Es parte demandada el sr. abogado del Estado, en la representación y defensa que le es propia y por Ley ostenta.
Es magistrado ponente el Ilmo Sr. D. Pedro Escribano Testaut,quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- D. Ernesto, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 22 de diciembre de 2021, dictada en el expediente de averiguación de causas incoado a solicitud de aquel, que acordó el archivo de las actuaciones con expresa declaración de que las bajas médicas comprendidas entre el 16/05/2018 y el 21/11/2019, y del 06/02/2019 al 17/01/2020, no han sido producidas en acto o con ocasión del servicio.
SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso contencioso-administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:
I.- El ahora recurrente, con fecha 12 de mayo de 2020, presentó ante la Jefatura Superior de Policía de Ceuta un escrito por el que pedía la tramitación de un expediente de averiguación de causas a fin de determinar la relación con el servicio de las bajas médicas que había tenido, y el correlativo reintegro de las detracciones económicas derivadas de la consideración de tales bajas como enfermedad común.
II.-Con fecha 3 de junio siguiente, el Comisario jefe Superior de la Jefatura Superior de Policía de Ceuta acordó proceder a la instrucción de un expediente de averiguación de las causas determinantes de las bajas laborales que aquel había sufrido, a efectos de su eventual reconocimiento como producidas en acto o con ocasión de servicio, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica 9/2015, de Régimen del Personal de la Policía Nacional En el mismo acto se designó instructor y secretario del expediente.
III.- Tras realizarse actos de instrucción que constan en el expediente, el instructor tuvo conocimiento de que el día 6 de noviembre de 2020 el interesado le había recusado, por lo que el día 13 de noviembre siguiente el propio instructor dispuso la suspensión de la tramitación del procedimiento hasta que se resolviera sobre la recusación.
IV.-Tras unirse al expediente la resolución del Comisario Principal de la Jefatura Superior de Policía de Ceuta de 10 de noviembre de 2020, por la que se había acordado rechazar la recusación, se alzo la suspensión mediante acuerdo del instructor de 23 de noviembre de 2020 por el que se citó al interesado para tomarle declaración el día 4 de diciembre siguiente, en cuya fecha el acto tuvo lugar. En el curso de dicho acto, el instructor extendióacta de la comparecencia en la que se indicaba que se había comunicado al compareciente que en ese mismo momento quedaba suspendido el plazo de tramitación del expediente "a la espera de recibir el informe de causa-efecto procedente de la unidad sanitaria pertinente por ser sustancial para la realización del pertinente informe causa-efecto".En unidad de acto se hizo entrega al interesado de la diligencia de suspensión del plazo, acordada ese mismo día 4 de diciembre de 2020, en la que se decía lo siguiente: "DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN:- Se extiende la presente siendo las 10:30 horas del día 4 de diciembre de 2020, para hacer constar que el Sr. Instructor dispone la suspensión del plazo legalmente establecido para resolver el presente expediente, desde el día de la fecha hasta la recepción en estas dependencias policiales del informe de causalidad a solicitar al Servicio Sanitario pertinente, según lo preceptuado en el art. 22.1, d) de la Ley 39/15 de 01 de octubre , lo que firma el interesado en prueba de conformidad, en unión del Sr. Instructor. CONSTE Y CERTIFICO.-"
V.- No fue, sin embargo, hasta el día 30 de abril de 2021 cuando el instructor del expediente acordó pedir a la División de Personal, Área Sanitaria, Secc. Ocupacional Socio-Sanitaria, "informe en el que se defina si tanto la Incapacidad Temporal (IT) comprendida entre las fechas 16/05/2018 ? 20/11/2018, así como la comprendida entre las fechas 06/02/2019 ? 17/01/2020, son como consecuencia de acto de servicio prestado por el Subinspector de Policía don Ernesto". El oficio de petición de informe a la División de Personal, Área Sanitaria, Secc. Ocupacional Socio-Sanitaria se suscribió el día 10 de mayo siguiente.
VI.-El día 18 de junio de 2021 se dispuso por el instructor la unión a las actuaciones del informe pericial médico-psiquiátrico de causalidad emitido por el Área Sanitaria, que había sido suscrito el día 1 de junio de 2021 y había sido remitido mediante oficio con sello de salida de la misma fecha. Por acuerdo del instructor de igual fecha 18 de junio de 2021 se acordó dar traslado del informe al interesado a fin de otorgarle trámite de alegaciones, extendiéndose diligencia en la que se hizo constar que puestos en contacto con el interesado este había comunicado que se encontraba disfrutando de unos vacaciones y se personaría ante el instructor el día 28 de junio siguiente.
VII.- El día 28 de junio de 2020 el interesado compareció ante el instructor, extendiéndose diligencia con el siguiente contenido: "DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN:- Se extiende la presente siendo las 10:30 horas del día 28 de junio de 2021, para hacer constar que el Sr. Instructor dispone que; una vez se recepcionó en estas dependencias el pasado día 18 de junio de 2021, Informe de Causa-Efecto, se procede a comunicar al interesado la reanudación del plazo legalmente establecido para resolver el presente expediente, según lo preceptuado en el art. 22 de la Ley 39/15 de 01 de octubre , lo que firma el interesado en prueba de conformidad, en unión del Sr. Instructor. CONSTE Y CERTIFICO".El mismo día 28 de junio se confirió al interesado trámite de audiencia.
VIII.- Con fecha 19 de julio de 2021 tuvo entrada en la secretaría general de la Jefatura Superior de Policía de Ceuta el escrito de alegaciones del interesado, por el que pedía que se tuviera por estimada su solicitud en virtud de silencio positivo.
IX.- El 29 de julio de 2021 el instructor acordó tener por unido el escrito de alegaciones del interesado y dar por finalizado el expediente. El mismo día 29 de julio suscribió propuesta de resolución, en la que, sin hacer consideración alguna sobre la petición del interesado de que se reconociera lo pedido por silencio positivo, propuso que se resolviera en el sentido de declarar que la patología sufrida por aquel que determinó su baja médica no fuera considerada producida en acto de servicio o con ocasión del mismo. También el mismo día se acordó elevar lo actuado a la autoridad competente para resolver, como así efectivamente se hizo.
X.- Con fecha 22 de diciembre de 2021, la División de Personal de la Dirección General de la Policía dictó resolución por la que acordó "el archivo de las presentes actuaciones con expresa declaración de las bajas médicas en las que permaneció el Subinspector don Ernesto, comprendidas entre el 16 de mayo de 2018 y el 21 de noviembre de 2019 (CIE-9-MC: 300), y del 06 de febrero de 2019 al 17 de enero de 2020 (CIE-10-ES: F32.9), NO han sido producidas en acto o con ocasión del servicio".
Contiene dicha resolución la siguiente fundamentación jurídica (que se transcribe a continuación en cuanto ahora más interesa):
«Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:
- Acta de declaración efectuada el 04 de noviembre de 2020, ante el Instructor del procedimiento, en la que el Sr. Ernesto relaciona las bajas médicas objeto del presente expediente, con unas conductas que manifiesta haber sufrido y que podrían ser encuadrables en el concepto jurídico de acoso laboral. En primer lugar, refiere que ante su disconformidad a realizar una jornada laboral no prevista en la normativa del TEDAX, como era jornadas de 48 horas seguidas, y relevo a las 10.00 de la mañana en lugar de las 08.00 horas, fue propuesto para sanción disciplinaria por abandono del servicio. Además, hace alusión a la presunta intención del Jefe de Grupo, de tratar de incomunicarlo de forma injustificada, no tratando con él ciertos temas como el listado de funcionarios propuestos al ingreso en la Orden al Mérito Policial, o no ser invitado a eventos fuera de servicio, a los que acudió el resto del grupo menos él. También alude haber recibido un trato discriminatorio, y haber sufrido menosprecios y reprimendas en presencia de los integrantes del grupo. Todo esto desencadenó un proceso que derivó en la primera baja médica, y en la interposición por su parte de una denuncia de acoso laboral contra el Inspector Sr. Calixto, Jefe de Grupo de la citada Unidad, solicitando la activación del Protocolo de Acoso Laboral. La denuncia fue inadmitida a trámite por Resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos y Formación, de 13 de noviembre de 2018. En segundo lugar, en relación al siguiente periodo de incapacidad refiere que éste se inició tras tener conocimiento que querían cesarlo del puesto de trabajo propio de su especialidad, a la vista del informe emitido por la Unidad de Sección Mental del Servicio Sanitario.
- Traslado de la Resolución de 13 de noviembre de 2018, de la Subdirectora General de Recursos Humanos y Formación, mediante la que se acuerda la inadmisión a trámite de la denuncia interpuesta por el Sr. Ernesto, por presunto acoso laboral, al amparo de la Resolución del Director General de la Policía, de fecha 10 de julio de 2013, por la que se dispone la adaptación al ámbito de la Dirección General de la Policía del "Protocolo de actuación frente el acoso laboral en la Administración General del Estado", contra el Inspector D. Calixto, Jefe de Grupo de la citada Unidad, al entender que ha sufrido determinadas conductas que se recogen en el anexo II del citado protocolo, citando literalmente: incomunicación continuada sin causa que lo justifique, acciones de represalia por haber planteado quejas, denuncias o demandas frente a la organización, menosprecio repetitivo y reprenderle reiteradamente delante del grupo. Tras el análisis de los hechos, la Subdirección General de Recursos Humanos consideró que, pese a que el denunciante cita conductas de las recogidas en el anexo II del protocolo, en el relato fáctico aportado por él no se describen hechos que se correlacionen con las conductas genéricas de acoso laboral, y en consecuencia, inadmite la denuncia.
[...] En el Informe de la Sección de Salud Mental del Servicio Sanitario Central de este Centro Directivo, datado el 01 de junio de 2021, se efectúan las siguientes consideraciones técnicas: * El citado funcionario, según consta en su historial clínicolaboral, se encuentra en la actualidad en situación de alta médica y prestando servicio. También consta el antecedente de tres bajas psiquiátricas: del 11/04/2005 al 25/04/2005 por trastornos neuróticos; del 16/05/2018 al 21/11/2018 por trastornos neuróticos y del 06/02/2019 al 17/01/2020 por trastorno depresivo. Es en relación a estas dos últimas bajas respecto a las cuales nos solicitan el informe pericial psiquiátrico de causalidad, aunque no podemos obviar la existencia de antecedentes psiquiátricos previos, al poner de manifiesto la existencia de cierta predisposición. * Intentar vincular los procesos psiquiátricos referidos con una situación de acoso laboral, entendemos que no es competencia de esta Sección de Salud Mental, al tratarse el mismo de un concepto jurídico y no médico-psiquiátrico, si bien en las conclusiones del presente informe, se exponen los mecanismo etiopatogénicos responsables de los procesos identificados.
* El trastorno neurótico o ansioso (según la documentación, trastorno adaptativo ansioso), así como el trastorno depresivo (según la documentación, trastorno adaptativo depresivo-ansioso), que ocasionaron las bajas psiquiátricas objeto del análisis pericial psiquiátrico de causalidad, se corresponden con procesos comunes, no profesionales (de acuerdo con lo recogido en R.D. 1299/2006, de 10 de noviembre), que aunque su expresión clínica se haya manifestado con posterioridad a la incorporación del interesado a la Policía Nacional, o incluso haya podido desencadenarse con ocasión de circunstancias ambientales, su etiología es multifactorial, interviniendo factores biológico-disposicionales, psicológicos, socioambientales y culturales. Determinar de manera concreta el peso específico de cada uno de estos factores en la génesis del proceso mental es tremendamente complejo.
* En todo caso y, de considerarse oportunamente probadas las vicisitudes del servicio expuestas por el funcionario así como su falta de responsabilidad en las mismas, por el Organismo y/o Instancia competente en dicha materia, podrían considerarse aquellas, si bien no la causa del proceso, sí, en todo caso, un factor de agravamiento del devenir clínico del funcionario, sobre una psicovilnerabilidad de base, en relación con los antecedentes psiquiátricos documentados.
[...] Para que las lesiones sufridas por un funcionario tengan la calificación de producidas en la prestación de un servicio policial deben concurrir los requisitos establecidos en el art. 79, de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , y el art. 59.1 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo , en concordancia con el art. 156.1) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a saber: "que se encuentre realizando un servicio policial y que no se aprecie dolo, negligencia o impericia graves en su conducta que rompa la relación de causa-efecto que necesariamente debe existir entre las lesiones y el servicio prestado".
En el presente caso, en lo que respecta a los padecimientos psicológicos por los que el funcionario causó baja médica, identificados como el "Trastorno neurótico o ansioso" (según la documentación, trastorno adaptativo ansioso), así como el "Trastorno depresivo" (según la documentación, trastorno adaptativo depresivo-ansioso, hay que traer a colación que dichos trastornos no figuran en el cuadro de patologías profesionales, aprobado por Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre, por lo que no es aplicable la presunción establecida en el art. 156.3 del aludido Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , de ahí que sólo cabe considerarlos como accidente de trabajo cuando se cumplan los requisitos del art. 156.2 e) del citado texto legal , que considera como tal a "las enfermedades no profesionales siempre y cuando se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo".
Así pues, atendido lo anteriormente expuesto, del análisis de las actuaciones, en concreto, del informe de causalidad de la Sección de Salud Mental del Servicio Sanitario Central, los trastornos padecidos por el funcionario que ocasionaron las bajas psiquiátricas objeto del citado expediente, se corresponden con procesos comunes, no profesionales, de origen multifactorial, es decir, que en su aparición intervienen múltiples y diversos factores, por lo que se ha de afirmar que no existe relación causa-efecto directa con las vicisitudes del servicio expuestas por el interesado, que a mayor abundamiento, no han sido probadas que sean actuaciones encuadrables como "acoso laboral", lo que nos conduce a no acoger la pretensión del funcionario»
TERCERO.- En su demanda, el acto insiste en que se ha producido el reconocimiento de su solicitud en virtud de la técnica de silencio positivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden APU/3554/2005, de 7 de noviembre, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por MUFACE, cuyos artículos 13 y 14 disponen lo siguiente.
"Artículo 13. Plazos para resolver.
Los plazos para resolver el expediente de averiguación de causasy los procedimientos para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y accidente en acto de servicio y para la concesión de las prestaciones derivadas de tales contingencias serán de dos mesesa contar desde la fecha del acuerdo de iniciación, cuando el expediente o los procedimientos se hayan iniciado de oficio, o desde la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, cuando aquél o aquéllos se hayan iniciado a instancia del interesado.
Artículo 14. Efectos de la falta de resolución expresa.
Transcurridos los plazos resolutorios sin que haya recaído resolución expresa se entenderá, por silencio administrativo,en el caso de los procedimientos incoados de oficio, desestimadas las pretensiones de los interesados que hubieran comparecido y, en el caso de los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, estimadas sus solicitudes."
Sostiene, así, el actor que vista la fecha de iniciación del expediente que se incoa tras su solicitud es evidente que el plazo de dos meses previsto en la normativa aplicable se ha excedido con creces. Añade que incluso, a los puros efectos dialécticos, si aceptáramos que el plazo es de tres meses, también se excedió con creces, incluso ponderando el tiempo en que podía considerarse suspendido el plazo de tramitación.
En todo caso, aduce el actor que las dos bajas médicas que ha tenido se debieron al padecimiento de trastornos psicológicos que venían causalizados en una situación de acoso laboral que había estado sufriendo en su puesto de trabajo, a lo que se añadía el estrés derivado de su trabajo como TEDAX. Entiende por ello, que tales bajas deben considerarse producidas en acto de servicio o con ocasión del mismo, por aplicación del art. 79 de la Ley Orgánica 9/2015, a cuyo tenor "se entiende por lesiones, patologías y daños materiales en acto de servicio los que así sean reconocidos a través de expediente de averiguación de causas, por haber sido contraídos por el funcionario con ocasión o como consecuencia del servicio prestado, siempre y cuando no hubiese mediado por su parte dolo, o negligencia o impericia graves".
CUARTO.- En su contestación, el sr. abogado del Estado se opone a la estimación de la demanda, alegando, en primer lugar, que no resulta posible declarar que las patologías del actor que llevaron a su baja médica trajeron causa del servicio, pues liga su padecimiento al acoso laboral que dice haber sufrido, pero ocurre que en relación con ese supuesto acoso se siguió un procedimiento que concluyó por resolución que acordó que tal acaso no existía, y que el actor no impugnó, dejando que alcanzar firmeza. En atención a este dato, invoca el abogado del Estado la concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el el art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA) en relación con el 28 del mismo cuerpo legal, conforme al cual no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes ni respecto de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
Subsidiariamente, considera que el recurso debe ser desestimado. Cita el artículo 156.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que dispone que el accidente de servicio exige no sólo que la enfermedad sea contraída por el trabajador con motivo de la realización de su trabajo sino también que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo; lo que -afirma el abogado del Estado- no ha quedado acreditado en el caso de autos.
En cuanto a la obtención de lo pretendido por silencio positivo, aduce que "es consolidada la jurisprudencia que afirma que por silencio no puede obtenerse lo que nunca podría haberse obtenido por acto expreso por existir infracción del ordenamiento jurídico".Invoca en tal sentido una sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997.
QUINTO.- Así reseñados los antecedentes del caso, y los respectivos planteamientos de las partes, nuestra respuesta ha de comenzar por el examen de la causa de inadmisibilidad opuesta por el sr. abogado del Estado.
Acudimos a lo dispuesto en el artículo 28 LJCA, que establece que "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".
La jurisprudencia que ha abordado la exégesis de este precepto ha señalado :
1º) que la ratiode esta causa de inadmisión reside en que los actos confirmatorios -al igual que ocurre con los reproductorios- no son en realidad actos nuevos, sino que se limitan a reiterar lo ya declarado en otra resolución anterior que es firme, por lo que, si se permitiera la impugnación de este tipo de actos, se estarían recurriendo en realidad actos que no son susceptibles de recurso, lo que supondría defraudar las normas que establecen los plazos para recurrir. De ahí que, para evitar esta consecuencia, el art. 28 LJCA establezca que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de este tipo de actos, precisamente porque no se trata de actos nuevos, sino que se limitan a reiterar el contenido de otro anterior; y
2º) que no obstante, la inatacabilidad de los actos administrativos que se consideran mera reproducción o confirmación de otros anteriores, definitivos y firmes por consentidos, o en relación de ejecución con los mismos, no es una consecuencia de la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de uno y otro acto, sino de su falta de efecto innovador respecto a aquellos a los que sirven de ejecución, confirmación o son pura reiteración;
3º) y que esta causa de inadmisión debe ponderarse y aplicarse de forma restrictiva y favorable al derecho a la tutela judicial efectiva art. 24 CE) , entendiendo que para que surja un acto confirmatorio en el sentido del art. 28 LJCA han de concurrir, entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.
Desde esta perspectiva, no puede afirmarse con el suficiente grado de evidencia que el acto ahora impugnado merezca ser considerado simple o mera confirmación o reproducción, ex art. 28 LJCA, del anterior ya firme. Aun cuando la persona interesada es la misma y existe, ciertamente, coincidencia entre el objeto de ambas resoluciones (extremo este en el que abundaremos más adelante), el fundamento de la petición en uno y otro caso no es formalmente coincidente, dado que en el primer procedimiento se examinó una denuncia de activación del protocolo de acoso mientras que en el segundo se dilucida la relación de causa-efecto entre unas patologías y el servicio a efectos de las prestaciones del régimen especial de seguridad social de los funcionarios públicos. Es verdad que esa primera denuncia y la posterior solicitud de averiguación de causas traen razón al fin y al cabo de la misma circunstancia, a saber, el acoso que el actor dice haber sufrido, pero lo que importa a efectos del tan citado art. 28 LJCA es que el segundo acto no es mera ejecución, reiteración o confirmación del anterior, sino que da respuesta a una solicitud diferente basada formalmente en normas distintas, por lo que, reiteramos, no cabe apreciar con la necesaria evidencia la concurrencia de las identidades requeridas para que el art. 28 entre en juego.
SEXTO.-Despejada, pues, la causa de inadmisión, tenemos que entrar al examen del tema de fondo planteado por el actor, que es la alegada existencia de silencio positivo estimatorio de su solicitud.
A estos efectos, hemos de comenzar señalando que no es en puridad discutido que en esta materia y en esta clase de procedimientos rige, en efecto, la técnica del silencio positivo. La Administración demandada no niega este punto de partida, y son ciertamente numerosas las sentencias de las Salas de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo que así lo han entendido de forma reiterada y uniforme.
Esto es así porque nos hallamos ante un procedimiento de averiguación de causasde los contemplados en el art. 79.1 de la L.O. 9/2015, iniciado a solicitud de la persona interesada, que tiene por objeto discernir si la patología presentada por el funcionario compareciente puede considerarse sobrevenida con ocasión o como consecuencia del servicio.
Pues bien, estos procedimientos de averiguación de causas tienen regulación reglamentaria en la precitada Orden APU/3554/2005, de 7 de noviembre, por la que se regula el procedimiento para el reconocimiento de los derechos derivados de enfermedad profesional y de accidente en acto de servicio en el ámbito del mutualismo administrativo gestionado por MUFACE (Orden, esta, de cuya vigencia, en cuanto interesa, no se nos presentan razones para dudar), cuyo artículo 14, antes transcrito, dispone con claridad que transcurrido el plazo de resolución sin que se haya dictado resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud del interesado.
El artículo 13 de la misma Orden establece, a estos efectos, un plazo de resolución del expediente de averiguación de causas de dos meses a contar desde la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, cuando aquél o aquéllos se hayan iniciado a instancia del interesado; plazo que en el presente caso se sobrepasó ampliamente, como resulta con toda evidencia de la cadencia de acontecimientos que hemos detallado supra,incluso tomando en cuenta los plazos en que el procedimiento debió considerarse suspendido.
Ha de tenerse en cuenta, a estos efectos, que según dispone el artículo 22.1.d) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 39/2015, el plazo máximo para resolver un procedimiento se podrá suspender "Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento".
Y en este caso ocurre que habiéndose presentado la solicitud de inicio del expediente el 12 de mayo de 2020, la iniciación formal se acordó el día 3 de junio siguiente, pero no se tomó declaración al interesado hasta el 4 de diciembre siguiente. Aun teniendo en cuenta que en ese ínterin se sustanció un incidente de recusación, y descontando los días correspondientes, ya entonces el plazo de dos meses estaba sobrepasado.
Pero más aún, en esa toma de declaración al interesado el instructor le comunicó que en esa misma fecha quedaba suspendida la tramitación del expediente hasta que se recibiera el informe de causalidad emitido por la unidad sanitaria pertinente; pero por razones que se desconocen, no se pidió dicho informe hasta el 30 de abril de 2021, cuando el procedimiento llevaba suspendido casi cinco meses; y el informe así solicitado no se tuvo por recibido hasta el día 18 de junio siguiente, cuando el procedimiento llevaba suspendido más de seis meses; y más todavía, la resolución final del procedimiento no se produjo hasta el día 22 de diciembre siguiente.
Se mire por donde se mire, aun teniendo en cuenta la suspensión del procedimiento por efecto de la recusación, y el plazo máximo de tres meses en que pudo quedar interrumpido por causa de la petición del informe médico de causalidad, el plazo de tramitación se sobrepasó muy ampliamente.
Incluso en la hipótesis dialéctica de que no se admitiera la aplicabilidad del plazo tan citado de dos meses establecido en la Orden APU/3554/2005, de 7 de noviembre, la conclusión seguiría siendo la misma, pues en tal escenario dialéctico entraría en liza el plazo general de tres meses establecido en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015, que también debe considerarse más que sobrepasado.
En definitiva, en el caso que nos ocupa el plazo de tramitación y resolución transcurrió sobradamente sin que se hubiera dictado y notificado la resolución finalizadora del mismo. Este es un dato que nos parece evidente, y también se lo debió parecer a la propia Administración actuante, pues cuando el interesado invocó insistentemente el silencio positivo en sus alegaciones en trámite de audiencia, el instructor formuló propuesta de resolución desestimatoria sin dar respuesta alguna a esas alegaciones, posiblemente porque no sabia qué decir frente a ellas, y la misma resolución (tardía) desestimatoria tampoco les dio contestación alguna, infringiendo lo dispuesto en el artículo 88,1 de la Ley 39/2015, que dispone que "La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo".
SÉPTIMO.- Probablemente consciente de ello, el sr. abogado del Estado en su escrito de contestación no ha tratado de justificar que el plazo de tramitación no se sobrepasó (mal podría hacerlo), sino que ha conducido su oposición por otros derroteros, alegando que no puede entenderse obtenido lo pretendido por silencio positivo porque es inviable considerar otorgado por silencio administrativo lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento jurídico. Considera, así, el abogado del Estado que a la vista del informe psiquiátrico de causalidad, no ha quedado justificada la vinculación exclusivade la patología con el servicio, por lo que es imposible acceder a lo que el actor pretende.
Aun cuando no se cita de forma expresa, parece que se está haciendo por el sr. abogado del Estado una alusión implícita al art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, en cuanto dispone que serán nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Ahora bien, subyace a esta argumentación de la Administración demandada un olvido de la naturaleza y funcionalidad de la técnica del silencio positivo como fuente de producción de verdaderos actos administrativos (y no como una mera ficción procesal), y una incorrecta interpretación de la significación y sentido de esta causa de nulidad del art. 47.1.f) LPAC.
En efecto, el Tribunal Supremo ha dicho en sentencia de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003) -con unos razonamientos reiteradamente acogidos en sentencias posteriores que se remiten expresamente a ella- , lo siguiente:
«En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que «el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley», y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 (RC 9717/2003 ) y 27 de enero de 2006 (RC 66/2004 ), dictadas precisamente en pleitos en los que estaba en juego la aplicación de la técnica del silencio a asuntos referidos a la materia de extranjería.
No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".
Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.»
Puntualicemos que aun estando referido este razonamiento al marco legal establecido en la Ley 30/1992, resulta plenamente extensible, mutatis mutandis,al contemplado en la Ley 39/2015, al presentar ambas leyes, en cuanto ahora interesa, una regulación esencialmente coincidente.
Por tanto, la regla general es que una vez producidos los efectos del silencio, se genera para el ciudadano un verdadero acto estimatorio, que sólo puede ser anulado por el el cauce de la revisión de oficio (o en su caso por la declaración de lesividad y ulterior impugnación jurisdicciconal); no siendo posible dictar una resolución expresa tardía de sentido desestimatorio cuando ya se ha producido el acto estimatorio por silencio.
OCTAVO.- A tenor de lo que acabamos de exponer, parece que habríamos de llegar, en principio, a la conclusión de que la presente demanda debería ser estimada, por haberse producido la obtención de la solicitud a través de la técnica del silencio positivo.
Sin embargo, la contemplación de las peculiares circunstancias del presente asunto, con la sensibilidad inherente al casuismo que es propio del ejercicio de la función jurisdiccional, obliga a reconsiderar esa inicial aproximación.
En efecto, hemos de partir de la base de que la causa que subyace a las bajas médicas que el actor ha tenido es, en definitiva, el acoso laboral que, según afirma, ha estado sufriendo. A este acoso laboral se reconducen en última instancia todas las alegaciones del actor sobre la causa última de su padecimiento (aunque alude también de forma sucinta, vaga y genérica a las circunstancias estresantes propias de su trabajo como tedax, la causa eficiente de ese padecimiento, según su relato, es el acoso que tan insistentemente denuncia).
Pues bien, consta en el expediente que antes de promoverse por el recurrente el expediente de averiguación de causas que finalizó con la resolución denegatoria ahora impugnada, él mismo había formulado una denuncia de activación del protocolo contra el acoso, que dio lugar a la incoación de un expediente, el cual finalizó por resolución de 13 de noviembre de 2018, que consideró no justificadas la denuncias del interesado. Esta resolución se le notificó correctamente, con indicación de los recursos procedentes contra la misma, que sin embargo aquel no promovió, dejando que adquiriera firmeza.
Por tanto, nos hallamos ante un dato que no podemos ignorar, cual es que el recurrente pretende ahora que a través del expediente de averiguación de causas aquí concernido se determine que su patología trae causa del acoso laboral que dice haber sufrido con ocasión del servicio, cuando lo cierto es que tal acoso ya fue, en su día, examinado, investigado y descartado mediante una resolución que adquirió firmeza por no haber sido impugnada.
Así las cosas, la conducta últimamente desplegada por el actor merece la calificación de fraudulenta, entendida esta expresión no en sentido coloquial, sino en el sentido técnico-jurídico preciso contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, que establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".
Es, ciertamente, un fraude de Ley promover un procedimiento de averiguación de causas del art. 79 de la L.O. 9/2015 para conseguir una declaración (la relación de causalidad de las bajas médicas con el servicio) que se basa en unos presupuestos (el acoso laboral determinante de una patología psíquica que a su vez desembocó en esas bajas) que han sido estudiados y rechazados por una resolución administrativa definitiva y firme (porque el propio destinatario de ella no la impugnó pudiendo haberlo hecho).
Es un fraude de Ley, porque bajo el amparo de la posibilidad de promover el procedimiento ex art. 79 L.O. 9/2915, se está tratando en realidad de soslayar fraudulentamente la firmeza e intangibilidad de esa resolución que declaró no acreditado mínimamente el acoso laboral que constituye el sustento argumental de todo el planteamiento del recurrente.
El hecho de que antes hayamos rechazado que el segundo acto (la desestimación del expediente de averiguación de causas) sea mera reproducción o confirmación del primero (el de rechazo de la denuncia por acoso), en el concreto sentido del art. 28 LJCA (por no concurrir en su totalidad las rigurosas identidades exigibles a tal efecto), no impide que desde la perspectiva propia del tema de fondo tengamos en cuenta que lo que el actor ahora pretende fue ya estudiado y rechazado en una resolución inatacable a estas alturas por mor de su firmeza.
Es, en definitiva, un fraude de ley invocar la técnica del silencio positivo al hilo de un expediente que ha sido promovido para obtener lo que ya había sido denegado anteriormente por una resolución expresa firme por no impugnada.
Por consiguiente, el presente recurso contencioso-administrativo no puede ser estimado, dado que al fin y al cabo la resolución administrativa impugnada apreció correctamente que esa resolución anterior y firme de 13 de noviembre de 2018 se alza como un obstáculo infranqueable para la obtención de lo que el actor pretende.
NOVENO.-No obstante la desestimación del recurso, consideramos que la falta de respuesta de la Administración, en la vía administrativa, a las alegaciones del actor sobre el silencio positivo que entendía producido, determinó que se viera obligado a promover este proceso jurisdiccional a fin de dilucidar tal cuestión; por lo que no haremos una especial imposición de las costas del presente recurso, debiendo cada parte asumir las suyas ( art. 139.1 LJCA) .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
