PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.
El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 352/2022 de 12 de diciembre recaída en procedimiento ordinario nº 91/2021-F1 del JCA nº 17 de Barcelona, desestimatoria de las pretensiones anulatorias de la parte actora inicial en relación a la resolución presunta de la demandada primitiva, denegatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por negligencia médica formulada por la parte demandante, aquí apelante en fecha 21.10.16.
La fundamentación jurídica de la sentencia apelada en esencia ha sido la siguiente:
"PRIMERO. Objeto del recurso y alegaciones de las partesEs objeto del presente recurso la desestimación presunta de la petición de indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración presentada por la actora con fecha 21/10/2016, por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia médica prestada en el Hospital de Sant Pau por la hernia discal que sufría. Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que la asistencia no fue correcta, ya que se produjo una demora en realizar una RMN de control tras la primera intervención; que en la segunda intervención se produjo una lesión yatrogénica que pueda relacionarse con la lesión radicular que afecta a la Sra. Purificacion, el tercer y último motivo de imputación es la insuficiencia del consentimiento informado previo a la realización de la segunda de las intervenciones, ya que -se sostiene- no advertía del riesgo de sufrir el síndrome de cola de caballo, sino que únicamente se hablaba del riesgo de persistencia de ese síndrome, que la actora no sufría en ese momento, de ahí que se sostenga que no podía ser "persistente", por lo que el SCS debe responder de los daños causados (que la actora cuantifica en 560.957,44 euros). Por su parte, la demandada niega que se haya incurrido en mala praxis médica por lo que, a su juicio, debe desestimarse íntegramente el recurso. De forma subsidiaria, también niega el importe que se reclama, y considera que, en el caso de estimarse que se hubiera incurrido en mala praxis, la indemnización que correspondería sería de 184.609,96 euros. Por último, la codemandada adujo que no se dan los requisitos para que pueda concederse una indemnización, que, en todo caso, considera que no debe ser superior a 125.447,64 euros, a los que, en el caso de que se acreditara que se le ha reconocido una incapacidad permanente total, podría añadirse la suma de 50.000 euros. (...)
TERCERO. La responsabilidad patrimonial por mala praxis médica Más concretamente, cuando se trata de valorar una petición de responsabilidad patrimonial por una actuación médica, debe de tenerse en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida (por citar alguna de las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 10 de julio de 2012, recurso de casación número 3243/2010 ), sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la LRJPAC, en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Esto no es más que la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, o, si se quiere, la aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".
CUARTO. Resumen de los datos clínicos de la pacienteLa Sra. Purificacion presentaba desde el año 2012, lumbociática izquierda con dolor permanente asociado a una hernia voluminosa L5-S1 izquierda. Tras 3 infiltraciones (bloqueos peridurales), la última en el mes de septiembre de 2013, sin mejoría alguna, se le practicó RMN en enero de 2014 que puso de manifiesto una hernia disca L5-S1 izquierda extruida que motivó su intervención quirúrgica el 14 de marzo de 2014. Es importante destacar que de la lectura de los tres dictámenes aportados -que después se analizarán-, especialmente del de la Dra. Milagros, se desprende que la historia clínica demuestra la existencia de una situación clínica de dolor por compresión de una raíz nerviosa lumbosacra (lumbociatalgia), de muchos meses de evolución que padecía la paciente y que no había respondido a tratamientos conservadores (incluso a dos infiltraciones epidurales), dolor producido por la existencia de una hernia discal extruida y migrada a nivel L5-S1, tal como se objetivaba en una resonancia magnética (RNM) practicada antes de la intervención quirúrgica. Por tanto, se había agotado el tratamiento conservador, y la única opción de tratamiento que quedaba era la cirugía. En esa primera intervención se realizó una microdiscectomía L5-S1 izquierda. Durante el postoperatorio inmediato la Sra. Purificacion presentaba un dolor muy importante que requirió de analgesia continuada (morfina y AINES), según es de ver al folio 395 del expediente administrativo (en adelante EA), siendo dada de alta el 17 de marzo de 2014, y siguiendo control ambulatorio, objetivando su historial clínico que el 23 de abril de 2014, se solicitó rehabilitación (folio 403 del EA); el 6 de mayo de 2014, presentaba "BA limitación flexión tronco por dolor. BM 4/5" (folio 401 del EA); el 4 de junio de 2014, a la exploración física presentaba "BA Columna lumbar muy limitado. Motor no déficit. Hipoestesia cara lateral pie izquierdo" (folio 402 del EA), pero sin requerir morfina. No es hasta el 30 de julio de 2014 que la paciente refiere un "empeoramiento de la lumbalgia, con dolor miofascial importante a la palpación. Dolor neuropático de predominio nocturno en territorio S1 izquierdo", lo que motiva que el facultativo que la atendió anotara en su historia "solicito la RMN de control para valorar reherniación y valorar discopatía" (folio 403 del expediente administrativo). Esa RMN de control se efectuó el 21 de octubre de 2014, y evidenció: "Signos de recidiva herniaria (probablemente extruida) del disco L5-S1 que ocupa el receso izquierdo, con probable afectación radicular S1" (folio 404 del EA). El 3 de diciembre de 2014 (folios 414 y 420 del EA), se valora la RMN de control: "Imagen de reherniación L5-S1 +/- fibrosis que ocupa el receso y comprime la raíz S1 izquierda", y refiriendo la paciente a la exploración "lumbalgia 8 Ciatalgia 10 territorio S1 izquierdo. Debilidad dorsiflexión pie izquierdo al deambular aunque no a la exploración. Reflejo aquíleo abolido izquierdo. No ha tolerado Lyrica. Requiere analgesia intramuscular y endovenosa de rescate". A la vista del estado de la paciente se le propone la reintervención quirúrgica, para lo que se firmaron los siguientes consentimientos informados: -Transfusión sanguínea el 3 de diciembre de 2014 -Anestesia general, el 15 de diciembre de 2014 -Cirugía de hernia discal lumbar el 3 de diciembre de 2014 El 20 de marzo de 2015 se procedió a la segunda intervención (reintervención quirúrgica, cirugía de hernia discal lumbar), apreciándose una voluminosa reacción fibrótica con plexo venoso epidural ingurgitado y herniación discal migrada caudalmente asociada, que comprimía y distorsionaba la raíz S1 izquierda (folios 420 y 421 del EA). En la hoja quirúrgica consta: "Fijación transpedicular L5-S1 Legacy Laminectomía L5-S1 izquierda Artrectomía S1 izquierda Disección de fibrosis perirradicular observando voluminosa reacción fibrótica con plexo venoso epidural ingurgitado y herniación discal migrada caudalmente asociada que comprime y distorsiona la raíz S1 izquierda. Apertura dural incidental que se sutura, sin salida aparente de líquido, con lesión de raíces sacras. Colocación de dos barras lordóticas de 40 mm" Tras la esa primera reintervención, el día 1 de abril de 2015 se le practicó una RMN que evidenció: "Disminución del calibre del canal raquídeo posteriormente a L5 ya S1, sobre todo en el lado izquierdo, y en relación con la grasa que ocupa la hemilamlnectomía izda. Adicionalmente el disco L5-S1 protruye posteriormente. Aracnoiditis. Granulación / fibrosis / inflamación secundarios a la cirugía". Ese diagnóstico hacía aconsejable una nueva reintervención (sería ya la tercera intervención), y se firman los consentimientos informados para: -Transfusión sanguínea el 7 de abril de 2015 (error en la fecha 2014) -Cirugía de revisión herida quirúrgica + retirada de grasa epidural, con descripción de riesgos: Infección, apertura dural, déficit neurológico, fístula. El 7 de abril de 2015, se la reinterviene nuevamente para la retirada del parche de grasa "Veiem peça de greix epidural que podria estar comprimint el canal. Traiem aquesta peça i veiem descomprimint el canal". Pese a ello, la evolución de la paciente no fue favorable, ya que consta en su historia que "persiste paresia S1 izquierda con hipoestesia asociada y ciatalgia fluctuante, parcialmente controlada con analgesia pauta fija y dosis de rescate. Hemihipoestesia en parte proximal extremidad inferior derecha, hemiperineo y pérdida control esfínteres. Comentado el caso con el servicio de Rehabilitación Intrahospitalaria, consideramos que la paciente pudiese ser tributaria a rehabilitación de alta intensidad." El 20 de abril de 2015, se le da el alta y se la deriva al Instituto Guttmann, con diagnóstico, entre otros, de síndrome de cola de caballo. Continuó con rehabilitación y controles, hasta que el 1 de junio de 2016, se consideró su lesión irreversible y de por vida.
El síndrome de cola de caballo acarreó a la actora las siguientes consecuencias (folios 536 y 537 del EA): 1. Paresia musculatura pie izquierdo 2. Alteración de sensibilidad por debajo del nivel metamérico de la lesión 3. Falta de control voluntario sobre los esfínteres vesical y rectal presentando riesgo de incontinencia urinaria y fecal 4. Disfunción sexual 5. Dolor neuropático en extremidad inferior izquierda, difícil de controlar con analgesia 6. Severo agravamiento de un trastorno adaptativo y ansioso-depresivo.
De acuerdo con la prueba pericial elaborada por la Dra. Milagros -que se analizará en el fundamento próximo-, el "síndrome de cola de caballo es un conjunto de síntomas y signos producidos por la compresión de las raíces nerviosas en el canal medular, a nivel de la cola de caballo. La presentación aguda suele deberse a la compresión provocada por una hernia discal, aunque también es una complicación inherente a la técnica quirúrgica de la cirugía del raquis lumbar, bien provocada por la tensión consecuente a la extracción del material discal con los efectos isquémicos posteriores sobre la microcirculación de la médula, bien por tracción prolongada de las raíces, que puede llegar a generar edema o inflamación de las mismas o bien por la congestión venosa derivada del edema postoperatorio que provocaría la isquemia de la raíz nerviosa. Como resultado de la compresión de dichas raíces nerviosas aparece el síndrome que puede cursar con dolor lumbar, radiculalgias uni o bilaterales, anestesia en silla de montar, debilidad motora en los miembros inferiores, déficits sensitivos, trastorno de esfínteres y disfunción sexual. En raras ocasiones se encuentran todas estas manifestaciones, existiendo por lo tanto distintas combinaciones de síntomas y signos. Dependiendo del nivel en que se produzca dicha compresión y de la severidad de la misma, se clasifica en la actualidad en síndrome de cola de caballo completo o incompleto. El síndrome de cola de caballo completo incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres. El síndrome de cola de caballo incompleto, a su vez se clasifica dependiendo del nivel de las raíces afectadas, en alto (niveles L1, L2 y L3), medio (por debajo de L4 hasta S2) y bajo (por debajo de S2)." En el caso de la actora el síndrome era incompleto, ya que en la última exploración realizada de la paciente por el Institut Guttmann, cuando se estabilizan las secuelas en fecha 1/6/2016, consta acreditado que presentaba una paresia de la musculatura del pie izquierdo pero que le permitía una marcha independiente, con alteración sensitiva por debajo del nivel lesional (S2 derecho y L3 izquierdo), falta de control de esfínteres pero permitiendo una micción con prensa abdominal sin residuo y evacuación el inodoro con ayuda de supositorios de glicerina, disfunción sexual y dolor neuropático. Por tanto, la Dra. Milagros considera que se trata de un síndrome de cola de caballo incompleto medio (por debajo de L4 hasta S2).
QUINTO. Análisis de las pruebas practicadasEn la demanda se sostiene que entre la primera intervención y la realización de la RMN transcurrieron siete meses, pese a que la evolución de la paciente era mala, y que "Esa injustificada demora en la práctica de la RMN de control y en la reintervención quirúrgica de mi representada, pese a la persistencia del cuadro álgico en progresión, favorecieron la cicatrización de los tejidos y la aparición de tejidos fibrosos, aumentando las complicaciones asociadas a la propia reintervención y a la posibilidad de causar en la manipulación de dichos tejidos fibrosos, la grave lesión neurológica que se le causó a mi representada (con diagnóstico de síndrome de cola de caballo asociado a la reintervención del 20 de marzo de 2015)". Para la correcta valoración en casos como éste, hay que estar a la documentación obrante en el expediente administrativo, y muy especialmente a las pruebas periciales, dado el carácter eminentemente técnico de la valoración de la asistencia sanitaria. Resultan especialmente valiosas las pruebas periciales judiciales, por su carácter independiente frente a las aportadas por las partes. Además, para valorar si la asistencia prestada responde o no a la lex artis es conveniente -por no decir necesario- que la pericial se haga por un médico que sea además especialista en la patología que sufría del paciente -en este caso por un traumatólogo, ya que la dolencia de origen era una hernia discal-, o de la del facultativo que la intervino, esto es, un neurocirujano. Junto con el escrito de demanda se aportó el dictamen realizado por el Dr. Carlos Jesús, que no es ni traumatólogo ni neurocirujano (en la pág. 2 del informe se dice que es especialista en medicina interna, neumología y en rehabilitación pero para las exploraciones cardiovasculares de esfuerzo, no de traumatología). Por el contrario, el SCS aportó el informe elaborado por el Dr. Diego, neurocirujano, y el elaborado por la Dra. Milagros, especialista en traumatología y cirugía ortopédica (documentos 2 y 3 respectivamente del escrito de contestación a la demanda). De ahí que, de entrada, estos dos últimos informes, al estar hechos por especialistas en esa concreta materia, resultan más idóneos que el que realizó el Dr. Carlos Jesús, sin que ello reste credibilidad a este último. En el escrito de conclusiones, la parte actora considera que las lesiones de la actora derivan de la demora en la realización de una RMN tras la primera intervención, lo que supuso una demora en realizar la segunda intervención, que se llevó a cabo finalmente el 20/05/2015. Pues bien, el Dr. Diego afirma en su informe pericial, página 12, que "Vagi per endavant que nosaltres considerem que aquest cas forma part del paradigme dels casos típics en el quals les coses surten malament malgrat ferse bé senzillament perquè es dona la concurrència d?una sèrie de variables incontrolables i imprevisiblesper al professionals", pero, en cuanto al tiempo transcurrido entre la primera intervención y la realización de la RNM, el Dr. Diego considera que se decidió llevar a cabo esa prueba cuando se detectó la reaparición del cuadro de dolor y que con anterioridad no había ningún motivo para hacerla. Así, la prueba practicada acredita que no existían síntomas ni signos que pudieran hacer sospechar en la existencia de una complicación tras la primera intervención que requiriese inicialmente de una reintervención, por mucho que la evolución de la paciente, en lo que se refiere al dolor, no fuera buena. Y es precisamente por la clínica de dolor que presenta la Sra. Purificacion que se decide la realización de una RMN, que se lleva a cabo el día 21 de octubre de 2014. Pero en ese momento,e incluso aunque las pruebas de imagen mostrasen que se había producido una reherniación con probable afectación radicular, no existía sintomatología neurológica, por lo que no procedía entonces proponer una reintervención.De hecho, la clínica neurológica aparece por vez primera en la visita del día 3 de diciembre, siendo en ese momento cuando procede plantear a la paciente la reintervención. Así lo explicaba el Dr. Diego en su dictamen pericial, y lo ratifica al contestar a las aclaraciones que se le plantean por la actora, manteniendo que en modo alguno puede pretenderse la existencia de un retraso en la práctica de la RMN tras la primera intervención, pues inicialmente la evolución de la paciente fue favorable, y cuando el dolor ya no respondía al tratamiento se pautó su realización. Pero incluso a la vista del resultado de la RMN tampoco era mandatorio llevar a cabo la reintervención, pues como explica el perito, "el punt d'inflexió a partir del qual es fa inevitable realitzar-la no està clar per a ningú quan existeix solament clínica àlgica, i obeeix a criteris completament subjectius, però no hi ha dubtes quan apareix algun dèficit neurològic clar que no hi era abans. Aquest punt solament es va poder observar en forma de dèficit de l'arrel S1 esquerra a partir de la visita a CEX de Neurocirurgia del dia 3/12/2014, de manera que la RMN es va fer quan encara no existia aquest dèficit i, per tant, l'acusació de la demora en la pràctica de la RMN no està justificada com a causa de les seqüeles de la pacient" Es decir, lo que motivó esencialmente la práctica de la segunda intervención -la existencia de síntomas de déficit neurológico- ni siquiera estaba presente cuando se practicó la RMN, por lo que mal puede pretenderse que, de haberse realizado antes tal prueba de imagen, se hubiera practicado igualmente antes la reintervención. Es la aparición de sintomatología neurológica, que no se produce hasta el 3 de diciembre de 2015, lo que aconseja la realización de la reintervención, que no estaba justificada por la mera existencia del dolor. El Dr. Diego explica que no estaba justificada la realización de la segunda intervención antes: "com es pretén en la demanda, amb teixits sense cicatritzar, s'hauria d'haver fet abans dels 7-15 dies del postoperatori de la primera intervenció", pero el perito afirma que en ese momento "no hi havia cap motiu per realitzar una reintervenció tan precoç donat que la pacient va experimentar una millora clínica d'almenys uns quatre mesos, i precisament va ser després d'aquest període de temps que l'equip facultatiu va prendre consciència que hi havia una evolució cap a un empitjorament de la clínica àlgica, i es van començar a prendre primer mesures conservadores intenses de cara al dolor, que no solament no van reeixir, sinó que en la consulta de Neurocirurgia del dia 3/12/2014 es va observar que hi havia un dèficit neurològic amb debilitat dorsiflexió peu esquerre al deambular i reflexe aquili abolit esquerre, necessitant analgèsia intramuscular i endovenosa de rescat; de manera que es va decidir la reintervenció valorant també que a la RMN realitzada el dia 21/10/2014 hi havia signes de recidiva herniària (probablement extruïda) del disc L5-S1....". En todo caso, la demora de la prueba podría, en su caso, dar lugar a una indemnización por la pérdida de oportunidad del paciente. Pero, aparte de que no se considera que hubiera ninguna demora, lo cierto es que en la segunda intervención, y en el mismo acto médico, se comprobó que la paciente sufría una compresión del saco dural que no había sido provocada por la primera intervención ni tampoco por el retraso en realizar la segunda intervención.
Como segundo motivo de imputación, pretende la actora que en la reintervención se produjo una lesión yatrogénica que fue la causante de la lesión neurológica aparecida después. Pues bien, la segunda intervención, realizada el 20 de marzo de 2015, consistió en la fijación transpedicular L5-S1, laminectomía izquierda L5-S1, artrectomía S1 izquierda, y disección de la fibrosis perirradicular. Consta que durante la operación se produjo la obertura accidental del saco dural, que se suturó con Vicryl, realizándose maniobra de Valsava sin salida aparente de líquido cefalorraquídeo. Se colocó Tissucol y parche de grasa autólogo. De acuerdo con dicha descripción, está claro que la obertura accidental del saco dural -que es una complicación descrita e inevitable-, no produjo lesión neurológica de ningún tipo. Así lo establece el neurocirujano Dr. Diego en su dictamen cuando señala que "Aquest esquinçament dural es tractava d'un petit defecte dural que no va representar en cap moment l'exteriorització d'arrels nervioses, i, ni tan sols va poder condicionar la sortida d'un volum important de LCR (que es va produir solament durant el moment de produir-se en la intervenció), no va condicionar la producció de meningitis, ni quadre clínic hipotensió liquoral en el postoperatori ni altres complicacions. Aquesta obertura dural segur que va ser insignificant i no va ser causa de sortida d'arrels de la cua de cavall, ni estrangulació de les mateixes ni suficientment important com perquè facilités la manipulació de les arrels o la penetració de l'instrumental a l'interior del sac, doncs després de suturat el defecte no es veia sortida de LCR ni tan sols amb maniobres de Valsalva, cosa que igualment es va poder observar en la reintervenció que es va fer el dia 7/04/2015". Y en la hoja de operaciones consta que la pequeña lesión producida en el saco dural fue perfectamente solucionada. Insiste el Dr. Diego en que no se produjo una lesión yatrogénica en la intervención del día 20 de marzo, cuando contesta a la aclaración 11 de las que se le formularon a instancia de la parte actora, indicando que "En primer lloc hem de dir que no hi va haver mai cap compressió medul ·lar, ni intensa ni lleu. La medul.la espinal forma part del sistema nerviós central i es troba intraraquídia a uns nivells molt superiors del que va ser l'objecte de la intervenció quirúrgica (arriba fins el segon nivell lumbar, mentre que la cirurgia es va fer a nivell entre la cinquena vèrtebra lumbar i la primera sacra -molt més avall-). Una lesió directa sobre les arrels de la cua de cavall pot ser provocada per un defecte dural important, que hagi provocat sortida de les arrels nervioses i una aracnoïditis secundària permanent; però aquet no és el cas de la Sra. Purificacion". A la misma conclusión debe llegarse tras la lectura de la respuesta a la pregunta 15, en la que el Dr. Diego afirma que "hem d'insistir de forma rotunda que està prou acreditat que l'esquinçament de la duramàter no va representar cap factor ni cap complicació que fos la causa del quadre seqüelar". Tras ello, el Dr. Diego explica la que, a su juicio, fue la causa de la tórpida evolución de la paciente, afirmando que se trata de una "barreja de factors mecànics secundaris a la descompressió sobtada produïda després d'extirpar l'hèrnia i la fibrosi, i factors vasculars que afectaven els vasa nervorum(microvascularització dels nervis per petits vasos arterials i venosos) que va condicionar un problema isquèmic agut de les estructures nervioses, complicació que era totalment imprevisible, incontrolable i no evitable ja que depenia de factors vasculars que es presenten de forma totalment fortuïta".
SEXTO. El consentimiento informado antes de la segunda intervención Como tercer y último motivo de imputación, la actora sostiene el consentimiento informado previo a la realización de la segunda de las intervenciones fue insuficiente, ya que no advertía del riesgo de sufrir el síndrome de cola de caballo, sino que únicamente se hablaba del riesgo de persistencia de ese síndrome, que la actora no sufría en ese momento, de ahí que se sostenga que no podía per "persistente". El artículo 2.2 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, de autonomía del paciente y derechos de información y documentación clínica de Catalunya establece como uno de los derechos del paciente el de recibir información de todas las actuaciones asistenciales, información que debe ser verídica y debe darse de manera comprensible y adecuada a las necesidades y los requerimientos del paciente, para ayudarlo a tomar decisiones de una manera autónoma. De otra parte, el artículo 6 de la misma norma establece que cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo. Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente. El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general, y debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos. Por último, en el mismo precepto se establece el derecho de la persona afectada a revocar libremente su consentimiento en cualquier momento. La Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define el consentimiento informado como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud". Una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. Esa doctrina es recordada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 . Y no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento. Pero no todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad. Se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo con las actuaciones médicas realizadas sin el consentimiento informado. En este sentido parece oportuna la cita de la sentencia del Tribunal Supero, Sala Tercera, Sección Sexta, de 1 de febrero de 2008, dictada en el recurso núm. 2033/2003 , en la que siguiendo lo expresado en la de 2 de marzo de 2005 (recurso de casación núm. 8125/2000 ) se dice que la exigencia del consentimiento informado se extiende a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico. Es cierto que la información puede proceder de otros tratamientos o intervenciones anteriores, pero también en ese caso debe ser suficiente para que el paciente pueda valorar y decidir sobre la intervención médica propuesta. Por último, hay que indicar que la falta o insuficiencia del consentimiento informado en si misma puede producir un daño moral, según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, Sala Tercera (Sentencia 3 de abril de 2012, recurso de casación 1464/2011 de los de la Sección Cuarta ): "Y como hemos dicho ya en sentencias de esta Sala y Sección, por todas la de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , tal vulneración del derecho a un consentimiento informado "constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 )." En el caso que nos ocupa, para valorar los efectos de la falta de consentimiento informado hay que partir de que en ese momento la paciente presentaba un cuadro incapacitante, con dolor de mucha importancia y clínica de déficits neurológicos. En la visita del 3 de diciembre resulta que además de presentar mucho dolor y limitación funcional, ya no soportaba la medicación, lo que la obliga a recibir analgesia intramuscular y endovenosa de rescate, siendo en ese momento cuando se le propone la reintervención, que ella acepta, y esa reintervención era la única opción terapéutica posible. No debe olvidarse que la finalidad de la información es que el paciente pueda decidir, con pleno conocimiento de los riesgos y beneficios que le supone, partiendo de su situación en ese momento, si accede o no a que se practique la intervención. Pero en el caso de autos la decisión de reintervenirse era, según el discurso de la propia demandante, la única opción aceptable, lo que de por si descarta que la información recibida le haya privado de adoptar la decisión de no intervenirse. En todo caso, en el consentimiento informado sí se habla de lesión radicular por el síndrome de cola de caballo, y, si bien es cierto que esa mención se hace tras la palabra "persistencia", ello no debe lleva a la conclusión de que ese consentimiento era insuficiente, como sostiene la parte actora".
Por la parte recurrente se interesa sentencia revocatoria de la sentencia de instancia por entender que hubo error en la valoración de la prueba por la Magistrada "a quo" al no hacer prevalecer el dictamen pericial de parte de la apelante, del Dr. Carlos Jesús. Argumenta sus pretensiones en esencia de la siguiente forma:
"La injustificada demora en la práctica de esa RMN de control del 21 de octubre de 2014, en la valoración de su resultado el 3 de diciembre de 2014, y en la reintervención quirúrgica que se llevó a cabo el día 20 de marzo de 2015, favorecieron la cicatrización de los tejidos y la aparición de tejidos fibrosos, aumentando las complicaciones asociadas a la propia reintervención y a la posibilidad de causar en la manipulación de esos tejidos fibrosos, la grave lesión neurológica que con diagnóstico de síndrome de cola de caballo, se asocia a la reintervención del 20 de marzo de 2015. (...)Omite el Dr. Diego y por ende la Sentencia, que en el expediente administrativo consta documentado que durante esa reintervención del 20 de marzo de 2015 , no sólo se provocó esa "apertura dural incidental", que precisó de "sutura", sino también la "lesión de las raíces sacras" que se tradujo en síndrome de cola de caballo, lo que constituye mala praxis (...) MI REPRESENTADA NO TENÍA PREVIAMENTE UN DIAGNOSTICO DE SINDROME DE COLA DE CABALLO, POR LO QUE NO ES VALIDA LA INFORMACIÓN COMO RIESGO ESPECIFICO DE LA INTERVENCIÓN A LA QUE IBA A SOMETERSE, DE LA PERSISTENCIA DE UN SINDROME QUE NO SE TENIA.
EL SINDROME DE COLA DE CABALLO ES UNA COMPLICACION PROVOCADA Y NUEVA, NO REFERIDA EN ESE CONSENTIMIENTO INFORMADO"
Por su parte, las defensas respectivas de las partes apeladas solicitan la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos jurídicos, y subsidiariamente se alega pluspetición. Consideran que no existió infracción de la "lex artis" y que la prueba en primera instancia ha sido correctamente valorada; que no existió ninguna demora ni en la práctica de la RMN ni en reintervenir a la paciente; que en el momento de efectuarse la RMN no se daba ningún dèficit neurológico, por lo que en tal instante no estaba justificada la segunda intervención quirúrgica; que en esta segunda intervención se dio una apertura dural incidental que se suturó, y que la lesión iatrogéncia se produjo de una forma imprevisible, incontrolable e inevitable para los facultativos, posiblemente como consecuencia de una "aracnoïditis" o de una "radiculitis" sin que sea descartable la conjunción de factores mecánicos y vasculares. Se añade que no deben confundirse el concepto dolor con el termino "dèficit neurológico", ni los conceptos de incapacidad permanente total con perjuicio por pérdida de calidad de vida, aparte de la no probanza de los gastos por pérdida de autonomía, sin que proceda por lo demás los intereses del art 20 de la Ley de contrato del seguro 50/1980 de 8 de octubre.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999 ) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.
De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.
SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial, en general, y en particular sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria.
Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.
Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.
Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.
La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").
Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".
Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."
Del mismo modo, la Sentencia de la Secc 4ª TSJC nº 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017 define el concepto jurídico de pérdida de oportunidad para la curación en los siguientes términos:
"...pérdida de oportunidad", que como es sabido, significa que, pudiera haberse actuado con más elevada exigencia en el tratamiento del paciente de suma gravedad, habida cuenta el estado de la ciencia y de la técnica."
Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso. Así se nos dice:
"La Sentencia de esta Sala y Sección de 19 de septiembre de 2012 dice:
A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial "del daño o resultado desproporcionado", trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción» (...)
La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existente un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste , cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatòria.
Por tanto, como vemos, no cabe acudir a la misma en este caso, ya que en virtud de la libre valoración de la prueba por el Tribunal de instancia se ha considerado acreditada la infracción de la "lex artis" como determinante -relación de causa efecto directa e inmediata- de las graves secuelas que presenta el recurrente. En el presente caso, hay un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero procede la apreciación de la responsabilidad patrimonial sanitaria porque es posible estimar probado el origen de ese daño como negligencia del facultativo, porque ha habido, en definitiva, una explicación y una justificación médica que permite considerar el daño como antijurídico."
TERCERO.- Decisión de la Sala
Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación, es ajustada a Derecho, no es ilógica, ni contradictòria, ni incongruente, ni irrazonable, y està suficientemente motivada con aplicación de la normativa y jurisprudencia existente en la materia que nos ocupa al caso concreto, efectuando una valoración de la prueba en su conjunto con arreglo a las reglas de la sana crítica del art 348 LEC y el principio de carga de la prueba del art 217 LEC, habiéndose decantado correctamente la juzgadora de instancia en los informes periciales respectivos emitidos por especialistas en la materia, como serían los ratificados por los Dres. Milagros (traumatòloga) y Diego (neurocirujano), frente al no especializado, cual sería el informe pericial del Dr. Carlos Jesús, médico de medicina interna, prevalencia de las periciales de las partes apeladas sobre el de la parte apelante, que entiende este Tribunal conforme a Derecho.
A mayor abundamiento, el dictamen del ICAM (doc. 9 EA) también manifiesta que se firmó por la recurrente el preceptivo consentimiento informado, donde se explicaba el procedimiento a realizar en relación a la cirugía de hernia discal lumbar, los objetivos, alternativas y riesgos de la operación y el específico, entre otros, de lesión radicular, precisándose en determinados casos una reintervención. También se afirma que en la reintervención de 20.3.15, existía una voluminosa reacción fibrótica y que la fibrosis consiste en una cicatriz epidural consecuencia de la primera operación y de la formación de coágulos.
La parte apelante se centra en una mala praxis médica en relación a la hernia discal L5S1 extruída, y por ende, en una errónea valoración de la prueba en la sentencia de instancia. Este motivo impugnativo, decir que, no es acogible por este Tribunal, ya que, en el presente caso, se pusieron todos los medios al alcance de la Administración sanitaria en el diagnóstico, tratamiento y asistencia a la aquí parte recurrente, con práctica de pruebas varias médicas al efecto, agotamiento del tratamiento conservador (analgésicos etc), hasta llegar a las intervenciones quirúrgicas de autos. Del mismo modo, no podemos concluir que existió un retardo causante de tejidos fibrosos a la hora de practicar la RMN que tuvo lugar en fecha 21-10-14 ya que, la evolución de la paciente en los primeros meses a la primera intervención quirúrgica (consistente en una microdiscectomía), aunque con dolores intensos, no fue desfavorable, practicándosele la correspondiente rehabilitación. Y no es hasta el 30.7.14 cuando la recurrente refiere empeoramiento de su situación lumbar, cuando se manda realizar una RMN que tuvo lugar en fecha 21-10-14 (lo que en realidad es una demora de menos de tres meses, lo cual no es causa principal directa del resultado) sin que de la misma se constatara fehacientemente la existencia de lesión o déficit neurológico alguno, por lo que ante tal sintomatología no era precisa en ese instante una reintervención quirúrgica, reintervención que sí tuvo lugar en fecha 20-3-15 a raíz que en la visita y pruebas del 3-12-14 se verificó la citada problemática neurológica, sin que tal retraso de poco más de 3 meses pueda considerarse como de entidad directa e inmediata causante del resultado final lesivo.
Del mismo modo, no puede hablarse de insuficiente consentimiento informado para la reintervención del 20.3.15, cuando en el propio documento de consentimiento informado obrante en el expediente administrativo se nos dice la posibilidad de riesgo derivado de tal intervención quirúrgica, el de persistencia de una lesión radicular ya preexistente, entre un 0,8% y un 1,9 %, riesgo éste que fue asumido por la propia paciente con la firma del citado documento, el cual ya indicaba que esta complicación podía en su caso requerir de una reintervención, como finalmente tuvo lugar en fecha 7.4.15.
Es evidente que se produjo en la reintervención de fecha 20.3.15 una lesión radicular a modo de lesión de raíces sacras, desencadenante del síndrome de cola de caballo, y no sólo una apertura dural incidental suturada ulteriormente, pero tal lesión no deja de ser una complicación posible, derivada de la intervención quirúrgica en sí, sin que podamos catalogar que la existencia de tal lesión es constitutiva de un supuesto de mala praxis médica. De esta manera, la lesión iatrogéncia se produjo de una forma imprevisible, posiblemente como consecuencia de una "aracnoïditis" o inflamación de la aracnoides, membrana que protege la medula espinal, o bien, como consecuencia de una radiculitos, o inflamación de una concreta y específica raíz nerviosa, conclusiones éstas a la que llega el Dr. Diego, que no son descartables en el supuesto de autos, sin que podamos atribuir la citada lesión iatrogéncia como causada por una manipulación directa de las raíces, siendo posible la conjunción de factores mecánicos y vasculares.
Así las cosas, no puede hablarse de una negligencia médica, en nuestro supuesto, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones de la apelante al respecto, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito, sino que, se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica".
Consiguientemente solo procede la desestimación íntegra del presente recurso judicial, lo que hace innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición subsidiària invocada de contrario.
ÚLTIMO.- Costas procesales
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente la imposición de costas a la parte apelante al existir "iusta causa litigandi".
