Sentencia Contencioso-Administrativo 4292/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1972/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso; pretensiones y motivos de las partes. Cuestiones previas

El objeto del presente recurso es la Sentencia nº 125/2024 del JCA nº 17 de Barcelona, recaída en procedimiento especial de derechos fundamentales nº 339/2023-M1, desestimatoria total de las pretensiones de la parte recurrente, anulatorias de la Resolución de fecha 16/06/2023 (folios 100 y ss EA) de la Secretaria General del Departament dŽInterior, desestimatoria en alzada, del recurso en tal sentido entablado por la actora en fecha 3.3.23, contra la previa resolución o acuerdo del Tribunal Calificador de la Convocatoria 46/002/19 de fecha 3.2.23, para el acceso a la condición de mosso d'esquadra, "pel qual s'aprova i es fan públics en data 6 de febrer de 2023, els resultats de la fase de pràctiques i es proposa el nomenament de funcionaris/àries de la categoria de mosso/a de l'escala bàsica del cos de Mossos d'Esquadra a les persones funcionàries en pràctiques que han superat la fase de pràctiques", no estandoentre estas personas el actor, aquí apelante. De esta forma, el acuerdo del Tribunal calificador de 3.2.23, decide además que el recurrente (a la sazón funcionario en prácticas con TIP nº NUM000, nombrado por resolución de 1.10.21, el cual fue asignado a la Unitat de Seguretat Ciutadana, de Barcelona) prolongue el período de prácticas hasta la resolución de un proceso penal donde está investigado por hechos presuntamente delictivos, sin que a día de hoy conste resolución penal firme que haya puesto fin al procedimiento penal. Se le ha incoado al recurrente, el expediente disciplinario nº NUM001, incoación que tuvo lugar en fecha 5.8.22.

La sentencia de instancia establece, en esencia, la siguiente fundamentación jurídica:

"(...) el recurrente es funcionario en prácticas y que la resolución impugnada lo que acuerda es prolongar el período de prácticas, no cabe entender que se trata de asunto relativo al nacimiento de la relación de servicio de funcionario de carrera, competencia del TSJC, por lo que procede mantener la competencia de este Juzgado.

La falta de legitimación pasiva de la codemandada debe ser igualmente desestimada, puesto que no ha sido llamada al proceso como demandada ( art. 21 LJCA ) sino como codemandada. Por otra parte, la necesidad de interés legítimo es requisito necesario para ser parte recurrente, pero la figura del codemandado está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración -que actúa como demandada- y desarrollando una actividad procesal enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados, que es lo acontecido en este caso.

Entrando en el análisis de la cuestión de fondo, el recurso, ya se adelanta, debe ser íntegramente desestimado. El derecho a la igualdad, en su perspectiva de igualdad en la aplicación de la ley, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas -no simplemente semejantes o análogas-, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato. Además, esa igualdad de trato debe ser siempre dentro de la legalidad, pues no existe un derecho a que se dispense un trato igualitario en la ilegalidad.

(...) Así las cosas, alegando la parte recurrente que tanto él como la Sra. Leticia se encontraban en idéntica situación: ser funcionarios en prácticas y existir una imputación penal, lo cierto es que en el propio escrito de demanda se reconoce que mientras al recurrente se le había abierto un expediente disciplinario a la Sra. Leticia no se le había abierto ninguno, por lo que no cabe hablar de situación idéntica.

Por otra parte, el intento de la parte recurrente de introducir en el debate que la desigualdad se produce porque a él sí se le abrió expediente disciplinario, pero no a la Sra. Leticia, implica modificar el objeto de este proceso especial delimitado por el acto administrativo identificado como causante de la vulneración del derecho a la igualdad, que era la resolución del Departament d'interior, confirmatoria del acuerdo del tribunal calificador, acordando que el ahora recurrente prolongara, sin valoración, la fase de prácticas.

Por último, tampoco cabe analizar si, con arreglo a las bases, la Sra. Leticia también debería haber visto prolongadas las prácticas, por estar imputada, pues vuelve a ser una modificación del objeto de este proceso especial.

Por lo anterior, no acreditado que el acto administrativo impugnado vulnere el derecho fundamental alegado, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto."

El iter jurídico-administrativo según la resolución administrativa inicialmente impugnada de 16.6.23 es el siguiente:

"D'acord amb la base 6.4.2 de la convocatòria, les pràctiques, de caràcter selectiu i obligatori, tenien una durada mínima de 12 mesos, dividides en períodes avaluables de tres mesos.

En data 10 de novembre de 2022, la Divisió d'Avaluació de Serveis mitjançant l'informe Núm. NUM002, de 9 de novembre de 2022, de resultats de la fase de pràctiques de la 28a promoció va informar al tribunal qualificador que el senyor Jesús Ángel tenia obert un expedient disciplinari. Vist que d'acord amb aquest informe, el tribunal qualificador va acordar notificar al recurrent que havia de continuar fent les pràctiques sense valoració.

En data 14 de novembre de 2022, es va notificar al senyor Jesús Ángel que donat que se li havia incoat un expedient disciplinari, havia de continuar a la fase de pràctiques, sense valoració.

El tribunal qualificador, en data 3 de febrer de 2023, acorda, entre d'altres coses, proposar a la secretària General del Departament d'Interior, el nomenament de funcionaris/àries de la categoria de mosso/a de l'escala bàsica del cos de Mossos d'Esquadra a les persones funcionàries en pràctiques que havien superat la fase de pràctiques.

La Divisió d'Avaluació de Serveis, en data 25 de gener de 2023 emet l'Informe núm. NUM003 en relació amb el resultat del període de perllongament de la fase de pràctiques de la 28a promoció. En aquest informe es proposa que el senyor Jesús Ángel, que tenia un expedient disciplinari obert, perllongués les pràctiques sense valoració.

El tribunal qualificador en data 3 de febrer de 2023, vist l'informe núm. NUM003, acorda que el senyor Jesús Ángel continuï perllongant, sense valoració, la fase de pràctiques"

Se invoca por la actora-apelante, como derecho fundamental vulnerado la igualdad de trato ( art 14 CE78 no discriminación, en relación con el art 23.2 CE78 de acceso a la función pública en condiciones de igualdad) con otra agente (la aquí coapelada sra Leticia) quien, estando también investigada penalmente en la misma causa penal que el recurrente, sí ha sido evaluada y ha superado el período de prácticas, habiendo sido nombrada funcionaria en prácticas. Fundamenta su recurso de apelación en incompetencia del Juzgado "a quo" para conocer inicialmente de este asunto; falta de legitimación pasiva "ad causam" de la inicial codemandada; error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, y en que la invocada diferencia de trato es ocultada por la Administración actuante tras una aparente situación distinta, consistente en la apertura de un expediente disciplinario al recurrente, y no a la aquí co-apelada.

Nótese que el suplico de la demanda originadora de este procedimiento es del siguiente tenor: "a) Se declare que se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad de trato ( art. 14 CE ) y al acceso a la función pública en condiciones de igualdad ( art. 23.2 CE ), al haber recibido un trato discriminatorio no justificado respecto a la aspirante Sra. Leticia.

b) Como medida paliativa de la discriminación sufrida, se solicita que sea tratado en iguales condiciones que la Sra. Leticia y nombrado funcionario de carrera al haber superado los cuatro períodos de prácticas."

Mientras que el suplico del recurso de apelación es con carácter principal la anulación de la sentencia de instancia, que se declare esta Sala competente para conocer de este pleito desde el principio, y como pedimento subsidiario primero se declare la falta de legitimación pasiva de la sra Leticia con retroacción de actuaciones al momento de su admisión como tal parte procesal, y como subsidiario segundo, se estime la demanda en materia de derechos fundamentales interpuesta por la parte recurrente.

Por su parte, las respectivas representaciones procesales de las partes apelada y co-apelada (antiguas demandada y codemandada de autos), sostienen que no ha existido vulneración de ningún derecho fundamental ni quebranto del principio de igualdad, sin que pueda hablarse en ningún caso de diferenciación de trato entre la parte recurrente y la sra Leticia, la cual sí tiene legitimación pasiva en este concreto proceso, y a la misma no se le abrió en su día expediente disciplinario contrariamente a lo sucedido a la parte apelante, por lo que el término de comparación no es válido.

Finalmente, la representante del Ministerio Fiscal considera que, el presente recurso también debe ser desestimado, al no haberse conculcado ningún derecho fundamental y que, no consta que estemos ante situaciones idénticas la del recurrente con la de la coapelada de autos.

Como cuestiones previas,realizar los siguientes pronunciamientos judiciales:

1) Ante el primer motivo impugnativo expresado por la defensa de la parte apelante, cual es la falta de competencia inicial del Juzgado "a quo" para conocer del presente asunto, indicar que, la competencia del conocimiento inicial del citado procedimiento correspondió acertadamente a los Juzgados de lo C-A de Barcelona y no a esta Sala, como ahora desarrollaremos.

De conformidad con lo dispuesto en el párrafo inicial del artículo 8.2.a) de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo "Los Juzgados de lo Contencioso-administrativo... 2. Conocerán, asimismo, en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a los actos administrativos de la Administración de las comunidades autónomas, salvo cuando procedan del respectivo Consejo de Gobierno, cuando tengan por objeto: a) Cuestiones de personal, salvo que se refieran al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios públicos de carrera.".Y a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1. a)de la Ley 29/1998 las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia "conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con": "a) Los actos de las entidades locales y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, cuyo conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo".

De esta forma, de acuerdo con las normas procesales distributivas de la competencia objetiva entre los diferentes órganos judiciales integrantes de este especializado orden jurisdiccional contencioso-administrativo contenidas en los artículos 8.2.a) y 10.1.a) de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, resulta manifiesto que la competencia objetiva para el conocimiento inicial del presente recurso viene legalmente atribuida por las anteriores normas procesales, a los Juzgados de lo C-A, lo que en el caso de autos, y desde la perspectiva de la competencia territorial ( art 14.1.regla primera de la LJCA) , significa que corresponde a los Juzgados de Barcelona. En efecto, como quiera que, en el presente asuno, NO se ha suspendido al recurrente en el proceso selectivo controvertido, no se le ha valorado, sino que simplemente, se ha prolongado su formación en prácticas a la espera de la decisión judicial penal antes dicha, NO queda controvertida la condición de funcionario público en su vertiente de acceso a la función pública o nacimiento de la relación funcionarial,y consiguientemente es ajustado a Derecho que esta Sala conozca como Tribunal "ad quem" del presente recurso de apelación.

2) Del mismo modo, decir que, en nuestro supuesto, no ha habido quebranto alguno del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE78, y por ende, no ha existido indefensión material, toda vez que la parte recurrente, ha podido alegar, accionar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa (recurso de alzada) como en vía judicial (este procedimiento especial, junto con el procedimiento abreviado nº 419/23 inicialmente repartido al JCA nº 13 de Barcelona, en donde se ventilarán cuestiones de legalidad ordinaria).

3) Igualmente, solo cabe desestimar la pretensión impugnativa de la defensa del aquí apelante, acerca de la falta de legitimación pasiva "ad causam" de la codemandada, aquí co-apelada, sra Leticia, desde el instante en que el término de comparación en que basa la parte recurrente una posible discriminación, es con respecto a la sra Leticia, por lo que desde luego interés en el presente pleito tiene ésta última, la cual puede verse influida por lo demás, con el resultado de este litigio, desde el momento en que en un plano teórico, cabe la revisión de oficio por la Administración de actos nulos de pleno derecho.

SEGUNDO.- En general, acerca del principio constitucional de igualdad en la ley y en la aplicación de la ley.

El artículo 14 de la Constitución consagra tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en la aplicación de la ley. La primera significa que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación ( sentencia 144/1988 del Tribunal Constitucional). En dicho precepto constitucional el término "ley" es sinónimo de "norma jurídica" de manera que el mandato de igualdad en el contenido de la ley entenderse como prohibición de cualquier discriminación normativa. Sentado lo anterior, para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley o discriminación no basta un trato distinto, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado. El artículo 14 de la Constitución establece unas diferenciaciones normativas prohibidas. Pero también puede invocarse su vulneración con base en criterios distintos de los expresamente prohibidos. En cualquier caso, para que una diferenciación normativa pueda reputarse legítima el canon exigido por la jurisprudencia constitucional es que sea "objetiva" y "razonable", de manera que paralelamente una diferenciación normativa es arbitraria o injustificada, es decir, constitutiva de discriminación, cuando es irrazonable ( sentencia 209/1998 del Tribunal Constitucional), de ahí la necesidad de acudir al denominado juicio o test de razonabilidad. La otra faceta de la igualdad ante la ley es la igualdad en la aplicación de la ley, lo que significa que la norma debe ser aplicada del mismo modo en todos los casos. Según el órgano encargado de aplicación de la norma, se distingue entre la igualdad en la aplicación judicial de la ley y la igualdad en la aplicación administrativa de la ley. Pero en atención a la igualdad en la aplicación de la ley se exige el cambio de criterio sea expreso y motivado, evitando así la arbitrariedad inherente a que un mismo órgano judicial decida de manera distinta casos similares. Es ésta una doctrina jurisprudencial consolidada que se inicia con la sentencia del Tribunal Constitucional número 49/1982. Por lo que se refiere a la igualdad en la aplicación administrativa de la ley, puede señalarse lo siguiente. Separarse de anteriores actos ilegales no constituye vulneración del artículo 14 de la Constitución, ya que no cabe invocar la igualdad en la ilegalidad ( sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992), si bien en el plano de la legalidad constitucional (recurso de amparo) se exige que haya un "precedente administrativo judicialmente confirmado" ( sentencia del Tribunal Constitucional 67/1987).

Si el derecho a la igualdad exige que supuestos de hecho iguales sean tratados con idénticas consecuencias jurídicas, resulta esencial la idoneidad del término de comparación.

TERCERO.- Decisión de la Sala

Tomando como premisa lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación, no es incongruente, ni contradictoria ni irrazonable, y está suficientemente motivada tanto en el aspecto legal como jurisprudencial, con aplicaciones al caso concreto, ya que efectúa una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC, dado que lo fundamental en el presente caso es que, el término de comparación efectuado por la recurrente no es válido, al no encontrarse aquella y la co-apelada en la misma situación jurídica, pues a ésta última no se le abrió expediente disciplinario y sin embargo al recurrente sí.

A mayor abundamiento, con el principio de carga de la prueba del art 217 LEC, vemos que, la parte recurrente, pese a no impugnar las bases de la convocatoria de autos en su momento procesal oportuno, efectúa una interpretación no ajustada a Derecho, del alcance y naturaleza de los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la función pública, en relación con las circunstancias fácticas del caso, sin que podamos hablar por lo demás en error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia.

En efecto, se nos dice por la defensa de la parte apelante que, tanto el recurrente como la sra Leticia, han sido objeto de la misma investigación penal por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, en las DP nº 1181/2022, però de la documental obrante en autos y del contenido del expediente administrativo, no se constata que ambas personas tuvieran igual participación criminal en los hechos presuntamente delictivos investigados, por lo que ante la no acreditación de tal extremo, es lógico pensar que cada uno de ellos tuvo distinta participación, que motivó en un caso la incoación de expediente disciplinario, y en el segundo no. En consecuencia, no podemos hablar con los datos que obran en nuestro poder de agravio comparativo alguno. Y todo ello sin olvidar que en Derecho penal rige el principio de responsabilidad penal individualizada, y no consta por ninguna acusación, que ambas personas implicadas realizaran las mismas actuaciones presuntamente delictivas, y en el mismo grado de participación criminal.

De esta forma, habiendo garantizado por lo demàs, la Administración actuante competente, el principio de igualdad y no discriminación del art 14 CE78 en relación con el art 23.2 CE78, tal y como hemos señalado "ut supra", y no habiéndose constatato ninguna merma en el derecho de defensa de la parte recurrente, solo cabe entender no conculcados tales derechos fundamentales, no habiéndose probado por lo demás, que la demandada, aquí apelada, no haya aplicado de forma general, los mismos criterios a todas las personas aspirantes.

Consiguientemente, procede la desestimación íntegra del presente recurso contencioso-administrativo, tanto de la pretensión principal como de la/s subsidiaria/s.

ÚLTIMO.- Costas procesales

Procede efectuar condena en costas causadas en este proceso, ex. art. 139 de la LJCA, toda vez que no se han generado serias dudas de hecho ni de Derecho en este Tribunal para la resolución del caso de autos, no obstante, atendida la entidad de lo judicado, es dable la condena en costas a la parte recurrente, a la suma total por todos los conceptos de 500,00 euros.