Sentencia Contencioso-Administrativo 4747/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2425/2022 de 19 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y pretensiones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Víctor y Milagrosa, padre y madre de la menor Carlota nacida con DIRECCION000, la sentencia número 227/2022, de 27 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 288/2019 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquellos recurrentes y el demandado Servei Català de la Salut, siendo codemandados Hospital DIRECCION001 y la aseguradora Zurich Insurance PLC Sucursal en España, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la Procurador don/doña DANIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de doña Milagrosa y de don Víctor.

No se hace imposición de costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones y los motivos de las partes.

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución de fecha 22 de febrero de 2019 del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT consistente en certificación de acto presunto desestimatorio que deniega la indemnización por responsabilidad patrimonial interesada por los recurrentes como consecuencia de los daños irrogados a la menor Carlota y a sus progenitores, Milagrosa y Víctor.

La parte actora relata en su escrito de demanda que el día NUM000/2016 nació la niña Carlota, que resultó derivada a la Unidad de Neonatología habida cuenta de su prematuridad, que en dicha unidad se le realizó una analítica sanguínea a fin de efectuar un estudio de cariotipo, con resultado de trisomía 21, confirmando que la niña padecía DIRECCION000, y recibiendo el alta médica el 28/09/2016.

El centro sanitario que siguió el curso del embarazo hasta el momento del parto, y aun después, ha sido el HOSPITAL DIRECCION001 de Barcelona.

La parte actora, alega que el HOSPITAL DIRECCION001 incurrió en negligencia médica respecto al seguimiento del embarazo de la paciente Milagrosa, habida cuenta de que no efectuaron las pruebas preceptivas que en virtud de la información disponible, de las circunstancias y antecedentes de la gestante, de los resultados de las pruebas de diagnóstico que se llevan a cabo, y de lo pautado en los protocolos médicos de aplicación, debieran haberse realizado, motivo por el que no se detecta en tiempo oportuno que el concebido padece DIRECCION000. Asimismo, aduce que tampoco se informa suficientemente a los progenitores de todas las posibilidades relativas a las técnicas disponibles en Obstetricia para el certero diagnóstico prenatal del DIRECCION000.

En dicho sentido, pone de relieve que Milagrosa fue diagnosticada de útero septo y tenía antecedentes obstétricos de un parto eutócico y cuatro abortos espontáneos. Que, en la ecografía que se realiza a la gestante el 11/04/2016 -primer trimestre-, a las 13 semanas de gestación, se describe la presencia de un higroma quístico (el higroma quístico se asocia a cromosomopatías en el 50-80% de los casos, así como a diversas anomalías estructurales). Que el triple screening refleja que el feto presenta un alto riesgo de presentar DIRECCION000. Por ello, se decide llevar a cabo una prueba de confirmación invasiva (biopsia corial), realizada el 18 de abril de 2016 que no proporciona resultado. Y, según se alega en la demanda, por obtenerse una muestra fetal insuficiente, se efectúa una amniocentesis el día 10/05/2016 a las 17 semanas de gestación, informando el estudio cariotipo fetal normal con leve contaminación por células maternas. La amniocentesis realizada presentó una validez limitada por existir contaminación materna. El array CGH también resulta ser normal, lo que es completamente contradictorio con la presencia de DIRECCION000, por lo que, la parte actora sostiene que el material analizado no podía proceder del feto.

El estudio ecográfico efectuado el 31/05/2016 -19 semanas y 5 días- detecta una anomalía en la fosa posterior (quiste de Blake versus hipoplasia del vermis cerebeloso) que se mantiene en estudios posteriores. Por su parte, el estudio ecográfico realizado el 14/06/2016 -21 semanas y 5 días- confirma la anomalía en la fosa posterior y describe una arteria subclavia derecha aberrante (ARSA). El ARSA se asocia con DIRECCION000. En la ecografía realizada el 14/06/2016 se describe que el peso fetal correspondía al percentil 5, esto es, bajo peso fetal (el crecimiento intrauterino retardado tipo I se relaciona con anomalías cromosómicas).

Así las cosas, la recurrente alega que todo ello: riesgo elevado en el triple screening, limitación en la validez de la amniocentesis, percentil 5 del crecimiento fetal, antecedente de higroma quístico, presencia de ARSA, permite concluir que no existe buena práctica médica cuando se decide permanecer expectante en la semana 21 de gestación, privando a la gestante la posibilidad de interrumpir el embarazo por no haberse planificado correctamente la ecografía del segundo trimestre.

La inaplicación de los protocolos médicos por parte de los facultativos encargados del seguimiento del embarazo de la reclamante supone que no se diagnostica a tiempo la patología del concebido, privando a la paciente Milagrosa y al padre Víctor -debido a una inadecuada e incorrecta información de la posibilidad de interrumpir legalmente el embarazo. La pérdida de oportunidad es evidente para los progenitores, y es causa directa de daños morales en los mismos.

A mayor abundamiento, se diagnostica el DIRECCION000 en la niña Carlota con posterioridad a su alumbramiento, resultando de ello, un daño patrimonial en los padres de la menor consistente en el coste económico en que de forma vitalicia tendrán que incurrir para atender las necesidades de todo orden de su hija. De modo que, el daño que debe ser objeto de resarcimiento debe comprender el daño moral sufrido directamente por la madre que se ve privada del derecho o facultad de interrumpir voluntariamente el embarazo en los plazos previstos por la Ley y el de ambos padres consistente en el impacto psíquico que la condición de discapacitada de su hija les genera. Y, el daño patrimonial que se deriva de los gastos especiales o extraordinarios que la deficiencia del recién nacido conlleva. En la concepción de estos últimos deberán incluirse no solamente los daños emergentes sino también el lucro cesante causado a los progenitores como consecuencia de la especial atención y cuidado requeridos por el hijo discapacitado durante su vida.

Por todo lo expuesto, solicita que se dicte sentencia por la que se condene solidariamente al SERVEI CATALÀ DE LA SALUT y a la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC sucursal en España al pago de la suma 1.508.604,77.euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la lesionada, más otros 300.000.euros a favor de los progenitores por el daño psíquico irrogado, más otros 177.926,03.euros a favor del Sistema Público de Salud en concepto de asistencia sanitaria futura, todo ello derivado de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública.

La ADMINISTRACION demandada, SERVEI CATALA DE LA SALUT, en su escrito de contestación declara que Milagrosa, gestante de 39 años, con embarazo de riesgo debido a los antecedentes obstétricos de parto prematuro y abortos previos, fue controlada y seguida en el HOSPITAL DIRECCION001, con un curso gestacional dentro de la normalidad, con visitas de urgencia por dolor abdominal, metrorragia escasa y sensación de hidrorrea, aplicándole los protocoles diagnósticos de cribaje, entre los que se encuentra el de DIRECCION000 con la inclusión de una prueba biopsia corial. También se le practicó una amniocentesis que informa de cariotipo normal. En las ecografías del segundo trimestre se objetiva una anomalía en la fosa posterior craneal con sospecha de un quiste de Blake versus hipoplasia del vermis cerebeloso o arteria subclavia aberrante. La RMN practicada a las 24 semanas de gestación informó de persistencia del quiste, que suele desaparecer de forma espontánea a las 24-26 semanas de gestación en el 50% de los casos.

El 18/07/2016 -semana 26 de gestación- la paciente presentó amniorexis que es la rotura de las membranas antes del inicio del trabajo del parto por lo que se practicó una amniocentesis para descartar infección. Fue ingresada en el HOSPITAL ante la posibilidad de un parte pretérmino, y se inició el tratamiento protocolizado. Fue dada de alta por estabilización el 27/07/2016. Se dieron más asistencias al servicio de urgencias del HOSPITAL, con comprobación del bienestar fetal conservado y registro normal, sin dinámica uterina. En la semana 34 se indujo a la gestante al parto, tras comprobar el grado de madurez pulmonar del feto. El parto se desarrolló con normalidad y sin complicaciones y la recién nacida nació con un Apgar de 10/10/10 y un peso de 1,835 gramos, que ingresó en la Unidad de Prematuros donde se le realizó una analítica y hemocultivos para descartar infección.

El neonatólogo que atendió a la recién nacida en el postparto inmediatamente informó de una alta sospecha de DIRECCION000 dadas las características físicas, por lo que se realiza un cariotipo que confirmó el DIRECCION000.

La ADMINISTRACION demandada sostiene que no hay responsabilidad patrimonial de la Administración, por cuanto no concurren los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial pretendida la demanda, habida cuenta de que sí que se le practicaron las pruebas de diagnóstico prenatal establecidas en los protocolos médicos aplicables para determinar cuándo el feto presenta problemas cromosómicos, en especial, el DIRECCION000, por lo que, no hay mala praxis médica ni relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y la anomalía cromosómica de la recién nacida, por cuanto ello se debe a una malformación genético siempre detectable. De modo que, la imposibilidad de que la paciente pudiera hacer uso de la interrupción voluntaria del embarazo no es imputable a la Administración demandada que aplicó a la paciente los medios diagnósticos adecuados en el momento de la gestación.

Por todo lo expuesto, solicita se dicte sentencia desestimando íntegramente las pretensiones de la parte actora.

Por su parte el HOSPITAL DIRECCION001 sostiene que no hay responsabilidad patrimonial de la Administración, habida cuenta de la corrección asistencia que fue prestada a la paciente, remitiéndose a las conclusiones del informe del ICAM y al informe médico del doctor Jose Carlos, Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION002, por todo ello, solicita que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Y, la aseguradora codemandada ZURICH, reconoce el aseguramiento, y contesta en el siguiente sentido:

-límite de cobertura, la parte actora reclama la suma total de 1.986.530,80 euros interesando la condena de ZURICH en su condición de aseguradora del SERVEI CATALÀ de la SALUT. Ahora bien, en la póliza se establece un límite por víctima de 1.500.000 euros.

-falta de legitimación activa, pues la menor jamás puede tener la consideración de perjudicada, ya que el único daño que, en su caso, sería reclamable, es la pérdida de oportunidad de interrumpir de forma voluntaria el embarazo, de haber tenido conocimiento de que el feto estaba afectado por DIRECCION000. Y esa indemnización por pérdida de oportunidad, conforme establece Jurisprudencia, solo corresponde a la madre. Así las cosas, la aseguradora demandada sostiene que lo único que cabe en su caso indemnizar es el haber privado a la madre de la oportunidad de abortar, por considerar que el nacimiento del niño le supone un perjuicio. Y precisamente por ello el propio niño nunca podrá ser considerado perjudicado por su propio nacimiento.

Y también sostiene que tampoco tiene legitimación la actora para reclamar una indemnización a favor del Servicio Público de Salud.

-no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

-excepción de pluspetición

-improcedencia de la aplicación de los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda, declarando la no existencia de responsabilidad de la Administración demandada y de ZURICH - aseguradora- con imposición de costas a la parte actora".

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se realizan una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, también la sanitaria (se reproduce seguidamente en parte).

"SEGUNDO.- (...)Así para determinar si procede el derecho a ser indemnizados en los términos que solicitan en su escrito de demanda, toda vez que según sostienen se inaplicaron los protocolos médicos por parte de los facultativos encargados del seguimiento del embarazo de la reclamante lo que supuso que no se diagnosticara a tiempo la patología del concebido, privando a la paciente Milagrosa y al padre Víctor -debido a una inadecuada e incorrecta información- de la posibilidad de interrumpir legalmente el embarazo por parte del HOSPITAL DIRECCION001, debemos de estar a la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 nos dice (...)

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 insiste (...)

Y, sobre lo que debe indemnizarse en casos en los que se ha privado a la gestante del derecho a interrumpir el embarazo voluntariamente por presentar una malformación el feto, tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo que es el daño moral derivado de la pérdida de oportunidad, cifrándose tal daño moral en el porcentaje de detección de dicha patología y el daño emergente causado por asumir unos gastos económicos que de no presentar tal malformación no hubiera tenido que asumir la gestante. En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, rec. 4936/2004, señala: "TERCERO.- Para abordar adecuadamente este asunto, conviene destacar que el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño, pues no cabe en el ordenamiento español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth. No hay nacimientos equivocados o lesivos, ya que el art. 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida. Y hay que destacar igualmente que los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres. Dicho lo anterior, la aplicación de esos principios básicos plantea algunos problemas específicos en aquellos supuestos en que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre habría querido evitar y no pudo hacerlo como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración sanitaria. A este respecto, la doctrina básica de esta Sala se halla recogida en la sentencia de 28 de septiembre de 2000 , pronunciada en un caso de vasectomía mal practicada. Dice su fundamento de derecho quinto: "Alega el recurrente que la paternidad inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija. Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad. Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr ., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) (...)». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)». No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica ( artículo 16 de la Constitución ). Junto a estos perjuicios, debe tenerse en cuenta la existencia de daño emergente, ligado a los gastos necesarios para la comprobación de la paternidad, que la intervención quirúrgica realizada convierte en incierta. También, sin duda, al lado del daño emergente, existen consecuencias dañosas que podrían encuadrarse en el lucro cesante. Sería, sin embargo, un grave error integrar este concepto resarcitorio con el importe de las cantidades destinadas a la manutención del hijo inesperado, pues ésta constituye para los padres una obligación en el orden de las relaciones familiares impuesta por el ordenamiento jurídico, de tal suerte que el daño padecido no sería antijurídico, por existir para ellos la obligación de soportarlo. Sólo podría existir lucro cesante en el caso de que se probara la existencia de un perjuicio efectivo como consecuencia de la necesidad de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades, en tanto no sea previsible una reacomodación de la situación económica o social del interesado o de los interesados. En el caso examinado, la situación económica y familiar de los padres declarada probada en la sentencia permite admitir, en principio, la existencia de este tipo de perjuicio, atendiendo a las necesidades familiares presumibles y los medios económicos disponibles para ello".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009, con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007. En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la salud plena del paciente o la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que (...)

Respecto el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la STS de 17 de abril de 2007 declara que (...)".

El fundamento de derecho tercero de la sentencia alberga la motivación conducente a la resolución de la controversia en un sentido desestimatorio del recurso. Recuerda las reglas de la carga de la prueba en la materia, examina las numerosas pruebas practicadas en las actuaciones y llega a la conclusión de inexistencia de responsabilidad de la Administración sanitaria demandada (se reproduce seguidamente).

"TERCERO.-La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, atendiendo al principio sobre la carga de la prueba, se ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27.11.1985 , 9.6.1986 , 22.9.1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ),todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias Tribunal Supremo de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que -como ocurre en el supuesto que nos ocupa- cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica.

En el caso de autos del expediente administrativo se determina que a la paciente Milagrosa se le practicaron las siguientes pruebas prenatales:

-el 17/03/2016 analítica del primer trimestre con resultado de normalidad;

-el 11/04/2016 ecografía del primer trimestre que mostró un riesgo de DIRECCION000 de 1/37.El hallazgo de un higroma quístico en el feto que justificó la prescripción de una biopsia corial;

-el 18/04/2016 se practicó la biopsia corial para estudio del cariotipo fetal. El resultado de esta prueba no fue concluyente, por lo que se programó la práctica de una amniocentesis;

-el 10/05/2016 se realizó la amniocentesis sin complicaciones de la que se concluyó que el feto presentaba una dotación normal de cromosomas;

-el 31/05/2016 se realizó la ecografía del segundo trimestre que objetivó la posible existencia de un quiste de Blake y unas biometrías fetales correspondientes a un percentil 5;

-el 14/06/2016 se realizó una ecografía que objetivó una fosa posterior aumentada de medida con sospecha de quiste de Blake y una arteria subclavia derecha aberrante;

-el 28/06/2016 se realizó una resonancia magnética de la que se concluye que las imágenes ecográficas se correlacionaban con un quiste de Blake persistente, mala rotación del vermis cerebeloso;

-el 18/07/2016 ingresó en el servicio de urgencias por rotura prematura de membranas pretérmino, por lo que se le practicó una amniocentesis para descartar infección intraaminiótica con resultado negativo.

Se le practicó otro control ecográfico y estudio de biometrías fetales que concluyó que el feto presentaba una alteración del crecimiento.

Y, también una resonancia magnética que confirmaba la presencia de un quiste Blake.

-el 03/08/2016 se realiza otra ecografía que muestra que el crecimiento fetal se mantiene en el percentil 4.

-el 17/08/2016 se realiza otra ecografía que detecta una deficiencia más severa del crecimiento, pasando al percentil 1.

-a las 33,4 semanas se realiza el test quantus FML para determinar la madurez pulmonar fetal. El test informó del grado de maduración de los pulmones, por ello a las 34 semanas de gestación, atendiendo al diagnóstico de restricción del crecimiento uterino y rotura prematura de las membranas pretérmino, se decidió finalizar la gestación induciendo al parto;

-el parto se desarrolló sin incidencias;

-en el postparto el neonatólogo evidenció unos rasgos compatibles con el DIRECCION000, por lo que se solicitó el cariotipo de la niña que confirmó el DIRECCION000.

Dado el carácter técnico de la cuestión sometida a consideración se trata de determinar con fundamento en dichos informes si, como sostiene la parte actora, no se diagnosticó a tiempo la patología del concebido, privando a la paciente Milagrosa y al padre Víctor -debido a una inadecuada e incorrecta información- de la posibilidad de interrumpir legalmente el embarazo.

En el EA también constan el informe elaborado por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y los informes técnicos emitidos por los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la actora.

Ahora bien, cabe indicar que aunque el informe elaborado por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y los informes técnicos emitidos por los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la actora, no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir el asunto que nos ocupa, puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, coherencia e imparcialidad respecto del caso.

Conforme se determina del informe emitido por la cap del Servei d'Obstetrícia i Ginecología del HOSPITAL DIRECCION001 -doctora Rosaura- el estudio genético por amniocentesis que se le hizo a la paciente estaba indicado. Este estudio prenatal se practicó en el momento correcto y con la técnica adecuada, tanto en lo que se refiere a la punción por parte del médico del servicio de Medicina Fetal como por parte del laboratorio encargado de su posterior análisis. Este estudio posee una altísima fiabilidad, cercana al 99%, en la confirmación o descarte de la presencia de defectos cromosómicos en el feto. En la mayoría de los casos, el resultado de la prueba indica la ausencia de trastornos, pero, como en cualquier otra prueba prenatal, no garantiza el nacimiento de un bebe sano. Así se informa y así se hace constar en el consentimiento informado tanto escrito como oral. El consentimiento informado está debidamente firmado.

La técnica no es infalible y puede fallar, como ocurrió en el caso que nos ocupa dando un resultado normal, cuando el feto en realidad estaba afectado, es decir, se produjo falso negativo.

En cuanto a la amniocentesis, ésta se realizó conforme a los protocolos existentes. La técnica consiste en la introducción de una aguja a través de la pared del abdomen, la pared del útero y la bosa de aguas, de forma que se pueda extraer líquido amniótico que envuelve el feto.

Respecto al estudio CF-PCR, objetivamente procede sospechar que hay contaminación materna de la muestra cuando el líquido es hemático, es decir, cuando el líquido presenta color amarillento, verdoso u oscuro. En el caso que nos ocupa, el líquido amniótico que se obtuvo con la amniocentesis era claro y resultado normal. El líquido amniótico es un fluido transparente o con muy ligero color. Las alertas se dan cuando el líquido amniótico presenta coloración amarillenta, verdosa, o bien, oscura, por lo que atendiendo a la naturaleza y características de la muestra de líquido que fue de color claro, no se sospechó una posible contaminación materna ni muestra diferente a líquido amniótico. Así mismo indicar que, el análisis posterior de este líquido materno demuestra que es indiferenciable de otros líquidos amnióticos.

La conclusión de todo ello es que la muestra era válida.

Por su parte el informe del ICAM, concluye:

"1. La gestant va ser tractada per personal especialitzat, amb molta experiencia en el seu àmbit i de referencia en la realització i publicació de guíes d'amniocentesi i estudis genetics prenatals.

2. Es van tenir en compte els antecedents mèdics i obstètrics de la gestant, degut als quals es va considerar embaràs d'alt risc. Es confirma que va ser controlada d'acord amb aquest risc gestacional i segons els protocols mèdics en un centre de tercer nivell assistencial, En el cas de la Sra. Milagrosa no existia el risc de recurrència de trisomia 21 prèvia.

3. La DIRECCION000 és la malaltia de causa cromosòmica més freqüent. El risc de tenir un fill amb DIRECCION000 augmenten amb l'edat materna: 1/1000 embarassos als 20 anys i 40 a partir dels 40 anys.

4. El seguiment de l'embaràs de la Sra. Milagrosa va ser totalment adequat i diligent: s'acredita que es van practicar tota la bateria de proves disponibles a l'actualitat pel diagnòstic prenatal de la DIRECCION000, totes elles correctes i indicades a la Guia clinica de diagnòstic prenatal de les anomalies cromosòmiques i monogèniques, estimacié de riscos: triple screening, biòpsia corial i amniocentesi, d'acord amb els seus antecedents i els resultats obtinguts a cada moment.

5. En cap cas s'evidencia una conducta o manteniment de pràctica mèdica expectant a la setmana 21 de gestació; de fet, s'acredita la realització de multiple proves: diverses ecografies trimestrals, algunes d'elles en freqüència setmanal; RM fetal; anàlisis i proves de laboratori; etc., a més dels estudis indicats per la detecció i estimació prenatal d'anomalies cromosòmiques.

6. S'acredita documentalment que la gestant va ser informada dels riscos associats a les proves invasives i de les limitacions d'aquestes en quant a la seva fiabilitat i a la possibilitat d'error, tant per via oral com escrita. Consten signats els documents de consentiment informat per l'amniocentesi, en el qual s'especifica que avui dia existeixen limitacions tècniques.

7. A la Sra. Milagrosa se li van practicar les proves preceptives indicades a la Guia clinica de diagnòstic prenatal d'anomalies cromosòmiques i se li va realitzar l'amniocentesi de forma adequada tècnicament i seguint les indicacions descrites en el Protocol d'amniocentesi i les recomanacions publicades a les guies de referència.

8. D'acord amb el Protocol d'amniocentesi de l'HSJD i les agulles i literatura mèdica internacional en relació amb l'amniocentesi i la tècnica QF-PCR; cal sospitar contaminació materna de la mostra quan el líquid és hemàtic. En el cas de la Sra. Milagrosa el líquid amniòtic obtingut a l'amniocentesi era transparent, no hemàtic, i d'acord amb els protocols esmentats la mostra era vàlida, de qualitat suficient i no calia repetir la prova ni realitzar cap altre estudi posterior.

Així, no s'acredita documentalment que l'amniocentesi informés d'estudi de lleu contaminació per cel.lules maternes i que per aquest motiu comportés una validesa limitada. Donada la naturalesa i característiques de la mostra de líquid, no es va sospitar una possible contaminació materna ni mostra diferent a líquid amniótic i, per tant, no consta la sospita de contaminació materna en el seu anàlisi, que el va realitzar un equip amb gran experiencia.

9. L' amniocentesi té una fiabilitat aproximada del 99% i un error al voltant de 1'1% dels casos en forma de resultats falsos negatius i falsos positius. Per tant, no és una tècnica infal·lible ni amb certesa diagnòstica absoluta o del 100% malgrat realitzar-la correctament segons les pautes indicades en els protocols mèdics actuals. En el cas del servei d'Obstetrícia i Medicina fetal de I'HSJD, la casuística d'error és excepcional i es troba en un índex molt inferior al publicat a la literatura: 1/10.000, o error del 0,01 0/0.

10. No s'aprecia causalitat en aquest cas ni manca d'oportunitat: malgrat els avenços científics, l'estat de la ciència avui no permet diagnosticar amb certesa absoluta la trisomia 21 prenatal en un fetus.

11. Algunes de les alteracions anatòmiques que presentava el fetus a les ecografies trimestrals no són indicadors ni determinants de trisomia 21, i tampoc en presentava d'altres que tenen una elevada associació amb la DIRECCION000. Malgrat això, en aquest cas el risc de patir trisomia 21 va ser estimat de forma correcte, a partir de les proves de screening del primer trimestre.1

12. Malgrat la gestació d'alt risc des de l'inici de l'embaràs, els antecedents de múltiples avortaments espontanis, úter septat, retard de creixement intrauterí, i la complicació de ruptura prematura de membranes preterme, l'equip de l'HSJD va controlar de forma acurada la gestant, la va tractar d'acord amb els protocols mèdics vigents i la nounada va poder néixer a les 34 setmanes de gestació sense presentar complicacions perinatals ni derivades de la seva prematuritat.

13. A l'actualitat no consta que la menor Carlota, afectada de DIRECCION000, presenti complicacions, requereixi tractament habituals o pateixi repercussions derivades de les alteracions ecogràfiques detectades durant la gestació (ARSA i quist de Blake),

14.Es confirma que les despeses derivades de l'assistència mèdica prestada a la Sra. Carlota des del NUM000/16 a 23/11/17 han estat sempre a càrrec del Servei Català de la Salut.

15. Per tot això, donat que s'acredita que es van realitzar les proves preceptives de diagnòstic prenatal d'acord amb els resultats previs, informació a l'abast i antecedents de la gestant, que aquestes es van practicar de forma correcta d'acord a les indicacions pautades en els protocols mèdics, i que existeix un mínim risc de resultat fals negatiu per la DIRECCION000 que no es pot evitar ni prevenir avui dia d'acord amb l'estat actual de la ciència, considerem que en cap cas es va cometre una omissió negligent en el seguiment de l'embaràs de la Sra. Milagrosa.

Així, es conclou que l'atenció i assistencia prestada a la gestant va ser correcta i adequada d'acord amb la Lex Artis ad hoc."

El Dr. Jose Carlos, Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital del Mar, elabora dictamen pericial a instancia de la ADMINISTRACION demandada al que se adhieren las codemandadas -HOSPITAL DIRECCION001 y ZURICH-, informa en el siguiente sentido:

1. La paciente fue catalogada correctamente de alto riesgo, por los antecedentes obstétricos que presentaba

2. Los controles prenatales fueron exhaustivos y adecuados al riesgo gestacional que presentaba la paciente

3. El cribaje de anomalías congénitas se realizó en las semanas adecuadas tal y como marcan las guías clínicas

4. Ante a la presencia de un cribaje de anomalías congénitas de alto riesgo y de un higroma quístico estaba indicado el estudio cromosómico fetal mediante la biopsia corial.

5. La biopsia corial se llevó a cabo en el momento adecuado para obtener el rendimiento correcto

6. La ausencia de diagnóstico de la biopsia corial motivó la realización de la amniocentesis que se llevó cabo por profesionales acreditados y en el momento indicado por protocolos clínicos.

7. El resultado de la QF.PCR del microarray informó de ausencia de trisomías 13,18 y 21

8. Los controles ecográficos se realizaron en periodos adecuados

9. Los hallazgos ecográficos fueron correctamente valorados y seguidos 10.No estaba indicado un nuevo estudio genético

11. La fiabilidad de los métodos diagnósticos no es de 100%, pero estos fueron utilizados de manera correcta y en los periodos correctos

12. Los hallazgos ecográficos no son patognomónicos de alteración cromosómica

13. La conducta expectante después de la RPMP fue adecuada

14. Fue adecuada la finalización de la gestación a las 34 semanas

15. Necesariamente hay que hacer referencia al informe de la Dra. Rosaura, Jefe de servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION001, que obra en el expediente administrativo, la cual informó que el estudio genético por amniocentesis hecho a la demandante estaba perfectamente indicado y se practicó con la técnica adecuada. Se suscribió el consentimiento informado para la práctica de dicha prueba.

La amniocentesis tiene una fiabilidad aproximada del 99% y un error alrededor del 1% de los casos en forma de resultados falsos negativos y falsos positivos. No es una técnica infalible, ni con certeza diagnostica absoluta o del 100% a pesar de realizarla correctamente según las pautas indicadas en los protocolos médicos actuales. En el caso del Servicio de Obstetricia y Medicina fetal del HSJD, la casuística de error es excepcional y se encuentra en un índice muy inferior al publicado en la literatura:

1/1000, o error del 0,01 %.

Por su parte el Dr. Patricio, especialista en ginecología y obstetricia, elabora dictamen pericial a instancia de la parte actora, e informa en el siguiente sentido:

1.- Doña Milagrosa de 38 años de edad y con antecedentes ginecológicos de útero septo y antecedentes obstétricos de un embarazo anterior pretérmino y 4 abortos con estudio de trombofilias negativo quedó nuevamente gestante de su sexto embarazo durante el cual se objetivó una elevación del riesgo de que el feto en desarrollo presentara una cromosomopatía.

Ecográficamente, fue diagnosticada de higroma quístico en el I trimestre y de arteria subclavia derecha aberrante en la semana 19. Presentó un crecimiento intrauterino retardado con estudio Doppler normal desde la ecografía realizada en la semana 19.

Se realizó biopsia corial sin que el resultado fuera concluyente por lo que fue sometida a estudio invasivo de amniocentesis para descartar dicha cromosomopatía fetal. El resultado citogenético de dicho estudio indicó que se trataba de un feto mujer cromosómicamente normal sin alteraciones cromosómicas numéricas. Precisó ingreso desde el día 18 de Julio hasta el día 27 de Julio de 2016 por rotura prematura de las membranas sin presentar complicaciones infecciosas.

Posteriormente, se indujo el parto en la semana 34 tras confirmar la madurez pulmonar fetal para prevenir posibles complicaciones infecciosas naciendo una mujer el día NUM000 de 2016 a las 9 horas 26 minutos con un test de Apgar de 10/10 y 1835 gramos de peso. El estudio gasométrico de la sangre del cordón umbilical refleja un valor de 7,30 y que presentaba rasgos faciales compatibles con DIRECCION000 que se confirmó en el cariotipo practicado descartando la posibilidad de que se tratara de un mosaico. La recién nacida fue ingresada por prematuridad, presentando tras el alta diversas complicaciones por lo que hubo de acudir a Urgencias en múltiples ocasiones siendo diagnosticada de disfagia orofoaríngea y precisando ingreso desde el día 5 de Agosto de 2017 al día 8 de Agosto de 2017 y desde el día 19 de Junio de 2016 al día 15 de Julio de 2018 por gastroenteritis, vómitos, acidosis metabólica, sepsis por E. Coli y derrame pleural.

2.- No se reconoce ninguna circunstancia previa al embarazo ni durante el mismo ajenas a la edad materna que pueda relacionarse con el DIRECCION000.

3.- De acuerdo con el documento de consentimiento informado firmado por la paciente en relación con la amniocentesis existe la duda de que la información recibida por la paciente fuera completa y adecuada a este respecto.

4.- Habría sido recomendable haber completado el estudio del líquido amniótico procedente de la amniocentesis con un cultivo celular.

5.- El falso negativo de la amniocentesis no es atribuible a un mosaicismo, tal y como indica el informe de Pediatría, sin que en el informe de Inspección ni en la bibliografía que se adjunta se describan otras posibles causas del falso negativo.

6.- Si hubiese existido una imposibilidad del cultivo de las células obtenidas en el producto de la amniocentesis así lo habría indicado el informe del resultado de la amniocentesis sin que hubiese descrito un resultado normal.

7.- La leve contaminación materna no explica el falso negativo de la amniocentesis, sin que tenga sentido despreciar la parte inicial de la misma para mejorar la eficacia diagnóstica.

8.- El array era normal, es decir, no existía pérdida ni ganancia del material genético, lo que no es propio del DIRECCION000, en el que existe una ganancia genética debido a la trisomía 21.

Por ello, resulta evidente que existe una sospecha de que el material extraído no procedía del feto (tal y como parece aceptar el informe de Inspección) siendo una posibilidad que dicha muestra procediese de la madre sin poder descartar un error en la identificación de la muestra.

9.- Consecuentemente, para aclarar el origen de la muestra habría sido necesario realizar un estudio de ADN de la misma y así concluir si dicha muestra presentaba una dotación genética idéntica a la madre (en cuyo caso habría que asumir que el origen era materno, tal y como se describe en la historia clínica) o presentaba una dotación genética mixta (materna y paterna) en cuyo caso el origen de la muestra sería fetal o bien la dotación genética era ajena al padre y la madre (en cuyo caso habría que asumir un error en la identificación de la muestra).

10.- Sin embargo, no existe constancia de que tal estudio se realizara por lo que no podemos afirmar con rotundidad el origen de la muestra, sin poder descartar ninguna posibilidad.

11.- Si tal y como se especifica en la historia clínica el origen fuera materno, existiría un defecto de técnica en la realización de la amniocentesis, ya que ésta se realiza bajo control ecográfico y la aguja de punción que aspira el líquido amniótico es fácilmente detectable ecográficamente durante la realización de la amniocentesis.

12.- Por todo ello podemos concluir que existió un defecto evitable durante el acto de realización de la amniocentesis que provocó un falso negativo de la amniocentesis provocando un wrongful birth.

13.- Existió un defecto de información sobre las posibilidades de técnicas complementarias para agotar todas las técnicas disponibles en Obstetricia en relación con el diagnóstico prenatal del DIRECCION000 (funiculocentesis, estudio de sangre fetal en sangre materna) dados los múltiples datos analíticos y ecográficos sugestivos del mismo (resultado del triple screening, higroma quístico, arteria subclavia derecha aberrante, crecimiento intrauterino retardado tipo I).

En el caso que nos ocupa, resultan absolutamente coincidentes el informe técnico emitido por Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, el informe pericial emitido por el doctor Jose Carlos -Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION002- y el informe emitido por la cap del Servei d'Obstetrícia i Ginecología del HOSPITAL DIRECCION001, la doctora Rosaura. Son tres informes coincidentes, frente a un informe médico que sostiene lo contrario. No se niega la validez profesional del doctor Patricio, sin embargo, tampoco se puede negar la coincidencia en los tres informes indicados, así como la profesionalidad médica y validez de los redactores de estos tres informes.

Pues bien, como se ha dicho anteriormente, en supuestos como el que nos ocupa, ciertamente se impone la prueba pericial que debe ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 L.E.C.), conforme a las reglas de la sana crítica -el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen-, pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba".

Así, puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial razonando el porqué de esa decisión, o bien, puede -entre varios dictámenes- aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, porque la construcción es una cuestión de sentido común, y solo desde éste puede determinarse el alcance del vicio, su causa y su responsable.

El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes:

1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos.

2) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito.

3) con frecuencia se atiende a la fuerza convincente de los informes: completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos, como la redacción del dictamen, enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas -clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños- y conclusiones.

En este sentido, en este procedimiento, esta Juzgadora considera que se debe de acoger el informe del doctor Jose Carlos -Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital del Mar- dada su especialidad, la completitud y fundamentación del informe pericial, conocimientos metodológicos, redacción del dictamen, metodología empleada, análisis de las cuestiones suscitadas, síntesis de su informe y de las aclaraciones prestadas al informe pericial. Procede incidir en la solidez de sus conclusiones que resultan coincidentes con dos de los informes periciales con los que contamos en estos autos. De modo que, se acoge este informe pericial frente al informe pericial de Patricio.

No debemos de olvidar, como se ya ha dicho, que en términos similares al informe del Dr. Jose Carlos se ha expresado el informe del ICAM y el Informe emitido por la cap del Servei d'Obstetrícia i Ginecología del HOSPITAL DIRECCION001, la doctora Rosaura. El caso de autos se trataba de un parto de riesgo desde el inicio de la gestación con antecedentes obstétricos desfavorables de la paciente, entre otros, abortos previos de repetición, útero septo que es una malformación que puede hacer difícil la concepción, retraso de crecimiento intrauterio, a lo que se debe de añadir la complicación de ruptura prematura de membranas pretérmino. El equipo del HOSPITAL DIRECCION001 controló adecuadamente a la gestante acompañando a la paciente en todo momento. El seguimiento del embarazo fue diligente. Consta documentado que se le practicaron las pruebas disponibles con arreglo al estado de la ciencia en el momento de la realización de los actos médicos objeto de enjuiciamiento disponibles para el diagnóstico prenatal del DIRECCION000. Las pruebas realizadas a la paciente eran indicadas en la Guía clínica de diagnóstico prenatal de anomalías cromosómicas y monogénicas (triple screening, biopsia corial y amniocentesis), y se practicaron a la paciente conforme a sus antecedentes y a los resultados que se iban obteniendo en cada momento. La amniocentesis tiene una fiabilidad aproximada del 99% y un error alrededor del 1% de los casos en forma de resultados falsos negativos y falsos positivos. No es una técnica infalible, ni con certeza diagnostica absoluta o del 100% a pesar de realizarla correctamente según las pautas indicadas en los protocolos médicos actuales. No debemos de olvidar que la paciente suscribió el consentimiento informado para la práctica de dicha prueba. En el caso que nos ocupa, la amniocentesis se realizó de forma adecuada y siguiendo las indicaciones descritas en el Protocolo de amniocentesis, así como las recomendaciones publicadas en las guías de referencia. Conforme a los mismos, es de destacar que se debe sospechar cuando el líquido amniótico es hemático. En el caso que nos ocupa, el líquido amniótico obtenido era claro/transparente, por lo que, de acuerdo con los Protocolos vigentes, la muestra era válida, de calidad suficiente y no era necesario repetir la prueba o realizar otro estudio posterior. De modo que el hecho desdichado de que la niña naciera con DIRECCION000, no puede ser imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto, realizando las pruebas correspondientes de detección precoz de la patología que sin embargo no permitieron determinar con certeza absoluta la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo, pero ello no puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Dicho lo cual, no existiendo responsabilidad patrimonial de la Administración no procede entrar a analizar el informe pericial de valoración de daño corporal emitido por Carlota.

Por todo lo expuesto, esta Juzgadora no aprecia ninguna responsabilidad patrimonial de la Administración demandada que deba de ser indemnizada, en consecuencia, tampoco debe ser responsable la aseguradora demandada.

Corolario de todo lo expuesto, es la integra desestimación de la demanda".

En cuanto las costas, se dice en el fundamento de derecho último:

"QUINTO.- El artículo 139.1 de la LJCA, establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."

En el presente caso, atendiendo a las dudas de hecho que presentaba el caso, no se hace imposición de costas".

2.- Sobre las pretensiones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

A través del recurso de apelación interpuesto "contra la Sentencia número 227/2022, de fecha 27 de junio de 2022 ", la parte actora, Víctor y Milagrosa, padre y madre de la menor Carlota nacida con DIRECCION000, interesa de la Sala el dictado de "sentencia por la que estimando la petición principal del presente recurso revoque aquella Sentencia, dejándola sin efecto, y acordando conforme se interesa en este escrito, con cuanto demás proceda".

Lo que fundamenta a través de las alegaciones que ordena y desarrolla en síntesis como sigue.

Primera.- La vulneración de la tutela judicial efectiva de los recurrentes por absoluta falta de motivación en la sentencia a la hora de declarar que se acogen las conclusiones del informe pericial de la Administración demandada (Sr. Jose Carlos) frente a las del informe pericial aportado por los recurrentes (Dr. Patricio), ambos especialistas en la disciplina médica concernida, lo que provoca además indefensión en los actores al decantarse la sentencia por el informe pericial de la Administración demandada por razón de la coincidencia de sus conclusiones con las alcanzadas en dos informes que en ningún caso pueden tenerse por neutros ni verdaderas pericias (informes del ICAM y del Hospital implicado).

Segunda.- Las conclusiones del perito Dr. Patricio, especialista en ginecología y obstetricia y profesor de la materia en la Universidad DIRECCION003, abonan la tesis sostenida de la negligencia médica, habiéndose desvirtuado las conclusiones del informe pericial del Dr. Jose Carlos, que no da respuesta científica válida a las aclaraciones oportunas instadas a la luz del informe del Dr. Patricio, sobre todo en lo concerniente a que atendidos los resultados obtenidos de la prueba de amniocentesis, a la vista de la existencia posterior de Down, "llevan a pensar que la muestra analiza no procedía de la madre y que hubo un error en la identificación de la muestra en el laboratorio correspondiente, sino objeto de análisis la muestra de otra gestante diferente. De ahí que para aclarar el origen de la muestra, antes o después del nacimiento de la menor, debería haberse realizado un estudio de ADN que concluyese que la misma contenía una dotación genética idéntica a la madre o, en caso contrario, no pertenecía a la misma".

Acaba concluyendo que"En consecuencia, con las técnicas disponibles en el momento de los hechos, y con la correcta aplicación de los protocolos vigentes, el resultado acaecido habría sido del todo evitado, no produciéndose el daño puesto de manifiesto por los recurrentes". "La Sentencia objeto de recurso no contiene una motivación suficiente respecto de la valoración de la prueba vertida en el procedimiento por una y otra parte; de hecho, no se refiere al criterio verdaderamente seguido a la hora de preferir acoger unas conclusiones por delante de otras, más allá de afirmaciones genéricas que bien podrían servir al presente caso como a cualquier otro sobre cualquier otra materia".

2.2.- La parte apelada demandada.

La parte apelada demandada, Servei Català de la Salut, interesa de la Sala que en relación con "el recurs d'apel·lació interposat de contrari contra la Sentència de 27 de juny de 2022 ","dicti sentència per la qual es desestimi el recurs d'apel·lació interposat per l'actora i es confirmi íntegrament la sentència dictada en les actuacions amb tots els pronunciaments favorables a la meva representada, acordant-se la condemna en costes a la recurrent".

Fundamenta la oposición a través de las alegaciones que ordena y desarrolla en síntesis como sigue.

"Primera.- Correcta valoració de la prova practicada". La sentencia se basa en una ponderada valoración de la prueba practicada conforme a la regla de la sana crítica. De acuerdo con los resultados de las pruebas, examinadas por el Juzgado, "l'al·legada impossibilitat de la pacient d'acudir a l'avortament eugenèsic en aquest cas no és imputable al servei sanitari, que va aplicar a la gestant els mitjans diagnòstics adequats en l'estat de la ciència mèdica en el moment de l'embaràs". "No hi ha, per tant, ni una mala praxis mèdica ni una relació de causalitat entre l'assistència sanitària o l'anomalia cromosòmica del nadó ja que aquesta prové d'una malformació genètica no sempre detectable i, com s'ha acreditat, en aquest cas es varen aplicar els protocols previstos per al diagnòstic prenatal". "La doctrina jurisprudencial favorable a declarar la responsabilitat patrimonial en cas de naixement d'un fill amb DIRECCION000 ha estat elaborada sobre la base de la falta de prova en temps útil de la prova prenatal de detecció d'aquesta patologia (...), circumstància aquesta que no és la del cas que ens ocupa ja que es van exhaurir els mitjans diagnòstics aconsellats per les condicions de la gestant i la gestació, d'acord amb els protocols mèdics generalment acceptats".

"Segona.- Sobre la quantia de la indemnització". Para el caso de estimación de la apelación, se hace remisión a lo sostenido sobre la cuantía indemnizatoria en el fundamento de derecho IV de la contestación a la demanda.

2.3.- Las partes apeladas codemandadas.

2.3.1.- La parte apelada codemandada Hospital DIRECCION001.

La parte apelada codemandada Hospital DIRECCION001 interesa de la Sala que "dicte resolución desestimando el Recurso de Apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada en el presente procedimiento y confirmando la sentencia en todos sus extremos".

Tras formular las alegaciones "Primera.- Conformidad la Sentencia dictada", y referir la "Desestimación ab initium del recurso" (por limitarse a reproducir los argumentos de la instancia, sin críticas a la resolución judicial), fundamenta su oposición al recuso de apelación con arreglo a los motivos que titula como sigue.

"Segunda.- Motivos de apelación, correcta valoración de la prueba: Hechos acreditados, prueba objetiva, informes periciales, documental y hechos carentes de acreditación".

"Tercera.- Actuación médica conforme a la Lex Artis".

2.3.2.- La parte apelada codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

La parte apelada codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, interesa de la Sala que en relación con "el recurso de apelación formulado por la actora" dicte "Sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, con expresa imposición de costas a la apelante".

Se opone a los motivos del recurso de apelación a través de las alegaciones "Primera" y "Segunda", donde sostiene la conformidad a derecho de la sentencia impugnada, al haber valorado correctamente todas las pruebas practicadas. "Es comprensible que la apelante no esté de acuerdo con los criterios valorativos de la prueba de la Juzgadora de Instancia, pero ello no le autoriza a sustituirlos por los propios, que es lo que hace en su recurso".

En la alegación "Tercera", para el supuesto de estimarse algún motivo del recurso de apelación, se hace remisión a las excepciones opuestas y la pluspetición alegada en los escritos de contestación a la demanda y de conclusiones.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza del recurso de apelación. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia en torno a la concurrencia o no de los requisitos determinantes de la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada. Concretamente, sobre la censura a la sentencia por incurrir en falta de motivación suficiente y de valoración crítica a la hora de acoger la tesis de la pericial médica de la parte demandada en detrimento de la pericial médica de la parte actora, y acerca de la concurrencia del nexo causal (especialmente, en torno a la prueba prenatal de amniocentesis: consentimiento informado, práctica y resultado diagnóstico).

1. La naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar lo siguiente. 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quemgoza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal ad quempodrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse en ningún caso como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante actora efectivamente realiza una crítica sustancial a la sentencia por entender que la misma incurre en la ausencia de motivación suficiente y de valoración crítica al acoger la tesis de la pericial médica de la parte demandada en detrimento de la pericial médica de la parte actora, y no apreciar así la efectiva concurrencia del nexo causal acreditada en las actuaciones.

Así las cosas, en modo algunocabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación que se apunta por la parte apelada codemandada Hospital DIRECCION001. Cosa distinta es que la parte apelante actora tenga razón en su crítica a la sentencia, lo que se trata más abajo.

2.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

Tampoco sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad, particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima o un tercero, salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas. Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño. A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones,que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño, o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo.

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc,en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que "la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención."O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en sentencia de 22 de diciembre de 2001 que: "Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Sobre la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, pudiendo ser aplicado respecto de la invocación del mismo el principio iuris novit curia( sentencia de 6 de febrero de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso número 2302/2016, fundamento de derecho sexto), puede traerse por ejemplo la sentencia de 20 de marzo de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada en el recurso número 2820/2016, a tenor de cuyo fundamento de derecho noveno, y en resumen:

"NOVENO. (...) la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúan en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resalta las resoluciones que precisamente citada sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2020: "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de este mismo".

Por ejemplo, también en posterior sentencia número 407/2020, de 14 de mayo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, recaída en recurso de casación número 6365/2018, sostiene el Alto Tribunal, fundamento de derecho octavo (se reproduce en parte):

"OCTAVO. Resolución del recurso contencioso administrativo.

D).- Concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. (...)

La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad (...)

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento".

Por último, sobre la responsabilidad patrimonial derivada de error de diagnóstico en la prueba de prenatal de amniocentesis y nacimiento con DIRECCION000, puede verse por ejemplo la sentencia de 16 de mayo de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, recurso de casación número 1770/2020, fundamento de derecho segundo:

"SEGUNDO.- (...) Entrando ya en este apartado del recurso, referido al consentimiento informado como causa de justificación del daño causado en el ámbito de una actuación médica, este Tribunal viene insistiendo que el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo - constituido por la Ley 41/2022, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e inmanado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la "lex artis ad hoc",que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente (así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011).

La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997), pues la inadecuación de la prestación médica "... puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada."., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que " Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.", esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra.

Si bien el recurso insiste en que la paciente quedó enterada del riesgo específico de la posible interpretación errónea de los cariotipos y consintió de manera informada someterse a la prueba prenatal mediante cultivo de líquido amniótico, es lo cierto que la sentencia no reprocha la antijuridicidad del resultado a la materialización de un riesgo conocido e inherente a la prueba, sino a la producción de un error de diagnóstico que pudo ser evitado conforme los medios disponibles en el momento, que identifica en la posibilidad de haber efectuado el diagnóstico correcto del cariotipo en el examen del cultivo, o en la necesidad de su repetición en tiempo de resultar dificultosa su interpretación para la profesional que lo realizó ante las insuficiencias de las metafases, tal como se ejecutaría una vez nacida la niña, sin que, por lo que antes razonamos, el sometimiento libre e informado a aquella actuación médica conduzca a la asunción de los daños derivados de la defectuosa prestación de la actuación sanitaria".

3.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en la instancia en torno a la concurrencia o no de los requisitos determinantes de la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada. Concretamente, sobre la censura a la sentencia por incurrir en falta de motivación suficiente y de valoración crítica a la hora de acoger la tesis de la pericial médica de la parte demandada en detrimento de la pericial médica de la parte actora, y acerca de la concurrencia del nexo causal (especialmente, en torno a la prueba prenatal de amniocentesis: consentimiento informado, práctica y resultado diagnóstico).

En lo concerniente a la controversia sobre la concurrencia del nexo causal, las pruebas practicadas en la instancia y valoradas en su conjunto en la sentencia por el Juzgado a quoson las siguientes.

Por lo que se refiere a las pruebas periciales, los informes, ratificados en sede judicial, que se referencian a continuación. A instancia de la parte actora, el informe emitido en fecha 3 de mayo de 2019 -ampliado en fecha 1 de noviembre de 2020- por el Dr. Patricio, Licenciado y Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Ginecología y Obstetricia, Profesor de la Universidad DIRECCION003 (documento número 1 acompañado a la demanda) (y en relación exclusivamente a la valoración del daño, el informe emitido en fecha 16 de diciembre de 2019 por la Dra. Maribel, Licenciada en Medicina y Cirugía, Ex Médico Forense, Máster en Valoración del Daño Corporal -documento número 2 acompañado a la demanda-). A instancia de la demandada Servei Català de la Salut (también instada por las partes codemandadas Hospital DIRECCION001 y Zurich Insurance PLC Sucursal en España),el informe emitido en fecha 3 de febrero de 2020 por el Dr. Jose Carlos, Licenciado y Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Obstetricia y Ginecología, Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION004 de Barcelona (Hospital DIRECCION002) y Profesor Asociado de Obstetricia y Ginecología de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Barcelona (documento número 1 acompañado a la contestación a la demanda).

En cuanto a las documentales, a instancia de la parte actora el historial clínico del Hospital DIRECCION001 "de la menor Carlota desde la fecha de su nacimiento, el NUM001 de 2016 hasta la fecha de celebración del juicio"; también el informe de 9 de noviembre de 2020 la DIRECCION005 (describe la visita en fecha 24 de julio de 2018 con la Dra. Amparo, médico pediatra).

Y de la documental obrante en el expediente administrativo, merece destacarse: el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial y documentación médica anexa (documento 1, folios 1 a 28); la historia clínica del Hospital DIRECCION001 (documento 4, apartados 1 a 7), que incluye entre otros muchos documentos en el apartado 4.1 el informe de Rosaura, Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION001, folios 3 y 4; informe médico valorativo emitido en fecha 15 de noviembre de 2018 por la Dra. Paloma, Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas, Dirección General de Ordenación Profesional y Regulación Sanitaria, Departamento de Salud (documentos 9.1 y 9.2, folios 1 a 94 y 1 a 103).

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, incluso cuando se practica pericial de designación judicial o cuando informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de "sana crítica", sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba "pericial judicial" no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la "sana crítica" conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial "de parte" sobre la pericial "judicial" cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia de instancia, que albergan (el primero) la exposición de las pretensiones y las alegaciones de las partes actora, demandada y codemandadas y (el tercero) el razonamiento judicial conducente en el caso concreto a la desestimación del recurso, por no concurrir los requisitos determinantes del nacimiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha 24 de julio de 2017, al considerar que "esta Juzgadora no aprecia ninguna responsabilidad patrimonial de la Administración demandada que deba ser indemnizada", que "la niña naciera con DIRECCION000 no puede ser imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto, realizando las pruebas correspondientes de detección precoz de la patología que sin embargo no permitieron determinar con certeza absoluta la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo, pero ello no puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración". Cobija así la sentencia una motivación concluyente de la no acreditación de la vulneración de la lex artis ad hoc,que lleva a desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, por no concurrencia de la necesaria relación de causalidad entre la asistencia médica dispensada por el Servei Català de la Salut a través del Hospital DIRECCION001 y los daños reclamados por los recurrentes frente a la Administración y su aseguradora (a tenor del suplico de la demanda, la pretensión de condena solidaria al Servei Català de la Salut y a Zurich Insurance PLC Sucursal en España a pagar "1508.604,77.- euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la lesionada, más otros 300.000.- euros a favor de los progenitores por el daño psíquico irrogado, más otros 177.926,03.- euros a favor del Sistema Público de Salud en concepto de asistencia sanitaria futura, todo ello derivado de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública").

Dicha motivación judicial da respuesta a la controversia acerca de si, como sostiene la parte actora, no se diagnostica a tiempo el DIRECCION000 de la concebida y con ello (debido a una inadecuada e incorrecta información) se priva a la paciente Milagrosa y al padre Víctor de la posibilidad de interrumpir legalmente el embarazo. El examen del Juzgado pasa primero por la exposición cronológica de las pruebas prenatales acreditadas en las actuaciones, en concreto en el expediente administrativo y la historia clínica. Seguidamente, tras significar que los informes elaborados por el Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas no constituyen prueba pericial pero gozan de fuerza de convicción por razón de los criterios de profesionalidad, objetividad, coherencia e imparcialidad de los médicos evaluadores, se acomete el examen de los pareces médicos más relevantes obrantes en las actuaciones, principiando por aquellos que figuran en el expediente administrativo. Así, el informe de la Dra. Rosaura, Jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION001, folios 3 a 4 (documento 4.1) y el informe médico valorativo emitido por la Dra. Paloma, Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas, Dirección General de Ordenación Profesional y Regulación Sanitaria, Departamento de Salud (documentos 9.1 y 9.2, folios 1 a 94 y 1 a 103). A continuación, trae la sentencia a colación las pruebas periciales y las conclusiones alcanzadas los peritos de ambas partes, por este orden, primero de la Administración demandada (y de las codemandadas), la pericial del Dr. Jose Carlos, Licenciado y Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Obstetricia y Ginecología, Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del DIRECCION004 de Barcelona (Hospital DIRECCION002) y Profesor Asociado de Obstetricia y Ginecología de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma de Barcelona; y después de la parte actora, la pericial del Dr. Dr. Patricio, Licenciado y Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Ginecología y Obstetricia, Profesor de la Universidad DIRECCION003. Una vez examinados todos esos pareceres médicos, significa la absoluta coincidencia de los pareces del perito Dr. Jose Carlos, la Dra. Rosaura del Hospital DIRECCION001 y la Dra. Paloma del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas, en contraste con un único parecer contrario del perito Dr. Patricio. Al hilo de ello, recuerda la sentencia hasta tres criterios de prioridad fijados por el Tribunal Supremo en supuestos de dictámenes periciales discrepantes. Sobre esas premisas, acoge la sentencia el informe pericial del Dr. Jose Carlos, por la especialidad en la disciplina concernida, la completitud, la metodología y la redacción del dictamen, el análisis de las cuestiones suscitadas, la síntesis y las aclaraciones, amén de la coincidencia de las conclusiones con las alcanzadas en los dos pareces médicos de la Jefa del Servicio del Hospital implicado y de la médico evaluadora oficial. Finalmente, expone la sentencia las razones concluyentes de la no vulneración de la lex artis ad hoc,como sigue, en síntesis, en especial respecto de la prueba de amniocentesis. Consta documentada la práctica de pruebas disponibles con arreglo al estado de la ciencia en el momento de la práctica de los actos médicos disponibles para el diagnóstico prenatal del DIRECCION000, las indicadas en la Guía clínica de diagnóstico prenatal de anomalías cromosómicas y monogénicas, esto es, el triple screening, la biopsia corial y la amniocentesis, practicadas a la paciente conforme a sus antecedentes y a los resultados que se iban obteniendo en cada momento. Concretamente, la amniocentesis tiene una fiabilidad aproximada del 99% y un error del 1% de los casos en forma de resultados falsos negativos y falsos positivos, no es pues una técnica infalible ni proporciona una certeza diagnóstica absoluta del 100% pese a seguirse correctamente su realización conforme a los protocolos médicos actuales. La paciente suscribe el consentimiento informado para la práctica de esa prueba, práctica que se realiza de forma adecuada siguiendo las indicaciones descritas en el Protocolo de amniocentesis y las recomendaciones publicadas en las guías de referencia, a tenor de las cuales debe sospecharse cuando el líquido amniótico es hemático. En el caso, el líquido amniótico obtenido es claro, transparente, de ahí la validez y la calidad suficiente de la muestra y lo innecesario de repetir la prueba o realizar otro estudio posterior. El nacimiento de la niña con DIRECCION000 no es imputable a la Administración sanitaria, que realiza las pruebas correspondientes de detección precoz que sin embargo no permiten el caso determinar con certeza absoluta la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo.

No se aprecia por la Sala una valoración judicial en la instancia de aquellas pruebas, periciales y documentales, que pueda reputarse errónea, arbitraria o manifiestamente inadecuada o equivocada, bien al contrario se trata el concernido de un examen valorativo de los medios probatorios respetuoso con el estándar de valoración judicial de las pruebas que destaca la jurisprudencia constitucional y la ordinaria acerca del artículo 24.2 de la Constitución, cuyos criterios vienen significados en la sentencia apelada, claramente, respecto de la valoración de las pruebas periciales discrepantes y también en lo que toca al valor de los dictámenes de órganos especializados que emiten juicios técnicos como el Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas. Se exponen en la sentencia las razones por las que el Juzgado acoge el parecer médico del perito de la Administración demandada (y las codemandadas), cuyas conclusiones coinciden sin fisuras con los pareceres médicos del médico evaluador oficial y de facultativa especialista del Hospital concernido, no desvirtuadas por el parecer médico del perito de la parte actora, acerca de las cuestiones controvertidas que pivotan en torno a la práctica de la amniocentesis y con ello el falso negativo. Ciertamente, al haber nacido la niña con DIRECCION000 y cuestionada así razonable y objetivamente por la parte actora la corrección de dicha prueba en tanto que no detecta la patología existente, corresponde la carga de la prueba del cumplimiento de la lex artis ad hoc,por facilidad y disponibilidad probatorias ( artículo 217.7 de la Ley 1/2000) a la Administración sanitaria. A tenor de las conclusiones finales expuestas en la sentencia, el Juzgado entiende cumplimentada satisfactoriamente dicha carga probatoria por la Administración demandada. En realidad, esa prueba, a la que se otorga plena credibilidad en el informe del Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas y la pericial de la parte actora, se concreta en el informe de la Jefa de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital DIRECCION001 (documento 4.1 del expediente administrativo), a tenor del cual:

"Revisat de forma multidisciplinar el cas clínic de la Sra. Milagrosa es fan les següents esmenes:

L'estudi genètic per amniocentesi estava indicat i es va fer en el moment correcte, i amb la tècnica adequada, tant en quan a la punció del metge del servei de Medicina Fetal com per l'anàlisi de laboratori.

És sabut, i així es fa constar en el consentiment informat escrit i oral, que la tècnica no és infalible i pot fallar, com desgraciadament ha sigut el cas de la Sra. Milagrosa amb un resultat fals negatiu (es va donar un resultat normal i en realitat el fetus estava afecte). És difícil trobar dades actualitzades a la literatura d'aquest risc de resultat fals negatiu, però podem dir que en la nostra casuística amb més de 20.000 estudis per QF-PCR i ens ha passat en 2 casos (un d'ells sense cap transcendència). Per tant, per nosaltres aquesta probabilitat seria de 1/10.000 casos.

1. Tècnica de l'amniocentesis: es va realitzar seguint totes les recomanacions actuals en guies internacionals per un doctor amb molta experiència (i signant de l'article de referència)

How to perform am amniocentesis. Ultrasound Obstet Gynecol 2014; 44: 727-731. Cruz-Lemini M, Parra-Saavedra M, Borobio V, Bennasar M, Gonce A. Martinez JM. Borrell

2. Estudi QF-PCR i contaminació materna:en lo que fa referència a la contaminació materna es sospita quan es reben líquids hemàtics. En el cas de la Sra. Milagrosa el líquid rebut era clar (veure foto 1) i el resultat normal amb una lleugera contaminació que vem suposar materna quan en realitat era contaminació fetal en una mostra materna. Com hem comentat al 1er paràgraf, és una incidència excepcional en la nostra experiència, i l'anàlisi posterior d'aquest líquid matern ens demostra que és indiferenciable d'altres líquids amniòtics (veure taula 1). L'estudi del cas es va realitzar la laboratori de l'Hospital Clínic per un equip amb molta experiència i de referència en estudis genètics prenatals. Es van seguir les recomanacions actuals publicades per les guies de referència

Association for Clinical Cytogenetics anb Clinical Molecular Genetics Society. QF-PCR FOR THE DIAGNOSIUS OF ANEUPLOIDY BEST PRACTICE GUIDELINES (2012) V3.01".

(El mentado informe viene ilustrado por foto 1, muestra correspondiente a la paciente donde se aprecia un líquido amniótico claro; y de tabla 1 sobre los resultados del análisis posterior).

En realidad, la parte actora no viene a cuestionar los resultados obtenidos de la prueba de amniocentesis relativos a la muestra concreta antes referida en el informe, desde el momento en que acogiendo lo sostenido por su perito médico sostiene la evidencia de la existencia de la sospecha de un error en la identificación de la muestra, esto es, que el material extraído no procede del feto, que existe un error en la identificación de la muestra en el laboratorio y que es objeto de análisis la muestra de otra gestante diferente. Pero considera la Sala que esa sospecha es una mera hipótesis y para su credibilidad, más allá de plantearla como tal sospecha por el perito médico de dicha parte, debió acompañarse de prueba dirigida a combatir y rebatir aquel informe de la Jefa de Servicio del Hospital antes reproducido en la parte aquí concernida, informe que, como se dijo, cumplimenta la carga de la prueba que compete a la Administración sanitaria en lo concerniente al cumplimiento de la lex artisen la práctica y el resultado de la amniocentesis.

Además de la "limitación en la validez de la amniocentesis" invocada por la actora, el alegado "riesgo elevado en el triple screening (...), percentil 5 del crecimiento fetal, antecedente de higroma quístico, presencia de ARSA", no permite concluir, como hace la sentencia apelada a la luz de los pareces médicos que motivadamente acoge, una mala praxis médica afirmada por la parte demandante al decidirse la permanencia expectante en la semana 21 de gestación. Y con ello no se da el nexo causal necesario entre la atención médica y sanitaria contraria a la lex artisy los daños invocados derivados de la no posibilidad de interrumpir legalmente el embarazo.

Por lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación, por resultar ajustada a Derecho la resolución judicial impugnada.

TERCERO.- Sobre las costas procesales en la segunda instancia.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante actora habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa Iitigandi",concretamente, de dudas de hecho en lo concerniente a la controversia sobre la vulneración o no de la lex artis,con pareceres médicos de parte contrapuestos y fundados, habiendo desplegado la parte apelante actora un notorio esfuerzo argumentativo, aunque sin éxito.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.