Sentencia Contencioso-Administrativo 2206/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1578/2022 de 16 de junio del 2025

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-La actuación administrativa impugnada es la desestimación por silencio administrativo de la responsabilidad patrimonial instada por Valentina y Edurne, contra el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, a consecuencia del fallecimiento de Dña. Adela por una deficiente asistencia sanitaria, reclamando el pago de la suma de 151.966,91 euros, más los intereses legales.

2.-La sentencia del Juzgado concluyó que la asistencia médica se ajustó a la lex artis basándose en que el día 13 de julio de 2017 la radiografía de tórax no estaba indicada porque no había clínica respiratoria de la señora Adela, y la auscultación pulmonar era normal, con saturación de oxígeno del 98%, lo que no justificaba su realización (las guías vigentes la indicaban para saturación inferior al 90%).

Respecto del día 14 de julio de 2017, se apoya la sentencia en que la oncóloga ofreció adecuadamente el ingreso hospitalario ante el deterioro analítico, que fue rechazado por la paciente. La evolución posterior, analizada por el Juzgado, concluye que el curso con sepsis sobreaguda no era predecible, ni en la visita de urgencias del día 13, ni en la consulta oncológica del día 14, especialmente considerando que la paciente ya recibía tratamiento antibiótico de amplio espectro.

En la sentencia se otorga mayor credibilidad a los informes periciales que concluyeron la corrección de la asistencia, fundamentándose en su mayor especialización y fundamentación técnica, mientras que observaron limitaciones en el informe de parte de la actora, el Sr. Julián, razonando que no tiene especialidad médica, ni experiencia en los tipos de diagnóstico y tratamiento.

El fallo del Juzgado es:

"Desestimo el recurso contencioso administrativo presentado por la procuradora Dª. Silvia Aceituno Perulero, Dª. Valentina y Dª. Edurne, y siendo parte demandada el Institut Català de la Salut asistido por el letrado D. Raul LLevot Perez, y la aseguradora Societé Hospitalière d'Assurances Mutuelles (Sham), no constando personada en el presente procedimiento.

Procede la condena en costas a la parte recurrente hasta el límite de 500 euros".

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

La defensa jurídica de la recurrentes Valentina y Edurne interpone recurso de apelación por los siguientes motivos:

1º) Omisión de valoración en prueba practicada. Se alega que la sentencia omitió completamente la valoración de la prueba testifical del Sr. Leon, quien estaba al cuidado de la paciente durante los días críticos; que esta omisión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que era un testimonio relevante; que el testigo describió el deterioro físico de la paciente y la sensación de gravedad que alertó a la familia, declaró que tras la visita de oncología del día 14 no estaba bien. No se le informó de los perjuicios de ir a casa. Cuando llegó a casa no podía respirar, tenía la tensión bajísima. Sobre la asistencia general, alega la actora que el testigo aseguró que hubo una desatención total, se quejaba del pecho y no se le hicieron pruebas. Un médico de planta manifestó que no puede entender por qué no se le ha realizado una placa a la paciente desde un inicio.

2º) Error en la apreciación de la prueba. Respecto a la descalificación del Dr. Julián, las recurrentes refutan punto por punto las críticas de la sentencia. Sobre la especialización del perito, contrario a lo afirmado en la sentencia, alegan que el Dr. Julián sí tiene especialidad médica, ya que es especialista en medicina familiar y comunitaria y Máster en Valoración del Daño Corporal, y se dedica al ejercicio de la medicina asistencial desde 1993.

Sobre la bibliografía utilizada, las recurrentes defienden que el informe está basado en artículos médicos publicados en revistas oficiales, consideran irrelevante el origen geográfico de los estudios citados (Chile, Málaga, Zaragoza).

Respecto a la necesidad de la radiografía de tórax, se apoyan en que el informe del Dr. Julián establece que los pacientes oncológicos en tratamiento requieren mayor exhaustividad diagnóstica, que la presencia de fiebre sin foco aparente obliga a ser más precisos en el estudio, y que los protocolos para pacientes oncológicos con fiebre exigen radiografía de tórax inicial. Que la prueba radiológica era obligada para descartar infección pulmonar.

3º) Inaplicación de legislación y jurisprudencia. Se apoya la parte recurrente en la doctrina jurisprudencial sobre pérdida de oportunidad, por entender que los servicios sanitarios deben aplicar correctamente las técnicas existentes, que es una obligación de medios, no de resultados, y que los pacientes tienen derecho a ser tratados con diligencia aplicando todos los medios disponibles. La "pérdida de oportunidad" constituye un daño antijurídico cuando los servicios no actúan diligentemente.

Alegan la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que la paciente era consumidora de servicios sanitarios y, por ello, existe responsabilidad objetiva en servicios que incluyen garantías de seguridad, entendiendo que los niveles de garantía del servicio estuvieron por debajo de lo exigible.

Por todo ello suplica a la Sala que estime el recurso, revoque la sentencia de instancia y declare la responsabilidad patrimonial del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, condene al pago de 151.966,91 euros más intereses, e imponga las costas a la parte demandada.

TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.

El INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación, argumentando, en esencia, que no cumple con los requisitos técnicos de un verdadero recurso de apelación. Las alegaciones se limitan a reproducir íntegramente los fundamentos del escrito de demanda original. No constituye una verdadera crítica de la sentencia sino una repetición del proceso de instancia, pues se limita a repetir argumentos ya desestimados. La sentencia del Juzgado realizó una correcta valoración de la prueba, y la actuación médica fue conforme a la lex artis aplicable, por lo que no concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad de la Administración sanitaria.

CUARTO.-Resolución del recurso. Crítica de la sentencia de instancia.

Cabe señalar que el recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia o auto dictado en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso.

En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados. El recurso de los apelantes cumple con el requisito, pues critican la sentencia del Juzgado: posibles errores concretos de apreciación en la descalificación del perito Dr. Julián, las afirmaciones fácticas incorrectas sobre el estado inmunológico de la paciente, y la aplicación errónea de protocolos médicos para pacientes oncológicos, en síntesis.

QUINTO.-Juicio de la Sala. Correcta valoración de la prueba,

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La sentencia de primera instancia no contiene valoración de la prueba testifical del Sr. Leon, como denuncia la parte actora. En el Fundamento de Derecho Tercero, donde se analiza la prueba practicada, la resolución se limita a valorar los Informes periciales (Dr. Julián, Dra. Valle, Dr. Nicolas), la documentación médica oficial, y los informes administrativos. Menciona que el día de la vista se practicaron las pruebas testifical y periciales con el resultado que obra en el soporte audiovisual, pero sin una valoración expresa de esta testifical.

No obstante, la omisión de la valoración del testigo no implica que la resolución apelada sea incorrecta en lo que respecta a su razonamiento, sino que debe analizarse si dicha omisión fue relevante y hubiera podido influir en la decisión final adoptada. La relevancia de dicho testigo, según la actora, se debe a que era conocedor de la situación médica de la Sra. Adela en los intervalos de estancia en su casa, al estar a su cuidado junto a las dos hijas. Sin embargo, ambas partes reconocen en sus escritos que se trata de un testigo de referencia, que no tuvo conocimiento directo de los hechos, sino que su conocimiento deriva de lo que iban diciéndole a través de WhatsApp. Apreciamos en esta alzada que dicha prueba no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por el Tribunal "a quo".

Hemos de partir de los hechos sobre los que las partes se encuentran conformes. No se discute que Dña. Adela era una paciente de 65 años que padecía un adenocarcinoma de recto localmente avanzado que había sido tratado con quimio-radioterapia neoadyuvante seguida de cirugía (resección laparoscópica de recto con ileostomía temporal) el 20 de abril de 2017. En el momento de los hechos se encontraba recibiendo tratamiento quimioterápico complementario con capecitabina, habiendo finalizado el tercer ciclo de seis previstos.

La asistencia sanitaria se prestó según la siguiente cronología:

- El 13 de julio de 2017 la paciente acudió al servicio de urgencias por fiebre de tres días de evolución sin foco aparente. Se realizó exploración física completa, cardiovascular, abdominal y auscultación pulmonar. La auscultación pulmonar era normal y la saturación de oxígeno del 98% Se realizó analítica que mostró sedimento urinario patológico (11-20 leucocitos por campo). No presentaba neutropenia, sino neutrofilia (81%), se cursaron hemocultivos y urocultivos, y se diagnosticó posible infección urinaria.

Se inició tratamiento antibiótico empírico con amoxicilina-ácido clavulánico y se dio alta a domicilio a las 22:40 horas con cita para el día siguiente en oncología.

- 14 de julio de 2017 hay una visita a las 11:55 horas en consultas externas de oncología, la analítica mostraba empeoramiento de la función renal, con el nivel de creatinina en 1,75. La oncóloga ofreció ingreso hospitalario para hidratación endovenosa, pero la paciente rechazó el ingreso hospitalario. A las 16:00 horas acudió nuevamente a urgencias por pico febril de 39,5°C, presentaba signos de deshidratación y abundantes roncos dispersos en la auscultación. Se realizó radiografía de tórax que mostró proceso neumónico, por ello ingresó en planta de oncología.

- 15 de julio de 2017 se produce el traslado a UCI por empeoramiento con dipnea y dolor pleurítico, con una evolución tórpida con shock séptico y fallo multiorgánico, produciéndose el fallecimiento a las 7:20 horas.

Sobre la causa del fallecimiento, ambas partes coinciden en que la causa final del fallecimiento fue sepsis por pseudomona aeruginosa, neumonía con fallo multiorgánico, y shock séptico y hemorrágico.

La controversia central gira en torno a si la no realización de radiografía de tórax constituyó una actuación contraria a la lex artis que generó pérdida de oportunidad, siendo este el eje fundamental del debate.

Las apelantes sustentan su posición principalmente en el informe pericial del Dr. Julián de fecha 15 de junio de 2018, que concluye que se instauró un tratamiento y unas medidas de control inadecuados fruto de un diagnóstico incompleto por la falta de la realización de una radiografía de tórax en la primera asistencia a urgencias.

A juicio de la apelante, la no realización de la radiografía supuso un incumplimiento de protocolo médico para pacientes oncológicos con fiebre, un diagnóstico incompleto que llevó a tratamiento inadecuado, lo que supuso una pérdida de oportunidad real para diagnóstico y tratamiento precoz. Alega que las circunstancias clínicas, el estado inmunológico de la paciente y los protocolos médicos establecidos la hacían imprescindible, no opcional, constituyendo su omisión una negligencia médica que privó a la paciente de oportunidades de diagnóstico y tratamiento adecuados.

Sobre esta cuestión, el Juez "a quo" se pronuncia: "De la documentación aportada en el expediente administrativo se constata que la realización de la radiografía de tórax en la visita del día 13 de julio de 2017 no estaba indicada, atendiendo a los síntomas o signos respiratorios y la clínica que presentaba la paciente, toda vez que era nula la clínica respiratoria, la auscultación pulmonar era normal y la saturación de oxígeno del 98% no indicaban la realización de una radiografía de tórax, toda vez que las guías vigentes de aquel momento la indicaban para una saturación de oxígeno por debajo del 90%, debiéndose valorar la asistencia sanitaria prestada al tiempo de producción de los hechos, y no en un momento posterior tras el desenlace, habiéndose además también rechazado por la paciente el ingreso hospitalario del día 14 de julio de 2017. Además se desprende que en dicha visita se realizaron los procedimientos adecuados y fue diagnosticada de infección urinaria, de acuerdo con los resultados analíticos, sin ningún otro signo en la exploración, ni síntomas en la amnesis practicada que hicieran sospechar de otro foco infeccioso".

Pues bien, examinada toda la documentación aportada y prueba practicada, debemos confirmar la valoración de la prueba realizada por el Juzgado. Se impugna el fundamento jurídico tercero basándose en una errónea valoración de la prueba pericial practicada.

La primera cuestión impugnada por el apelante es que la sentencia de instancia atribuye mayor credibilidad a los informes periciales aportados por la demandada, desacreditando la formación de su propio perito.

Los dictámenes periciales aportados por el ICS poseen una superioridad científica evidente que debe ser determinante en la valoración de la prueba. La Dra. Valle, especialista en oncología médica con 42 años de experiencia, Cap del Servei d'Oncologia Médica, miembro del Consell Permanent del Pla Director d'Oncologia del Departament de Salut y de sociedades científicas internacionales, junto con el Dr. Nicolas, especialista en medicina interna y enfermedades infecciosas con experiencia desde 1971, presentan una cualificación y experiencia superior al Dr. Julián, que es especialista en medicina familiar, sin especialidad en oncología ni experiencia específica en este tipo de diagnósticos y tratamientos.

En esta alzada se hace hincapié en su formación como médico familiar y comunitario, y máster en valoración del daño corporal, con experiencia desde el año 1993. No obstante, apreciamos que hay datos objetivos a favor apreciar un mayor nivel de cualificación para emitir el dictamen por parte de los otros peritos, ya que la experiencia es mayor, así como también la formación es más específica, frente a la formación de carácter general del Sr. Julián.

La jurisprudencia de esta Sala es pacífica al establecer que debe darse preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, ya que tienen mayor autoridad y rigor científico. Así, en nuestra Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de abril de 2024 (recurso 2264/2021) ya indicábamos:

"En las controversias jurídicas donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitaria, pero que cuenta con distintas opiniones de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad.

Ello resulta complicado cuando los dictámenes que obran en el expediente llegan a conclusiones contradictorias, como ocurre en el presente caso. En estos supuestos hay que tener en cuenta que la preferencia por los informes periciales realizados por los facultativos especialistas en la materia más concreta, es un criterio consolidado en la práctica judicial, pues en principio hay que entender que sus conclusiones gozan de una mayor autoridad y rigor científico. Por otra parte cuando los facultativos tienen la misma especialidad habrá que estar a la lógica de los argumentos empleados en sus dictámenes así como a la calidad con que tales peritos actúan. Así, en STSJC de 27.5,2014 "En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros científicos de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos a aquellos dictámenes emitidos por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a aquellos otros elaborados por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen."

Respecto de la cuestión de la bibliografía utilizada, las recurrentes defienden que el informe está basado en artículos médicos publicados en revistas oficiales, consideran irrelevante el origen geográfico de los estudios citados (Chile, Málaga, Zaragoza).

La sentencia de instancia destaca al respecto que "se remite en la bibliografía a una revista chilena de 2011, un estudio clínico de Málaga de 1994, un artículo del servicio de ecologista médica del Hospital Clínico Lozano Biesa. Zaragoza del año 2009, y otras referencias a las que no se puede acceder por la falta de datos de las notas al pie, no constando la remisión a protocolos médicos, ni constando tampoco adjuntados al informe presentado".

Si bien la magistrada destaca la dificultad de poder hacer un seguimiento de dicha bibliografía, el escrito de recurso de apelación se limita a criticar esta afirmación por irrelevante. La crítica del ICS a la bibliografía utilizada por el Dr. Julián es acertada y debe considerarse un elemento adicional que desacredita su dictamen pericial, como destaca la Juzgadora "a quo".

Los argumentos de las recurrentes defendiendo dicha bibliografía no resultan convincentes. En primer lugar, la antigüedad de las referencias constituye un problema serio en medicina, donde los protocolos y conocimientos evolucionan constantemente. Un estudio clínico de Málaga de 1994 carece de vigencia para determinar los estándares de atención aplicables en 2017, momento en que ocurrieron los hechos, especialmente en oncología, donde los avances han sido sustanciales en las últimas décadas. La medicina basada en la evidencia requiere referencias actualizadas que reflejen el conocimiento científico vigente en el momento de los hechos.

El argumento de las recurrentes de que no debe resultar relevante la procedencia geográfica de los estudios tampoco puede ser acogido. Los protocolos médicos pueden variar entre países y sistemas sanitarios, y lo que es determinante no es la procedencia sino la aplicabilidad de dichos protocolos en el contexto específico del sistema sanitario catalán. Como señala correctamente el ICS, las referencias no son protocolos del centro donde se prestó la asistencia sanitaria, lo cual es fundamental para evaluar si la actuación se ajustó a la lex artis aplicable, puesto que los protocolos son pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, con lo que se facilita extraordinariamente la determinación de la lex artis de cada caso admitiendo siempre que las circunstancias de cada caso puedan servir para valorar la corrección de la asistencia.

Los errores técnicos en las referencias bibliográficas revelan falta de rigor científico y pueden tenerse en cuenta también para la crítica y credibilidad del dictamen. La metodología pericial adecuada exige que las referencias bibliográficas sean accesibles, verificables y pertinentes. Un dictamen pericial que cita fuentes inaccesibles o con datos incompletos carece del rigor científico necesario para sustentar conclusiones médicas en un procedimiento judicial. La imposibilidad de verificar las fuentes impide contrastar la validez de las conclusiones.

En contraste, los dictámenes de los especialistas del ICS se basan en protocolos vigentes, conocimiento actualizado y experiencia específica en la materia. La Dra. Valle y el Dr. Nicolas fundamentan sus conclusiones en las guías vigentes de aquel momento y en estándares reconocidos de la práctica médica, no en referencias obsoletas o inaccesibles.

La defensa de las recurrentes argumenta que los artículos están publicados en revistas oficiales, lo que es insuficiente, ya que no toda publicación médica tiene el mismo valor científico ni la misma aplicabilidad clínica. Sin embargo, el Sr. Julián, en su declaración judicial, no pudo completar adecuadamente las referencias cuando fue preguntado, lo que confirma la superficialidad de su fundamentación bibliográfica.

Por lo tanto, validadas las críticas que inclinaron la balanza en la sentencia de instancia a favor de la tesis de las demandadas, analizaremos si existe el error en la apreciación pretendido por la actora, especialmente en la cuestión controvertida sobre la justificación de la realización de una radiografía.

Desde el punto de vista clínico, los criterios objetivos presentes el 13 de julio de 2017 no justificaban la realización de una radiografía de tórax. La paciente carecía completamente de síntomas respiratorios, presentaba una auscultación pulmonar normal y conservada, y tenía una saturación de oxígeno del 98%, que es normal. Según los protocolos médicos vigentes en aquel momento, alegados por la demandada, las guías clínicas indicaban la radiografía para saturaciones de oxígeno por debajo del 90%, condición que no se daba en este caso. Además, la analítica no mostraba neutropenia sino neutrofilia del 81%, lo que certificaba la buena tolerancia hematológica al tratamiento quimioterápico y descartaba un riesgo especial de infecciones en un paciente inmunodeprimido.

Apreciamos que la actuación médica realizada se ajustó estrictamente a la lex artis y fue proporcionada a la clínica presentada. La paciente acudió por fiebre de tres días sin foco aparente. Se realizó una anamnesis y exploración física completas, se practicó analítica sanguínea y sedimento urinario, se cursaron hemocultivos y urocultivos, y se inició antibioterapia empírica de amplio espectro a dosis altas. En la auscultación, el informe valorativo indicaba que el primer día no había signos que pudieran hacer sospechar de una afectación broncopulmonar, y que además el día siguiente la paciente rechazó el ingreso, posponiendo durante más de seis horas las medidas correctoras. El sedimento urinario patológico con 11-20 leucocitos por campo justificaba perfectamente el diagnóstico de posible infección urinaria y el tratamiento instaurado. El Dr. Nicolas confirma que esta actuación no solo era la que él consideraba correcta, sino que es el estándar que se acepta en el estudio diagnóstico de pacientes oncológicos con fiebre.

La evolución hacia sepsis por pseudomona aeruginosa fue extraordinariamente agresiva e imprevisible, no siendo detectable ni el día 13 ni el 14 por la mañana con los medios disponibles. Los cultivos del día 13 resultaron negativos, confirmando que en aquel momento no había invasión en la sangre de gérmenes. La Dra. Valle destaca en su informe que el 50% de las sepsis por pseudomona aeruginosa resultan fatales, y que esta evolución no era predecible ni en el día 13, ni el 14 por la mañana, ni por el estado de la paciente, ni por los parámetros clínicos. Este factor de imprevisibilidad nos permite descartar cualquier nexo causal entre la supuesta omisión y el desenlace fatal.

Un factor adicional que debe considerarse es que el 14 de julio, cuando la analítica mostraba empeoramiento de algunos parámetros, la oncóloga ofreció ingreso hospitalario para hidratación endovenosa, que la paciente rechazó expresamente (así consta en el informe de asistencia en urgencias de 14 de julio de 2017, página 1). Este rechazo, tras ser informada de la propuesta médica, reduce la posible responsabilidad, ya que se propuso la medida correctora adecuada. La sentencia de primera instancia valoró correctamente este elemento al establecer acertadamente que debe valorarse "la asistencia sanitaria prestada al tiempo de producción de los hechos, y no en un momento posterior tras el desenlace".

Los argumentos de las recurrentes constituyen fundamentalmente una valoración posterior a los hechos, realizada con conocimiento del resultado final. La responsabilidad sanitaria debe evaluarse según el conocimiento médico disponible en el momento de la actuación, no a la luz de los acontecimientos posteriores. El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dispone:

"No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Los dictámenes periciales de especialistas en oncología, unidos a la aplicación correcta de los protocolos vigentes y la ausencia de signos clínicos que justificaran la radiografía, demuestran que no existía indicación médica para realizar esta prueba el 13 de julio de 2017, que la actuación se ajustó estrictamente a la lex artis según el conocimiento médico de 2017, y que no se produjo pérdida de oportunidad al no existir nexo causal entre la omisión alegada y el desenlace.

Por todo ello, el recurso debe desestimarse ya que no logra desvirtuar estos elementos probatorios, siendo evidente que la actuación médica fue correcta y que la evolución fatal fue imprevisible con los medios diagnósticos disponibles y apropiados para el cuadro clínico presentado.

En el ámbito de las prestaciones médicas, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso.

En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la "lex artis", de modo que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la "lex artis" constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Y en el presente caso, queda acreditado que no hubo ninguna infracción de este parámetro, ni tampoco de una pérdida de oportunidad, como analizamos a continuación.

SEXTO.-Juicio de la Sala sobre la pérdida de oportunidad alegada.

La cuestión de la pérdida de oportunidad ha sido alegada también en esta alzada, ya que las recurrentes no alegan una responsabilidad basada en el resultado fatal en sí mismo, sino en la privación de expectativas de curación o mejoría que supuso la omisión de realizar una radiografía de tórax el 13 de julio de 2017.

Esta doctrina, consolidada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, permite una respuesta indemnizatoria en casos donde no se ha producido una quiebra clara de la lex artis, pero concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

Las recurrentes Valentina y Edurne fundamentan su alegación de pérdida de oportunidad en que la no realización de la radiografía de tórax privó a su madre de la posibilidad de obtener un diagnóstico precoz y un tratamiento más adecuado. Según el informe del Dr. Julián, "los datos radiológicos diagnósticos observados cuando dicha prueba se realizó al día siguiente no aparecen ni desaparecen en 24 horas", por lo que se habría podido realizar un diagnóstico preciso del origen de la fiebre de entrada y no cuando las complicaciones ya estaban en curso. Las recurrentes sostienen que la prueba habría revelado el mismo proceso neumónico que se detectó tardíamente, permitiendo un tratamiento específico desde el primer momento.

El aspecto más relevante de la argumentación de las recurrentes es que no pretenden demostrar que la radiografía habría evitado con certeza el fallecimiento, sino que habría proporcionado determinadas expectativas de curación que fueron indebidamente privadas a la paciente. Según su interpretación, la realización temprana de la radiografía habría permitido identificar el foco pulmonar, iniciar tratamiento antibiótico específico para neumonía y posiblemente evitar la evolución hacia sepsis generalizada por pseudomona aeruginosa.

Sin embargo, no existe nexo causal entre la supuesta omisión y el desenlace fatal. Los peritos especialistas sostienen que la evolución hacia sepsis por pseudomona aeruginosa fue extraordinariamente agresiva e imprevisible, no siendo predecible ni el día 13, ni el 14 por la mañana. La Dra. Valle destaca que el 50% de las sepsis por pseudomona aeruginosa resultan fatales incluso con tratamiento adecuado, lo que reduce significativamente las expectativas de supervivencia que se habrían perdido.

Por otro lado, tampoco apreciamos la pérdida de oportunidad dado el rechazo del ingreso hospitalario por parte de la paciente el 14 de julio. Este factor rompe la cadena causal alegada por las recurrentes, ya que incluso habiendo detectado la neumonía el día 13, la paciente podría haber rechazado igualmente las medidas terapéuticas más intensivas. Como señala la Dra. Valle, se ofreció ingreso adecuado y correcto que la paciente declinó, posponiendo así la aplicación de unas medidas correctoras que habrían podido influir en la evolución del cuadro.

La sentencia de primera instancia rechaza categóricamente la existencia de pérdida de oportunidad, estableciendo que "no se produjo una pérdida de oportunidad, atendiendo a que la administración aplicó las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica y en función de los síntomas y la clínica de la paciente".Asimismo destaca que "no puede equipararse la falta de realización de la radiografía de tórax a que se hubiera podido evitar el desenlace de la paciente",aplicando correctamente el criterio de valoración ex ante que exige la jurisprudencia.

La pérdida de oportunidad requiere demostrar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haberse actuado diligentemente. En este caso, varios factores reducen dramáticamente esas expectativas: la supervivencia a 5 años en pacientes con adenocarcinoma rectal es del 33,4%, la mortalidad por sepsis por pseudomona aeruginosa alcanza el 50%, y además la paciente rechazó el ingreso hospitalario propuesto.

Aunque es cierto que la radiografía podría haber detectado signos incipientes de neumonía, no existe evidencia científica de que un diagnóstico 24 horas antes hubiera alterado sustancialmente el pronóstico en una infección tan agresiva, siendo que la carga de la prueba correspondía al actor, de conformidad con el art. 217 LEC. Los cultivos del día 13 fueron negativos, lo que confirma que no había invasión sanguínea detectable en ese momento, y la evolución fulminante posterior sugiere una virulencia excepcional del proceso infeccioso.

La aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidad requiere además que el factor corrector tenga en cuenta no solo la probabilidad de supervivencia con diagnóstico precoz, sino también la concurrencia de responsabilidad de la propia paciente por rechazar el ingreso.

En consecuencia, teniendo en cuenta la gravedad de la patología de base, el bajo índice de incremento de supervivencia con diagnóstico más precoz, la mortalidad inherente a la sepsis por pseudomona aeruginosa, y la intervención decisiva de la paciente al declinar el ingreso hospitalario que podría haber proporcionado las medidas terapéuticas intensivas necesarias, nos lleva a rechazar la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

SÉPTIMO.-Motivos de apelación. Indebida aplicación de la legislación.

Alegan las recurrentes Valentina y Edurne, en último lugar, la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que la paciente era consumidora de servicios sanitarios, y por ello existe responsabilidad objetiva en servicios que incluyen garantías de seguridad, entendiendo que los niveles de garantía del servicio estuvieron por debajo de lo exigible.

Las recurrentes pretenden la aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, específicamente sus artículos 1, 26 y 28, argumentando que la Sra. Adela era "usuaria de servicios sanitarios" y que, por tanto, le correspondían las garantías específicas de dicha normativa, incluyendo un régimen de responsabilidad objetiva. Esta pretensión carece de fundamento jurídico.

En primer lugar, dichos preceptos se refieren a la legislación antigua, no al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Existe una confusión conceptual en la aplicación del régimen jurídico. Las recurrentes invocan jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se aplicaba la legislación de consumidores a casos de responsabilidad médica, pero omiten el dato de que las sentencias citadas corresponden a la jurisdicción civil, no a la contencioso-administrativa.

El régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas tiene su propia regulación específica y completa en la legislación administrativa, concretamente en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que han sustituido a los artículos 139 y siguientes de la antigua Ley 30/1992. Este régimen especial, aplicable específicamente a las reclamaciones contra el sector público sanitario, no requiere ni admite la aplicación subsidiaria o complementaria de la normativa de consumidores, ya que constituye un sistema normativo completo y autosuficiente.

La legislación de consumidores está diseñada para regular relaciones contractuales entre particulares y empresas en el ámbito del derecho privado, donde existe una relación de consumo basada en la onerosidad y la libre elección del proveedor de servicios. Por el contrario, la asistencia sanitaria pública se presta en el marco de una relación de derecho público, donde no existe contraprestación económica directa del usuario, sino que el servicio se financia mediante los presupuestos del ente territorial y se presta en ejercicio de potestades públicas dirigidas a garantizar el derecho constitucional a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución.

El régimen de responsabilidad patrimonial administrativa proporciona garantías adecuadas y suficientes para la protección de los derechos de los usuarios del sistema sanitario público. Este régimen incluye la responsabilidad objetiva (no requiere demostrar culpa), la reparación integral del daño causado, la aplicación de criterios específicos como la lex artis médica, y doctrinas desarrolladas jurisprudencialmente como la pérdida de oportunidad, que permiten una respuesta adecuada incluso en casos donde no se produce una quiebra clara de la práctica médica correcta.

En consecuencia, la pretensión de aplicar la legislación de consumidores a una reclamación de responsabilidad patrimonial contra una administración pública sanitaria carece de fundamento jurídico y debe ser desestimada. El caso debe resolverse exclusivamente bajo el régimen de responsabilidad patrimonial administrativa, que constituye el marco normativo específico, completo y adecuado para este tipo de reclamaciones. La sentencia de primera instancia actuó correctamente al no considerar la aplicación de dicha normativa, ya que resultaba improcedente tanto desde el punto de vista competencial como sustantivo.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso.

OCTAVO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

El núcleo de la controversia gira en torno a la valoración de estándares médicos especializados, específicamente la indicación de radiografía de tórax en pacientes oncológicos con fiebre sin foco aparente. La divergencia entre los dictámenes periciales del Dr. Julián (medicina familiar) y los de la Dra. Valle (oncología) y el Dr. Nicolas (medicina interna) en materia de aplicación de protocolos médicos y lex artis hace que nos planteemos dudas sobre el objeto de la pericia. Por ello, apreciamos dudas de hecho que requirieron de la práctica de prueba en primera instancia, más aún cuando la Administración respondió vía silencio administrativo, incumpliendo su obligación de resolver expresamente, y existiendo además una omisión de la valoración de un testigo en la sentencia de instancia, entendemos que hay motivos suficientes para no imponer las costas a Valentina y Edurne en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.