Sentencia Contencioso-Administrativo 4393/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1977/2025 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada, Ayuntamiento de Vilassar de Mar, el auto número 144/2025, de 1 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona y su provincia en el marco de la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 502/2024 seguido entre el actor Rafael y el demandado Ayuntamiento de Vilassar de Mar, que resuelve:

"Debo acordar y ACUERDO SUSPENDER el acto recurrido en el presente procedimiento, de sanción disciplinaria. Se imponen las costas al Ayuntamiento con el límite de 100 euros, IVA incluido".

Por auto de 7 de abril de 2025 se acuerda por el Juzgado:

"Acuerdo subsanar los defectos advertidos en el Auto núm. 144/2025 de fecha 1/4/2025, en los siguientes términos:

- En el Fundamento de derecho Segundo, donde dice: "a lo que se opone la Generalitat".,debe decir l'Ajuntament de Vilassar de Mar.

- En el Fundamento de derecho Tercero, donde dice: "se imponen al Ayuntamiento de Reus",debe decir: a l'Ajuntament de Vilassar de Mar.

En todo lo demás, se mantienen los términos del auto núm. 144/2025 de fecha 1/4/2025".

Tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre las medidas cautelares en el razonamiento jurídico primero, fundamenta el auto la adopción de la medida cautelar de suspensión de la sanción impuesta en su razonamiento jurídico segundo, centrado en el periculum in mora y la ponderación de intereses en conflicto. Se reproduce este último razonamiento jurídico.

"SEGUNDO.- Por la recurrente se ha interesado la suspensión del acto administrativo por el que se le impone la sanción de suspensión de empleo y sueldo por falta grave, a lo que se opone la Generalitat.

En el caso de autos, concurren los requisitos necesarios a fin de proceder a la adopción de la medida cautelar. Ello porque la sanción impuesta al recurrente produce efectos morales y personales para la recurrente, sin perjuicio de la legalidad de las sanciones que se imponen, legalidad que, en todos sus extremos, constituye el fundamento del presente procedimiento.

Las sanciones severas a funcionarios han de seguir un principio de cautela, debiendo asegurarse en todo caso su legalidad y adecuación a las finalidades que persiguen. Es por ello que ha de darse un criterio favorable a la suspensión de tales sanciones mientras se tramita, al menos, la primera instancia judicial, de manera que puedan ser objeto de revisión por un órgano independiente al que está encomendada la protección de la Ley.

Por otra parte, en este caso se constata que los hechos por los que el recurrente ha sido sancionado no han provocado daños o perjuicios en el servicio público, sin perjuicio de la necesaria protección de los intereses públicos que las sanciones buscan preservar. Igualmente, no se ha puesto en cuestión que el recurrente esté en disposición de efectuar sus funciones, ni los hechos imputados implican una inhabilitación personal para permanecer en el puesto que viene ocupando. Frente a ello, cabe destacar que, si finalmente el recurso fuera desestimado, nada impediría llevar a cabo tal suspensión en un momento posterior, con los mismos efectos que en el momento actual.

En consecuencia, la medida ha de concederse, sin perjuicio de lo que proceda tras la revisión jurisdiccional del procedimiento en su conjunto".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante demandada.

La parte apelante demandada, Ayuntamiento de Vilassar de Mar, interesa de la Sala que en relación con el "Recurs d'apel·lació contra la Interlocutòria 144/2025, d'1 d'abril de 2025, dictada el Jutjat Contenciós Administratiu n. 10 de Barcelona", "s'acordi la seva revocació i es deixi sense efectes la mesura cautelar acordada".

Tras exponer la alegación "Prèvia.- Fonamentació del recurs d'apel·lació", el Letrado de la Diputación de Barcelona en funciones de asistencia jurídica local fundamenta el recurso de apelación a través de las alegaciones que ordena y rubrica como sigue.

"Primer.- Executivitat i efectivitat dels actes administratius: el periculum in mora". Concluye que "l'efectivitat de l'acte administratiu recorregut per la part demandant no fa perillar la finalitat legítima del recurs amb situacions irreversibles o de difícil reversibilitat, ja que en el cas que ens ocupa, els suposats perjudicis morals i econòmics de l'actor invocats com a dany, que no han estat ni tant sols provats, són en tot cas reparables i conseqüència legítima de l'execució de la sanció disciplinària".

"Segon.- El fumus boni iuris". Sostiene a modo de conclusión que "el principi fumus boni iuriso aparença de bon dret és considerat en el Dret comú de la justícia cautelar com un requisit exigible per tal que es pugui adoptar una resolució d'aquesta naturalesa, i aquest requisit no és dona en la sol·licitud de la demandant sense cap fonamentació".

"Tercer.- Dany a l'interès general". Significa finalmente que "s'ha de concloure que la ponderació entre l'interès personal del demandant i l'interès públic es revela igualment desfavorable a la seva petició en seu jurisdiccional, ja que ha de prevaldre l'interès general de l'exercici de la potestat disciplinària i més quan s'aplica a membres dels cossos i forces de seguretat".

Acaba sosteniendo que "En definitiva, s'ha de concloure que la interlocutòria 144/2025, d'1 d'abril de 2025, per la que s'estima la mesura cautelar sol·licitada per la part actora de suspensió de l'acte administratiu impugnat ha de ser revocada i per tant cal deixar sense efectes la mesura cautelar atorgada ja que en cap cas queda acreditada que reuneixi els requisits legals i jurisprudencials reconeguts per a la seva adopció".

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora, Rafael, interesa de la Sala que en relación con "el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 144/2025 de 1 de abril de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de Barcelona ", "dicte resolución desestimatoria del recurso planteado de adverso, con imposición de costas a la parte apelante".

Tras la exposición de una alegación "Primera", donde viene a recogerse la motivación del auto estimatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción, la Letrada de dicha parte fundamenta su oposición al recurso de apelación con base en las alegaciones que ordena y titula como sigue.

"Segunda.- Valoración del periculum in mora. Acreditación suficiente de la situación económica del expedientado y de los perjuicios específicos que la ejecución de la sanción le causaría". Sostiene en lo más esencial que"el Auto 144/2025 considera acreditado el periculum in mora,siendo que el Ayuntamiento alega en su recurso que apelación que los gastos del Sr. Rafael carecen de justificación y que dichos gastos no forman parte de una realidad objetiva". "De esta manera, pretende insinuar el recurrente que, dado que los gastos que acreditamos no responden a necesidades básicas, por ello los gastos alegados deben tildarse como lujosos y superfluos, considerando pues que no estamos hablando de un perjuicio irreparable". "Esta interpretación es capciosa, a la hora de valorar la existencia de periculum in morano procede hacer juicios de valor sobre el perjuicio alegado por el solicitante de la medida cautelar. Si cayéramos en la trampa de establecer una suerte de vara de medir que determine que perjuicios son o no aceptables, estaríamos introduciendo un criterio totalmente subjetivo que impediría dar un mínimo de seguridad jurídica al solicitante de una medida cautelar de este tipo". "Aún con ello, lo que es evidente es que ya solo teniendo en cuenta la documentación relativa a los referidos gastos se acredita un perjuicio económico claro, puesto que la aplicación prematura de la sanción dificultaría sobremanera atender a estos pagos periódicos, dado que, por mucho que el Ayuntamiento se tome la libertad de juzgar la vida de sus trabajadores, la realidad es que estas obligaciones dinerarias existen y que su incumplimiento generaría un coste económico perfectamente evitable con la medida cautelar acordada". "Por último, considera que el Sr. Rafael dispone de una renta alta, lo cual carece de sentido sostener que por dicho hecho este no vaya a sufrir un perjuicio económico, ya que, de ser así volvemos a reiterar lo referido anteriormente, y es que, de existir dichos perjuicios económicos, el hecho de que el Sr. Rafael pueda disfrutar de una renta u otra no hace que dichos perjuicios desaparezcan".

"Tercera.- Nula afectación del interés público general en contraposición con los intereses protegidos por la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción". Concluye"que ni el interés general ni el de tercero se ven perturbados gravemente con la suspensión de dicho acto. Por tanto, la necesaria ponderación de los intereses en juego, hace prevalecer, en este caso, el particular del recurrente representado por su derecho a la permanencia en su puesto de trabajo en tanto no alcance firmeza la sanción impuesta, en virtud del principio de presunción de inocencia, sobre el interés general que implica la potestad sancionadora de la Administración, el cual no se ve perjudicado en el supuesto de Autos por la suspensión de dicha sanción".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia en esta alzada. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. En el caso concreto, la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la concurrencia de aquellos presupuestos.

Se han reproducido más arriba el razonamiento jurídico segundo del auto apelado, en el que se examinan los presupuestos normativos y destacados por la jurisprudencia para la adopción de la medida cautelar solicitada, concretamente y con carácter principal el periculum in mora, pero tambiénla ponderación de los intereses en conflicto, concluyéndose la concurrencia de aquel peligro en la demora y la no afectación al interés público, lo que lleva al Juzgado a acceder a la concesión de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria impugnada, la consistente en la sanción de un año y seis meses de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones, ex artículo 52.2 b)de la Ley 16/1991, de 10 de julio , por la comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 48.1 n)de la misma Ley 16/1991 : "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades".

También se han traído más arriba las alegaciones contrarias a dicha resolución judicial formuladas en esta alzada por la parte demandada y las correlativas de oposición realizadas por la parte actora, que pivotan en torno al periculum in mora,esto es, la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación dimanantes de la ejecutividad de la sanción en el caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso, pero también sobre la ponderación de intereses, públicos y particulares, en conflicto, y aunque en menor medida acerca de la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris,de la pretensión formulada en los autos principales.

Del contenido del recurso de apelación se desprende que por la parte demandada se imputa al auto impugnado en esta alzada la incorrecta valoración en el caso de los requisitos legales y jurisprudenciales determinantes de la adopción de las medidas cautelares, en concreto, con base en que, contrariamente a lo acordado y sustentado en la resolución judicial, no resulta procedente la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión de funciones durante un total de un año y seis meses con pérdida de las retribuciones correspondientes por la comisión de la infracción muy grave de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, al no concurrir en primer lugar y con carácter principal, el peligro en la demora por no venir acreditada por la parte actora la causación de perjuicios "morales y personales" (los señalados por la resolución judicial), ni económicos, familiares o profesionales, todos ellos reparables en el caso de dictarse una sentencia estimatoria favorable a las pretensiones del funcionario, pero también a su juicio se pone de su lado el presupuesto o criterio de la ponderación de los intereses en conflicto, por mor de la existencia en el caso de perjuicio al interés general ínsito en la ejecución inmediata de la sanción impuesta en el ejercicio de potestad disciplinaria aplicada a un miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad; y, finalmente, sin que la apariencia de buen derecho en sede cautelar se ponga de lado de la parte actora, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

Así las cosas, atendidas esas críticas a la resolución judicial formuladas en esta alzada, procede descartar derechamente una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante demandada tenga razón en sus críticas al auto, lo que se trata más abajo por el mismo orden.

1.- En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

Para examinar dicha controversia suscitada en esta alzada conviene de inicio recordar que, con carácter general, la suspensión de la ejecutividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con ella (como expresión de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución española, lo que resulta plenamente compatible con la presunción legal de validez y eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 38 y siguientes de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores, en conexión con el principio de eficacia administrativa que enuncia el artículo 103.1 del texto constitucional y que recoge hoy el artículo 3.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), solo resulta procedente, tal como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, cuando su no adopción pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad.

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede jurisdiccional al antes ya seguido por nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para la parte actora derivados de la demora en la resolución, el periculum in mora,pues en ambos casos de lo que se trata, en definitiva, es impedir la inefectividad práctica final de una eventual sentencia estimatoria del recurso judicial interpuesto. Ahora bien, tal criterio inicial no debe identificarse, automáticamente, con necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa recurrida sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta, y ponderando previamente para ello, todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver como los intereses públicos o de terceros dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada, pues la ley procesal no olvida tampoco la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional debe siempre adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional (esto es, bastando perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que presenta el interés público sean tenues, y a la inversa), así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio ponderativo, como es sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, caso Factortame ,seguida bajo ciertos matices, entre otras muchas más por las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 2001, de 19 de mayo de 2003 y de 12 y 18 de noviembre de 2003), consistente en la concurrencia o no en el caso particular de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora, el fumus boni iuris,ya en el mismo umbral del proceso. Criterio éste que, aun falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, no se encuentra ausente, por el contrario, en el tenor del artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al tiempo que recogido implícitamente en el artículo 130.1 e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos de la tantas veces citada Ley 29/1998, siempre resulta de una aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar, sin que proceda, en ningún caso, en este incidente procesal cautelar prejuzgar, definitiva y anticipadamente, el fondo del asunto controvertido en el proceso principal en cuanto a posible existencia de vicios de invalidez jurídica en la actuación administrativa impugnada en el proceso principal. Los supuestos en que la jurisprudencia considera la operatividad del principio del fumus boni iuris,en esencia, suelen circunscribirse a los casos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En suma, conforme a las normas contenidas en el texto rituario contencioso-administrativo, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad legítima del recurso, justificando la parte actora, aun siquiera indiciariamente o prima facie,los perjuicios cuya reparación presentaría dificultades, el periculum in mora,habiéndose de ponderar, por tanto, las circunstancias del caso, atendiendo a los intereses en conflicto y posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos a consecuencia de la suspensión o la adopción de la medida cautelar, y considerando en los limitados supuestos en que así proceda la apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris.

A título ilustrativo, no sobra traer lo dicho por esta Sala y Sección, por ejemplo en autos dictados en piezas separadas de medidas cautelares de los recursos ordinarios números 2919/2021 y 1322/2022, en ambos en su razonamiento jurídico único, apartado 1, que se reproducen por ejemplo en reciente sentencia número 3734/2022, de 2 de noviembre (dictada en recurso de apelación número 716/2022 -registrado en la Sección con el número 156/2022-, fundamento de derecho segundo, apartado 1):

"1. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja recordar que en el artículo 129 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora.Es reiterada la doctrina jurisprudencial que significa que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (entre otros, auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018, recurso número 677/2017, y resoluciones que en él se citan).

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del órgano judicial, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, puede resumirse, por ejemplo con los autos 10 de diciembre de 2014 (recurso número 8876/2014), 23 de marzo de 2015 (recurso número 952/2014) y 10 de abril de 2018 (recurso número 47/2018) y la sentencia de 18 de abril de 2016 (casación número 2966/2015), en los puntos siguientes.

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar, como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le puede ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación" ( auto de 3 de junio de 1997). El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la sentencia número 148/1993 del Tribunal Constitucional "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

3. El perículum in moraconstituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. La finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de la ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, con la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris,supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de tutela cautelar. En relación con esta última, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho (no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar; entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -recurso número 1481/2009- y 21 de diciembre de 2012 -casación número 5459/2011-), como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (casación número 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (recurso número 1605/2016) el fumus boni iurises considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a liminedeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio, constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del artículo 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento. En Derecho Público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de construir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus boni iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar. De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de tutela cautelar. Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud, en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio (entre otros, los autos del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 -recurso número 80/2018- y 31 de octubre de 2018 -recursos números 380, 381 y 382/2018-)".

2.- En el caso concreto, la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la justificación por el solicitante del periculum in mora;también acerca de las alegaciones sobre la ponderación de intereses en conflicto y el fumus boni iuris

El auto apelado estima la solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo por hallarse provista de fundamento de la pretensión cautelar, concretamente, primero, y con carácter principal, por acreditar el solicitante el periculum in mora,dado que tratándose de sanciones severas, como la impuesta al funcionario, se producen los perjuicios invocados ("efectos morales y personales" derivados la ejecución de la sanción); segundo, por no afectar la suspensión al interés general, dado que "los hechos por los que el recurrente ha sido sancionado no han provocado daños o perjuicios en el servicio" y "si finalmente el recurso fuera desestimado, nada impediría llevar a cabo tal suspensión en un momento posterior, con los mismos efectos que en el momento actual".

Aunque no la menciona el Juzgado en su auto, aporta el solicitante actor a la pieza separada de medidas cautelares sustanciada en la instancia diversos documentos con los que pretende acreditar siquiera indiciariamente su situación económica y con ello la causación de perjuicios irreparables o de difícil o imposible reparación para el caso de no accederse a la suspensión inmediata de la sanción. Así, tras sostener el daño a su honorabilidad o reputación profesional, significa:

"Igual rellevància té, per altre banda, la important afectació econòmica que tindria el compliment de la sanció en aquests moments. L'extensió de la sanció i l'impacte econòmic que tindria aparellat, durant més d'un any de duració, impedirien que el recurrent pogués atendre els seus pagaments ordinaris, per la qual cosa una hipotètica estimació del recurs i abonament de les retribucions no evitaria les conseqüències negatives, minvant greument la seva situació econòmica.

En acreditació d'aquest extrem, s'adjunta com a BLOC DOCUMENTAL 1 extractes bancaris on figura la nòmina del recurrent, com a BLOC DOCUMENTAL 2, relació de despeses, rebuts, etc.. a les quals fa front el meu representat i com a DOC. 3, última declaració de la renda del Sr. Rafael on s'acredita que els únics ingressos que percep per la seva subsistència es deriven de la seva feina com a agent de la policial local de Vilassar de Mar.

Concretament, el meu representat acredita uns ingressos mitjans de 1,540,45 € que provenen únicament de la seva nòmina i acredita les següents despeses de periodicitat mensual:

Lloguer: 656€

Mútua Salut: 95€

Factura Gas Natural: 68€

Telèfon Mòbil i Internet: 156€

Alimentació: 178,78 €

A més, anualment acredita les següents despeses:

Assegurança de Vida: 1091€

Assegurança Vehicles: 368€

Per tant, prorratejant les despeses anuals per cada un dels mesos, es desprèn que el Sr. Rafael fa front a unes despeses per valor mitjà de 1.275,35 €, tenint sempre en compte que única i exclusivament s'han inclòs les despeses més essencials per a la subsistència del meu representat, incloent l'alimentació més bàsica. D'aquestes dades es desprèn que la no estimació de la mesura cautelar consistent en la suspensió de la sanció provocaria uns perjudicis econòmics immediats al ara recorrent que no troben justificació en tant que no es necessària la immediata execució de la sanció per a la satisfacció dels interessos públics ni s'ha al·legat per part de l'Administració una possible afectació als seus interessos o als interessos de tercers, mancant fins a la data d'avui un interès concret de l'Ajuntament en executar la sanció, sent evident que una hipotètica execució un cop acabi el procediment judicial no causaria greus conseqüències a la societat".

Frente a ello reacciona la demandada en su oposición a la solicitud de medida cautelar en la instancia, sosteniendo:

"(...)que la sanció imposada ho va ser per "l'incompliment de les normes sobre incompatibilitats" pel fet de que la part recurrent presta tres activitats professionals diferents, tal com va quedar acreditat a l'expedient disciplinari, per a les quals no havia sol·licitat la corresponent autorització prèvia de compatibilitat i que eren totalment incompatibles amb la seva condició de funcionari públic - agent de la policia local de l'Ajuntament de Vilassar de Mar tal com consta a la proposta de resolució emesa per l'instructor de l'expedient disciplinari:

"- Activitat laboral/professional de consultor emprenedor.

- Promoció de viatges de l'empresa Incruises.

- Prestació de serveis en l'empresa Eolodron, en la qual imparteix un curs oficial de pilotatge de drons AESA/EASA".

En segon lloc, com ja s'ha assenyalat, la part actora al·lega uns ingressos mitjans de 1.540,45 euros que provenen únicament de la seva nòmina com agent de la policia local de Vilassar de Mar, el que donaria uns ingressos per 14 pagues de 21.566,30 euros. Si bé en la declaració de la Renda de les Persones Físiques que adjunta per a l'exercici 2023 consten un total de retribucions dineràries de 36.235,01 euros.

Al respecte cal assenyalar el gran nombre d'ingressos, que a part de la seva nòmina, percep la part actora, molts d'ells en forma de Bizum, i que consten entre els moviments de desembre de 2022 a abril de 2024 del compte bancari que adjunta. I que cal entendre que provenen de l'exercici de les activitats professionals abans esmentades. Així per exemple el dia 27 de desembre de 2022 va rebre un ingrés per caixer per import de 100 euros en concepte de "Pago crucero"; el 14 de maig de 2023 un ingrés per import de 85,11 euros en concepte de "TRPTS.ME/INCRUISE"; i el 16 de juliol de 2023 un ingrés per import de 176,31 euros en concepte de "INCRUISES"

En tercer lloc cal assenyalar que cap dels rebuts que adjunta per justificar les seves despeses va al seu nom.

I per últim que d'acord amb la declaració de la renda esmentada consta que el recurrent es solter i no té cap fill, del que cal concloure que no ha de fer front a les despeses pròpies del manteniment d'una família.

És més, en el cas de dany i perjudici de tipus econòmic aquest sempre és reversible, tenint en compte la solvència de l'Administració, i res impediria una reparació econòmica si prosperés el recurs principal".

Como se ha expuesto, aporta la parte actora solicitante de la medida cautelar documentación consistente en extractos de cuenta bancaria (documento 1), relación de gastos varios (documento 2) y declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2023 (documento 3), con lo que pretende poner de manifiesto las dificultades para hacer frente a los gastos ordinarios y básicos en el caso de ejecución inmediata de la sanción.

Resulta evidente la causación de perjuicios económicos resultante de la no percepción de las retribuciones propias del puesto de trabajo de funcionario. Ahora bien,esos concretos perjuicios alegados por la parte actora son estrictamente económicos, susceptibles por tanto de valoración económica, que como tales son reparables en el caso de prosperar sus pretensiones en los autos principales (a través del abono de las retribuciones dejadas de percibir, más intereses). Desde luego, no se desconoce que las sanciones de suspensión de funciones de larga duración, como la aquí concernida por un período total de 18 meses, causan perjuicios económicos, pero esa afectación a la situación económica del solicitante, la concreta acreditada por éste (si bien no ha de pasarse por alto lo alegado por la parte demandada al valorar la documental aportada: que constan retribuciones dinerarias procedentes de fuentes de ingresos ajenas al puesto de trabajo de agente de la policía local, que los recibos de gastos aportados no van a nombre del actor y que no tiene cargas familiares -soltero y sin hijos-), no constituye prueba relevante sobre el alcance y la repercusión de las mismas en la esfera personal, familiar, económica o patrimonial del solicitante, en el sentido de presumir sin más que se está ante la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que incluye además en el caso los daños y perjuicios personales, morales y profesionales invocados por el funcionario en abstracto, por manifiestamente carentes de fundamento (per selos mismos no dependen de la ejecución inmediata o no de la sanción, sino de la imposición de ésta, en su caso). En definitiva, no hay justificación ni prueba de perjuicios irreparables, a los efectos pretendidos de paralizar de inmediato la ejecutividad de la sanción.

Y no está de más señalar que no hay obstáculo para que en el caso de recaer en los autos principales una sentencia estimatoria de las pretensiones del funcionario actor se reconozcan a éste (además de aquellos efectos económicos, como se dijo, el abono de las retribuciones dejadas de percibir más intereses) los correspondientes efectos administrativos, incluso también, en su caso y si viene ejercitada, a través de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios (por ejemplo, morales) si éstos resultan probados en los autos principales ( artículos 31.1, 65.3 y 71.1. dde la Ley 29/1998 ).

Así las cosas, el periculum in morano parece ponerse del lado de la parte solicitante apelante, y con ello, al no haberse acreditado por ésta siquiera indiciariamente los perjuicios de imposible o difícil reparación en la esfera de sus intereses particulares o privados (personales, familiares, económicos, patrimoniales y profesionales), tampoco puede prosperar su pretensión desde el prisma de la ponderación de los intereses en conflicto, sin pasar por el alto el interés público ínsito en la actuación impugnada. Ha de tenerse en cuenta en lo concerniente a la ponderación de los intereses en juego que dada la solvencia de la Administración siempre serían resarcibles los perjuicios causados si eventualmente se produjera una sentencia estimatoria de sus pretensiones, pues tales perjuicios, como se ha dicho, no pueden entenderse de imposible o difícil reparación a consecuencia de la ejecución del acto administrativo sancionador, y ello porque cabría la reparabilidad de los mismos, en los términos expuestos.

Además, el solicitante de la medida cautelar viene a vincular y asociar la no prevalencia del interés público al principio de la presunción de inocencia, lo que en puridad engarza con el fumus boni iuris,pero sin desarrollo argumental alguno que ponga de manifiesto una evidencia, claridad o rotundidad de concurrencia de vicios del acto sancionador y de lo inequívoco del éxito de su pretensiones de fondo en los autos principales, ni se da ninguno de aquellos contadísimos supuestos en que la jurisprudencia más arriba significada otorga virtualidad al fumus boni iurisen sede cautelar.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar el auto apelado y declarar no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria interesada por la parte recurrente, al no concurrir en el caso los requisitos normativos exigidos al efecto por los artículos 130 y concordantes de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación del auto apelado, en los términos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales en esta alzada, tampoco en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada, Ayuntamiento de Vilassar de Mar, el auto número 144/2025, de 1 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona y su provincia en el marco de la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 502/2024 seguido entre el actor Rafael y el demandado Ayuntamiento de Vilassar de Mar, que resuelve:

"Debo acordar y ACUERDO SUSPENDER el acto recurrido en el presente procedimiento, de sanción disciplinaria. Se imponen las costas al Ayuntamiento con el límite de 100 euros, IVA incluido".

Por auto de 7 de abril de 2025 se acuerda por el Juzgado:

"Acuerdo subsanar los defectos advertidos en el Auto núm. 144/2025 de fecha 1/4/2025, en los siguientes términos:

- En el Fundamento de derecho Segundo, donde dice: "a lo que se opone la Generalitat".,debe decir l'Ajuntament de Vilassar de Mar.

- En el Fundamento de derecho Tercero, donde dice: "se imponen al Ayuntamiento de Reus",debe decir: a l'Ajuntament de Vilassar de Mar.

En todo lo demás, se mantienen los términos del auto núm. 144/2025 de fecha 1/4/2025".

Tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre las medidas cautelares en el razonamiento jurídico primero, fundamenta el auto la adopción de la medida cautelar de suspensión de la sanción impuesta en su razonamiento jurídico segundo, centrado en el periculum in mora y la ponderación de intereses en conflicto. Se reproduce este último razonamiento jurídico.

"SEGUNDO.- Por la recurrente se ha interesado la suspensión del acto administrativo por el que se le impone la sanción de suspensión de empleo y sueldo por falta grave, a lo que se opone la Generalitat.

En el caso de autos, concurren los requisitos necesarios a fin de proceder a la adopción de la medida cautelar. Ello porque la sanción impuesta al recurrente produce efectos morales y personales para la recurrente, sin perjuicio de la legalidad de las sanciones que se imponen, legalidad que, en todos sus extremos, constituye el fundamento del presente procedimiento.

Las sanciones severas a funcionarios han de seguir un principio de cautela, debiendo asegurarse en todo caso su legalidad y adecuación a las finalidades que persiguen. Es por ello que ha de darse un criterio favorable a la suspensión de tales sanciones mientras se tramita, al menos, la primera instancia judicial, de manera que puedan ser objeto de revisión por un órgano independiente al que está encomendada la protección de la Ley.

Por otra parte, en este caso se constata que los hechos por los que el recurrente ha sido sancionado no han provocado daños o perjuicios en el servicio público, sin perjuicio de la necesaria protección de los intereses públicos que las sanciones buscan preservar. Igualmente, no se ha puesto en cuestión que el recurrente esté en disposición de efectuar sus funciones, ni los hechos imputados implican una inhabilitación personal para permanecer en el puesto que viene ocupando. Frente a ello, cabe destacar que, si finalmente el recurso fuera desestimado, nada impediría llevar a cabo tal suspensión en un momento posterior, con los mismos efectos que en el momento actual.

En consecuencia, la medida ha de concederse, sin perjuicio de lo que proceda tras la revisión jurisdiccional del procedimiento en su conjunto".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante demandada.

La parte apelante demandada, Ayuntamiento de Vilassar de Mar, interesa de la Sala que en relación con el "Recurs d'apel·lació contra la Interlocutòria 144/2025, d'1 d'abril de 2025, dictada el Jutjat Contenciós Administratiu n. 10 de Barcelona", "s'acordi la seva revocació i es deixi sense efectes la mesura cautelar acordada".

Tras exponer la alegación "Prèvia.- Fonamentació del recurs d'apel·lació", el Letrado de la Diputación de Barcelona en funciones de asistencia jurídica local fundamenta el recurso de apelación a través de las alegaciones que ordena y rubrica como sigue.

"Primer.- Executivitat i efectivitat dels actes administratius: el periculum in mora". Concluye que "l'efectivitat de l'acte administratiu recorregut per la part demandant no fa perillar la finalitat legítima del recurs amb situacions irreversibles o de difícil reversibilitat, ja que en el cas que ens ocupa, els suposats perjudicis morals i econòmics de l'actor invocats com a dany, que no han estat ni tant sols provats, són en tot cas reparables i conseqüència legítima de l'execució de la sanció disciplinària".

"Segon.- El fumus boni iuris". Sostiene a modo de conclusión que "el principi fumus boni iuriso aparença de bon dret és considerat en el Dret comú de la justícia cautelar com un requisit exigible per tal que es pugui adoptar una resolució d'aquesta naturalesa, i aquest requisit no és dona en la sol·licitud de la demandant sense cap fonamentació".

"Tercer.- Dany a l'interès general". Significa finalmente que "s'ha de concloure que la ponderació entre l'interès personal del demandant i l'interès públic es revela igualment desfavorable a la seva petició en seu jurisdiccional, ja que ha de prevaldre l'interès general de l'exercici de la potestat disciplinària i més quan s'aplica a membres dels cossos i forces de seguretat".

Acaba sosteniendo que "En definitiva, s'ha de concloure que la interlocutòria 144/2025, d'1 d'abril de 2025, per la que s'estima la mesura cautelar sol·licitada per la part actora de suspensió de l'acte administratiu impugnat ha de ser revocada i per tant cal deixar sense efectes la mesura cautelar atorgada ja que en cap cas queda acreditada que reuneixi els requisits legals i jurisprudencials reconeguts per a la seva adopció".

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora, Rafael, interesa de la Sala que en relación con "el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 144/2025 de 1 de abril de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de Barcelona ", "dicte resolución desestimatoria del recurso planteado de adverso, con imposición de costas a la parte apelante".

Tras la exposición de una alegación "Primera", donde viene a recogerse la motivación del auto estimatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción, la Letrada de dicha parte fundamenta su oposición al recurso de apelación con base en las alegaciones que ordena y titula como sigue.

"Segunda.- Valoración del periculum in mora. Acreditación suficiente de la situación económica del expedientado y de los perjuicios específicos que la ejecución de la sanción le causaría". Sostiene en lo más esencial que"el Auto 144/2025 considera acreditado el periculum in mora,siendo que el Ayuntamiento alega en su recurso que apelación que los gastos del Sr. Rafael carecen de justificación y que dichos gastos no forman parte de una realidad objetiva". "De esta manera, pretende insinuar el recurrente que, dado que los gastos que acreditamos no responden a necesidades básicas, por ello los gastos alegados deben tildarse como lujosos y superfluos, considerando pues que no estamos hablando de un perjuicio irreparable". "Esta interpretación es capciosa, a la hora de valorar la existencia de periculum in morano procede hacer juicios de valor sobre el perjuicio alegado por el solicitante de la medida cautelar. Si cayéramos en la trampa de establecer una suerte de vara de medir que determine que perjuicios son o no aceptables, estaríamos introduciendo un criterio totalmente subjetivo que impediría dar un mínimo de seguridad jurídica al solicitante de una medida cautelar de este tipo". "Aún con ello, lo que es evidente es que ya solo teniendo en cuenta la documentación relativa a los referidos gastos se acredita un perjuicio económico claro, puesto que la aplicación prematura de la sanción dificultaría sobremanera atender a estos pagos periódicos, dado que, por mucho que el Ayuntamiento se tome la libertad de juzgar la vida de sus trabajadores, la realidad es que estas obligaciones dinerarias existen y que su incumplimiento generaría un coste económico perfectamente evitable con la medida cautelar acordada". "Por último, considera que el Sr. Rafael dispone de una renta alta, lo cual carece de sentido sostener que por dicho hecho este no vaya a sufrir un perjuicio económico, ya que, de ser así volvemos a reiterar lo referido anteriormente, y es que, de existir dichos perjuicios económicos, el hecho de que el Sr. Rafael pueda disfrutar de una renta u otra no hace que dichos perjuicios desaparezcan".

"Tercera.- Nula afectación del interés público general en contraposición con los intereses protegidos por la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción". Concluye"que ni el interés general ni el de tercero se ven perturbados gravemente con la suspensión de dicho acto. Por tanto, la necesaria ponderación de los intereses en juego, hace prevalecer, en este caso, el particular del recurrente representado por su derecho a la permanencia en su puesto de trabajo en tanto no alcance firmeza la sanción impuesta, en virtud del principio de presunción de inocencia, sobre el interés general que implica la potestad sancionadora de la Administración, el cual no se ve perjudicado en el supuesto de Autos por la suspensión de dicha sanción".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia en esta alzada. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. En el caso concreto, la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la concurrencia de aquellos presupuestos.

Se han reproducido más arriba el razonamiento jurídico segundo del auto apelado, en el que se examinan los presupuestos normativos y destacados por la jurisprudencia para la adopción de la medida cautelar solicitada, concretamente y con carácter principal el periculum in mora, pero tambiénla ponderación de los intereses en conflicto, concluyéndose la concurrencia de aquel peligro en la demora y la no afectación al interés público, lo que lleva al Juzgado a acceder a la concesión de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria impugnada, la consistente en la sanción de un año y seis meses de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones, ex artículo 52.2 b)de la Ley 16/1991, de 10 de julio , por la comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 48.1 n)de la misma Ley 16/1991 : "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades".

También se han traído más arriba las alegaciones contrarias a dicha resolución judicial formuladas en esta alzada por la parte demandada y las correlativas de oposición realizadas por la parte actora, que pivotan en torno al periculum in mora,esto es, la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación dimanantes de la ejecutividad de la sanción en el caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso, pero también sobre la ponderación de intereses, públicos y particulares, en conflicto, y aunque en menor medida acerca de la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris,de la pretensión formulada en los autos principales.

Del contenido del recurso de apelación se desprende que por la parte demandada se imputa al auto impugnado en esta alzada la incorrecta valoración en el caso de los requisitos legales y jurisprudenciales determinantes de la adopción de las medidas cautelares, en concreto, con base en que, contrariamente a lo acordado y sustentado en la resolución judicial, no resulta procedente la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión de funciones durante un total de un año y seis meses con pérdida de las retribuciones correspondientes por la comisión de la infracción muy grave de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, al no concurrir en primer lugar y con carácter principal, el peligro en la demora por no venir acreditada por la parte actora la causación de perjuicios "morales y personales" (los señalados por la resolución judicial), ni económicos, familiares o profesionales, todos ellos reparables en el caso de dictarse una sentencia estimatoria favorable a las pretensiones del funcionario, pero también a su juicio se pone de su lado el presupuesto o criterio de la ponderación de los intereses en conflicto, por mor de la existencia en el caso de perjuicio al interés general ínsito en la ejecución inmediata de la sanción impuesta en el ejercicio de potestad disciplinaria aplicada a un miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad; y, finalmente, sin que la apariencia de buen derecho en sede cautelar se ponga de lado de la parte actora, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

Así las cosas, atendidas esas críticas a la resolución judicial formuladas en esta alzada, procede descartar derechamente una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante demandada tenga razón en sus críticas al auto, lo que se trata más abajo por el mismo orden.

1.- En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

Para examinar dicha controversia suscitada en esta alzada conviene de inicio recordar que, con carácter general, la suspensión de la ejecutividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con ella (como expresión de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución española, lo que resulta plenamente compatible con la presunción legal de validez y eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 38 y siguientes de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores, en conexión con el principio de eficacia administrativa que enuncia el artículo 103.1 del texto constitucional y que recoge hoy el artículo 3.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), solo resulta procedente, tal como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, cuando su no adopción pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad.

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede jurisdiccional al antes ya seguido por nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para la parte actora derivados de la demora en la resolución, el periculum in mora,pues en ambos casos de lo que se trata, en definitiva, es impedir la inefectividad práctica final de una eventual sentencia estimatoria del recurso judicial interpuesto. Ahora bien, tal criterio inicial no debe identificarse, automáticamente, con necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa recurrida sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta, y ponderando previamente para ello, todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver como los intereses públicos o de terceros dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada, pues la ley procesal no olvida tampoco la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional debe siempre adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional (esto es, bastando perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que presenta el interés público sean tenues, y a la inversa), así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio ponderativo, como es sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, caso Factortame ,seguida bajo ciertos matices, entre otras muchas más por las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 2001, de 19 de mayo de 2003 y de 12 y 18 de noviembre de 2003), consistente en la concurrencia o no en el caso particular de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora, el fumus boni iuris,ya en el mismo umbral del proceso. Criterio éste que, aun falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, no se encuentra ausente, por el contrario, en el tenor del artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al tiempo que recogido implícitamente en el artículo 130.1 e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos de la tantas veces citada Ley 29/1998, siempre resulta de una aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar, sin que proceda, en ningún caso, en este incidente procesal cautelar prejuzgar, definitiva y anticipadamente, el fondo del asunto controvertido en el proceso principal en cuanto a posible existencia de vicios de invalidez jurídica en la actuación administrativa impugnada en el proceso principal. Los supuestos en que la jurisprudencia considera la operatividad del principio del fumus boni iuris,en esencia, suelen circunscribirse a los casos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En suma, conforme a las normas contenidas en el texto rituario contencioso-administrativo, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad legítima del recurso, justificando la parte actora, aun siquiera indiciariamente o prima facie,los perjuicios cuya reparación presentaría dificultades, el periculum in mora,habiéndose de ponderar, por tanto, las circunstancias del caso, atendiendo a los intereses en conflicto y posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos a consecuencia de la suspensión o la adopción de la medida cautelar, y considerando en los limitados supuestos en que así proceda la apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris.

A título ilustrativo, no sobra traer lo dicho por esta Sala y Sección, por ejemplo en autos dictados en piezas separadas de medidas cautelares de los recursos ordinarios números 2919/2021 y 1322/2022, en ambos en su razonamiento jurídico único, apartado 1, que se reproducen por ejemplo en reciente sentencia número 3734/2022, de 2 de noviembre (dictada en recurso de apelación número 716/2022 -registrado en la Sección con el número 156/2022-, fundamento de derecho segundo, apartado 1):

"1. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja recordar que en el artículo 129 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora.Es reiterada la doctrina jurisprudencial que significa que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (entre otros, auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018, recurso número 677/2017, y resoluciones que en él se citan).

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del órgano judicial, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, puede resumirse, por ejemplo con los autos 10 de diciembre de 2014 (recurso número 8876/2014), 23 de marzo de 2015 (recurso número 952/2014) y 10 de abril de 2018 (recurso número 47/2018) y la sentencia de 18 de abril de 2016 (casación número 2966/2015), en los puntos siguientes.

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar, como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le puede ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación" ( auto de 3 de junio de 1997). El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la sentencia número 148/1993 del Tribunal Constitucional "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

3. El perículum in moraconstituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. La finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de la ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, con la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris,supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de tutela cautelar. En relación con esta última, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho (no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar; entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -recurso número 1481/2009- y 21 de diciembre de 2012 -casación número 5459/2011-), como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (casación número 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (recurso número 1605/2016) el fumus boni iurises considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a liminedeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio, constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del artículo 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento. En Derecho Público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de construir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus boni iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar. De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de tutela cautelar. Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud, en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio (entre otros, los autos del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 -recurso número 80/2018- y 31 de octubre de 2018 -recursos números 380, 381 y 382/2018-)".

2.- En el caso concreto, la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la justificación por el solicitante del periculum in mora;también acerca de las alegaciones sobre la ponderación de intereses en conflicto y el fumus boni iuris

El auto apelado estima la solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo por hallarse provista de fundamento de la pretensión cautelar, concretamente, primero, y con carácter principal, por acreditar el solicitante el periculum in mora,dado que tratándose de sanciones severas, como la impuesta al funcionario, se producen los perjuicios invocados ("efectos morales y personales" derivados la ejecución de la sanción); segundo, por no afectar la suspensión al interés general, dado que "los hechos por los que el recurrente ha sido sancionado no han provocado daños o perjuicios en el servicio" y "si finalmente el recurso fuera desestimado, nada impediría llevar a cabo tal suspensión en un momento posterior, con los mismos efectos que en el momento actual".

Aunque no la menciona el Juzgado en su auto, aporta el solicitante actor a la pieza separada de medidas cautelares sustanciada en la instancia diversos documentos con los que pretende acreditar siquiera indiciariamente su situación económica y con ello la causación de perjuicios irreparables o de difícil o imposible reparación para el caso de no accederse a la suspensión inmediata de la sanción. Así, tras sostener el daño a su honorabilidad o reputación profesional, significa:

"Igual rellevància té, per altre banda, la important afectació econòmica que tindria el compliment de la sanció en aquests moments. L'extensió de la sanció i l'impacte econòmic que tindria aparellat, durant més d'un any de duració, impedirien que el recurrent pogués atendre els seus pagaments ordinaris, per la qual cosa una hipotètica estimació del recurs i abonament de les retribucions no evitaria les conseqüències negatives, minvant greument la seva situació econòmica.

En acreditació d'aquest extrem, s'adjunta com a BLOC DOCUMENTAL 1 extractes bancaris on figura la nòmina del recurrent, com a BLOC DOCUMENTAL 2, relació de despeses, rebuts, etc.. a les quals fa front el meu representat i com a DOC. 3, última declaració de la renda del Sr. Rafael on s'acredita que els únics ingressos que percep per la seva subsistència es deriven de la seva feina com a agent de la policial local de Vilassar de Mar.

Concretament, el meu representat acredita uns ingressos mitjans de 1,540,45 € que provenen únicament de la seva nòmina i acredita les següents despeses de periodicitat mensual:

Lloguer: 656€

Mútua Salut: 95€

Factura Gas Natural: 68€

Telèfon Mòbil i Internet: 156€

Alimentació: 178,78 €

A més, anualment acredita les següents despeses:

Assegurança de Vida: 1091€

Assegurança Vehicles: 368€

Per tant, prorratejant les despeses anuals per cada un dels mesos, es desprèn que el Sr. Rafael fa front a unes despeses per valor mitjà de 1.275,35 €, tenint sempre en compte que única i exclusivament s'han inclòs les despeses més essencials per a la subsistència del meu representat, incloent l'alimentació més bàsica. D'aquestes dades es desprèn que la no estimació de la mesura cautelar consistent en la suspensió de la sanció provocaria uns perjudicis econòmics immediats al ara recorrent que no troben justificació en tant que no es necessària la immediata execució de la sanció per a la satisfacció dels interessos públics ni s'ha al·legat per part de l'Administració una possible afectació als seus interessos o als interessos de tercers, mancant fins a la data d'avui un interès concret de l'Ajuntament en executar la sanció, sent evident que una hipotètica execució un cop acabi el procediment judicial no causaria greus conseqüències a la societat".

Frente a ello reacciona la demandada en su oposición a la solicitud de medida cautelar en la instancia, sosteniendo:

"(...)que la sanció imposada ho va ser per "l'incompliment de les normes sobre incompatibilitats" pel fet de que la part recurrent presta tres activitats professionals diferents, tal com va quedar acreditat a l'expedient disciplinari, per a les quals no havia sol·licitat la corresponent autorització prèvia de compatibilitat i que eren totalment incompatibles amb la seva condició de funcionari públic - agent de la policia local de l'Ajuntament de Vilassar de Mar tal com consta a la proposta de resolució emesa per l'instructor de l'expedient disciplinari:

"- Activitat laboral/professional de consultor emprenedor.

- Promoció de viatges de l'empresa Incruises.

- Prestació de serveis en l'empresa Eolodron, en la qual imparteix un curs oficial de pilotatge de drons AESA/EASA".

En segon lloc, com ja s'ha assenyalat, la part actora al·lega uns ingressos mitjans de 1.540,45 euros que provenen únicament de la seva nòmina com agent de la policia local de Vilassar de Mar, el que donaria uns ingressos per 14 pagues de 21.566,30 euros. Si bé en la declaració de la Renda de les Persones Físiques que adjunta per a l'exercici 2023 consten un total de retribucions dineràries de 36.235,01 euros.

Al respecte cal assenyalar el gran nombre d'ingressos, que a part de la seva nòmina, percep la part actora, molts d'ells en forma de Bizum, i que consten entre els moviments de desembre de 2022 a abril de 2024 del compte bancari que adjunta. I que cal entendre que provenen de l'exercici de les activitats professionals abans esmentades. Així per exemple el dia 27 de desembre de 2022 va rebre un ingrés per caixer per import de 100 euros en concepte de "Pago crucero"; el 14 de maig de 2023 un ingrés per import de 85,11 euros en concepte de "TRPTS.ME/INCRUISE"; i el 16 de juliol de 2023 un ingrés per import de 176,31 euros en concepte de "INCRUISES"

En tercer lloc cal assenyalar que cap dels rebuts que adjunta per justificar les seves despeses va al seu nom.

I per últim que d'acord amb la declaració de la renda esmentada consta que el recurrent es solter i no té cap fill, del que cal concloure que no ha de fer front a les despeses pròpies del manteniment d'una família.

És més, en el cas de dany i perjudici de tipus econòmic aquest sempre és reversible, tenint en compte la solvència de l'Administració, i res impediria una reparació econòmica si prosperés el recurs principal".

Como se ha expuesto, aporta la parte actora solicitante de la medida cautelar documentación consistente en extractos de cuenta bancaria (documento 1), relación de gastos varios (documento 2) y declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2023 (documento 3), con lo que pretende poner de manifiesto las dificultades para hacer frente a los gastos ordinarios y básicos en el caso de ejecución inmediata de la sanción.

Resulta evidente la causación de perjuicios económicos resultante de la no percepción de las retribuciones propias del puesto de trabajo de funcionario. Ahora bien,esos concretos perjuicios alegados por la parte actora son estrictamente económicos, susceptibles por tanto de valoración económica, que como tales son reparables en el caso de prosperar sus pretensiones en los autos principales (a través del abono de las retribuciones dejadas de percibir, más intereses). Desde luego, no se desconoce que las sanciones de suspensión de funciones de larga duración, como la aquí concernida por un período total de 18 meses, causan perjuicios económicos, pero esa afectación a la situación económica del solicitante, la concreta acreditada por éste (si bien no ha de pasarse por alto lo alegado por la parte demandada al valorar la documental aportada: que constan retribuciones dinerarias procedentes de fuentes de ingresos ajenas al puesto de trabajo de agente de la policía local, que los recibos de gastos aportados no van a nombre del actor y que no tiene cargas familiares -soltero y sin hijos-), no constituye prueba relevante sobre el alcance y la repercusión de las mismas en la esfera personal, familiar, económica o patrimonial del solicitante, en el sentido de presumir sin más que se está ante la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que incluye además en el caso los daños y perjuicios personales, morales y profesionales invocados por el funcionario en abstracto, por manifiestamente carentes de fundamento (per selos mismos no dependen de la ejecución inmediata o no de la sanción, sino de la imposición de ésta, en su caso). En definitiva, no hay justificación ni prueba de perjuicios irreparables, a los efectos pretendidos de paralizar de inmediato la ejecutividad de la sanción.

Y no está de más señalar que no hay obstáculo para que en el caso de recaer en los autos principales una sentencia estimatoria de las pretensiones del funcionario actor se reconozcan a éste (además de aquellos efectos económicos, como se dijo, el abono de las retribuciones dejadas de percibir más intereses) los correspondientes efectos administrativos, incluso también, en su caso y si viene ejercitada, a través de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios (por ejemplo, morales) si éstos resultan probados en los autos principales ( artículos 31.1, 65.3 y 71.1. dde la Ley 29/1998 ).

Así las cosas, el periculum in morano parece ponerse del lado de la parte solicitante apelante, y con ello, al no haberse acreditado por ésta siquiera indiciariamente los perjuicios de imposible o difícil reparación en la esfera de sus intereses particulares o privados (personales, familiares, económicos, patrimoniales y profesionales), tampoco puede prosperar su pretensión desde el prisma de la ponderación de los intereses en conflicto, sin pasar por el alto el interés público ínsito en la actuación impugnada. Ha de tenerse en cuenta en lo concerniente a la ponderación de los intereses en juego que dada la solvencia de la Administración siempre serían resarcibles los perjuicios causados si eventualmente se produjera una sentencia estimatoria de sus pretensiones, pues tales perjuicios, como se ha dicho, no pueden entenderse de imposible o difícil reparación a consecuencia de la ejecución del acto administrativo sancionador, y ello porque cabría la reparabilidad de los mismos, en los términos expuestos.

Además, el solicitante de la medida cautelar viene a vincular y asociar la no prevalencia del interés público al principio de la presunción de inocencia, lo que en puridad engarza con el fumus boni iuris,pero sin desarrollo argumental alguno que ponga de manifiesto una evidencia, claridad o rotundidad de concurrencia de vicios del acto sancionador y de lo inequívoco del éxito de su pretensiones de fondo en los autos principales, ni se da ninguno de aquellos contadísimos supuestos en que la jurisprudencia más arriba significada otorga virtualidad al fumus boni iurisen sede cautelar.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar el auto apelado y declarar no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria interesada por la parte recurrente, al no concurrir en el caso los requisitos normativos exigidos al efecto por los artículos 130 y concordantes de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación del auto apelado, en los términos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales en esta alzada, tampoco en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada, Ayuntamiento de Vilassar de Mar, el auto número 144/2025, de 1 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona y su provincia en el marco de la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 502/2024 seguido entre el actor Rafael y el demandado Ayuntamiento de Vilassar de Mar, que resuelve:

"Debo acordar y ACUERDO SUSPENDER el acto recurrido en el presente procedimiento, de sanción disciplinaria. Se imponen las costas al Ayuntamiento con el límite de 100 euros, IVA incluido".

Por auto de 7 de abril de 2025 se acuerda por el Juzgado:

"Acuerdo subsanar los defectos advertidos en el Auto núm. 144/2025 de fecha 1/4/2025, en los siguientes términos:

- En el Fundamento de derecho Segundo, donde dice: "a lo que se opone la Generalitat".,debe decir l'Ajuntament de Vilassar de Mar.

- En el Fundamento de derecho Tercero, donde dice: "se imponen al Ayuntamiento de Reus",debe decir: a l'Ajuntament de Vilassar de Mar.

En todo lo demás, se mantienen los términos del auto núm. 144/2025 de fecha 1/4/2025".

Tras realizar una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre las medidas cautelares en el razonamiento jurídico primero, fundamenta el auto la adopción de la medida cautelar de suspensión de la sanción impuesta en su razonamiento jurídico segundo, centrado en el periculum in mora y la ponderación de intereses en conflicto. Se reproduce este último razonamiento jurídico.

"SEGUNDO.- Por la recurrente se ha interesado la suspensión del acto administrativo por el que se le impone la sanción de suspensión de empleo y sueldo por falta grave, a lo que se opone la Generalitat.

En el caso de autos, concurren los requisitos necesarios a fin de proceder a la adopción de la medida cautelar. Ello porque la sanción impuesta al recurrente produce efectos morales y personales para la recurrente, sin perjuicio de la legalidad de las sanciones que se imponen, legalidad que, en todos sus extremos, constituye el fundamento del presente procedimiento.

Las sanciones severas a funcionarios han de seguir un principio de cautela, debiendo asegurarse en todo caso su legalidad y adecuación a las finalidades que persiguen. Es por ello que ha de darse un criterio favorable a la suspensión de tales sanciones mientras se tramita, al menos, la primera instancia judicial, de manera que puedan ser objeto de revisión por un órgano independiente al que está encomendada la protección de la Ley.

Por otra parte, en este caso se constata que los hechos por los que el recurrente ha sido sancionado no han provocado daños o perjuicios en el servicio público, sin perjuicio de la necesaria protección de los intereses públicos que las sanciones buscan preservar. Igualmente, no se ha puesto en cuestión que el recurrente esté en disposición de efectuar sus funciones, ni los hechos imputados implican una inhabilitación personal para permanecer en el puesto que viene ocupando. Frente a ello, cabe destacar que, si finalmente el recurso fuera desestimado, nada impediría llevar a cabo tal suspensión en un momento posterior, con los mismos efectos que en el momento actual.

En consecuencia, la medida ha de concederse, sin perjuicio de lo que proceda tras la revisión jurisdiccional del procedimiento en su conjunto".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante demandada.

La parte apelante demandada, Ayuntamiento de Vilassar de Mar, interesa de la Sala que en relación con el "Recurs d'apel·lació contra la Interlocutòria 144/2025, d'1 d'abril de 2025, dictada el Jutjat Contenciós Administratiu n. 10 de Barcelona", "s'acordi la seva revocació i es deixi sense efectes la mesura cautelar acordada".

Tras exponer la alegación "Prèvia.- Fonamentació del recurs d'apel·lació", el Letrado de la Diputación de Barcelona en funciones de asistencia jurídica local fundamenta el recurso de apelación a través de las alegaciones que ordena y rubrica como sigue.

"Primer.- Executivitat i efectivitat dels actes administratius: el periculum in mora". Concluye que "l'efectivitat de l'acte administratiu recorregut per la part demandant no fa perillar la finalitat legítima del recurs amb situacions irreversibles o de difícil reversibilitat, ja que en el cas que ens ocupa, els suposats perjudicis morals i econòmics de l'actor invocats com a dany, que no han estat ni tant sols provats, són en tot cas reparables i conseqüència legítima de l'execució de la sanció disciplinària".

"Segon.- El fumus boni iuris". Sostiene a modo de conclusión que "el principi fumus boni iuriso aparença de bon dret és considerat en el Dret comú de la justícia cautelar com un requisit exigible per tal que es pugui adoptar una resolució d'aquesta naturalesa, i aquest requisit no és dona en la sol·licitud de la demandant sense cap fonamentació".

"Tercer.- Dany a l'interès general". Significa finalmente que "s'ha de concloure que la ponderació entre l'interès personal del demandant i l'interès públic es revela igualment desfavorable a la seva petició en seu jurisdiccional, ja que ha de prevaldre l'interès general de l'exercici de la potestat disciplinària i més quan s'aplica a membres dels cossos i forces de seguretat".

Acaba sosteniendo que "En definitiva, s'ha de concloure que la interlocutòria 144/2025, d'1 d'abril de 2025, per la que s'estima la mesura cautelar sol·licitada per la part actora de suspensió de l'acte administratiu impugnat ha de ser revocada i per tant cal deixar sense efectes la mesura cautelar atorgada ja que en cap cas queda acreditada que reuneixi els requisits legals i jurisprudencials reconeguts per a la seva adopció".

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora, Rafael, interesa de la Sala que en relación con "el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 144/2025 de 1 de abril de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de Barcelona ", "dicte resolución desestimatoria del recurso planteado de adverso, con imposición de costas a la parte apelante".

Tras la exposición de una alegación "Primera", donde viene a recogerse la motivación del auto estimatorio de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción, la Letrada de dicha parte fundamenta su oposición al recurso de apelación con base en las alegaciones que ordena y titula como sigue.

"Segunda.- Valoración del periculum in mora. Acreditación suficiente de la situación económica del expedientado y de los perjuicios específicos que la ejecución de la sanción le causaría". Sostiene en lo más esencial que"el Auto 144/2025 considera acreditado el periculum in mora,siendo que el Ayuntamiento alega en su recurso que apelación que los gastos del Sr. Rafael carecen de justificación y que dichos gastos no forman parte de una realidad objetiva". "De esta manera, pretende insinuar el recurrente que, dado que los gastos que acreditamos no responden a necesidades básicas, por ello los gastos alegados deben tildarse como lujosos y superfluos, considerando pues que no estamos hablando de un perjuicio irreparable". "Esta interpretación es capciosa, a la hora de valorar la existencia de periculum in morano procede hacer juicios de valor sobre el perjuicio alegado por el solicitante de la medida cautelar. Si cayéramos en la trampa de establecer una suerte de vara de medir que determine que perjuicios son o no aceptables, estaríamos introduciendo un criterio totalmente subjetivo que impediría dar un mínimo de seguridad jurídica al solicitante de una medida cautelar de este tipo". "Aún con ello, lo que es evidente es que ya solo teniendo en cuenta la documentación relativa a los referidos gastos se acredita un perjuicio económico claro, puesto que la aplicación prematura de la sanción dificultaría sobremanera atender a estos pagos periódicos, dado que, por mucho que el Ayuntamiento se tome la libertad de juzgar la vida de sus trabajadores, la realidad es que estas obligaciones dinerarias existen y que su incumplimiento generaría un coste económico perfectamente evitable con la medida cautelar acordada". "Por último, considera que el Sr. Rafael dispone de una renta alta, lo cual carece de sentido sostener que por dicho hecho este no vaya a sufrir un perjuicio económico, ya que, de ser así volvemos a reiterar lo referido anteriormente, y es que, de existir dichos perjuicios económicos, el hecho de que el Sr. Rafael pueda disfrutar de una renta u otra no hace que dichos perjuicios desaparezcan".

"Tercera.- Nula afectación del interés público general en contraposición con los intereses protegidos por la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sanción". Concluye"que ni el interés general ni el de tercero se ven perturbados gravemente con la suspensión de dicho acto. Por tanto, la necesaria ponderación de los intereses en juego, hace prevalecer, en este caso, el particular del recurrente representado por su derecho a la permanencia en su puesto de trabajo en tanto no alcance firmeza la sanción impuesta, en virtud del principio de presunción de inocencia, sobre el interés general que implica la potestad sancionadora de la Administración, el cual no se ve perjudicado en el supuesto de Autos por la suspensión de dicha sanción".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia en esta alzada. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. En el caso concreto, la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la concurrencia de aquellos presupuestos.

Se han reproducido más arriba el razonamiento jurídico segundo del auto apelado, en el que se examinan los presupuestos normativos y destacados por la jurisprudencia para la adopción de la medida cautelar solicitada, concretamente y con carácter principal el periculum in mora, pero tambiénla ponderación de los intereses en conflicto, concluyéndose la concurrencia de aquel peligro en la demora y la no afectación al interés público, lo que lleva al Juzgado a acceder a la concesión de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria impugnada, la consistente en la sanción de un año y seis meses de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones, ex artículo 52.2 b)de la Ley 16/1991, de 10 de julio , por la comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 48.1 n)de la misma Ley 16/1991 : "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades".

También se han traído más arriba las alegaciones contrarias a dicha resolución judicial formuladas en esta alzada por la parte demandada y las correlativas de oposición realizadas por la parte actora, que pivotan en torno al periculum in mora,esto es, la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación dimanantes de la ejecutividad de la sanción en el caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso, pero también sobre la ponderación de intereses, públicos y particulares, en conflicto, y aunque en menor medida acerca de la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris,de la pretensión formulada en los autos principales.

Del contenido del recurso de apelación se desprende que por la parte demandada se imputa al auto impugnado en esta alzada la incorrecta valoración en el caso de los requisitos legales y jurisprudenciales determinantes de la adopción de las medidas cautelares, en concreto, con base en que, contrariamente a lo acordado y sustentado en la resolución judicial, no resulta procedente la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión de funciones durante un total de un año y seis meses con pérdida de las retribuciones correspondientes por la comisión de la infracción muy grave de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, al no concurrir en primer lugar y con carácter principal, el peligro en la demora por no venir acreditada por la parte actora la causación de perjuicios "morales y personales" (los señalados por la resolución judicial), ni económicos, familiares o profesionales, todos ellos reparables en el caso de dictarse una sentencia estimatoria favorable a las pretensiones del funcionario, pero también a su juicio se pone de su lado el presupuesto o criterio de la ponderación de los intereses en conflicto, por mor de la existencia en el caso de perjuicio al interés general ínsito en la ejecución inmediata de la sanción impuesta en el ejercicio de potestad disciplinaria aplicada a un miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad; y, finalmente, sin que la apariencia de buen derecho en sede cautelar se ponga de lado de la parte actora, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

Así las cosas, atendidas esas críticas a la resolución judicial formuladas en esta alzada, procede descartar derechamente una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante demandada tenga razón en sus críticas al auto, lo que se trata más abajo por el mismo orden.

1.- En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

Para examinar dicha controversia suscitada en esta alzada conviene de inicio recordar que, con carácter general, la suspensión de la ejecutividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con ella (como expresión de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución española, lo que resulta plenamente compatible con la presunción legal de validez y eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 38 y siguientes de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores, en conexión con el principio de eficacia administrativa que enuncia el artículo 103.1 del texto constitucional y que recoge hoy el artículo 3.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), solo resulta procedente, tal como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, cuando su no adopción pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad.

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede jurisdiccional al antes ya seguido por nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para la parte actora derivados de la demora en la resolución, el periculum in mora,pues en ambos casos de lo que se trata, en definitiva, es impedir la inefectividad práctica final de una eventual sentencia estimatoria del recurso judicial interpuesto. Ahora bien, tal criterio inicial no debe identificarse, automáticamente, con necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa recurrida sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta, y ponderando previamente para ello, todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver como los intereses públicos o de terceros dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada, pues la ley procesal no olvida tampoco la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional debe siempre adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional (esto es, bastando perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que presenta el interés público sean tenues, y a la inversa), así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio ponderativo, como es sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, caso Factortame ,seguida bajo ciertos matices, entre otras muchas más por las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 2001, de 19 de mayo de 2003 y de 12 y 18 de noviembre de 2003), consistente en la concurrencia o no en el caso particular de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora, el fumus boni iuris,ya en el mismo umbral del proceso. Criterio éste que, aun falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, no se encuentra ausente, por el contrario, en el tenor del artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al tiempo que recogido implícitamente en el artículo 130.1 e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos de la tantas veces citada Ley 29/1998, siempre resulta de una aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar, sin que proceda, en ningún caso, en este incidente procesal cautelar prejuzgar, definitiva y anticipadamente, el fondo del asunto controvertido en el proceso principal en cuanto a posible existencia de vicios de invalidez jurídica en la actuación administrativa impugnada en el proceso principal. Los supuestos en que la jurisprudencia considera la operatividad del principio del fumus boni iuris,en esencia, suelen circunscribirse a los casos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En suma, conforme a las normas contenidas en el texto rituario contencioso-administrativo, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad legítima del recurso, justificando la parte actora, aun siquiera indiciariamente o prima facie,los perjuicios cuya reparación presentaría dificultades, el periculum in mora,habiéndose de ponderar, por tanto, las circunstancias del caso, atendiendo a los intereses en conflicto y posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos a consecuencia de la suspensión o la adopción de la medida cautelar, y considerando en los limitados supuestos en que así proceda la apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris.

A título ilustrativo, no sobra traer lo dicho por esta Sala y Sección, por ejemplo en autos dictados en piezas separadas de medidas cautelares de los recursos ordinarios números 2919/2021 y 1322/2022, en ambos en su razonamiento jurídico único, apartado 1, que se reproducen por ejemplo en reciente sentencia número 3734/2022, de 2 de noviembre (dictada en recurso de apelación número 716/2022 -registrado en la Sección con el número 156/2022-, fundamento de derecho segundo, apartado 1):

"1. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja recordar que en el artículo 129 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora.Es reiterada la doctrina jurisprudencial que significa que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (entre otros, auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018, recurso número 677/2017, y resoluciones que en él se citan).

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del órgano judicial, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, puede resumirse, por ejemplo con los autos 10 de diciembre de 2014 (recurso número 8876/2014), 23 de marzo de 2015 (recurso número 952/2014) y 10 de abril de 2018 (recurso número 47/2018) y la sentencia de 18 de abril de 2016 (casación número 2966/2015), en los puntos siguientes.

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar, como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le puede ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación" ( auto de 3 de junio de 1997). El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la sentencia número 148/1993 del Tribunal Constitucional "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

3. El perículum in moraconstituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. La finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de la ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, con la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris,supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de tutela cautelar. En relación con esta última, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho (no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar; entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -recurso número 1481/2009- y 21 de diciembre de 2012 -casación número 5459/2011-), como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (casación número 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (recurso número 1605/2016) el fumus boni iurises considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a liminedeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio, constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del artículo 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento. En Derecho Público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de construir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus boni iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar. De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de tutela cautelar. Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud, en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio (entre otros, los autos del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 -recurso número 80/2018- y 31 de octubre de 2018 -recursos números 380, 381 y 382/2018-)".

2.- En el caso concreto, la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la justificación por el solicitante del periculum in mora;también acerca de las alegaciones sobre la ponderación de intereses en conflicto y el fumus boni iuris

El auto apelado estima la solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo por hallarse provista de fundamento de la pretensión cautelar, concretamente, primero, y con carácter principal, por acreditar el solicitante el periculum in mora,dado que tratándose de sanciones severas, como la impuesta al funcionario, se producen los perjuicios invocados ("efectos morales y personales" derivados la ejecución de la sanción); segundo, por no afectar la suspensión al interés general, dado que "los hechos por los que el recurrente ha sido sancionado no han provocado daños o perjuicios en el servicio" y "si finalmente el recurso fuera desestimado, nada impediría llevar a cabo tal suspensión en un momento posterior, con los mismos efectos que en el momento actual".

Aunque no la menciona el Juzgado en su auto, aporta el solicitante actor a la pieza separada de medidas cautelares sustanciada en la instancia diversos documentos con los que pretende acreditar siquiera indiciariamente su situación económica y con ello la causación de perjuicios irreparables o de difícil o imposible reparación para el caso de no accederse a la suspensión inmediata de la sanción. Así, tras sostener el daño a su honorabilidad o reputación profesional, significa:

"Igual rellevància té, per altre banda, la important afectació econòmica que tindria el compliment de la sanció en aquests moments. L'extensió de la sanció i l'impacte econòmic que tindria aparellat, durant més d'un any de duració, impedirien que el recurrent pogués atendre els seus pagaments ordinaris, per la qual cosa una hipotètica estimació del recurs i abonament de les retribucions no evitaria les conseqüències negatives, minvant greument la seva situació econòmica.

En acreditació d'aquest extrem, s'adjunta com a BLOC DOCUMENTAL 1 extractes bancaris on figura la nòmina del recurrent, com a BLOC DOCUMENTAL 2, relació de despeses, rebuts, etc.. a les quals fa front el meu representat i com a DOC. 3, última declaració de la renda del Sr. Rafael on s'acredita que els únics ingressos que percep per la seva subsistència es deriven de la seva feina com a agent de la policial local de Vilassar de Mar.

Concretament, el meu representat acredita uns ingressos mitjans de 1,540,45 € que provenen únicament de la seva nòmina i acredita les següents despeses de periodicitat mensual:

Lloguer: 656€

Mútua Salut: 95€

Factura Gas Natural: 68€

Telèfon Mòbil i Internet: 156€

Alimentació: 178,78 €

A més, anualment acredita les següents despeses:

Assegurança de Vida: 1091€

Assegurança Vehicles: 368€

Per tant, prorratejant les despeses anuals per cada un dels mesos, es desprèn que el Sr. Rafael fa front a unes despeses per valor mitjà de 1.275,35 €, tenint sempre en compte que única i exclusivament s'han inclòs les despeses més essencials per a la subsistència del meu representat, incloent l'alimentació més bàsica. D'aquestes dades es desprèn que la no estimació de la mesura cautelar consistent en la suspensió de la sanció provocaria uns perjudicis econòmics immediats al ara recorrent que no troben justificació en tant que no es necessària la immediata execució de la sanció per a la satisfacció dels interessos públics ni s'ha al·legat per part de l'Administració una possible afectació als seus interessos o als interessos de tercers, mancant fins a la data d'avui un interès concret de l'Ajuntament en executar la sanció, sent evident que una hipotètica execució un cop acabi el procediment judicial no causaria greus conseqüències a la societat".

Frente a ello reacciona la demandada en su oposición a la solicitud de medida cautelar en la instancia, sosteniendo:

"(...)que la sanció imposada ho va ser per "l'incompliment de les normes sobre incompatibilitats" pel fet de que la part recurrent presta tres activitats professionals diferents, tal com va quedar acreditat a l'expedient disciplinari, per a les quals no havia sol·licitat la corresponent autorització prèvia de compatibilitat i que eren totalment incompatibles amb la seva condició de funcionari públic - agent de la policia local de l'Ajuntament de Vilassar de Mar tal com consta a la proposta de resolució emesa per l'instructor de l'expedient disciplinari:

"- Activitat laboral/professional de consultor emprenedor.

- Promoció de viatges de l'empresa Incruises.

- Prestació de serveis en l'empresa Eolodron, en la qual imparteix un curs oficial de pilotatge de drons AESA/EASA".

En segon lloc, com ja s'ha assenyalat, la part actora al·lega uns ingressos mitjans de 1.540,45 euros que provenen únicament de la seva nòmina com agent de la policia local de Vilassar de Mar, el que donaria uns ingressos per 14 pagues de 21.566,30 euros. Si bé en la declaració de la Renda de les Persones Físiques que adjunta per a l'exercici 2023 consten un total de retribucions dineràries de 36.235,01 euros.

Al respecte cal assenyalar el gran nombre d'ingressos, que a part de la seva nòmina, percep la part actora, molts d'ells en forma de Bizum, i que consten entre els moviments de desembre de 2022 a abril de 2024 del compte bancari que adjunta. I que cal entendre que provenen de l'exercici de les activitats professionals abans esmentades. Així per exemple el dia 27 de desembre de 2022 va rebre un ingrés per caixer per import de 100 euros en concepte de "Pago crucero"; el 14 de maig de 2023 un ingrés per import de 85,11 euros en concepte de "TRPTS.ME/INCRUISE"; i el 16 de juliol de 2023 un ingrés per import de 176,31 euros en concepte de "INCRUISES"

En tercer lloc cal assenyalar que cap dels rebuts que adjunta per justificar les seves despeses va al seu nom.

I per últim que d'acord amb la declaració de la renda esmentada consta que el recurrent es solter i no té cap fill, del que cal concloure que no ha de fer front a les despeses pròpies del manteniment d'una família.

És més, en el cas de dany i perjudici de tipus econòmic aquest sempre és reversible, tenint en compte la solvència de l'Administració, i res impediria una reparació econòmica si prosperés el recurs principal".

Como se ha expuesto, aporta la parte actora solicitante de la medida cautelar documentación consistente en extractos de cuenta bancaria (documento 1), relación de gastos varios (documento 2) y declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2023 (documento 3), con lo que pretende poner de manifiesto las dificultades para hacer frente a los gastos ordinarios y básicos en el caso de ejecución inmediata de la sanción.

Resulta evidente la causación de perjuicios económicos resultante de la no percepción de las retribuciones propias del puesto de trabajo de funcionario. Ahora bien,esos concretos perjuicios alegados por la parte actora son estrictamente económicos, susceptibles por tanto de valoración económica, que como tales son reparables en el caso de prosperar sus pretensiones en los autos principales (a través del abono de las retribuciones dejadas de percibir, más intereses). Desde luego, no se desconoce que las sanciones de suspensión de funciones de larga duración, como la aquí concernida por un período total de 18 meses, causan perjuicios económicos, pero esa afectación a la situación económica del solicitante, la concreta acreditada por éste (si bien no ha de pasarse por alto lo alegado por la parte demandada al valorar la documental aportada: que constan retribuciones dinerarias procedentes de fuentes de ingresos ajenas al puesto de trabajo de agente de la policía local, que los recibos de gastos aportados no van a nombre del actor y que no tiene cargas familiares -soltero y sin hijos-), no constituye prueba relevante sobre el alcance y la repercusión de las mismas en la esfera personal, familiar, económica o patrimonial del solicitante, en el sentido de presumir sin más que se está ante la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que incluye además en el caso los daños y perjuicios personales, morales y profesionales invocados por el funcionario en abstracto, por manifiestamente carentes de fundamento (per selos mismos no dependen de la ejecución inmediata o no de la sanción, sino de la imposición de ésta, en su caso). En definitiva, no hay justificación ni prueba de perjuicios irreparables, a los efectos pretendidos de paralizar de inmediato la ejecutividad de la sanción.

Y no está de más señalar que no hay obstáculo para que en el caso de recaer en los autos principales una sentencia estimatoria de las pretensiones del funcionario actor se reconozcan a éste (además de aquellos efectos económicos, como se dijo, el abono de las retribuciones dejadas de percibir más intereses) los correspondientes efectos administrativos, incluso también, en su caso y si viene ejercitada, a través de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios (por ejemplo, morales) si éstos resultan probados en los autos principales ( artículos 31.1, 65.3 y 71.1. dde la Ley 29/1998 ).

Así las cosas, el periculum in morano parece ponerse del lado de la parte solicitante apelante, y con ello, al no haberse acreditado por ésta siquiera indiciariamente los perjuicios de imposible o difícil reparación en la esfera de sus intereses particulares o privados (personales, familiares, económicos, patrimoniales y profesionales), tampoco puede prosperar su pretensión desde el prisma de la ponderación de los intereses en conflicto, sin pasar por el alto el interés público ínsito en la actuación impugnada. Ha de tenerse en cuenta en lo concerniente a la ponderación de los intereses en juego que dada la solvencia de la Administración siempre serían resarcibles los perjuicios causados si eventualmente se produjera una sentencia estimatoria de sus pretensiones, pues tales perjuicios, como se ha dicho, no pueden entenderse de imposible o difícil reparación a consecuencia de la ejecución del acto administrativo sancionador, y ello porque cabría la reparabilidad de los mismos, en los términos expuestos.

Además, el solicitante de la medida cautelar viene a vincular y asociar la no prevalencia del interés público al principio de la presunción de inocencia, lo que en puridad engarza con el fumus boni iuris,pero sin desarrollo argumental alguno que ponga de manifiesto una evidencia, claridad o rotundidad de concurrencia de vicios del acto sancionador y de lo inequívoco del éxito de su pretensiones de fondo en los autos principales, ni se da ninguno de aquellos contadísimos supuestos en que la jurisprudencia más arriba significada otorga virtualidad al fumus boni iurisen sede cautelar.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar el auto apelado y declarar no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la sanción disciplinaria interesada por la parte recurrente, al no concurrir en el caso los requisitos normativos exigidos al efecto por los artículos 130 y concordantes de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación del auto apelado, en los términos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales en esta alzada, tampoco en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.