condición de garantía material ( STC 2/1981, de 30 de enero ) y procesal ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), "en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada"; reconocimiento que "coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos" [ STC 2/2003, de 16 de enero FJ 3 d)], ratificados y vigentes en España, entre los que deben destacarse, por su influencia en la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales ( art. 10.2 CE ), el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ; el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos , y el art. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea .
b) Lagarantía de la interdicción de la doble condena (non bis in idem material) y del doble enjuiciamiento (non bis in idem procesal) por los mismos hechosexige que deba otorgarse preferencia a la norma penaly a los tribunales penalesfrente a la norma y la potestad administrativa sancionadora. Soloexcepcionalmente la vía administrativa resulta preferente a la penalen la corrección disciplinaria mediante policía de estrados de las expresiones injuriosas y calumniosas cometidas por los profesionales de la abogacía en el ejercicio de su labor defensiva por razones de tutela del derecho a la defensa y su estrecha vinculacióncon la libertad de expresión (desde la STC 38/1988, de 9 de marzo , hasta la STC 142/2020, de 19 de octubre ).
La regla general de la prioridad de la norma penal y del orden penal surge en el instante en que el legislador decide que unos mismos hechos constituyan a la vez delito -susceptible de castigo con penas privativas de libertad- e infracción administrativa, donde la administración civil no puede imponer "sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad" ( art.25.3 CE ). La entidad de las consecuencias para la persona infractora y la exclusividad jurisdiccional para castigar delitos determinan que esa concurrencia normativa y de potestades sea solo aparente: "la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y solo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal" (ex arts. 25.1 y 3 , y 117 CE ; SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 9 , y 70/2012, de 16 de abril , FJ 3).
Asimismo, la preferencia de la jurisdicción penal "reside en que la declaración de responsabilidad penal se efectúa en un proceso en el que rigen garantías específicas integradas en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que repercuten en el contenido del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), mientras que la declaración de responsabilidad por infracción administrativa se realiza en un procedimiento en el que tal derecho se aplica de forma modalizada, lo que implica un menor contenido garantista [...] Estas diferencias, que no empañan la legitimidad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, sin embargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en esta no puedan ceder ante las dictadas en aquella" ( STC 2/2003 , FJ 10).
Esta preferencia se traduce en una serie de reglas que operan como "un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador -administrativo y penal- y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos" ( STC 2/2003 , FJ 9). Así, en primer lugar, la administración no puede conocer, a efectos de su sanción, de hechos que revisten los caracteres de delito y debe paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión ( SSTC 77/1983, FJ 3 , y 2/2003 , FJ 9).
Y, en segundo lugar, tal y como en la actualidad dispone el art. 77.4 de la Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , "en los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien". La razón es clara: "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", sin perjuicio de que "cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes" ( STC 77/1983 , FJ 4).
Esa vinculación no se produce a la inversa. La determinación fáctica del procedimiento administrativo sancionador sin control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa carece de efectos de cosa juzgada ( STC 2/2003 , FJ 7), y no vincula a la jurisdicción penal, pues aquel relato de hechos se ha efectuado "por un órgano público del que no puede predicarse la imparcialidad en el mismo sentido en que se predica y exige de los órganos judiciales y sin sujeción a las garantías de inmediación, oralidad y publicidad en la valoración de la prueba" ( STC 2/2003 , FJ 10).
c) Lagarantía del non bis in idem, en su vertiente material o sustantiva, prohíbe sancionar dos veces el mismo ilícito si se aprecia identidad de sujetos, hechosy fundamento. La doble sanción proscrita puede producirse en el mismo o en distintos procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa. El non bis in idem se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ), dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada y contraria a la garantía de previsibilidad de las sanciones, puesto que el resultado del doble castigo conllevaría crear una nueva sanción mediante una suma de sanciones no prevista en la ley y ajena al juicio de proporcionalidad del legislador [ SSTC 2/2003, FJ 3 a ), y 48/2007, de 12 de marzo , FJ 3 a)].
Para comprobar si se ha vulnerado el non bis in idem cuando se imponen penas y sanciones administrativas, debe atenderse al núcleo esencial de esta garantía:impedir el exceso de punición. Por ello, "no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, [el descuento] provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada" ( STC 334/2005, de 20 de diciembre , FJ 2). Porque "el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el 'doble reproche aflictivo', sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto" ( STC 2/2003 , FJ 6).
El descuento de la sanción administrativa de la pena impuesta permite, en defecto de ley que prevea otra solución, superar aquellas situaciones a las que se enfrentan los tribunales penales cuando tienen que hacer compatible ejercer la función jurisdiccional aplicando la ley a la que están sometidos y evitar la doble condena cuando la administración no ha suspendido el expediente. Porque solamente "al legislador corresponde establecer los mecanismos normativos de articulación del ejercicio de la potestad punitiva por la administración y por la jurisdicción penal para evitar la reiteración sancionadora y contemplar las consecuencias que deriven de su incumplimiento" ( STC 2/2003 , FJ 6).
d)La garantía del non bis in idem, en su vertiente procesal o procedimental, ubicada en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , conlleva, ante todo, según nuestra doctrina, la interdicción de un doble proceso penalcon el mismo objeto. No es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal -salvando el remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada. Si así se hiciera, se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la decisión firme anterior y, como ya se advertía en la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento criminal, significaría regresar a la absolución en la instancia, "corruptela que hacía del ciudadano a quien el Estado no había podido convencer de culpable una especie de liberto de por vida" [ SSTC 159/1987, de 26 de octubre, FJ 6 ; 2/2003, FJ 3 b ), y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9].
El art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 4 del Protocolo 7 al Convenio europeo de derechos humanos "protegen al ciudadano no solo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo". Sin embargo, la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento fuera del proceso penal solo procederá en aquellos casos en que el procedimiento administrativo sancionador le sea equiparable, "en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- [...]. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador [...] [H]emos de reiterar que, como resulta del párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos y de nuestra jurisprudencia ( STC 159/1987, de 26 de octubre ), la interdicción de doble procedimiento sancionador solo se incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no impide un segundo procedimiento sancionador" ( STC 2/2003 , FJ 8; y en el mismo sentido, SSTC 334/2005, FJ 2 , y 48/2007 , FJ 3).
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene una posición semejante en la STEDH, Gran Sala, de 15 de noviembre de 2016, asunto A y B c. Noruega , que revisa la STEDH, Gran Sala, de 10 de febrero de 2009, asunto Sergey Zolotukhin c. Rusia . Según la sentencia A y B c. Noruega, una de las contribuciones más notables de Zolotukhin c. Rusia, a la hora de aplicar la prohibición de perseguir o juzgar a una persona por la misma infracción, fue la de afirmar que la determinación de si se trataba de la misma infracción (in idem) debía efectuarse con un análisis basado en los hechos, en evaluar si la infracción objeto de un nuevo procedimiento tenía su origen en hechos idénticos o sustancialmente iguales. No obstante -continúa A y B c. Noruega-, Zolotukhin c. Rusia apenas si servía de guía para aquellos procedimientos que, en realidad, no se duplicaban, sino que se combinaban de manera integrada para formar un conjunto coherente (§ 108 a 111).
En tales casos, la sentencia A y B c. Noruega considera legítima una respuesta sancionadora penal y administrativa complementaria frente a ciertos comportamientos socialmente inaceptables (por ejemplo, el incumplimiento de las leyes de tráfico, el impago de impuestos o la evasión fiscal). La sentencia europea es consciente de que la manera más segura de garantizar la prohibición de una doble persecución o enjuiciamiento es la de canalizar la respuesta sancionadora en el marco de un proceso único, pero no excluye que dicha respuesta se articule mediante procedimientos distintos llevados a cabo por autoridades distintas y con fines diferentes, incluso en fases paralelas y hasta su finalización, siempre que estos procedimientos se combinen de manera integrada y formen un todo coherente, lo que implica, por un lado, que los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos sean, en esencia, complementarios y estén vinculados en el tiempo (lo que denomina "existencia de un vínculo material y temporal suficientemente estrecho") y, por otro, que las consecuencias de organizar así la respuesta sancionadora frente a aquella clase de infracciones sean previsibles y proporcionadas para la persona afectada (§ 121, 123 y 130).
Entre los criterios citados por la sentencia A y B c. Noruega para decidir si existe un vínculo material suficientemente estrecho destaca, sobre todo, el de si la sanción impuesta en el procedimiento que finaliza en primer lugar se tiene en cuenta en el que finaliza en el último, para evitar que la persona afectada acabe soportando una carga excesiva, riesgo este último menos probable cuando existe un mecanismo de compensación que garantice que el quantum global de las sanciones impuestas sea proporcionado (§ 132).
Finalmente, la interdicción del doble enjuiciamiento no permite valerse de esta garantía con fines de manipulación o impunidad. La actuación del titular es relevante: este no puede tolerar la vulneración del non bis in idem para utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior frente a la condena penal ( STC 152/2001, de 2 de julio , FJ 6, y STEDH A y B c. Noruega, § 127).
e) La jurisdicción constitucional es competente para revisar los pronunciamientos de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad, cualquiera que sea la vertiente del non bis in idem -material o procesal- denunciada, o para analizarla directamente si los órganos sancionadores o judiciales no lo han hecho, pese a haberse invocado su vulneración, puesto que la identidad de hechos, sujetos y fundamento constituye el presupuesto de esta garantía y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE . Pero la jurisdicción de amparo debe respetar la regla del art. 44.1 b ) LOTC y no puede entrar a conocer "de los hechos que dieron lugar al proceso". La delimitación procesal de los hechos y su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable es una tarea que corresponde a los tribunales ordinarios en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE les reconoce. La revisión en sede constitucional queda circunscrita, por tanto, a "comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por la administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las sentencias, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes del Estado" ( STC 2/2003 , FJ 5). Sin perjuicio, claro está, del control en esta sede de aquellas calificaciones que resulten arbitrarias, sean consecuencia de una interpretación manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente ( STC 108/2022, de 26 de septiembre , FJ 5, con resumen de doctrina)."
En el cas que ens ocupa, se?ns interessa i al.lega la preferència de l?ordre penal respecte a l?administratiu per les raons donades i la vinculació en els fets que proclama tant a nivell jurisdiccional com a nivell legislatiu a l? article 94 TREBEP al final quan disposa "Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración" i l? article 77.4 Llei 39/2015 quan disposa "En los procedimientos de cara?cter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vinculara?n a las Administraciones Pu?blicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien."
I és que una realitat no es pot presentar de forma diferent davant de dues jurisdiccions . Si anem a la relació de fets provats de la sentència penal es considera acreditat que l'intern va tenir un actitud desafiant i agressiva envers el funcionari el qual va actuar creient que anava a ser agredit, mentre que la sentència dictada en l?àmbit contenciós parteix de la premissa contrària consistent en què no hi havia cap situació de perill o amenaça greu pel funcionari que justifiqués la seva actuació i que l?intern no va ser violent amb el funcionari, sent aquests postulats els que li fan arribar a la conclusió que l'acció del funcionari no estava justificada.
I aquesta manca de concordança prové del fet que la sentència penal es va dictar amb posterioritat a la resolució sancionadora, circumstància que va dirigida a evitar la previsió dels diferents preceptes que imposen la suspensió de l'expedient disciplinari quan es troba instruint-se un procediment penal i més quan es tracta de fets comesos pels funcionaris públics en exercici dels seus càrrecs, com és el cas que ens ocupa, malgrat que finalment es qualifiqués com un delicte de lesions del qual va resultar absolt per entendre que estava actuant en l'exercici d?un compliment d?un deure o en l?exercici legítim d?un dret, ofici o càrrec.
Per tant, l?absolució se li atorga al funcionari aplicant la causa de justificació prevista a l? article 20.7 Codi Penal, de manera que encara que la conducta sigui típica està autoritzada per l?ordenament jurídic, considerant-la necessària i proporcional.
La STS d?11 de novembre de 2016 (rec.317/2015)estableix " CUARTO.- En este sentido, hemos declarado, en Sentencia de 15 de septiembre de 2008 (recurso de casación nº 4338/2006 ) que 'l a preferencia del Derecho Penal frente al Derecho Administrativo sancionador y la principal consecuencia que ello comporta: la suspensión de las actuaciones administrativas que produce la tramitación de un proceso penal iniciado por los mismos hechos. Igualmente, reiterábamos que, mientras esté suspendido un procedimiento administrativo por esa causa, no cabe hablar de indefensión en ese ámbito administrativo y que las garantías de defensa que puedan asistir al afectado frente a los hechos que sean objeto de persecución penal deberá hacerlas valer en el correspondiente proceso penal y ante el órgano jurisdiccional que conozca del mismo'. Y reitera lo señalado en la anterior Sentencia de 2 de marzo de 2007 , antes citada, que declaró que ' Sin embargo, prescindiendo de si en el presente caso, la naturaleza del acto por que se decide la deducción de un testimonio al Ministerio Fiscal por supuesto delito fiscal, tiene o no naturaleza sancionadora, entendemos que el recurso ha de desestimarse por el denominado efecto útil de la casación (recogido entre otras sentencias en las de 23 de noviembre de 1999 ó 3 de febrero de 2006 ). En efecto, con la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal, e iniciadas las actuaciones penales, la jurisdicción competente para conocer, desde el punto de vista penal de las irregularidades posibles que puedan afectar al proceso son los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal ( articulo 9.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), siendo incompatible el conocimiento del mismo hecho por dos jurisdicciones distintas, y desde luego, la tramitación del procedimiento administrativo, una vez iniciado el penal'.
I només actuant d?aquesta manera es pot garantir la preferència de l?ordre penal i la conseqüent coherència entre les dues jurisdiccions per tal d?evitar el que ha succeït en el cas que ens ocupa, que per a cada àmbit la relació de fets sigui diferent.
Per aquest motiu s?ha d?estimar el recurs d ?apel.lació interposat sense necessitat d?entrar en la resta d?al.legacions al considerar que procedia la suspensió de l?expedient disciplinari fins el dictat de sentència en el procediment penal, i a la vegada i atesa la relació de fets provats de la sentència recaiguda en la jurisdicció penal no procedia la imposició de sanció en l?àmbit disciplinari en la mesura que la sentència penal aplica la causa de justificació esmentada.
Tercer. Costes
D?acord amb l? article 139 Llei 29/98, 13 juliol no imposem les costes processals per entendre que el cas presentava dubtes de dret i de fet.
D?acord amb el que s?ha exposat, la Sala contenciosa administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (secció quarta) decideix:
