La demandada presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación.
PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Sentencia apelada.
Se impugna por la actoraDña. Agustina a través del recurso de apelación la sentencia número242/2022 de fecha 29 de junio de 2022, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 7 de Barcelona en el seno del procedimiento abreviado 348/2019 , resolución judicial en cuyo fallo expresa:
"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por parte de los Letrados Don Andreu Sunyer Bellido y Doña Laura Montoro García, en representación y asistencia jurídica de Doña Agustina contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado contra la desestimación también por silencio administrativo de la reclamación presentada ante el Institut Català de la Salut en fecha 23 de mayo de 2018 y contra la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de fecha 14 de noviembre de 2019, confirmando dichas Resoluciones por ser ajustadas a derecho. No ha lugar a la expresa imposición de las costas causadas."
El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de Dña. Agustina se dirige contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada presentado contra la desestimación también por silencio administrativo de la reclamación presentada ante el Institut Català de la Salut de 23 de mayo de 2018, posteriormente se amplió la demanda a la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 14 de noviembre de 2019 que desestimó el recurso de alzada.
En su escrito de demanda la recurrente solicita se declare la nulidad del acto impugnado y se declare su derecho a percibir el complemento de costa en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente por el período estival con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018 más los intereses legales. Como motivos de impugnación señala, en síntesis, que su reclamación formulada el 23 de mayo de 2018 ha de entenderse estimada por la vía del doble silencio positivo y la ilegalidad del apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial por cuanto establece un trato discriminatorio a nivel retributivo al sólo reconocer el complemento de costa al personal eventual por el período estival. Finalmente, la recurrente entiende que ha de reconocerse su derecho a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 1 de Junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora, a diferir su total cuantificación en ejecución de sentencia; con expresa imposición de costas a la demandada.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo. La Magistrada de Instancia cita distinta Jurisprudencia y concluye que no se adquieren por silencio positivo resoluciones que impliquen retribución de funcionarios. Por lo que respecta a la alegada ilegalidad del apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial por establecer un trato discriminatorio, la Magistrada concluye que dicha alegación tampoco puede prosperar y así recoge en su Fundamento de Derecho Tercero:
" (...) Frente a los requisitos exigidos por el apartado 8.4 transcrito, la recurrente presta servicios como diplomada en enfermería con plaza en propiedad, desde el 1 de mayo de 2015 en el EAP del SAP de Tarragona. Teniendo en cuenta su condición, no se cumplen los requisitos referidos por el apartado 8.4 en tanto en cuanto que la actora es funcionaria de carrera sin que en ningún caso pueda entenderse que la misma es nombrada como personal eventual asistencial de carácter estacional para hacer frente al incremento poblacional en la costa en el periodo estival; pero es que además, su nombramiento excede en mucho del periodo de tres meses referido por el apartado 8.4.
Por otro lado, por parte de la Administración demandada se aporta informe elaborado por la Direcció d'Atenció Primària de l'ICS al Camp de Tarragona, en el que se refiere que dentro del Centre d'Atenció Primària de Salou coexisten dos dispositivos asistenciales diferentes, l'Equip d'Atenció Primària (EAP) y el Centre d'Urgències d'Atenció Primària (CUAP); que el EAP está abierto 12 horas diarias, de lunes a viernes, desde las 8 h de la mañana hasta las 20 h de la noche, mientras que el CUAP funciona 24 horas al día y 365 días al año. Físicamente se trata de dos zonas separadas dentro del mismo CAP y cada dispositivo asistencial cuenta con sus profesionales asignados. Se afirma que los profesionales asignados al EAP atienden exclusivamente a las personas residentes en el Área Básica de Salud de Salou y que los mismos atienden en invierno y verano a los mismos pacientes, su cupo de usuarios asignados, sin que los mismos tengan una mayor actividad asistencial motivada por un incremento exponencial de población ni en época estival ni en ningún momento del año. Por el contrario, se afirma que los profesionales asignados al CUAP no tienen una población asignada con carácter fijo, sino que atienden siempre a personas con necesidad de atención sanitari urgente o usuarios no residentes dentro del Área Básica de Salud dSalou, siendo estos pacientes los que aumentan en época estiva.
Por tanto, no ha quedado acreditado que por parte de la actora se vea incrementado su cupo de usuarios asignado en periodo estival, sino que según el informe referido, el número de pacientes asignado a la recurrente es el mismo durante el verano que durante el invierno. Se refiere asimismo el informe a los complementos retributivos de ambas categorías profesionales, afirmando que al realizar funciones diferentes, los complementos también lo son.
Por todo lo expuesto, a mi juicio no existe diferencia de trato discriminatoria a nivel retributivo como consecuencia del reconocimiento del derecho a percibir el referido complemento únicamente al personal con nombramiento eventual para el periodo estival ni enriquecimiento injusto a favor de la Administración demandada, tal como alega la recurrente, por cuanto que las condiciones laborales de unos profesionales y otros son distintas, al igual que son diferentes los complementos retributivos que perciben.
En cuanto a las condiciones laborales de ambos, se ha de tener en cuenta que mientras que la recurrente no ve incrementado su volumen de trabajo, por cuanto que su cupo de pacientes es el mismo en cualquier estación del año, mientras que el personal eventual asistencial de carácter estacional para hacer frente al incremento poblacional en la costa en el periodo estival tiene un número incierto de pacientes, siendo además que por los mismos se presta el servicio esencial de urgencias sanitarias o para no residentes en el Área Básica de Salud, durante las 24 horas del día, por lo que las condiciones laborales de estos últimos se presumen peores que las de los primeros, extremo que no ha sido desacreditado por la actora."
SEGUNDO.- Recurso de apelación. Oposición al recurso.
La parte actora- apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y suplica al Tribunal que estime el recurso de apelación, revoque la Sentencia de instancia y:
"a) Declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada en la instancia, dictada por el Director Gerente del ICS en fecha 14 de noviembre de 2019; b)Declare estimada por doble silencio positivo la reclamación formulada por nuestra representada, conjuntamente con el resto de profesionales de la plantilla ordinaria del CAP Salou, y presentada en fecha 23 de mayo de 2018; c)Reconozca el derecho de nuestra mandante a la percepción del complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, en los mismos términos previstos para el personal estatutario eventual nombrado específicamente para prestar servicios durante el período estival y en áreas de salud de costa, entre las que se incluye el área de salud de Salou, con efectos retroactivos desde la presentación de su solicitud inicial, en fecha 23 de mayo de 2018, y más los correspondientes intereses legales por la demora."
Los motivos de impugnación son, en síntesis, los siguientes:
1.- Defectuosa motivación de la Sentencia apelada: se aparta de forma inmotivada del criterio y doctrina fijada por el TSJ Cataluña e infringe el pronunciamiento contenido en su Sentencia de 18 de marzo de 2022.
2- La Sentencia de instancia vulnera el derecho fundamental de la recurrente a la igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE) al declarar la inexistencia de un trato discriminatorio retributivo y excluirla de la percepción del complemento de costa, al contrario que la mayoría de sus compañeros/as del CAP de Salou cuyos procedimientos judiciales han sido resueltos de forma estimatoria y sí que se les ha reconocido por Sentencia el derecho a la percepción del complemento retributivo. Todos estaban en la misma situación que la recurrente.
La parte apelada, el Institut Català de la Salut, defendido y representado por la Letrada del ICS, mediante escrito de 5 de octubre de 2022 formuló oposición al recurso de apelación suplicando se procediese a la desestimación del mismo y a la confirmación de la Sentencia recurrida.
Los argumentos sostenidos por el Letrado de la Generalitat son, en síntesis, los que siguen:
1- No vulneración del principio de seguridad jurídica por existir otras Sentencias referidas al mismo grupo de profesionales que hayan reconocido valor positivo al silencio administrativo. Se ha de valorar la prueba practicada. La pretensión de la demandante no puede obtenerse por silencio administrativo positivo.
2- El complemento de costa no vulnera el principio de igualdad en materia retributiva. La diferencia de trato establecida en el art. 8.4 del II Acuerdo es objetiva y no discriminatoria basándose en gran medida en el informe del Director de Atención Primaria de 14 de julio de 2020 que distingue las funciones del Equipo de Atención Primaria (EAP) y del Centro de Urgencias de Atención Primaria (CUAP) de Salou.
3- Sentencia de instancia suficientemente motivada.
En síntesis, se defiende que el complemento de costa es un incentivo a la contratación de profesionales eventuales en los meses de verano en las zonas de costa, no relacionado con la categoría profesional ni con las condiciones laborales. Por otro lado, el personal eventual de verano se adscribe, dentro de la EAP, al Acut, y es el que atiende a los turistas y lo que justifica el complemento de costa. El personal estable, como es el caso de la demandante, atiende a los titulares de las tarjetas asignadas, durante todo el año, de modo que el trabajo no es igual y las retribuciones tampoco.
TERCERO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.
Con carácter previo a examinar los motivos aducidos por la parte recurrente, es conveniente a la vista de tales motivos y de las alegaciones efectuadas en el escrito de oposición al recurso, hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza del recurso de apelación.
Sobre la naturaleza del recurso de apelación recordamos siguiendo Jurisprudencia reiterada de la Sala Tercera del Tribunal (entre otras, sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.), que:
a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.
b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.
En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante efectivamente realiza una serie de críticas a la sentencia por entender que la misma, primero, infringe el criterio establecido en otras Sentencias incluso del TSJ, así como la normativa vigente reguladora del silencio administrativo e incurre en discriminación retributiva, en relación con el complemento de costa.
Cosa distinta es que la parte apelante tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.
CUARTO.- Resolución del recurso de apelación. Estimación del recurso.
Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre una controversia en lo sustancial igual a la de autos, y en lo más esencial la fundamentación y el fallo de la sentencia de instancia y el debate que enfrenta a las partes en la alzada.
Así, se ha dictado la sentencia 960/2022, de 18 de marzo, dictada en el recurso de apelación 1541/2020 ,registrado en la Sección con el número 232/2020, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por el ICS, y otras posteriores, como la sentencia 1115/2024, de 4 de abril de 2024 (recurso de apelación 309/2021 ).
En la primera sentencia enunciada de 18 de marzo de 2022 se sostienen criterios sobre idéntica controversia a los que aquí ha de estarse e incluso se incide especialmente por el apelante en que la Sentencia de instancia se aparta de forma inmotivada del criterio mantenido en esta materia precisamente en la sentencia que referimos del año 2022. Por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado en apelación del caso allí resuelto también en alzada.
En la sentencia señalada, seguida de otras posteriores, se ha establecido:
"PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia arriba referida del Juzgado Nº 9, cuyo fallo decidía lo siguiente: "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de (...), y en consecuencia acuerdo:
1. Declarar la nulidad de la resolución de 14 de noviembre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada por la actora de reconocimiento del derecho a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, y reconocer estimada por silencio administrativo positivo la reclamación formulada el 23 de mayo de 2018.
2. Declarar el derecho de la actora a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora.
3. Todo ello sin expresa condena en costas."
Pretende el recurrente se dicte resolución estimatoria del recurso, se revoque la sentencia apelada y se declare la desestimación de la demanda de la actora.
Las alegaciones de la parte apelante en defensa de su pretensión comienzan por subrayar la admisibilidad del recurso de apelación; a continuación, niega el apelante que la pretensión de la demandante se haya podido obtener por silencio positivo; por último, sostiene que, contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia, el complemento de costa no vulnera el principio de igualdad en materia retributiva (según la apelante, en esencia este complemento no se relaciona con la categoría profesional ni con las condiciones laborales.
Las alegaciones de la parte apelada, en sustento de su pretensión, en resumen, versan sobre la inadmisibilidad de los documentos presentados en la apelación, sobre la reiteración de los argumentos valorados ya por la sentencia de instancia, sobre la aplicabilidad del silencio positivo, sobre la conexión del complemento de costa con las condiciones de trabajo, y sobre el carácter discriminatorio de la exclusión de la demandante de la percepción del citado complemento, en cuanto no existirían diferencias objetivas que justificaran dicha exclusión.
SEGUNDO.- Silencio positivo. Art. 24 de la Ley 39/2015 y art. 54 de la Ley catalana 26/2010 .
De conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común , en sus apartados primero y tercero,
"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.
El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.
(...)
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio."
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley catalana 26/2010 , de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña,
"1. En los procedimientos iniciados a solicitud de una persona interesada, sin perjuicio de la obligación de las administraciones públicas de resolver expresamente, el vencimiento del plazo sin que se haya notificado resolución expresa legitima a la persona interesada para entender estimada su solicitud por silencio administrativo.
2. Se exceptúan de la previsión a que se refiere el apartado 1 los siguientes supuestos, en los que el silencio tiene efecto desestimatorio:
a) Los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refieren el artículo 29 de la Constitución y el artículo 29.5 del Estatuto de Autonomía.
b) Los casos en que una norma con rango de ley, por razones imperiosas de interés general, o una norma de derecho europeo establecen lo contrario.
c) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud tiene como consecuencia la transferencia a la persona interesada o a terceras personas de facultades relativas al dominio público o al servicio público.
d) Las solicitudes que tienen como consecuencia la transferencia de facultades relativas a los bienes o a los derechos de carácter patrimonial de las administraciones materialmente afectadas al uso público o al servicio público.
e) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud puede comportar la concesión de ayudas y subvenciones públicas, y, en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas.
f) Los recursos de alzada, excepto en los casos en que se interpongan contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud no resuelta expresamente en el plazo establecido por la normativa de aplicación.
g) Los recursos potestativos de reposición y los recursos extraordinarios de revisión, así como los demás procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.
h) Las solicitudes relativas a los procedimientos para la revisión de actos administrativos nulos.
i) Las solicitudes de indemnización relativas a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas catalanas."
TERCERO.- Doble silencio. Hechos del caso y requisitos jurisprudenciales.
I/ La sentencia de instancia recoge como hechos probados, que por otro lado no han sido controvertidos en la apelación (más allá de alguna alegación, como se verá, en realidad esencialmente extraña al carácter fáctico de los mismos), los siguientes:
"1.- La señora (...) presta servicios en la categoría facultativa especialista en medicina de familia en la SAP Tarragona, ABS Salou como interina.
2.- En fecha 23 de mayo de 2018 la recurrente reclamó la percepción del complemento de costa que se estableció en el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, del personal estatutario del ICS.
3.- En fecha 30 de octubre de 2018, la recurrente y otros 34 profesionales más interpusieron recurso de alzada por la desestimación presunta de su solicitud.
4.- En fecha 14 de noviembre de 2019 el Director Gerente del ICS dictó resolución desestimando el recurso de alzada interpuesto.
5.- La recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 30 de octubre de 2018 contra la desestimación presunta de la anterior solicitud o reclamación efectuada en fecha 23 de mayo de 2018."
Dados estos hechos, el régimen de los artículos anteriormente expuestos podría conducir a apreciar la existencia del doble silencio (positivo el segundo), teniendo en cuenta también el tenor del artículo 21.3 de la Ley 39/2015 y el plazo de resolver que fija en tres meses si no existe norma expresa; según la actora, el plazo transcurrido para la resolución del recurso de alzada, tras la desestimación presunta inicial, convirtió en acto estimatorio el inicial desestimatorio.
No se ha alegado tal norma expresa por la apelante, quien objeta, en primer lugar, la circunstancia de que la actora habría impugnado una disposición general.
Pero de los términos de su petición administrativa no se puede llegar a tal conclusión. La actora no solamente no impugnó directamente una disposición general; tampoco la impugnó indirectamente.
El texto del suplico reza así: "Tenga por presentado este escrito, lo admita y en sus méritos se sirva reconocer el derecho de estos interesados a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival."
Y por si quedara alguna duda, en la página anterior la petición razona lo siguiente:
"No existe ningún impedimento para que se apliquen de manera analógica a este segundo colectivo de profesionales las previsiones contenidas en el apartado 8.4 del II Acuerdo..."
No se trata, por tanto, de ninguna impugnación de disposición general, ni directa ni indirecta. Se trata de una petición de reconocimiento de derechos; que dicha petición suponga una modificación de los términos de la disposición general es una interpretación que, aunque posible, elimina la viabilidad y autonomía de las categorías descritas en la Ley 39/2015, arriba transcritas, pues muchas de ellas podrían contemplarse desde la óptica del apelante, deviniendo todas en realidad impugnaciones indirectas por el resultado de la eventual estimación.
II/ Además, en cualquier caso la apelante no centra aquí adecuadamente el debate. El hecho de que se impugne un acto o una disposición, o el hecho de que se adjudique -en este punto correctamente- sentido desestimatorio a una petición que suponga una reclamación de cantidad ( art. 54 de la Ley catalana 26/2010 ) no coloca la cuestión en el ámbito de la normativa aplicable para la ratio decidendi.
Que es la relativa no al inicial o primer sentido estimatorio o desestimatorio de la cuestión, sino al del sentido del posterior o segundo sentido estimatorio y la existencia de doble resolución presunta.
Así, la apelante intenta demostrar que la normativa aplicable impide conceder sentido estimatorio a la petición inicial, y esto es claro. Pero nada razona sobre la inaplicación del sentido estimatorio a la desestimación de la alzada. Para ello, habría sido preciso alegar y demostrar la concurrencia de algunos de los supuestos del artículo 24.1 penúltimo párrafo, de la Ley 39/2015 , o bien de la no concurrencia de los supuestos del artículo 54.2 f de la citada Ley catalana 26/2010 .
Nada de ello concurre aquí, por lo que, como se anticipó, podría concluirse que tras la inicial petición de reconocimiento de derechos, no resuelta en plazo (de tres meses, aunque sería igual la solución en los casos de seis), y habiendo la actora interpuesto recurso de alzada, la ausencia de resolución del recurso de alzada en plazo convirtió en estimación la inicial desestimación, de acuerdo con los artículos transcritos; sentado esto, la posterior resolución expresa -más de un año después de interponer el recurso- únicamente podía ser estimatoria, de suerte que asistiría razón a la demandante en combatirla.
III/ No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia del TS había restringido notablemente el ámbito del doble silencio, exigiendo que no existiera procedimiento específico del que se separe la solicitud ( STS 1745/2019, de 16 de diciembre ; pero también rechazando el efecto positivo cuando no existiera ningún procedimiento, en el entendido de que sería incardinable en el concepto de procedimiento iniciado "de oficio"), por un lado, y negándola cuando se aboque a un resultado contrario al Ordenamiento, en particular por la causa de nulidad del hoy art. 47.1.f de la LPAC ("Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición").
Ahora bien: esta jurisprudencia partía de la regulación del antiguo artículo 43 de la Ley 30/1992 , cuya redacción no es totalmente comparable, ni comparables son todos los ámbitos excluidos ni incluidos en esta Ley y en la actual 39/2015, sin perder de vista la existencia y redacción actual del artículo 69. En el caso presente, por otro lado, concurre también la regulación del silencio en la Ley catalana 26/2010 (la "normativa de aplicación" no tiene por qué ser específica si la Ley ya ha fijado un máximo en ausencia de previsión expresa, razonamiento igualmente aplicable en la redacción del 24 de la LPAC) . Dicha Ley no prevé expresamente -no lo hace tampoco la LPAC- ninguna excepción derivada de la existencia o inexistencia de procedimiento especialmente reglado, e incluso descarta el silencio positivo, desde una perspectiva amplia y genérica, de modo ilustrativo en el 54.2.e: "...en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas". Y a continuación regula el doble silencio para la alzada.
No consta aquí la existencia de procedimiento ad hoc o específico del que la petición se haya desentendido, y tampoco parece que pueda reputarse que la extensión de un complemento retributivo adoptado en un Acuerdo de Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad infrinja el 47.1.f de la LPAC, cuando se atiende para el pago de dicho complemento solamente a la naturaleza eventual o no del vínculo.
Y la STS 993/2020, de 14 de julio , aprecia la existencia de doble silencio pese a que el resultado pudiera ser contrario a la normativa en vigor, razonando que queda el recurso a la acción de nulidad o revisión de oficio, así como a la declaración de lesividad y posterior impugnación en sede jurisdiccional.
Sin embargo, esta última sentencia no parece que abandone la jurisprudencia constante del TS -en el sentido de exigir que exista un procedimiento administrativo específico- para concluir que el procedimiento es iniciado a instancias del interesado (en el caso de la STS 993/2020 , el procedimiento, simplísimo, era el establecido en la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010 , de autorización para apertura de cuenta de compensación a instancia (1.A) que requiere solicitud previa).
Tampoco se hallan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que prescindan de la exigencia del procedimiento específico, con la excepción de la STSJ Canarias, sección2ª, de 8 de julio de 2021 (cuya fundamentación, sin embargo, permite dudar de que se haya aplicado verdaderamente el doble silencio, por contraste con los antecedentes), en una petición de indemnización por vestuario.
Sin duda se plantea la cuestión del reducidísimo ámbito de aplicación del doble silencio si se sigue la posición del TS; empero, entiende la Sala que es preferible estar a la exigencia constante de la jurisprudencia del Alto Tribunal.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, reputando como mínimo dudosa la concurrencia de todos los requisitos para apreciar el doble silencio, procede examinar el resto del recurso.
CUARTO.- Complemento de costa. Alegaciones y prueba.
I/ El núcleo de la controversia estriba en discernir si la percepción del complemento de costa supone una discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española .
La sentencia de instancia llegó a la conclusión afirmativa; en esta segunda instancia, la apelante objeta que el personal eventual (perceptor del complemento litigioso) se distingue, respecto del personal fijo, en los siguientes aspectos -que justificarían el hecho de que el Acuerdo concediera el complemento únicamente al personal eventual-:
"I- No tiene las mismas funciones, porque el personal eventual atiende a extranjeros y a usuarios de otras comunidades autónomas en período estival, mientras que el personal fijo (si bien la actora es interina) atiende a personas censadas, limitadas, con cupo, con historia clínica, con tarjeta sanitaria, de número estable, a lo largo de todo el año. Así, siguiendo la óptica de la apelante, el personal eventual sirve en atenciones sanitarias puntuales, como urgencias y similares, a diferencia del personal fijo.
II- No tiene el mismo salario; el personal eventual tiene un salario fijado conforme al personal del ACUT (atenció continuada de urgèncias de base territorial); por el contrario, el personal fijo, conforme al personal del EAP, con cuatro niveles de complemento y uno de desplazamiento. El personal del ACUT percibe un complemento único de atención primaria, sin perjuicio del complemento de costa, también único (494'81 euros en el 2000).
III- No atienden en los mismos centros: aunque integrado dentro de los mismos, el personal eventual atiende en los CUAP, de urgencias, mientras que el personal fijo atiende en el CAP.
Ante estas alegaciones, la parte apelada llama la atención sobre la circunstancia de que dichas distinciones no se desprenden del Acuerdo, que fija el complemento por retribuciones del personal del EAP, y se adscriben allí los eventuales, además de referirse a la presión asistencial, nada más, como criterio para otorgar este complemento. Objeta que la prueba de instancia no acreditó que estas diferencias fueran tenidas en cuenta como criterio para la concesión o no del complemento, y aporta un correo electrónico del que se desprendería la obligación de tomar vacaciones dentro del período estival.
II/ Vistas las alegaciones de una y otra parte, así como la prueba de autos, debe concluirse que las diferencias expuestas por la apelante, que parecen razonables como criterio determinante, sin embargo se encuentran totalmente ausentes de prueba.
En esta instancia, es carga de la apelante demostrar el error de la sentencia apelada, que sin embargo consideró probada la desigualdad por la identidad de funciones y de régimen aplicable: sentado esto, y recordando la existencia de documentos inadmitidos en la apelación por su carácter extemporáneo, del documento 3 del expediente administrativo (que es la resolución administrativa recurrida) no se puede llegar a la conclusión pretendida por la apelante, quien no ha conseguido rebatir los argumentos de la sentencia apelada ni sus conclusiones.
Por ello, habrá de confirmarse la sentencia, desestimando el presente recurso de apelación.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , es el parecer de la Sala que no procede imponer las costas por la desestimación del recurso, habida cuenta del carácter complejo de la cuestión, en especial de la existencia o inexistencia del doble silencio".
También a título de ejemplo, en la sentencia dictada por esta Sala y Sección núm. 4059/2023, de 13 de diciembre, resolviendo el recurso de apelación número 87/2021 ,se motiva en el fundamento de derecho tercero sobre la prueba de la igualdad de funciones y la discriminación retributiva:
"TERCERO - 1) Resulta que, en efecto, tal como se afirma "in fine" en la Sentencia que se acaba de transcribir, los alegatos de la Administración demandada en el proceso "se encuentran totalmente ausentes de prueba".
Ninguna documentación sobre la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, se incluye en el expediente administrativo, en soporte de la resolución expresa finalmente dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 por el Director Gerente del ICS (tan sólo precedida, a tenor de dicho expediente, por la reclamación de los actores y su recurso de alzada frente al silencio, en fechas 23 de mayo y 30 de octubre de 2018).
En sede judicial, se acompañó (fol. 145 de los autos de 1ª instancia) informe emitido en fecha 14 de julio de 2020 por el Director d'Atenció Primària del ICS al Camp de Tarragona, en el que manifiesta en esencia:
Que "Dins del Centre d'Atenció Primària (CAP) de Salou coexisteixen dos dispositius assistencials diferents: l'Equip d'Atenció Primària (EAP) i el Centre d'Urgències d'Atenció Primària (CUAP)".
Que "els professionals assignats a l'EAP atenen exclusivament a persones residents (al ABS) de Salou... (y) no tenen una major activitat assistencial que es motivi per un increment exponencial d'usuaris ni en època estival...".
Que "els professionals que treballen durant el període d'estival fent el reforç d'estiu ho fa a les dependències del CUAP".
2) Sin embargo, se afirma en el FJ 2º de la resolución cuya legalidad es objeto de examen, que "aquest complement retributiu (FJ 1: el previsto en el apdo. 8.4 del II Acord de la Mesa Sectorial, para el "Personal facultatiu i diplomat sanitari, ambdós d'EAP"), és destinat a retribuir les especials condicions laborals del personal nomenat exclusivament per prestar serveis durant es mesos d'estiu en aquells EAP de localitats costaneres que experimenten un augment molt significatiu de la pressió assistencial...".
Y se afirma en el FJ 3º de la resolución impugnada que "en aquest cas concret, ens trobem davant l'existència d'una desigual realitat objectiva, que justifica el diferent tracte retributiu dels diferents col·lectius que presten serveis en ABS de localitats costaneres".
Se afirma seguidamente en ese mismo FJ 3º, que :
"...en el cas del personal eventual nomenat per cobrir exclusivament la demanda assistencial en el període estival..la seva càrrega de treball és molt intensa...",
"En canvi, en el cas del personal estatutari que presta serveis de forma permanent o habitual en els ACUT de localitats costaneres, la seva càrrega de treball no és costant...(y) la major càrrega assistencial existent en els mesos d'estiu, per l'increment de població flotant i l'afluència de turisme, es veu compensada la resta de l'any...".
"D'altra banda, respecte al personal sanitari d'equip d'atenció primària, aquest té assignades un número de targetes sanitàries individuals ponderades pel nivell de freqüentació i per les característiques socioeconòmiques corresponents a la població que tenen assignada durant tot l'any. És a dir, encara que en època estival hi hagi més població, això no impacta sobre el nombre de targetes sanitàries assignades, que continua amb el mateix contingent de pacients i no experimenta cap augment d'usuaris assignats durant el període estival".
Parece distinguirse pues, entre distintas situaciones del personal estatutario fijo o temporal, es decir, según preste servicio "en els ACUTS" o el "personal sanitari d'equip d'atenció primària", sin soporte probatorio ni normativo explicitado que sustente tal distinción, pero unos y otros, en contraposición a los contratados eventuales durante el período estival, destinatarios únicos estos últimos del complemento de 450 euros mensuales, en razón de "la seva càrrega de treball (que) és molt intensa...", que los primeros también reclaman.
3) Frente a un tal contenido de la resolución desestimatoria de la reclamación de los actores, se constata la existencia de la comunicación de la "Adjunta a la Direcció" del CAR Salou (sic), fechada el 7 de de marzo de 2019, acompañada con la demanda (fol. 44 de los autos de 1ª instancia), del siguiente tenor en su parte bastante ("Tema : vacances estiu CUAP") :
"Tal i com es va explicar a la sessió amb el personal CUAP el passat dia 25/2...us recordo que per l'augment de l'activitat i la complexitat del servei de CUAP a Salou en el període estival, no serà possible acceptar cap permís entre els dies 15 de juliol i 23 d'agost de 2019".
Y "Així mateix...es demana que us poseu d'acord entre vosaltres per tal de quadrar els períodes vacacionals entre el 1/6/2019 al 30/9/2019 respectant un màxim de 15 dies hàbils...per persona i evitant el solapament de dies".
4) Con evidencia, por las fechas y el contenido de la comunicación, la misma no iba dirigida a los contratados eventuales para el período 1 de junio a 30 de septiembre, deduciéndose cuanto menos de dicho contenido, que no son esos contratados eventuales los únicos afectados por la "càrrega de treball...molt intensa", presente en el ABS durante el período estival.
En definitiva, no ha acreditado la Administración demandada apelante, debe reiterarse, la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, pese a que en su calidad de titular responsable de dicho ABS, estaba de su parte la facilidad probatoria al respecto, ex art. 217.7 LEC .
De modo que no ha probado en el proceso la "desigual realitat objectiva" que debiera justificar la asignación efectuada del complemento retributivo litigioso, objeto de reclamación por los actores en este recurso y en los conexos".
Resulta de aplicación al caso la fundamentación desplegada sobre dicha cuestión probatoria en las sentencias dictadas por esta Sala y Sección sobre idéntica controversia.
Asumiendo estos argumentos, se ha de estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del Juzgado, para estimar el recurso contencioso-administrativo y, en su lugar, reconocer el derecho de la actora a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 23 de mayo de 2018 más los correspondientes intereses legales, por los fundamentos que se desprenden de la presente resolución.
QUINTO.-Costas.
El artículo 139 de la LJCA , en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".
No procede hacer imposición de costas a la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, al presentar el recurso controversia jurídica razonable.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
