PRIMERO.- Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación. Cuestiones previas.
El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº227/2021 de 17 de septiembre recaída en procedimiento ordinario nº 97/2018-S del JCA nº 2 de Barcelona, desestimatoria de las pretensiones actoras indemnizatorias relativas a responsabilidad patrimonial (cuantificada en 1.989.985,00 euros, más los futuros costes de controles y tratamientos médicos a realizar al menor Mariano), formulada en fecha 29.4.14, por defectuosa asistencia médico-quirúrgica en el Hospital DIRECCION000 (Barcelona), en concreto, a raíz de la intervención de parto eutócico (parto natural), instrumentalizado por fórceps de tipo Naegle, practicado a la madre del menor, en fecha NUM000-2000, por la mañana, del que nació Mariano a las 15.48h de ese mismo día, dándose ulteriormente, la circunstancia de una DIRECCION001 del citado hijo común de los co-recurrentes, en concreto, al día siguiente (manifestar que, del edema cerebral fue intervenido quirúrgicamente ese día 21.4.2000 sobre las 22.00h en el Hospital DIRECCION002 al que fue trasladado), amén de constatación días después de existencia en el menor de la patología denominada, DIRECCION003 ( DIRECCION003 que no fue constatada hasta 8 días después en el Hospital DIRECCION002, tras la práctica de las oportunas pruebas, en especial, de coagulación). La DIRECCION003 es una enfermedad, a modo de DIRECCION004 en la que, la sangre no se coagula de manera adecuada. La familia del recién nacido en la fecha de los hechos no era consciente, desconocía tal patología, ni refería antecedentes familiares de trastornos de la coagulación, ni enfermedad hematológica congénita, y por tanto, no informó de tal circunstancia al centro hospitalario de referencia, sin que se dieran por lo demás, síntomas de DIRECCION003 como pudieran ser los hematomas derivados de las punciones para analíticas que se le practicaron al neonato.
En un primer momento,y así se relata en el recurso de apelación (folio 4 del mismo), el menor Mariano tenía un peso normal (3kgrs 270 grs), y los tests de ph y Apgar, en principio "no parecían indicar depresión respiratoria ni neurológica".En el momento del nacimiento del menor, éste presentaba un perímetro craneal de 37 cms.
Se alega por los recurrentes retraso en el diagnóstico de la DIRECCION001, retraso que ha causado importantes secuelas y daños irreparables al menor Mariano, y que las consecuencias hubieran sido menores si se hubiera practicado con anterioridad el TAC al menor, ante los síntomas que presentaba de dilatación del perímetro craneal y alteración de niveles de hematocrito que figuraban en las analíticas. Se nos manifiesta el no detectar precozmente el deterioro clínico progresivo del menor (ante un diagnóstico precoz o mayor o más activa conducta expectante, el pronóstico hubiera sido más favorable), amén de no haberse empleado todos los medios a su alcance por los profesionales médico-sanitarios del Hospital DIRECCION000, falta de personal especializado en neonatología y ausencia de protocolos médicos aplicables al caso que ahora se judica. Se hace constar que, la caída del hematocrito era signo ya de pérdida de sangre e indicio de existencia de anemia. También se indica tardanza en el traslado del menor del Hospital DIRECCION000 (hospital de nivel II) al Hospital DIRECCION002 (hospital de nivel III) por espacio de tres horas, lo que ocasiona una pérdida de oportunidad (de haber sido trasladado anteriormente el pronóstico hubiera sido más favorable). Se critica la sentencia de instancia por no recogerse la situación médica de Mariano a partir del 2009. En definitiva, se achaca a la sentencia de instancia el no haber tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada, y se indica la responsabilidad directa y personal de los pediatras del Hospital DIRECCION000, que asistieron al menor Mariano en sus primeras horas de vida, sres Abelardo e Casilda, siendo responsable solidaria de éstos profesionales y del Consorci Sanitari del Maresme, la entidad aseguradora hoy Axa SA (antigua Winterthur SA) por sendas pólizas de seguros obrantes en autos.
Nótese que, el NUM000.2000 a las 20.30h el recién nacido Mariano, ante la observación del servicio de enfermería, fue trasladado desde la habitación donde se encontraba con su madre a la incubadora, por presentar síntomas tales como succión débil, hipotermia e hipotonía (debilidad muscular), practicándosele analítica a las 22.50h aproximadamente, presentando el neonato sudoración y vómitos en la madrugada de ese día, ordenándosele por el Dr Abelardo, segunda analítica a las 08.46h del día 21-4-2000. Horas más tarde, se acuerda tal traslado a Hospital DIRECCION002, en concreto, a las 16.30h, cuando aparece un posible síntoma de sospecha de DIRECCION001, cual es la aparición de anisocoria (asimetría del tamaño de las pupilas), debiéndose reseñar por lo demás que, para toda la provincia de Barcelona, existían dos únicas ambulancias a modo de Hospital móvil en tal momento de autos (UVI móvil, o ambulancia asistencial de soporte vital avanzado, que es un vehículo adaptado tipo C para la asistencia sanitaria intensiva en caso de emergencia), desconociéndose la concreta ubicación de las mismas en la fecha y hora en cuestión.
Recordar que, a las 20.30h del día NUM000.2000 se encontraba de guardia el pediatra, Dr Abelardo, que salió de guardia a las 9 de la mañana del día siguiente, y a partir de ese momento (9h del 21.4.2000) el neonato pasó a estar bajo la supervisión y el control de la Dra Casilda, que fue quien tomó la decisión a las 16.30h del citado 21.4.2000 de solicitar el traslado de Mariano al Hospital DIRECCION002 (UCI de Neonatos) para TAC craneal, Hospital este último, con mayores medios técnicos, por sospechar que el recién nacido podía estar padeciendo una DIRECCION001 ante la aparición de anisocoria o ausencia de simetría ocular. Anteriormente, sobre las 10.30h del día 21.4.2000 la Dra Casilda indicó la necesidad de control analítico (llevar a cabo una tercera analítica) y nueva medición del perímetro cefálico (dando como resultado un incremento de 2 cms, de 37 cms en el momento de nacer, a 39 cms a las 11h del día siguiente), a esa hora se constata parálisis facial derecha, practicándosele al recién nacido ese día, sobre las 17h (por tanto, antes del traslado a DIRECCION002, pero después a la toma de decisión de tal traslado) radiografía craneal sin observancia de fractura craneal alguna. En sede de Hospital DIRECCION002, se le practicó TAC craneal para acto seguido intervenir quirúrgicamente a Mariano del hematoma craneal que presentaba, efectuándose craneotomía parietal derecha con evacuación del hematoma, sin recubrimiento óseo del parénquima herniado. El menor fue dado de alta médica al mes y medio de su ingreso hospitalario, si bien aquél ha ingresado (y en alguna ocasión intervenido) en distintos períodos de años posteriores por patologías relacionadas con la que nos ocupa.
Por estos hechos, se incoaron diligencias penalespor presunta negligencia médica (lesiones imprudentes), que derivaron en una sentencia absolutoria para los allí imputados, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Mataró (sentencia nº 97/2007 de 3.4.07, confirmada por sentencia de la Secc 2ª de la AP de Barcelona, nº 344/2008 de 17.4.08). En concreto en tal sentencia penal se describieron como hechos probados(que vinculan a esta jurisdicción contenciosa-administrativa, así ya se proclama desde la antigua STC 77/1983 de 3 de octubre ; vinculan los hechos probados, no el resto de pronunciamientos judiciales de las sentencias penales)los siguientes (el subrayado en negrita es nuestro):
"Que sobre las 9.45h del día NUM000 de 2000, Dª Adela ingresó en el Hospital DIRECCION000 para dar a luz, alumbramiento que tuvo lugar a las 15.38h tratándose de un parto instrumentalizado con fórceps, cuya utilización estuvo médicamente indicada, habida cuenta de que el proceso de expulsión del feto se estaba alargando en demasía, con riesgo para el bienestar del niño. Éste presentaba DIRECCION003), transmitida por su madre, la sra Adela, quien ignoraba ser portadora de la enfermedad, no pudiendo ésta ser detectada tampoco ni por los médicos que asistieron al parto ni por los que posteriormente trataron al recién nacido, toda vez que éste no presentaba síntomas de la enfermedad, ni existían antecedentes familiares conocidos que llevaran a sospechar la presencia de esa circunstancia.
La desconocida DIRECCION003 sumada al procedimiento, en principio correcto, utilizado para la extracción del feto hicieron que el menor Mariano presentase una DIRECCION001 que inicialmente, en las primeras horas, dio lugar a síntomas absolutamente inespecíficos. Tales síntomas fueron oportuna y correctamente tratados primero por el Dr. Abelardo desde las 20:30 horas del día NUM000 hasta las 9 horas del día 21 y después, desde las 9 horas del día 21 hasta las 19,20 horas del mismo día por la Dra. Casilda, profesionales a los que no les era exigible una actitud distinta a la que observaron, manteniendo al menor bajo observación, en incubadora, con pràctica de analíticas, administración del tratamiento que entendieron era indicado para la hipòtesis diagnóstica manejada y bajo la estricta observancia del personal sanitario, debida y directamente supervisado por ellos mismos. Ante la presencia, a las 16:30 horas del día 21, de un síntoma específico indicativo de focalidad neurológica (pupilas anisocóricas -asimetría en el tamaño pupilar-) que indicaba de forma clara la presencia de una DIRECCION001 y descartaba las restantes hipótesis menos graves que inicialmente se manejaban como posible explicación a sus síntomas, la Doctora Casilda ordenó el traslado del recién nacido a un hospital equipado con los mediosnecesarios para tratar e intervenir dicha eventualidad, traslado que no tuvo lugar hasta las 19:30 horas por causas en absoluto imputables a su voluntad o actitud, en todo momento diligente.
No ha existido acreditación de infracción alguna de la diligencia exigible ni de la lex artis imputable a los acusados que hubiera podido dar lugar al resultado lesivo que sufrió el menor(...)".
La sentencia de instancia contenciosa-administrativa,aquí apelada, concluye la desestimación del recurso judicial originario de autos, en los siguientes términos esenciales:
"...13.-A las 28 horas del nacimiento ingresa en DIRECCION002 donde se aprecia fontanela a tensión, opístótonos con hípertonía generalizada, parálisis facial derecha, movimientos de rigidez de descerebracíón. EI TAC muestra un DIRECCION001 con posible lesión isquémica associada a nivel del hemisferio cerebral derecho subyacente. EI hematocrito es de 37.1% y la hemoglobina de 12.7g/dl. Las pruebas de coagulación estaban alteradas con un TP de 52% y un TTPA de 4.45. Ante los hallazgos del TAC y previa administración de plasma fresco para corregir la coagulación se procede a realizar intervención con craníectomía para evacuar el hematoma y colocación de sensor de PIC.
14- Se instaura tratamiento antíedemea y profilaxis antibiótica. A las 24 horas inicia actividad convulsíva que cede con bomba dmídazolan y fenobarbítal. Se efectúa nutrición parenteral y al 40 día del ingreso se inicia nutrición enteral que no tolera presentando 36 horas más tarde cuadro diagnosticado de DIRECCION005. Se sigue con nutrición parenteral exclusiva durante una semana, reíntroducíéndose posteriormente alimentación enteral con buena tolerancia.
15- Al octavo día de vida se obtiene estudio completo de la coagulación con una dosificación muy baja de factor VIII (8%) que permite el diagnostico de DIRECCION003 y se inicia la administración de concentrados de factor VIII.
16- El 17/05/2020 (sic 17.5.2000) el menor es dado de alta para seguir control en consultes externas de hematología, neurología, neurocirugía y rehabilitación.
17- El 3/04/2001, a los once meses del nacimiento, el menor reíngresa por presentar aumento de consistencia de Ia tumoracíón parietal derecha. El TAC muestra una DIRECCION001 y la hemostásía una concentración de factor VIII de 27% con alta concentración de factor inhibidor. La RNM muestra la existencia de amplias zonas de encefalomalacía multiquístíca en hemisferio cerebral derecho. Durante el ingreso efectúa una sepsis a P.Aerugínosa y a E. plasmocoagulasa negativo.
18- El 20/06/2003 (con 3 años de edad) reíngresa para practicar craneoplastía temporo-occípítal derecha sin incidencias.
19- En los controles posteriores se observa la instauración de una fístula de LCR, requiriendo nuevos ingresos para intentar la fístula dejando finalmente un catéter de derivación peritoneal.
20- El 22/10/2004 (con 4 años de edad) informe de neurología que muestra la existencia de una hemíparesía izquierda, retraso psicomotor y transtorno del aprendizaje secundario.
21- El 22/11/2004 se revisa y se coloca una válvula antísífona nivel del extremo distal del catéter peritoneal.
22- El 28/09/2006 (6 años de edad) ingresa para intervención pie equino.
23- El 8/7/2007 (7años de edad) ingresa por infección del PAC
24- Con fecha 11/4/2008 (8 años de edad) íngesa por infección del PAC
25- El 18/05/2009 ingresa para craneoplastía del defecto óseo paríetooccípítal derecho. (...)
...La realidad, como se ha señalado y a juicio de médicos especialistas en pediatría que han emitido informes periciales en los presentes autos, es que la utilización de fórceps en el parto estaba correctamente indicada, que la sintomatología que presentó el recién nacido fue inespecífica y tratada puntual y correctamente, que la DIRECCION003 que a posteriori presentó no era susceptible de sospecha inicial por parte del personal médico al no constar antecedentes familiares de DIRECCION003 en el neonato y siendo dicha enfermedad hereditaria, incluso, desconocida para la madre portadora de la misma y, en cuanto se sospechó de la existencia de una DIRECCION001 en el menor, previa realización de las pruebas médicas oportunas, el recién nacido fue trasladado de urgencia al DIRECCION002 al disponer dicho centro hospitalario de los medios y recursos adecuados para su estudio y tratamiento quirúrgico.
QUINTO.- La parte actora considera, igualmente, infringida la Lex Artis ad hoc en la medida en que no se produjo el consentimiento informado para la instrumentalización del parto.
Tampoco dicha alegación puede ser acogida favorablemente por diversas razones. La primera por cuanto, como apuntan las codemandadas, los hechos que nos ocupan ( NUM000 de 2000) fueron anteriores a la aprobación de la Ley autonómica 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente, así como, a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y la documentación clínica por lo que, conforme se indica en el informe del ICAM anteriormente citado, en abril del año 2000 no estaba institucionalizado el documento de consentimiento informado para el parto natural,como fue el caso, y no fue hasta el año 2004 que la Sociedad espanyola de Ginecología y Obstetricia recomendó el consentimiento informado para el momento del parto.
En el caso que nos ocupa, según se indica en el del ICAM, se siguieron y respetaron el Protocolo de Cuidados generales del recién nacido sano- habida cuenta que nada hacía presumir que el recién nacido no lo fuera -, el Protocolo de Patología Neonatal asociada al proceso de parto y el Protocolo de Trastornos de la coagulación en el recién nacido, todos ellos de la Sociedad Española de anteriormente expuesto, resulta acreditado en autos que el parto se prolongó excesivamente , que el resultado del PH umbilical se encontraba en el límite bajo de normalidad y que había riesgo de sufrimiento fetal por lo que, ante dicha situación de urgencia y riesgo para la madre y el feto, no resultaba tampoco exigible el consentimiento informado.
Se desestima en estos puntos el escrito de demanda y, sin necesidad de examinar la cuantía de la indemnización solicitada al no apreciarse que las lesiones y secuelas que padece Mariano en la actualidad deriven de una infracción de la Lex Artis ad hoc por parte de los profesionales médicos que asistieron al parto de la Sra. Adela y a Mariano durante las horas siguientes al nacimiento y, por tanto tampoco de los servicios asistenciales demandados, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes.".
La/s parte/s recurrente/s en apelacióninteresa/n sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la/s adversa/s. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante son en esencia que, ha existido conculcación de la "lex artis" y errónea valoración de la prueba por la Magistrada "a quo", la cual además en opinión de tal parte procesal, no apreció (error de derecho) la entidad de inexistencia de consentimiento informado en el presente caso. Considera que, la juzgadora de instancia yerra, al no tener en cuenta la extensa documental médica y periciales, aportadas por los aquí actores, y en especial, el informe de la médico forense sra Adelaida (que postuló la práctica de un TAC ante la existencia de síntomas o signos inespecíficos, existiendo un retraso en el diagnóstico que provocó lesiones a nivel cerebral en el menor), la del psiquiatra Dr. Constantino (el menor ha necesitado tratamiento psiquiátrico antidepresivo y ansiolítico), la pericial del Dr Heraclio (que postula en doc 25 de la demanda, la negligencia médica de los doctores Abelardo e Casilda, quienes debían haber efectuado de forma precoz un TAC, RNM o una ecografía, causando esta incorrecta forma de actuar según él, lesiones irreparables) y el informe valorativo del daño corporal emitido por el Dr Bernardino. Alega la posible existencia de disfunciones o errores técnicos en la medición del perímetro craneal, amén de la inexistencia de un protocolo de actuación general en el servicio de pediatría. Finalmente, se señala una demora de 3 horas en el traslado del menor al Hospital DIRECCION002 de Barcelona, ocasionado según tal parte procesal, por el deficiente funcionamiento del servicio de urgencias del Hospital DIRECCION000. Por último, estiman la negligencia de los pediatras doctores Abelardo e Casilda, al estar largos períodos de tiempo sin observar el menor, y debería haberse informado adecuadamente a la madre del menor del tratamiento médico-quirúrgico que se le iba a practicar, atendiendo a la normativa nacional (Ley 14/1986 de Sanidad) e internacional existente "rationae temporis", siendo insuficiente un consentimiento informado para anestesia. Motivan sus razonamientos jurídicos en diversa jurisprudencia relativa a infracción de la "lex artis", la unidad de culpa civil, la relación de causalidad acción-perjuicio, la carga de la prueba y el daño desproporcionado (que implica una previa negligencia médica y ausencia de conducta contribuidora al resultado por la víctima), amén de pérdida de oportunidad (de haber sido trasladado anteriormente el pronóstico hubiera sido más favorable).
La/s parte/s apelada/sse opusieron respectivamente al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y por ende, la plena confirmación de la sentencia desestimatoria recurrida, peticionando asimismo la condena en costas a la contraparte procesal. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por estas partes litigantes, aparte del ajustamiento a Derecho de la sentencia apelada son, correcta valoración de la prueba por la Magistrada de instancia, y/o correcta asistencia médica por parte de los profesionales del Hospital DIRECCION000 (y ulteriormente por los del Hospital DIRECCION002), que se pusieron a su alcance todos los medios y pruebas necesarias, y que la necesidad de consentimiento informado no fue preceptiva (por tanto, no era exigible en la fecha de los hechos) hasta la instauración de la Ley catalana 21/2000 de 29 de diciembre y la Ley estatal 41/2002, ambas de autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ya que los hechos aquí judicados acontecieron en fecha NUM000.2000. Y todo ello corroborado con el dictamen imparcial del ICAM, y los propios dictámenes periciales de parte en donde se constata la inexistencia de infracción de la "lex artis". Subsdiariamente, se invoca pluspetición. Se indica que el neonato en ningún caso estuvo por debajo del valor mínimo del hematocrito (por tanto, se movía en parámetros de normalidad), y que la diferencia de este valor entre la primera y segunda analítica no era sinónimo de DIRECCION001 alguna. Además, la madre del menor desconocía que tenía ella incorporada como patología grave una DIRECCION003), por lo que no se le realizaron pruebas previas de coagulación sistemática. Se añade que, no se le practicó TAC craneal al menor porque, no había sintomatología neurológica que indicara que fuera preciso realizar el citado TAC. Se relata que, las secuelas que padece el menor son fruto de la mencionada DIRECCION003, y que cuando se constató la existencia de anisocoria, primer signo de DIRECCION001 es cuando se decidió el traslado al Hospital DIRECCION002. Del mismo modo, se alega que la instrumentalización del parto por parte de los ginecólogos del Hospital DIRECCION000 fue correcta, en una situación de urgencia, como la que se daba en el presente caso, según tales partes procesales, en aras a acortar el período expulsivo del feto y ante el posible riesgo de deterioro fetal. Por otro lado, se hace mención al extremo según el cual, un cefalohematoma como el que presentaba Mariano aparece de forma frecuente, más aún en partos instrumentados, y acostumbran a ser asintomáticos y no requieren tratamiento; y que las divergencias entre el primer resultado analítico y los dos análisis posteriores, que llevan a la actora a afirmar la existencia de una anemia aguda, obedecían a que la primera extracción de sangre fue capilar y las siguientes venosas, lo que puede llegar a suponer unos valores de hasta un 20 % menos en el análisis de la sangre venosa. Finalmente, tales partes procesales demandada y codemandadas, efectúan también las siguientes consideraciones:
"-Los signos y síntomas que presentó Mariano durante las primeras horas fueron totalmente inespecíficos, y se trataron de forma sintomática: glucosa para la hipoglucemia, incubadora para la hipotermia, inotrópicos para la tendencia a la hipotensión.
- Los controles médicos y de enfermería fueron exhaustivos (más de 10 en 24 horas), con reiteradas determinaciones de glucemia y un total de tres analíticas con hemogramas e iones
- No cabía pensar en la existencia de una DIRECCION001 hasta que no aparecieron signos focales neurológicos, las pupilas anisocóricas, momento en el que se decidió el traslado a un Hospital de tercer nivel. Y desde luego nada podía hacer pensar tampoco que el recién nacido fuera hemofílico.
- No existió tampoco falta de medios, pues atendiendo a las circunstancias del recién nacido, no procedía la realización ni de un TAC, ni de una ecografía, como tampoco resultaba procedente la práctica de una prueba de coagulación. Y está plenamente demostrado, basta para ello comprobar la propia Historia Clínica, que el niño estuvo atendido y controlado en todo momento."
Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS(entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la actualidad, si bien en la época de los hechos regían los arts 139 y ss de la Ley 30/1992- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación,según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.
De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo".Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.
Como cuestiones previas,hemos de remarcar las siguientes:
En primer lugar, el hecho que la sentencia de instancia no haga hincapié en la situación médica del menor Mariano a partir del año 2009, no es motivo para anulación de la misma, ya que los hechos se remontan al año 2000, habiendo recogido aquélla los 9 años posteriores a tal lamentable suceso, no siendo exigible una exhaustividad tal "ex post" de análisis de la situación (historial clínico extenso) médico-jurídica del menor, la cual en su caso, puede diferirse a un momento ulterior (nótese que lo relevante en tal período posterior, son dos revisiones quirúrgicas del menor, una del 2012 y otra del 2018, aparte de la sentencia de incapacitación con respecto a Mariano, decretada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró en fecha 16.9.2020), máxime cuando la propia demandante cuantifica su reclamación de forma parcialmente determinada, sin perjuicio de futuros costes indeterminados de controles y tratamientos médicos a realizar al menor Mariano.
Del mismo modo, no podemos hablar de ausencia de observancia por el Hospital DIRECCION000 de los protocolosmédicos específicos para casos de DIRECCION004, ni uno general para el servicio de pediatría, pues como ya hemos visto "ut supra", coincidiendo con lo dictaminado por el ICAM, se trataba en principio, de un recién nacido sano, por lo que era suficiente, el hecho que se siguiera unas pautas semejantes al que sería el ulterior en el tiempo, Protocolo de Cuidados Generales para recién nacidos sanos del 2008, siendo una realidad que no existía normativizado a nivel de CCAA protocolo alguno en la materia que nos ocupa "rationae temporis", por lo que difícilmente era exigible a los profesionales de tal Hospital, el cumplimiento de un protocolo inexistente en aquella época.
Del mismo modo, no puede tener favorable acogida para este Tribunal a modo de imputación de responsabilidad patrimonial, la afirmación actora de falta de personal especializado en neonatología,pues tales conocimientos ya se infieren y van de suyo, con la especialidad en pediatría, siendo que los doctores que atendieron a Mariano, tanto el Dr Abelardo como la Dra Casilda, eran especialistas en pediatría, quienes estuvieron asistidos en todo momento (y bajo la supervisión de éstos) del correspondiente servicio de enfermería del Hospital DIRECCION000. De la misma manera, no es dable realizar un examen de medios personales y materiales, "ex post", sino "ex ante", y en el caso de autos, se pusieron los medios necesarios convenientes al recién nacido, acordes con la sintomatología que en cada momento presentaba.
Igualmente, la existencia de un cefalohematomaoccipital o edema -lesión isquémica- externo, no es sinónimo de sospecha de DIRECCION001, como bien explicó el perito doctor Jose Augusto, siendo perfectamente factible como también lo manifestó la médico forense, con la instrumentalización del parto vía fórceps, y sin que tal lesión derivara en DIRECCION001, pues ésta última finalmente se descubrió que tenía su origen en la patología de la DIRECCION003, que desconocía la gestante ser portadora y transmisora de la misma. Al no haber sintomatología evidente de DIRECCION001, es por lo que no se realizó ningún estudio de coagulación en las tres analíticas de sangre practicadas al recién nacido en el Hospital DIRECCION000 en fechas respectivas de NUM000.2000 y 21.4.2000, por lo que no podemos hablar de infracción de "lex artis" en nuestro caso.
Finalmente, si bien es un hecho objetivo que la anisocoria,no se da de forma repentina sino evolutivamente, con el paso del tiempo, no es menos cierto que, antes de las 10.30h del día 21.4.2000, no se evidenció asimetría pupilar alguna, e inclusive a las 11h tampoco se daba esta patología, siendo que a las 16.30h es cuando ya se denota claramente la citada asimetría, primer signo de alarma de focalidad neurológica que motiva la decisión de la doctora Casilda, de trasladar al menor al Hospital DIRECCION002.
Por último, en sede de prueba pericial (que se practicó judicialmente en fecha 16.4.21),destacar que, la sentencia de instancia basa su desestimación del recurso judicial, especialmente en el dictamen del ICAM y en el mayor convencimiento psicológico que le produjeron las manifestaciones de los peritos de la demandada y codemandada, especialistas todos ellos, frente a los de la contraparte procesal, no expertos en neonatología; tampoco lo es la perito de la codemandada sra Natalia, médico traumatóloga, experta en valoración del daño corporal. Así tenemos que, los peritos de las partes apeladas son, el Dr Saturnino (Pediatra Jefe Sección de Neonatología del Hospital DIRECCION006), el Dr Jose Augusto que, es especialista en Pediatría, y la Dra Petra, que es especialista en Hematofilia, aparte de pediatra. Mientras que, los peritos médicos de la actora son, el Dr Heraclio (experto en valoración del daño corporal, especialista en anatomía patológica), el Dr Constantino (psiquiatra), y Dr Bernardino (especialista en medicina del trabajo y valoración del daño corporal).
Por su parte, la perito doctora médico forense, que actuó en vía penal, Dra Adelaida, que sirve de base, entre otras consideraciones, a la actora para peticionar la estimación de sus pretensiones, informó (dictamen de fecha 17.3.03) lo siguiente (doc 23 demanda), en esencia:
"...La conducta médica adecuada ante signos inespecíficos que persisten y agravan junto con el crecimiento del cráneo debería haber sido el traslado del neonato a un centro con servicio de UCI neonatal y servicio de neurocirugía. La dilatación del perímetro craneal es muy importante, pues es un signo objetivo además de la alteración de las analíticas...Hubo retraso en el diagnóstico y existían signos de sospecha para acelerar el diagnóstico...Le deberían haber hecho pruebas complementarias como un TAC...Existía un hematoma extracraneal que no se diagnosticó. Si la hemorragia se hubiese diagnosticado con anterioridad, el pronóstico hubiere sido más favorable. Existen signos clínicos que indican la sospecha de una pérdida de sangre, que ...junto con la disfunción neurológica (hipotonía, letargia), no regulación de la temperatura, sudoración profusa a nivel de cabeza y parte superior del tronco ...se debería haber adoptado un diagnóstico diferencial con otras causas de mayor gravedad. Llegó un momento que la persistencia de esos signos tienen que conducir a intentar descartar otro tipo de patología, eso hubiese sido lo prudente. La negligencia achacable al Dr Abelardo: realiza orientación diagnóstica de asfixia perinatal y no conoce el resultado de la seguna analítica, era difícil un diagnóstico. A la Dra Casilda, en el momento en que no mejora la sintomatología, aumenta perímetro craneal, se tendría que haber realizado exploraciones, cuando conoció la segunda analítica, tendría que haber solicitado el traslado, y más aún con el aumento del perímetro craneal".
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:
"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelante y apelada/s que:
a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.
b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria,resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.
Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.
La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").
Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".
Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la "lex artis" con el de "estado del saber" y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad."
Del mismo modo, nuestra Sentencia 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 nos habla de la valoración conjunta de la pruebaasí:
"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).(...)
La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.
En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."
Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no es incongruente, ni contradictoria ni irrazonable, y está suficientemente motivadatanto en el aspecto legal como jurisprudencial con aplicaciones al caso concreto, ya que hace aplicación correcta de los dictados marcados por los art 139 y ss de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, aplicable a nuestro caso, "rationae temporis", amén de la subsunción del presente caso a los criterios jurisprudenciales de responsabilidades médicas/sanitarias no por el resultado alcanzado sino por los medios empleados.
En efecto, este Tribunal comparte la conclusión final a la que llega la juzgadora de instancia de desestimación del recurso judicial, máxime cuando todos los peritos médicos,que han informado tanto en vía contenciosa-administrativa, como en vía penal, inclusive la médico forense en sede penal Dra Adelaida, afirman que los síntomasque presentaba el recién nacido en sus primeras horas de vida eran inespecíficos, compatibles con hipoglucemia (niveles bajos de azúcar en sangre), y no hacían presagiar "ab initio" ni sospechar, la presencia de un inicio de DIRECCION001, siendo perfectamente compatibles además, tales síntomas (y por ende, fue adecuado el tratamiento recibido correspondiente a tales síntomas), inclusive la parálisis facial parcial derecha, con una difícil o mala adaptación del recién nacido a la vida, sobre todo en las 24 h siguientes a su nacimiento, aspecto éste nada infrecuente que provocó su puesta en incubadora, siendo además que la radiografía craneal que se le hizo al neonato, no aparecía fractura alguna. De esta forma, con tales síntomas inespecíficos, aún persistentes, no existía "a priori" necesidad ni urgencia de practicar al menor un TAC u otra prueba diagnóstica (de neuroimagen, tales como ecografía y/o resonancia magnética -RMN-) o prueba de coagulación, diferente de las que al menor se le practicaron. A mayor abundamiento, la dilatación -acrecentamiento en 2 cms- del perímetro craneal de 37 cms a 39 cms (recordar que el propio perito de la actora, Dr Heraclio, manifestó que entre 32 cms y 38 cms es un perímetro craneal estadísticamente normal), anotación practicada en fecha 21.4.2000, sobre las 11h, no objetivaba "per se" signo evidente de posible hemorragia (máxime cuando a las 16.30h del día 21.4.2000 seguía arrojando un resultado de 39 cms, sin acompañamiento de otros signos alarmantes de tipo neurológico), siendo del todo punto compatible, tal inflamación por la utilización de la técnica adecuada del fórceps. Inclusive la médico forense sra Adelaida, en su informe manifiesta que "...lesiones como consecuencia del fórceps no existen, son lesiones normales en un parto instrumentalizado". Este Tribunal además, comparte la actitud expectante seguida por la doctora Casilda, reconocida esta conducta por la propia doctora médico forense sra Adelaida, siendo razonable lo que postulaba la doctora Casilda, anotado en la historia clínica, que si el hematocrito bajaba más de 40, entonces debía practicársele transfusión sanguínea al neonato, pero el caso es que no bajó de 40, siendo prudente, y no sinónimo de negligencia médica que la Dra Casilda, impetrara una tercera analítica (que arrojó niveles de hematocrito similares a las analíticas previas, dentro de rangos bajos de normalidad) para saber los niveles exactos y concretos de hematocrito y hermoglobina del recién nacido, pues la alteración de tales niveles entre la primera y segunda analítica, podían deberse perfectamente al hecho objetivo, datado en la literatura médica, de alteración de hasta un 20%, según que la analítica se obtenga y se lleve a cabo la punción, ya sea vía capilar (primera analítica -punción capilar en una vía central-), ya fuera vía intravenosa (segunda analítica -punción venosa en zona periférica-).
Ataca la defensa de la parte recurrente la sentencia de la Magistrada "a quo" en primer lugar, por errónea valoración de la prueba practicada en primera instancia, en especial sobre retraso en diagnóstico,y que no se ha tenido en cuenta la totalidad de aquélla, que básicamente ha consistido en documental médica, y periciales médicas de las partes procesales, junto con el informe-dictamen del ICAM (que concluye que no ha habido infracción de la lex artis). Para esta Sala no puede tener favorable acogida este motivo impugnativo, máxime cuando la Juzgadora de instancia, en su facultad de libre valoración conjunta de la prueba se ha decantado (así lo corrobora también este Tribunal) por los contundentes y detallistas informes periciales de doctores especialistas (prima para este Tribunal a efectos valorativos de prueba tales conocimientos especializados en la materia que nos ocupa), aportados por la demandada y codemandada de autos, basados en criterios técnicos y especializados (no olvidemos que el Dr Saturnino es Pediatra Jefe de la Sección de Neonatología del Hospital DIRECCION006; que el Dr Jose Augusto es especialista en Pediatría y que la Dra Petra es especialista en Hematofilia aparte de pediatra, y ello frente a los dictámenes de los doctores aportados por la actora que no cuentan con las susodichas especialidades médicas). Así tenemos, que, los facultativos de la demandada y codemandada, en sus respectivos informes, descartan cualquier atisbo de mala praxis médica y/o quirúrgica, coincidiendo así con el parecer del informe emitido por el ICAM (Institut Català dAvaluacions Mèdiques), obrante en folios 2067 y ss EA, órgano éste último, que también concluye con una inexistencia de negligencia médica en el presente caso en los siguientes términos, también reflejados en la sentencia de instancia, dictamen del ICAM que es especialmente tenido en cuenta por este Tribunal por su claridad y rotundidad de términos en los que se expresa. Así la sentencia de primera instancia ya reflejó el citado dictamen de este modo:
"...el informe emitido por el ICAMen el que se concluye que:
"1. El menor va ser tractat per personal especialitzat i qualificat en un centre assistencial acreditat, que va aplicar els Protoco/s de la Sociedad Española de Neonatologia i les recomanacions de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia vigents en aquell moment, en data NUM000/00.
2. Consta que en Ia gestació del menor Mariano el risc gestacional era baix segons la classificació de la Generalitat de Catalunya. No consten al.lergies, medicació habitual, ni patología gestacional ni fetal. La família del nadó no presentava ni va referir antecedents familiars de trastorns de la coagulació ni DIRECCION004.
3. S'acrediten condicions favorables per poder dur a terme un part per via vaginal a la mare del menor (dilatació completa, presentació cefá/ica en el III-IV pla de Hodge,... ). Degut a que el període expulsiu del fetus, en ple procés de part, va ser excessivament perl/ongat i que el resultat del pH umbilical estava en el límit baix de la normalitat, els obstetres van considerar prudent i adequat la utilització de fórceps.
La instrumentació amb fórceps va ser adequada davant del possible rísc de deteriorament fetal i no estava contraindicada en el cas del menor. L'ús de fórceps no constitueix una acció médica inapropiada o de dany desmesurat davant el risc o sospita d'un posible patiment fetal. Així, I'assisténcía i actuació médica del part del nadó Mariano va ser correcta i adequada.
4. L'índex Apgar amb un resultat de 7 al primer minut i 9 al segon minut constitueix un indicador de bona salut del nounat, bona toieráncia al part i bon pronóstic, per la qual cosa es podia considerar al menor Mariano un nadó sa.
5. Es va realitzar I'exploració médica al nounat ¡ Ies cares neonatals d'acord amb el Protocol de la Sociedad Española de Neonatología, ínclòs el test Coombs, determinació grup sanguini ¡ profilaxi vitamina K per evitar la malaltia hemorrágica i hemolítica del nounat.
6. La parálisi facial del nounat generalment no és un quadre greu ni d'urgéncia: está associada amb alta freqúéncia a una causa traumática durant el part (malgrat que el mecanisme etiopatogénic no s'ha pogut demostrar), el seu diagnóstic és clinic i no requereix la realització de proves d'imatge ni d'un tractament específic, donat el seu bon pronóstic.
7. El quadre clínic que presentava el menor era compatible amb una hipoglucémia, que va ser objectivada i corroborada amb el test pertinent. El nadó va ser controlat i tractat de forma adequada per a la hípoglucémia, d'acord amb les recomanacions del protocol de la Sociedad Española de Neonatología, i va presentar millares clíniques puntua/s coincidint amb la millora de la xifra de glucemia.
8. El menor no va presentar simptomatologia d' DIRECCION001 clínicament significativa ni inexplicable que motivés Ia sospita d'un trastorn de la coagulació fins a les 24 hores de vida. A les 16:30 hores del 21 /4/00 es va objectivar, per primera vegada, un déficit de plaquetes i una anisocória de pupil.Ies, juntament amb un augment del perímetre cranial. No consten sigues d'alarma neurològica anteriors a aquesta hora. No es constata una anémia del nadó ni una disminució de l'hematócrit per sota dels valors normals en cap de les análisis practicades a l'Hospital DIRECCION000.
9. Davant la sospita d'una possible DIRECCION001, es varen indicar "proves d'imatge cranial es va derivar al nadó de forma urgent a un centre amb els mitjans i recursos adequats per al seu estudi i tractament quirúrgic. Per tant, es varen passar a I'abast del pacient tots els recursos i mitjans disponibles, d'acord amb la seva simptomato/ogia.
10.No procedía ni estava indicat, i així ho avalen els protocols de la Sociedad Española de Neonatología, realitzar un estudi específic i complet de la coagulació al menor Mariano en l'Hospital DIRECCION000 en els moments inicials o primeres hores de vida, sense simptomatologia d 'hemorrágia ni antecedents familiars.
11 .En el cas del menor no era possible preveure ni prevenir una DIRECCION001, donada Ia mutació esparádica de novo d' DIRECCION003, amb només un 1% del factor VIII al néíxer.
12.Hi ha constáncia d'una DIRECCION001 espontánia als onze mesos d'edat, quan el nadó ja estava en tractament médic amb factor de coagulació VIII substitutiu. Está documentat que arran d'aquesta segona DIRECCION001 el nadó va patir un infart cerebral dret amb hemiparésia esquerra. Per aquest motiu, donat que a aquella edat no es podia valorar el seu estat psicomotor, no és possible establir que les seqúe/es actua/s siguin atribuibles únicament a l' DIRECCION001/ patida a les 24 hores de vida, quan el nounat estava ingressat a l'Hospital DIRECCION000.
13.S 'evidencíen discrepáncies entre les seqúeles que al.lega la part reclamant les que consten documentades en els informes médics en quant a la seva repercussió funcional i la seva gravetat.
14.Degut a l' DIRECCION003, el menor Mariano requereix tractament crónic substitutiu amb factor de coagulació VIII i pateix un elevat risc d 'hemorrágia espontánia o davant de mínims traumatismes.
Un cop un pacient és diagnosticat d' DIRECCION003 (malaltia genética de tipus recessiu) per una nova mutació i en abséncia d'antecedents familiars, és quan es poden realitzar actuacions médiques dirigides a prevenir i evitar complicacions hemorrágiques, no abans. Fins al moment del diagnóstic, els primers dies de vida, el nounat Mariano va ser considerat un nounat sa i va ser tractat com a tal d'acord amb el protocol de Cuidados generales del recién nacido sano.
15. Per tot aixó, considerem gue I'assisténcia al nadó Mariano els dies NUM000 i 21 /4/00 a l'Hospital DIRECCION000, així com l'assisténcía al part de la seva mare la Sra. Adela, varen ser adequats i correctes d'acord amb la bona praxi médica."
A mayor abundamiento, y respecto, del retraso asistencial,se ha de decir que, si bien es del todo punto mejorable el tiempo acontecido sobre el traslado del menor al Hospital DIRECCION002, eso sí sin alcanzar la categoría de inaceptabilidad, atendidas las concretas circunstancias de medios materiales existentes, este Tribunal no considera que, la tardanza de cierta entidad comentada, provocada en parte por la existencia de sólo dos ambulancias de Hospital móvil, -aconsejables para el caso de autos, para toda la provincia de Barcelona-, haya sido la causa principal, directa, eficaz e inmediata de las secuelas del menor, sino que ésta fue la DIRECCION003) descubierta días más tarde, sin que podamos hablar de deficiente funcionamiento del SEM, sino de utilización por éste de los medios limitados de que dispone, en la medida de sus posibilidades, y todo ello sin olvidar que un traslado de estas especiales características, se ha de coordinar de forma adecuada por ambos centros hospitalarios, y que la distancia entre los mismos, no es menor, sino que los separan 33 kms de distancia, a lo que hay que añadir que, las dos UVIS móviles, no se encontraban en DIRECCION007 sino repartidas por toda la provincia de Barcelona, lo que agravó el tiempo de espera, no imputable al SEM, ni al Hospital DIRECCION000, ni a sus profesionales. A mayor abundamiento, en el ínterin de las 16.30h a 19.30h del día 21.4.2000, en concreto a las 17h se le practica en el propio Hospital DIRECCION000 al neonato una radiografía craneal que da como resultado ausencia de fractura alguna.
Este retraso asistencial no provoca pérdida de oportunidad,en el sentido entendido jurisprudencialmente. Sobre la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, destacamos verbi gratia, la sentencia de 6 de febrero de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso número 2302/2016, fundamento de derecho sexto, y la sentencia de 20 de marzo de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada en el recurso número 2820/2016, a tenor de cuyo fundamento de derecho noveno, y en resumen, estatuye que:
"NOVENO. (...) la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúan en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resalta las resoluciones que precisamente citada sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2020: "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de este mismo".
Por ejemplo también, en posterior sentencia número 407/2020, de 14 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en recurso de casación número 6365/2018, sostiene el Alto Tribunal, fundamento de derecho octavo (se reproduce en parte):
"OCTAVO. Resolución del recurso contencioso administrativo.
D).- Concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. (...)
La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad (...)
Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, la pérdida de expectativas, que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados a su padecimiento."
En efecto, en el presente caso, ante las dificultades técnicas de existencia de suficientes UVIS móviles para toda la provincia de Barcelona (sólo había dos para la provincia de Barcelona) para casos tan específicos y urgentes como el que nos ocupa, es evidente que no es aplicable en nuestro supuesto, el criterio de la pérdida de oportunidad, reclamado por la actora, pues, la Administración sanitaria en el caso de autos, como ya hemos concluido "ut supra", actuó con diligencia, sin omisión de medios diagnósticos (inclusive, en el transcurso de la espera del traslado se le practicó al menor una radiografía que descartó fractura), ni error o retraso de diagnóstico, sin que se haya privado a los progenitores de opción alguna, dado que en un primer momento, el recién nacido presentaba síntomas inespecíficos que no sospechaban un inicio de DIRECCION001 y, no se detectaba de forma clara y diáfana ninguna anormalidad en el citado neonato, el cual, con los resultados analíticos y de medición del perímetro craneal, aunque con cautela, éstos se movían dentro de parámetros de normalidad.
Por otro lado, se pusieron siempre todos los medios,técnicas y medicación adecuada en cada momento al recién nacido, según la sintomatología que en cada instante presentaba el menor, practicándosele tres analíticas en 24 horas, se le puso en incubadora, se le administró al menor glucosa, inotrópicos, etc, se le hizo una radiografía craneal, sin que por lo demás existieran, ante la sintomatología inespecífica que presentaba el menor, signos evidentes de DIRECCION001 que hicieran necesaria la práctica inmediata de un TAC u otra prueba diagnóstica, y todo ello sin dejar de tener presente, que, no existían antecedentes conocidos de posible DIRECCION003 en la madre del menor. También la instrumentalización del parto natural con fórceps no era desaconsejable al objeto de evitar daños en el feto y así acortar el período expulsivo, antes al contrario, era un medio adecuado ante la situación de urgencia y riesgo vital, que se estaba viviendo. Asimismo, no cabe hablar de falta de conducta expectante activa de los pediatras que asistieron inicialmente al menor Mariano, los doctores Abelardo e Casilda, a la vista de la historia clínica obrante en autos, y los síntomas inespecíficos que presentaba Mariano, que podían ser perfectamente compatibles (y así fue debidamente tratado) con una mala adaptación del menor a la vida, sin que el hecho de la existencia de una fontanela llena (acumulación de líquido en el cerebro o hinchazón del mismo) pudiera derivar de forma previsible en una DIRECCION001, máxime cuando estábamos en presencia de una fontanela normotensa. En consecuencia, no podemos concluir, que el Hospital DIRECCION000 no procurara todos los medios al menor a su alcance, máxime cuando estamos hablando de un período de tiempo, desde la asistencia al menor post parto, incubadora, pruebas y analíticas varias, ya comentadas, hasta el traslado de aquél al Hospital DIRECCION002, que contaba con mayores medios referidos a la sección de neonatología, de apenas 24 h, siendo que los marcadores iniciales no hacían vislumbrar un cambio de circunstancias a corto plazo. Del mismo modo, como a continuación analizamos, no observamos negligenciamédica a efectos de responsabilidad patrimonial, en la conducta de los pediatras, también codemandados, sres Abelardo e Casilda.
Enlazado con esto último, debemos tener en cuenta, tal y como se nos dice en las Sentencias penales antes dichas (de primera y segunda instancia), razonamientos jurídicos que compartimos, pese a no ser vinculantes, a la hora de analizar el informe de la perito médico forense y su deposición en el Plenario, y los dictámenes (y manifestaciones en el juicio oral) de los restantes peritos médicos aportados por las partes, lo siguiente:
"...(Refiriéndose al doctor Abelardo, quien exploró al menor a las 22.00h del mismo día del parto - NUM000-2000- y a las 01.00h y 06.15h del día 21.4.2000) a este médico la Médico forense no le achacó el pretendido retraso en el diagnóstico por entender que, hubo un escaso tiempo que tuvo bajo su supervisión al neonato (y ello se infiere, dados los síntomas que éste presentaba, de carácter inespecífico, tal y como reconocieron todos los peritos, incluida la Médico forense);no podía sospechar la presencia de una DIRECCION001 padecida por éste (cuanto menos una DIRECCION003 que pudiera agravar aquélla, haciendo no controlable y profuso el sangrado, ya que la ignorancia de la sra Adela sobre su carácter de portadora de la enfermedad -como ella misma declaró en el curso de la testifical- no había indicio alguno físico en el recién nacido que lo indicase, signos tales como hematomas provocados por los pinchazos que se le practicaron en las horas en que estuvo en la incubadora, que no constan en modo alguno en la hoja de curso clínico, como han refrendado los peritos en la vista. (...); los peritos de las defensas de forma unánime han ratificado lo alegado por el Dr Abelardo sobre la sintomatología que hasta ese momento presentaba el neonato, podía ser compatible con una mala adaptación del menor a la vida en sus primeras 24 horas, situación frecuente en el caso de recién nacidos y que el tratamiento prescrito por el Dr Abelardo era perfectamente razonable desde el punto de vista de la lex artis...; consta que el Dr Abelardo estuvo pendiente del neonato, el cual en todo momento estuvo asistido y controlado por las enfermeras del servicio y bajo la supervisión directa del médico (ver testificales ya indicadas, corroboradas por las profusas y periódicas -cada hora u hora y media- anotaciones en el curso clínico -folios 213 a 216-) practicándosele pruebas analíticas, dos en concreto, y recibiendo el tratamiento indicado a la hipótesis diagnóstica que se manejaba (hipótesis que era compatible con los síntomas objetivos presentados por el menor en esas primeras horas de vida)...
Pasando al análisis de la conducta imputada a la Dra Casilda, debe tenerse en cuenta que el menor estuvo bajo su supervisión desde las 9 de la mañana hasta las 19,30h, habiendo acordado la misma su traslado a las 16.30h al DIRECCION002 por sospecha de DIRECCION001, traslado que se demoró 3 horas dado el funcionamiento del servicio de emergencias, que sólo cuenta con dos ambulancias dotadas como hospital móvil, en el que llevar a cabo en las condiciones oportunas, la derivación para toda la provincia de Barcelona, circunstancia que obviamente, no está dentro de la esfera de competencias de la profesional indicada. (...); todos los peritosestán de acuerdo en que las pupilas anisocóricas son un signo incontestable de DIRECCION001 y así lo entendió también la Dra Casilda, quien una vez apreció (a las 16.30h -es gratuito como hace la acusación particular, que ese signo estaba ahí antes de ese momento y no fue apreciado por la pediatra, porque lo cierto es que con la prueba practicada, es imposible afirmar que, el mencionado signo de focalidad neurológica estuviera ya presente antes del momento en que la Dra Casilda lo detecta-), hizo lo necesario para proceder al traslado de Mariano a un hospital dotado con los medios necesarios para practicar una neurocirugía pediátrica de urgencia, traslado que, como se dijo más arriba, si se demoró tres horas no fue por causa imputable a la Dra Casilda, quien según la enfermera, no se separó dl recién nacido, hasta que finalmente el SEM se hizo cargo de la derivación al DIRECCION002. Actuó pues, de forma irreprochable y como sucedía en el caso del Dr Abelardo, no ya una imprudencia profesional sino tampoco la grave o leve penalmente relevantes le son imputables.
En resumidas cuentas, los inespecíficos síntomas que Mariano presentaba durante sus primeras 24 horas de vida, hasta el definitivo (anisocoria) detectado a las 16.30h del día siguiente a su nacimiento, no llevaban necesariamente a la conclusión de que el mismo tuviera una patología grave que indicase inmediatamente su traslado a un centro médico adecuado, no siéndolo el Hospital DIRECCION000. No podían haber sabido los pediatras que lo atendieron en este centro de su DIRECCION003 (y así se demostró, pues la detección de la DIRECCION003 no tuvo lugar hasta 8 días después en el DIRECCION002 -testificales de los padres del pequeño y periciales-) y no hubo ningún síntoma que les debiera haber llevado necesariamente a sospechar, antes del momento en que la Dra Casilda lo hizo, la presencia de una DIRECCION001 derivada del parto. (...)
Según la versión sostenida en el Plenario por la médico forense y el Dr Heraclio,...el primero de los síntomas que debería haber puesto a la Dra Casilda, en la puesta de una hemorragia interna era la diferencia entre los valores del hematocrito constatados en la primera y la segunda analítica. En el Plenario, la acusada explicó que la diferencia de los valores del hematocrito entre la primera y la segunda analítica podría haber obedecido, en primer lugar, a que el menor estuvo recibiendo una perfusión de suero. Dicha circunstancia, debido a un fenómeno de hemodilución, provocado una disminución de la proporción de la que es indicativo el número de hematocrito recogido en la analítica. En segundo lugar, la Dra. Adolfina señaló que las dos analíticas comparadas no tenían los mismos parámetros (punción venosa central frene a punción periférica). En estos supuestos, la diferencia entre el número de hematocrito recogido en la primera y la segunda analítica podría llegar a un 20%. La versión de la Dra. Casilda mereció todo el crédito del Juez a quo. Esta convicción en modo alguno puede calificarse como ilógica, arbitraria o contraria a las más elementales reglas de la lógica. No en vano, la versión fue suscrita tanto por la Dra. Delia, especialista en Hematología, como por el Dr. Agapito, especialista en Anatomía Patológica. De hecho, tras examinar los resultados del segundo análisis de sangre, la Dra. Casilda solicitó una tercera analítica. En la misma, la Dra. Casilda pudo comprobar como el número de hematocrito se mantuvo en la tercera analítica. Ni la Médico Forense ni el Dr. Heraclio hicieron referencia alguna sobre dicho particular.
El segundo de los síntomas en que se pone el acento en el recurso de apelación aparece en el informe de la Médico Forense, concretamente al folio 824 de las actuaciones. El síntoma consiste en el aumento del perímetro craneal del neonato . En relación con este extremo, el Dr. Heraclio consideró en el plenario que el dato del aumento del perímetro craneal de Mariano era inequívocamente indicativo de una DIRECCION001 del neonato. Frente a esta versión, fue merecedora de un mayor grado de crédito, a ojos del juzgador, la versión del Dr Agapito. Este perito que ostenta la condición, recuérdese, de Catedrático de Medicina Legal y Toxicología de la Universidad Autónoma de Barcelona, y especialista en Medicina Legal y Forense, así como en Anatomía Patológica, sostuvo en el acto de la vista oral que el perímetro craneal de Mariano se mantuvo en todo momento dentro de los valores normales para un recién nacido. Además, el posible aumento del perímetro craneal del neonato, en caso de haberse producido efectivamente, podría haberse producido la tumefacción exterior provocada por el parto instrumentalizado. La hinchazón que la lesión derivada de los fórceps causó en el cráneo podría explicar siempre según el Dr Agapito el aumento de dos centímetros al día siguiente a la intervención. Según el Dr Agapito, si el aumento de dos centímetros hubiera sido debido a una hemorragia interna, el embolsamiento de sangre dentro del cráneo a buen seguro habría provocado la aparición de múltiples síntomas neurológicos que entonces no hicieron acto de presencia. Según el Dr Agapito, el mencionado aumento del perímetro craneal en absoluto debe vincularse necesariamente a una hemorragia interna".
Adicionalmente, la parte apelante entiende que la Juzgadora "a quo" no ha efectuado una valoraciónacertada de las pruebas practicadas,pero este parecer no puede ser compartido por esta Sala, siguiendo los dictámenes médicos de la demandada y codemandada de autos, amén del informe del ICAM, y todo ello sin olvidar que, debemos afrontar la temática de la infracción de la "lex artis" desde una perspectiva "ex ante" con los medios puestos a disposición del paciente -el menor- (que fueron los adecuados en cada momento) y no "ex post" (atendiendo al resultado producido, debido a complicación/es y otros efectos). Finalmente, de la intervención quirúrgica (parto) de autos junto con la documental y periciales antes dichas, no podemos atribuir unos resultados a modo de causalidad directa, adecuada, suficiente de imputación de responsabilidad médica. De esta forma, no observamos una relación de causalidad directa e inmediata entre la actuación médico-sanitaria desarrollada y el resultado lesivo, dado que lo que ha sucedido en este desgraciado caso, es la existencia de secuelas derivadas de la DIRECCION003 previa que padecía la madre del menor, que no fue informada previamente -por desconocimiento- a los facultativos del Hospital DIRECCION000, DIRECCION003 aquélla que no fue constatada, tras las preceptivas pruebas, hasta 8 días después del nacimiento del menor. Así las cosas, la DIRECCION001 que padeció Mariano fue debida a la alteración de la coagulación sanguínea por la DIRECCION003, antes dicha. Por último, decir que, la técnica utilizada vía instrumentalización con fórceps era la correcta, ningún perito médico contradice la anterior afirmación, y se procedió técnicamente a efectuarla según protocolo médico.
Por otro lado, nopodemos hablar de un daño desproporcionadoen el presente caso, desde el instante en que no ha habido, de la documental médica e historial clínico, evidencias de error, tardanza o desatención en el parto de la gestante, ni de negligencia médica (no se ha constatado ninguna relación de causalidad entre la aplicación del fórceps en el parto de autos, -fórceps que estaba indicado en ese parto natural, sin necesidad de cesárea- y las lesiones y secuelas existentes en el menor), ni de no seguimiento o no actuación médico-sanitaria adecuada, en cuanto a la atención "ex post" parto, del neonato. Por tanto, en ausencia de mínima negligencia médica en el presente caso, no cabe aplicar la teoría del daño desproporcionado.
En consecuencia, se ha tenido en cuenta por la Magistrada de instancia, todas las periciales médicas a modo de valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC, otro aspecto es que se compartan o no los razonamientos jurídicos del órgano de instancia, que claro está en relación a los cuales la parte apelante discrepa.
En definitiva, no podemos resaltar incongruencia, contradicciones o irrazonabilidad en la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, no pudiéndose hablar en el presente caso de infracción de la "lex artis" sino en desafortunadas secuelas productos de la patología previa, que se desconocía por la madre del menor, de DIRECCION003.
Asimismo, en materia de consentimiento informado, la STS 3-10-2000 RJ 2000/7799 estatuye una "intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca". Es cierto además que existen riesgos previsibles o típicos y otros imprevisibles derivados de la actuación médica-quirúrgica, pero para ser relevantes a los efectos que nos ocupa, es que aquéllos estén relacionados directa e inmediatamente con la operación en sí. Añade tal STS que la información se suministra en términos de probabilidad y suficiencia, y de aquella información es preciso que el paciente conozca lo esencial y en los términos más comprensibles posibles, y por ende, que sea conocedor de su situación y de las diferentes alternativas y eventuales complicaciones. Según la STS 27-4-2001 RJ 2001/6891 la información habrá de ser exhaustiva, comprensible, suficiente, correcta, veraz y leal. Los defectos en la información dan lugar a un consentimiento viciado, también llamado consentimiento desinformado. Por último, es reiterada doctrina jurisprudencial que la ausencia de consentimiento informado o el vicio del mismo da origen a indemnización por daño moral.
Sentado lo anterior, lo cierto y verdad es que se dio un consentimiento informado para la anestesia al padre del menor, y que ante la situación de urgencia (que exime de responsabilidad) presentada de, riesgo de daños al feto por la prolongación en exceso del parto natural, en relación a la utilización de fórceps e inducción al parto, no se pudo efectuar el debido consentimiento informado escrito (se desconoce si hubo información verbal, máxime el tiempo transcurrido más de 24 años hasta la actualidad) a la gestante, siendo un hecho notorio además que, la normativa específica reguladora del consentimiento informado (ya la autonómica catalana Ley 41/2000, ya la estatal Ley 41/2002) apareció normativizada, con posterioridada los hechos aquí judicados, sin que estuviera institucionalizado en aquella época, en protocolos médicos un consentimiento informado para un parto natural como aconteció en el presente caso, siendo la legislación existente interna "rationae temporis", la Ley 14/1986, insuficiente, en cuanto a la obligatoriedad del citado consentimiento informado en partos naturales, ya que no olvidemos que la citada Ley 14/1986 nace a modo de planteamiento general -su propio nombre así lo atestigua: Ley General de Sanidad-, mientras que la normativa internacional invocada por la defensa de los apelantes en su recurso, habla más de códigos de conducta recomendables, que de obligaciones "estrictu sensu", pero aún, existiendo tal obligación de información y de consentimiento informado, no cabe duda que, en el presente caso, se dio una situación de urgencia (riesgo gestacional), que hizo preciso prescindir de tal consentimiento escrito. Por último, y en consonancia con lo manifestado por la defensa de la codemandada Axa seguros SA, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 2.5.13 el documento de consentimiento informado "no era necesario con respecto a un parto eutócico, al no ser un acto médico precisado de intervención quirúrgica, sino de un hecho fisiológico".
Consiguientemente se han de desestimar íntegramente las pretensiones de la parte apelante, no siendo dable entrar a valorar la pluspetición invocada por las contrapartes procesales a las recurrentes.
TERCERO.- Costas
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente imponer las costas procesales a la parte apelante pese a regir el criterio del vencimiento objetivo, atendida la existencia de "iusta causa litigandi".
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,
