Sentencia Contencioso-Administrativo 4389/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2993/2022 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 229/2022 de 16 de junio recaída en procedimiento ordinario nº 186/2019-C del JCA nº 07 de Barcelona, estimatoria parcial de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora inicial sobre responsabilidad patrimonial, en el sentido que se le reconoce a ésta una indemnización a su favor de 143.720,22 euros de un total reclamado de 188.198,50 euros.

La fundamentación jurídica de la sentencia apelada en esencia ha sido la siguiente:

"Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada contra el Servei Català de la Salut en fecha 13 de abril de 2018. La parte recurrente alega, en síntesis, que existe responsabilidad patrimonial de la Administración por el déficit en la asistencia sanitaria y el resultado lesivo, ya que transcurrieron 57 días hasta que fue intervenido, retraso que le privó de poder salvar la extremidad inferior izquierda. Así, cuantifica el daño en la suma de 188.198,50 euros. El Servei Català de la Salut defiende la inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial pretendida en la reclamación. De tal manera, hay una ausencia de relación de causalidad entre el daño producido y la actuación administrativa. Respecto a la cuantía, se opone por pluspetición. ZURICH niega que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Sobre la cuantía de la reclamación alega pluspetición. Aduce la improcedencia de la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS . El Consorcio Sanitario del Garraf sostiene que la existencia de los profesionales del Hospital Residencia Sant Camil fue conforme a la lex artis. Refiere la irrelevancia en el error diagnóstico. (...)

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -. (...) en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: < Sentencia de 24 de noviembre de 2009: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de a lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> . También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »".

(...)Pues bien, como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, las cuestiones fácticas a resolver residen en determinar si existió un retraso en el diagnóstico que originó, a posteriori, la pérdida de la extremidad nferior izquierda del actor. Parte de estas cuestiones son eminentemente técnicas, en cuanto pertenecen al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue adecuadamente prestada, y si el resultado final pudo evitarse empleándose en la realización de las intervenciones medios y procedimientos distintos a los utilizados. Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial. Pues bien, en primer lugar, debemos analizar el informe pericial del Sr. Andrés, en el que, tras una cronología de los hechos, en sus consideraciones médico-legales, dictamina que "existe un error diagnóstico inicial al catalogarlo de trombosis venosa profunda. Es 22 días más tarde cuando se hace el diagnóstico correcto de isquemia arterial aguda, por lo que se deriva, de forma urgente, al especialista en esta patología, el cirujano vascular. El paciente es valorado por primera vez por un cirujano vascular 1 mes y 20 días después, y para ello el paciente tiene que acudir de nuevo a urgencias, ya que no se le ha facilitado hasta el momento cita alguna para ser valorado por el cirujano vascular. En este tiempo existe un empeoramiento claro de los síntomas, con aparición de cianosis en los dedos, lo que indica lo avanzado de la enfermedad que ha empeorado sustancialmente desde el comienzo de los síntomas por una falta clara de atención. El paciente es intervenido de su isquemia aguda de la extremidad 57 días después del inicio de los síntomas, y por la persistencia de acudir a urgencias del paciente por empeoramiento progresivo, realizándose la trombectomía descrita en el informe de ingreso del día 28 de diciembre de 2015. La isquemia aguda es una circunstancia que puede ser irreversible en seis horas. Cuando finalmente el paciente acaba siendo atendido por un cirujano vascular (57 días después del inicio de los síntomas) las posibles soluciones y resultados no pueden ser nunca los mismos que si la atención hubiese sido inmediata, ya que se ha producido un deterioro en la vascularización arterial de la extremidad del paciente, con pérdida de arterias esenciales encargadas de proporcionar sangre al pie (trombosis distal), como demuestra el hecho de que cuando es atendido el paciente por un cirujano vascular ya han aparecido signos inequívocos de lo avanzado de la enfermedad, como demuestra la aparición de cianosis en los dedos del pie. Una revascularización precoz de la extremidad tal y como marcan las guías internacionales no se puede saber a estas alturas si hubiese conseguido salvar la extremidad, pero lo que es seguro es que las posibilidades hubieran sido infinitamente mayores y esta oportunidad no se le dio al paciente". Concluye el facultativo que "el paciente fue mal diagnosticado inicialmente de una enfermedad (isquemia aguda de extremidades inferiores) grave y que potencialmente puede acabar con la pérdida de la extremidad. Una vez diagnosticado el paciente no fue atendido de forma correcta por el especialista sino que se demoró un tiempo (50 días desde el 3 de noviembre hasta el 23 de diciembre) para la viabilidad de la extremidad. El principal factor de riesgo para la amputación es el retraso en la revascularización, cosa que se demoró 57 días desde el inicio de la enfermedad. Por tanto, se privó al paciente de la oportunidad de salvar su pierna" El perito manifestó en sede de juicio oral que "las lesiones y secuelas se achacan a un diagnóstico incorrecto en fecha 3 de noviembre de 2015 y al retraso, que hizo que empeorara. Cuando se ve una isquemia aguda, se ingresa al paciente para ver cómo evoluciona y se toma la decisión oportuna. A partir de la intervención del cirujano vascular la intervención médica y asistencial es correcta".

A continuación, procede analizar el acervo probatorio de la Administración. En primer lugar, debe traerse a colación el informe del ICAM que considera, en lo que aquí interesa, que la asistencia (pruebas diagnósticas y tratamiento) fue correcta y ajustada a la práctica clínica habitual. El día 25 de noviembre de 2015 fue diagnosticado de arteriopatía isquémica de EEII, motivo por el que se le recomendó visita urgente por el cirujano vascular. La derivación al Hospital universitario de Bellvitge es correcta, programándose tratamiento quirúrgico una semana después. El paciente fue debidamente tratado y diagnosticado en cada una de las asistencias, sin retardo diagnóstico. En ningún caso se produjo una pérdida de oportunidad ni demora asistencial que haya podido influir en el resultado final de la amputación. En segundo lugar, se aporta por la Administración informe pericial del Dr. Nicanor. Así, en su apartado discusión y comentarios, establece que "el error de diagnóstico es irrelevante, ya que el tratamiento de la TVP y de la isquemia crónica de extremidades es el mismo, la descoagulación que se indicó en el paciente. Se descarta que el paciente presentase desde el inicio una isquemia aguda de la extremidad, ya que debutó con un dolor al caminar y no se refería ni se observaba la clínica típica de una isquemia aguda. La demora en ser tratado por cirujano vascular no es determinante porque, tras realizar el bypass, el paciente recupera pulsos en el pie, señal de que la oclusión arterial de femoral superficial no se había extendido por la demora del tratamiento a las arterias distales. La falta de seguimiento en los controles, el abandono del tratamiento y la persistencia en el tabaquismo son los factores responsables del fracaso de la cirugía revascularizadora y de la amputación de la extremidad". Concluye sin apreciar mala praxis. En fase de plenario, el Dr. Nicanor declaró que "el paciente tenía isquemia crónica por la sintomatología. El retraso no es significativo. El diagnóstico inicial es el de isquemia. Se recuperó pulso previo, por lo que hubo agravamiento por el tiempo". El artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción según el cual: "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla. Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Desde dicha perspectiva, este Juzgador entiende más adecuadas las conclusiones alcanzadas por el Dr. Andrés, ya que se sustentan en datos irrefutables y que han sido reconocidos por el perito Dr. Nicanor. Antes bien, se dirá que el funcionamiento anormal de la Administración se ciñe al periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015. Acotado, pues, el periodo temporal que debe ser objeto de análisis, la primera disfunción que acontece es en fecha 3 de noviembre de 2015, cuando el paciente acude al Hospital Residencia Sant Camil y se le diagnostica, erróneamente, una trombosis venosa profunda, en vez de una isquemia arterial de la extremidad inferior izquierda. En segundo lugar, ante el dolor y las molestias en el brazo derecho y pierna y pie izquierdo, el recurrente acude, de nuevo, al meritado Hospital en fecha 25 de noviembre de 2015, en el que se le diagnostica la antedicha isquemia arteria de extremidad inferior, con derivación de forma urgente a CCEE de reumatología y vascular. En fecha 23 de diciembre de 2015, ante la ausencia de cita para cirugía vascular, el actor acude al Hospital Residencia Sant Camil, derivándosele al Hospital Universitario de Bellvitge, y siendo visitado, por primera vez, por un cirujano vascular. Así lo recoge el informe de asistencia de urgencias del Hospital Universitario de Bellvitge, de fecha 23 de diciembre de 2015: "Paciente de 53 años que acudió hace 5 semanas aproximadamente a los camilos por dolor pierna izquierda de instauración brusca. NO historia previa de claudicación intermitente. Se le diagnosticó de TVP. Una semana después volvió a consultar por empeoramiento clínico, el día 23/11/2015 se le realizó ecografía que descartó TVP y confirmó oclusión de FS distal y poplitea. Le administran HBPM y lo envian a Vascular de zona. A fecha de hoy no ha sido visitado por vascular, ha empeorado su sintomatología y acude de nuevo al H Sant Camil de donde lo derivan para valoración". Este informe adquiere especial relevancia, ya que corrobora el error diagnóstico y el retraso en el tratamiento. El error en el tratamiento también es reconocido por el Dr. Nicanor en su informe, así como la demora en la visita por el cirujano vascular "por motivos burocráticos". Sorprende que la Administración evite cualquier referencia a la ausencia de cita por especialista en el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2015. No es acorde con el funcionamiento de la Administración sanitaria que el recurrente no fuera citado ante la urgencia de la derivación, debiendo acudir él de motu propio. Igualmente, resulta reprochable el argumento peregrino de ausencia de cita "por motivos burocráticos", lo cual resulta, a todas luces, inadmisible. Existía una urgencia en fecha 25 de noviembre de 2015 que no fue debidamente atendida por el especialista hasta casi un mes después, reiterándose que lo fue por la voluntad del paciente, ante la persistencia del dolor. La Administración y el Dr. Nicanor califican de irrelevante el error en el diagnóstico, ya que el tratamiento en ambos casos era el mismo. Sin embargo, no puede acogerse el argumento, puesto que no es tolerable un error en el diagnóstico cuando se ha producido un empeoramiento en la sintomatología (cianosis en los dedos), tal y como establece el informe de asistencia de urgencias del Hospital Universitario de Bellvitge. En otro orden, debe quedar al margen cualquier juicio de valor sobre la conducta del paciente, al analizarse la disposición de medios por parte de la Administración sanitaria en el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de noviembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2015. Y en ese lapso temporal ha quedado acreditado que hubo un error diagnóstico y un incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de poner todos sus medios a disposición del paciente. En consecuencia, cabrá apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración por un funcionamiento anormal. En consecuencia, la Administración erró en el diagnóstico y proporcionó tardíamente el tratamiento que era el adecuado. Existe relación de causalidad que puede justificar la responsabilidad patrimonial que se solicita, pues conviene recordar que la asistencia sanitaria es de medios.

(...)Partiendo, por tanto, de haber existido un retraso en el diagnóstico y en el tratamiento, irrogándole al recurrente un daño irreversible que, por su carácter antijurídico, no tiene la obligación de soportar, es obligado indemnizarlo. Previamente, reseñar que el informe del Dr. Celso parte de un error de base, cual es la aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuando es de aplicación, ratione temporis, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en atención a la fecha de la amputación de la extremidad inferior izquierda. Partiendo de la anterior consideración, y de la desacreditación del informe valorativo del Dr. Celso, como consecuencia de la inaplicación de la normativa en vigor, debe acogerse la valoración de la parte actora sustentada en el informe pericial del Dr. Jacinto, en cuanto a la secuela de amputación, el perjuicio estético, los días de ingreso hospitalario y los días de perjuicio básico, cuya suma asciende a 143.720,22 euros. Los conceptos acogidos son los limitados por la propia parte actora, ya que si se admitiera la valoración íntegra del informe pericial se incurriría en incongruencia ultra petita. Además, hay partidas que no resultan acreditadas, como el recambio de prótesis y ayudas de tercera persona. En cuanto a la partida por incapacidad absoluta, la misma ya se está retribuyendo con el abono de la pertinente pensión.

(...)Finalmente, debe rechazarse la pretensión de abono de los intereses del artículo 20 de la LCS . La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia núm. 251/2016, de 20 abril , señala: "La Sala coincide, sin embargo, con el criterio del juzgador "a quo" en cuanto a la exclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al haber sido necesario este litigio para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración para la cuantificación de la indemnización. (...) Por tanto, ante la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida y asumida en las anteriores sentencias, no resulta aplicable el artículo 20 de la LCS , dado que la demora depende de la existencia de una previa declaración de responsabilidad de la Administración que se declara en el procedimiento correspondiente. En el ámbito de la responsabilidad civil los intereses adicionales del artículo 20, vinculados al contrato de seguro entre las partes, tienen un carácter eminentemente sancionador para las compañías aseguradoras que retrasan en pago de la indemnización y/o utilizan el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de indemnizar, lo que no resulta de aplicación en estos procesos de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración."

Por la representación procesal de las partes recurrentes en apelación se solicita la anulación de la sentencia de instancia, por error en la valoración de la prueba, entendiendo que, el tratamiento inicial en la visita hospitalaria del 3.11.15 era correcto, cual era, la descoagulación con heparina de bajo peso molecular, sin existencia de error de diagnóstico alguno, y que en ningún caso ese concreto día el paciente presentaba isquèmia o falta de riego sanguíneo en el pié, ya que podía caminar y la sintomatología no era la de aquella patología.Se argumenta la falta de relación de causalidad entre la actuación médica y el resultado lesivo. Del mismo modo afirman que, no cabe hablar de retraso en diagnóstico significativo o determinante ya que se le hizo un bypass y recuperó pulso en el pié, con buena evolución días después. Igualmente, critican que la sentencia de instancia no haya tenido en cuenta el propio comportamiento del recurrente en el resultado final, ya que las intervenciones quirúrgicas no hacen desaparecer la patología base, verbi gratia, el tabaquismo, factor de riesgo de oclusión arterial, que provocó la amputación del pié en fecha de 6 de mayo de 2016 y de la pierna en fecha 16 de mayo de 2017. Se invoca la aplicación del RDLegislativo 8/2004 y no la Ley 35/2015 como postula la sentencia de instancia. Se nos dice por tales partes litigantes que, no es procedente subsidiariamente la indemnización otorgada en la sentencia de instancia, esto es, existiría pluspetición, ya que en su opinión, aplicando el facto de corrección del 50% por el comportamiento contributivo del recurrente, la indemnización final sería como máximo atendido el dictamen pericial del Dr. Celso, de 21.366,33 euros (en otros pasajes de los respectivos recursos de apelación sin embargo, se habla de la suma de 21.126,79 euros, y/o de 22.866,33 euros).

Se indica textualmente en sus escritos, entre otras consideraciones, las siguientes:

"La Sentencia no hace ni la más mínima referencia a la amputación de la pierna del actor en mayo de 2017, y de hecho tampoco aclara porque considera que la primera amputación - la del pie, cinco meses después de la asistencia que se considera negligente - es atribuible al retraso en el diagnóstico y el tratamiento, cuando lo cierto es que quedó acreditado que una vez iniciado el tratamiento la isquemia que presentaba el actor desapareció.(...)

La sentencia, no hace referencia a los acontecimientos posteriores al alta hospitalaria del Hospital de Bellvitge, el día 8 de enero de 2016 , tras el primer bypass los cuales como se verán tienen relevancia importante en la evolución de la enfermedad del actor. (...)

tras la intervención realizada en fecha 30 de diciembre de 2015 el paciente consiguió recuperar los pulsos distales y presentó una mejoría clínica de la isquemia, siendo dado de alta el 8 de enero de 2016, si bien el paciente no siguió los controles y tratamientos pautados tras la hospitalización, siendo este abandono del tratamiento el causante de la evolución tórpida.(...)

Consta acreditado que el actor, no acudió diariamente al tratamiento endovenoso con prostagladinas y abandonó dicho tratamiento voluntariamente el 14 de enero de 2016, esto es no siguió el tratamiento pautado, así:

- Curso clínico del Hospital de Bellevige, folios 26 y 27 del, Pdf 6-2 HC Hospital de Bellvitge del expediente administrativo, consta que el paciente no se presenta al tratamiento de Sugiran,transcribimos la anotación del curso clínico que realizó la enfermera el lunes 14 de enero:

"paciente que no se presenta a tratamiento de Sugrian el lunes 14 de enero. Lo llamo por teléfono al día siguiente y me comenta que no se encontraba bien y tenía dificultad en el traslado (actualmente vive en Cubellas). Insisto en la necesidad de administrarse el tratamiento.El paciente me comenta que vendrá al día siguiente. El paciente no se presenta.Vuelvo a llamar por teléfono y le explico como tramitar la ambulancia para venir al tratamiento. También le explico que lleva un CVC (catéter venoso central) y se ha de realizar unos cuidados. También le explico que sino quiere realizarse el tratamiento vaya al ambulatorio de zona y le retiren el catéter. Le facilito nuestro teléfono para que se ponga en contacto con nosotros. Hoy vuelvo a llamar al paciente y no coge el teléfono".

"El paciente se pone en contacto con nosotros y nos confirma que no se administrará el tratamiento.El paciente refiere dolor en la zona escapular por lo que le explico que se ha de retirar el CVC y dice que llamará al ambulatorio. Me explica que no se encuentra con ánimos, por lo que decido contactar con la enfermera de ambulatorio de cubellas para que vayan a su domicilio y le retire el catéter venoso central.""

Por su parte, la defensa de la apelada se opone a las pretensiones de las contrapartes procesales, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos jurídicos. Entiende que sí ha existido infracción de la lex artis en el presente caso, y que se ha valorado la prueba correctamente, con un error (con el consiguiente retraso) de diagnóstico inicial por el Hospital Residencial Sant Camil (Vilanova i la Geltrú -Barcelona-) y un retraso en la actuación por el Hospital de Bellvitge. Manifiesta que la administración solo de anticoagulantes fue insuficiente, y que el diagnóstico correcto no el del día 3.11.15 (trombosis venosa profunda) sinó el del día 24.11.15 (isquèmia arterial).

Indica esta parte apelada literalmente, entre otros extremos que:

"- El diagnóstico correcto no se produce sino hasta el día 25 de noviembre de 2015, 22 días después, cuando mi representado acude de nuevo al Hospital Residéncia Sant Camil- SEU, indicando molestias y dolor en brazo derecho y pierna y pie izquierdo. Es entonces cuando se descarta el diagnóstico de TVP mediante realización de ecodoppler siendo diagnosticado de isquemia arterial crónica de extremidad izquierda, confirmándose la oclusión de arteria femoropoplítea distal. Dado el proceso subagudo/crónico que presentaba mi representado, se acuerda derivar al mismo de forma URGENTE a especialista en reumatología y vascular (págs. de la Historia Clínica del Hospital Residencia Sant Camil-SEU 32 a 40 EA), cosa que no ocurre, puesto que no le facilitan ninguna cita con el especialista, y no es hasta el 23 de diciembre de 2015 (1 mes y 20 días más tarde) cuando mi representado, vuelve a dirigirse al Hospital indicando que persisten los dolores en el miembro inferior izquierdo además de estar sufriendo cambios de coloración en el mismo. Tras la exploración, se acuerda enviar al Sr. Juan Enrique al hospital de referencia, el Hospital Universitario Bellvitge para que pudiese valorarlo un cirujano vascular (págs. 28 a 31 de la Historia Clínica del Hospital Residencia Sant Camil-SEU).

- El 23 de diciembre de 2015, mi representado, remitido del Hospital Residencia Sant Camil, es atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Bellvitge. En esta fecha, Sr. Juan Enrique presenta una obstrucción arterial femoro-popilea en pierna derecha y cianosis en el primer y segundo dedo del pie izquierdo. Según se indica en el informe de urgencias, mi representado todavía no ha sido evaluado por ningún cirujano vascular, empeorando así su sintomatología, puesto que la aparición de cianosis en los dedos del pie demuestra que ya existen signos inequívocos de que la enfermedad ha ido avanzando durante todo el tiempo en el que mi mandante no ha sido atendido por un Cirujano Vascular (págs. 80-81 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 1 EA).- Como consecuencia de la falta de camas (y no de la libre y consciente voluntad del Sr. Juan Enrique, puesto que no consta en la historia clínica que se le informara de las consecuencias de demorar (más) la fecha de intervención una vez que ya existe cianosis en los dedos), mi representado es ingresado de forma programada en el Hospital el día 28 de diciembre de 2015 y el día 30 de diciembre de 2015 es intervenido quirúrgicamente procediendo a realizar trombectomía femoral, poplítea y de troncos distales, recibiendo el alta hospitalaria el 8 de enero de 2016 (págs. 37-39 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 1 EA), (págs. 86 y 91 a 93 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge 81) y (págs. 7-10 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 2 EA).

- Es decir, desde que mi representado acudió a urgencias por primera vez el día 3 de noviembre de 2015 con una patología isquémica mal diagnosticada hasta que es intervenido quirúrgicamente transcurrieron 57 días, que fueron determinantes para privar a mi representado de cualquier posibilidad de poder salvar la extremidad, tal y como sucedió."

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999 ) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

Como cuestión previa indicar a las partes que, el baremo civil sobre accidentes de circulación previsto por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre (o el precedente RDLegislativo 8/2004), no vincula a la jurisdicción contenciosa administrativa, y es meramente orientativo, pese a reconocérsele su objetividad.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria

Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".

Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."

Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso.

TERCERO.- Decisión de la Sala

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelantes y apeladas que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba".

Asimismo, en la STSJC 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017, se nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ). (...)

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no acierta en la correcta valoración de la prueba en su conjunto con arreglo a las reglas de la sana crítica del art 348 LEC y el principio de carga de la prueba del art 217 LEC, por lo que procede su anulación y entrar en el examen del fondo del asunto vía art 85.10 LJCA, máxime cuando no ha tenido en cuenta las conclusiones del Dr. Celso, quien con independencia de la normativa de aplicación, efectúa una serie de consideraciones médico-legales que han sido obviados por el juzgador de instancia, al igual que no se ha tenido en cuenta en la producción del resultado final, el comportamiento del propio paciente.

En efecto, la originaria parte demandante, aquí parte apelada, se centra en una mala praxis médica, validada por la sentencia de instancia. Este motivo impugnativo, decir que, no es acogible por este Tribunal, ya que, en el presente caso, se pusieron todos los medios al alcance de la Administración sanitaria, en ambos hospitales de referencia, en el diagnóstico, tratamiento y asistencia al recurrente, con práctica de pruebas médicas al efecto más que suficientes, tales como analíticas, exploraciones físicas, ITB, cartografías arteriales, ecografías-doppler, arteriografías etc en los citados Hospitales en el período comprendido entre noviembre de 2015 y diciembre de 2015. Del mismo modo, este Tribunal entiende que no ha habido error de diagnóstico inicial cuando el paciente acudió de urgencias al Hospital Sant Camil de Vilanova i la Geltrú en fecha 3.11.15 ya que aquél no presentaba ni parálisis, ni parestesia, pudiendo caminar, y ello no sería posible con una falta de riego sanguíneo (isquemia) en el pie izquierdo, siendo el tratamiento de descoagulación con heparina, el indicado, adecuado y correcto, por la sintomatología que presentaba el Sr. Juan Enrique.

Igualmente, el ICAM en su dictamen de 1.2.19 (doc. 8 EA) ha sido explícito en manifestar que en fecha 3.11.15 ni hubo retraso de diagnóstico ni error de diagnóstico, confirmando que la asistencia, pruebas diagnósticas y tratamiento médico corrector fue ajustado a la clínica que presentaba el recurrente. También afirma este organismo que, en el presente caso, no se ha acreditado nexo causal entre las intervenciones quirúrgicas y asistencias en los Hospitales de referencia y el resultado final de la amputación del pié, indicando por lo demás que el paciente no siguió el tratamiento endovenoso prescrito.

A mayor abundamiento, a juicio de este Tribunal, no podemos hablar de retraso en diagnóstico determinante, ya que cuando se le practicó al recurrente un bypass, éste recuperó pulso en el pié y su evolución de días inmediatos fue satisfactoria, por lo que no podemos concluir que existe relación de causalidad entre la actuación médica y asistencial llevada a cabo y el desenlace de amputación, y por ende, no cabe la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad. También es más que significativo el propio comportamiento del recurrente que contribuyó eficaz y esencialmente al resultado final, ya que no acudió en numerosas ocasiones a controles médicos, ni al CAP ni al Hospital de Dia, no dejó de fumar (principal factor de riesgo de oclusión de las arterias) pese a la prescripción médica a tal efecto, y no siguió los tratamientos pautados, endovenosos, a base de prostaglandinas en el referido Hospital de dia dentro del Hospital universitario de Bellvitge.

Así las cosas, no puede hablarse de una negligencia médica, en nuestro supuesto, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones de las partes apelantes al respecto, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito, sino que, se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica".

Consiguientemente solo procede la desestimación íntegra del presente recurso judicial, lo que hace innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición invocada de contrario, por las aquí apelantes.

ÚLTIMO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente la imposición de costas derivadas de esta segunda instancia a la parte apelada por existir a su favor una sentencia en primera instancia, y sin que proceda condena en costas en primera instancia ya que se han generado serias dudas de Derecho en este Tribunal para la resolución del caso de autos.

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 229/2022 de 16 de junio recaída en procedimiento ordinario nº 186/2019-C del JCA nº 07 de Barcelona, estimatoria parcial de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora inicial sobre responsabilidad patrimonial, en el sentido que se le reconoce a ésta una indemnización a su favor de 143.720,22 euros de un total reclamado de 188.198,50 euros.

La fundamentación jurídica de la sentencia apelada en esencia ha sido la siguiente:

"Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada contra el Servei Català de la Salut en fecha 13 de abril de 2018. La parte recurrente alega, en síntesis, que existe responsabilidad patrimonial de la Administración por el déficit en la asistencia sanitaria y el resultado lesivo, ya que transcurrieron 57 días hasta que fue intervenido, retraso que le privó de poder salvar la extremidad inferior izquierda. Así, cuantifica el daño en la suma de 188.198,50 euros. El Servei Català de la Salut defiende la inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial pretendida en la reclamación. De tal manera, hay una ausencia de relación de causalidad entre el daño producido y la actuación administrativa. Respecto a la cuantía, se opone por pluspetición. ZURICH niega que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Sobre la cuantía de la reclamación alega pluspetición. Aduce la improcedencia de la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS . El Consorcio Sanitario del Garraf sostiene que la existencia de los profesionales del Hospital Residencia Sant Camil fue conforme a la lex artis. Refiere la irrelevancia en el error diagnóstico. (...)

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -. (...) en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: < Sentencia de 24 de noviembre de 2009: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de a lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> . También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »".

(...)Pues bien, como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, las cuestiones fácticas a resolver residen en determinar si existió un retraso en el diagnóstico que originó, a posteriori, la pérdida de la extremidad nferior izquierda del actor. Parte de estas cuestiones son eminentemente técnicas, en cuanto pertenecen al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue adecuadamente prestada, y si el resultado final pudo evitarse empleándose en la realización de las intervenciones medios y procedimientos distintos a los utilizados. Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial. Pues bien, en primer lugar, debemos analizar el informe pericial del Sr. Andrés, en el que, tras una cronología de los hechos, en sus consideraciones médico-legales, dictamina que "existe un error diagnóstico inicial al catalogarlo de trombosis venosa profunda. Es 22 días más tarde cuando se hace el diagnóstico correcto de isquemia arterial aguda, por lo que se deriva, de forma urgente, al especialista en esta patología, el cirujano vascular. El paciente es valorado por primera vez por un cirujano vascular 1 mes y 20 días después, y para ello el paciente tiene que acudir de nuevo a urgencias, ya que no se le ha facilitado hasta el momento cita alguna para ser valorado por el cirujano vascular. En este tiempo existe un empeoramiento claro de los síntomas, con aparición de cianosis en los dedos, lo que indica lo avanzado de la enfermedad que ha empeorado sustancialmente desde el comienzo de los síntomas por una falta clara de atención. El paciente es intervenido de su isquemia aguda de la extremidad 57 días después del inicio de los síntomas, y por la persistencia de acudir a urgencias del paciente por empeoramiento progresivo, realizándose la trombectomía descrita en el informe de ingreso del día 28 de diciembre de 2015. La isquemia aguda es una circunstancia que puede ser irreversible en seis horas. Cuando finalmente el paciente acaba siendo atendido por un cirujano vascular (57 días después del inicio de los síntomas) las posibles soluciones y resultados no pueden ser nunca los mismos que si la atención hubiese sido inmediata, ya que se ha producido un deterioro en la vascularización arterial de la extremidad del paciente, con pérdida de arterias esenciales encargadas de proporcionar sangre al pie (trombosis distal), como demuestra el hecho de que cuando es atendido el paciente por un cirujano vascular ya han aparecido signos inequívocos de lo avanzado de la enfermedad, como demuestra la aparición de cianosis en los dedos del pie. Una revascularización precoz de la extremidad tal y como marcan las guías internacionales no se puede saber a estas alturas si hubiese conseguido salvar la extremidad, pero lo que es seguro es que las posibilidades hubieran sido infinitamente mayores y esta oportunidad no se le dio al paciente". Concluye el facultativo que "el paciente fue mal diagnosticado inicialmente de una enfermedad (isquemia aguda de extremidades inferiores) grave y que potencialmente puede acabar con la pérdida de la extremidad. Una vez diagnosticado el paciente no fue atendido de forma correcta por el especialista sino que se demoró un tiempo (50 días desde el 3 de noviembre hasta el 23 de diciembre) para la viabilidad de la extremidad. El principal factor de riesgo para la amputación es el retraso en la revascularización, cosa que se demoró 57 días desde el inicio de la enfermedad. Por tanto, se privó al paciente de la oportunidad de salvar su pierna" El perito manifestó en sede de juicio oral que "las lesiones y secuelas se achacan a un diagnóstico incorrecto en fecha 3 de noviembre de 2015 y al retraso, que hizo que empeorara. Cuando se ve una isquemia aguda, se ingresa al paciente para ver cómo evoluciona y se toma la decisión oportuna. A partir de la intervención del cirujano vascular la intervención médica y asistencial es correcta".

A continuación, procede analizar el acervo probatorio de la Administración. En primer lugar, debe traerse a colación el informe del ICAM que considera, en lo que aquí interesa, que la asistencia (pruebas diagnósticas y tratamiento) fue correcta y ajustada a la práctica clínica habitual. El día 25 de noviembre de 2015 fue diagnosticado de arteriopatía isquémica de EEII, motivo por el que se le recomendó visita urgente por el cirujano vascular. La derivación al Hospital universitario de Bellvitge es correcta, programándose tratamiento quirúrgico una semana después. El paciente fue debidamente tratado y diagnosticado en cada una de las asistencias, sin retardo diagnóstico. En ningún caso se produjo una pérdida de oportunidad ni demora asistencial que haya podido influir en el resultado final de la amputación. En segundo lugar, se aporta por la Administración informe pericial del Dr. Nicanor. Así, en su apartado discusión y comentarios, establece que "el error de diagnóstico es irrelevante, ya que el tratamiento de la TVP y de la isquemia crónica de extremidades es el mismo, la descoagulación que se indicó en el paciente. Se descarta que el paciente presentase desde el inicio una isquemia aguda de la extremidad, ya que debutó con un dolor al caminar y no se refería ni se observaba la clínica típica de una isquemia aguda. La demora en ser tratado por cirujano vascular no es determinante porque, tras realizar el bypass, el paciente recupera pulsos en el pie, señal de que la oclusión arterial de femoral superficial no se había extendido por la demora del tratamiento a las arterias distales. La falta de seguimiento en los controles, el abandono del tratamiento y la persistencia en el tabaquismo son los factores responsables del fracaso de la cirugía revascularizadora y de la amputación de la extremidad". Concluye sin apreciar mala praxis. En fase de plenario, el Dr. Nicanor declaró que "el paciente tenía isquemia crónica por la sintomatología. El retraso no es significativo. El diagnóstico inicial es el de isquemia. Se recuperó pulso previo, por lo que hubo agravamiento por el tiempo". El artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción según el cual: "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla. Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Desde dicha perspectiva, este Juzgador entiende más adecuadas las conclusiones alcanzadas por el Dr. Andrés, ya que se sustentan en datos irrefutables y que han sido reconocidos por el perito Dr. Nicanor. Antes bien, se dirá que el funcionamiento anormal de la Administración se ciñe al periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015. Acotado, pues, el periodo temporal que debe ser objeto de análisis, la primera disfunción que acontece es en fecha 3 de noviembre de 2015, cuando el paciente acude al Hospital Residencia Sant Camil y se le diagnostica, erróneamente, una trombosis venosa profunda, en vez de una isquemia arterial de la extremidad inferior izquierda. En segundo lugar, ante el dolor y las molestias en el brazo derecho y pierna y pie izquierdo, el recurrente acude, de nuevo, al meritado Hospital en fecha 25 de noviembre de 2015, en el que se le diagnostica la antedicha isquemia arteria de extremidad inferior, con derivación de forma urgente a CCEE de reumatología y vascular. En fecha 23 de diciembre de 2015, ante la ausencia de cita para cirugía vascular, el actor acude al Hospital Residencia Sant Camil, derivándosele al Hospital Universitario de Bellvitge, y siendo visitado, por primera vez, por un cirujano vascular. Así lo recoge el informe de asistencia de urgencias del Hospital Universitario de Bellvitge, de fecha 23 de diciembre de 2015: "Paciente de 53 años que acudió hace 5 semanas aproximadamente a los camilos por dolor pierna izquierda de instauración brusca. NO historia previa de claudicación intermitente. Se le diagnosticó de TVP. Una semana después volvió a consultar por empeoramiento clínico, el día 23/11/2015 se le realizó ecografía que descartó TVP y confirmó oclusión de FS distal y poplitea. Le administran HBPM y lo envian a Vascular de zona. A fecha de hoy no ha sido visitado por vascular, ha empeorado su sintomatología y acude de nuevo al H Sant Camil de donde lo derivan para valoración". Este informe adquiere especial relevancia, ya que corrobora el error diagnóstico y el retraso en el tratamiento. El error en el tratamiento también es reconocido por el Dr. Nicanor en su informe, así como la demora en la visita por el cirujano vascular "por motivos burocráticos". Sorprende que la Administración evite cualquier referencia a la ausencia de cita por especialista en el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2015. No es acorde con el funcionamiento de la Administración sanitaria que el recurrente no fuera citado ante la urgencia de la derivación, debiendo acudir él de motu propio. Igualmente, resulta reprochable el argumento peregrino de ausencia de cita "por motivos burocráticos", lo cual resulta, a todas luces, inadmisible. Existía una urgencia en fecha 25 de noviembre de 2015 que no fue debidamente atendida por el especialista hasta casi un mes después, reiterándose que lo fue por la voluntad del paciente, ante la persistencia del dolor. La Administración y el Dr. Nicanor califican de irrelevante el error en el diagnóstico, ya que el tratamiento en ambos casos era el mismo. Sin embargo, no puede acogerse el argumento, puesto que no es tolerable un error en el diagnóstico cuando se ha producido un empeoramiento en la sintomatología (cianosis en los dedos), tal y como establece el informe de asistencia de urgencias del Hospital Universitario de Bellvitge. En otro orden, debe quedar al margen cualquier juicio de valor sobre la conducta del paciente, al analizarse la disposición de medios por parte de la Administración sanitaria en el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de noviembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2015. Y en ese lapso temporal ha quedado acreditado que hubo un error diagnóstico y un incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de poner todos sus medios a disposición del paciente. En consecuencia, cabrá apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración por un funcionamiento anormal. En consecuencia, la Administración erró en el diagnóstico y proporcionó tardíamente el tratamiento que era el adecuado. Existe relación de causalidad que puede justificar la responsabilidad patrimonial que se solicita, pues conviene recordar que la asistencia sanitaria es de medios.

(...)Partiendo, por tanto, de haber existido un retraso en el diagnóstico y en el tratamiento, irrogándole al recurrente un daño irreversible que, por su carácter antijurídico, no tiene la obligación de soportar, es obligado indemnizarlo. Previamente, reseñar que el informe del Dr. Celso parte de un error de base, cual es la aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuando es de aplicación, ratione temporis, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en atención a la fecha de la amputación de la extremidad inferior izquierda. Partiendo de la anterior consideración, y de la desacreditación del informe valorativo del Dr. Celso, como consecuencia de la inaplicación de la normativa en vigor, debe acogerse la valoración de la parte actora sustentada en el informe pericial del Dr. Jacinto, en cuanto a la secuela de amputación, el perjuicio estético, los días de ingreso hospitalario y los días de perjuicio básico, cuya suma asciende a 143.720,22 euros. Los conceptos acogidos son los limitados por la propia parte actora, ya que si se admitiera la valoración íntegra del informe pericial se incurriría en incongruencia ultra petita. Además, hay partidas que no resultan acreditadas, como el recambio de prótesis y ayudas de tercera persona. En cuanto a la partida por incapacidad absoluta, la misma ya se está retribuyendo con el abono de la pertinente pensión.

(...)Finalmente, debe rechazarse la pretensión de abono de los intereses del artículo 20 de la LCS . La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia núm. 251/2016, de 20 abril , señala: "La Sala coincide, sin embargo, con el criterio del juzgador "a quo" en cuanto a la exclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al haber sido necesario este litigio para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración para la cuantificación de la indemnización. (...) Por tanto, ante la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida y asumida en las anteriores sentencias, no resulta aplicable el artículo 20 de la LCS , dado que la demora depende de la existencia de una previa declaración de responsabilidad de la Administración que se declara en el procedimiento correspondiente. En el ámbito de la responsabilidad civil los intereses adicionales del artículo 20, vinculados al contrato de seguro entre las partes, tienen un carácter eminentemente sancionador para las compañías aseguradoras que retrasan en pago de la indemnización y/o utilizan el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de indemnizar, lo que no resulta de aplicación en estos procesos de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración."

Por la representación procesal de las partes recurrentes en apelación se solicita la anulación de la sentencia de instancia, por error en la valoración de la prueba, entendiendo que, el tratamiento inicial en la visita hospitalaria del 3.11.15 era correcto, cual era, la descoagulación con heparina de bajo peso molecular, sin existencia de error de diagnóstico alguno, y que en ningún caso ese concreto día el paciente presentaba isquèmia o falta de riego sanguíneo en el pié, ya que podía caminar y la sintomatología no era la de aquella patología.Se argumenta la falta de relación de causalidad entre la actuación médica y el resultado lesivo. Del mismo modo afirman que, no cabe hablar de retraso en diagnóstico significativo o determinante ya que se le hizo un bypass y recuperó pulso en el pié, con buena evolución días después. Igualmente, critican que la sentencia de instancia no haya tenido en cuenta el propio comportamiento del recurrente en el resultado final, ya que las intervenciones quirúrgicas no hacen desaparecer la patología base, verbi gratia, el tabaquismo, factor de riesgo de oclusión arterial, que provocó la amputación del pié en fecha de 6 de mayo de 2016 y de la pierna en fecha 16 de mayo de 2017. Se invoca la aplicación del RDLegislativo 8/2004 y no la Ley 35/2015 como postula la sentencia de instancia. Se nos dice por tales partes litigantes que, no es procedente subsidiariamente la indemnización otorgada en la sentencia de instancia, esto es, existiría pluspetición, ya que en su opinión, aplicando el facto de corrección del 50% por el comportamiento contributivo del recurrente, la indemnización final sería como máximo atendido el dictamen pericial del Dr. Celso, de 21.366,33 euros (en otros pasajes de los respectivos recursos de apelación sin embargo, se habla de la suma de 21.126,79 euros, y/o de 22.866,33 euros).

Se indica textualmente en sus escritos, entre otras consideraciones, las siguientes:

"La Sentencia no hace ni la más mínima referencia a la amputación de la pierna del actor en mayo de 2017, y de hecho tampoco aclara porque considera que la primera amputación - la del pie, cinco meses después de la asistencia que se considera negligente - es atribuible al retraso en el diagnóstico y el tratamiento, cuando lo cierto es que quedó acreditado que una vez iniciado el tratamiento la isquemia que presentaba el actor desapareció.(...)

La sentencia, no hace referencia a los acontecimientos posteriores al alta hospitalaria del Hospital de Bellvitge, el día 8 de enero de 2016 , tras el primer bypass los cuales como se verán tienen relevancia importante en la evolución de la enfermedad del actor. (...)

tras la intervención realizada en fecha 30 de diciembre de 2015 el paciente consiguió recuperar los pulsos distales y presentó una mejoría clínica de la isquemia, siendo dado de alta el 8 de enero de 2016, si bien el paciente no siguió los controles y tratamientos pautados tras la hospitalización, siendo este abandono del tratamiento el causante de la evolución tórpida.(...)

Consta acreditado que el actor, no acudió diariamente al tratamiento endovenoso con prostagladinas y abandonó dicho tratamiento voluntariamente el 14 de enero de 2016, esto es no siguió el tratamiento pautado, así:

- Curso clínico del Hospital de Bellevige, folios 26 y 27 del, Pdf 6-2 HC Hospital de Bellvitge del expediente administrativo, consta que el paciente no se presenta al tratamiento de Sugiran,transcribimos la anotación del curso clínico que realizó la enfermera el lunes 14 de enero:

"paciente que no se presenta a tratamiento de Sugrian el lunes 14 de enero. Lo llamo por teléfono al día siguiente y me comenta que no se encontraba bien y tenía dificultad en el traslado (actualmente vive en Cubellas). Insisto en la necesidad de administrarse el tratamiento.El paciente me comenta que vendrá al día siguiente. El paciente no se presenta.Vuelvo a llamar por teléfono y le explico como tramitar la ambulancia para venir al tratamiento. También le explico que lleva un CVC (catéter venoso central) y se ha de realizar unos cuidados. También le explico que sino quiere realizarse el tratamiento vaya al ambulatorio de zona y le retiren el catéter. Le facilito nuestro teléfono para que se ponga en contacto con nosotros. Hoy vuelvo a llamar al paciente y no coge el teléfono".

"El paciente se pone en contacto con nosotros y nos confirma que no se administrará el tratamiento.El paciente refiere dolor en la zona escapular por lo que le explico que se ha de retirar el CVC y dice que llamará al ambulatorio. Me explica que no se encuentra con ánimos, por lo que decido contactar con la enfermera de ambulatorio de cubellas para que vayan a su domicilio y le retire el catéter venoso central.""

Por su parte, la defensa de la apelada se opone a las pretensiones de las contrapartes procesales, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos jurídicos. Entiende que sí ha existido infracción de la lex artis en el presente caso, y que se ha valorado la prueba correctamente, con un error (con el consiguiente retraso) de diagnóstico inicial por el Hospital Residencial Sant Camil (Vilanova i la Geltrú -Barcelona-) y un retraso en la actuación por el Hospital de Bellvitge. Manifiesta que la administración solo de anticoagulantes fue insuficiente, y que el diagnóstico correcto no el del día 3.11.15 (trombosis venosa profunda) sinó el del día 24.11.15 (isquèmia arterial).

Indica esta parte apelada literalmente, entre otros extremos que:

"- El diagnóstico correcto no se produce sino hasta el día 25 de noviembre de 2015, 22 días después, cuando mi representado acude de nuevo al Hospital Residéncia Sant Camil- SEU, indicando molestias y dolor en brazo derecho y pierna y pie izquierdo. Es entonces cuando se descarta el diagnóstico de TVP mediante realización de ecodoppler siendo diagnosticado de isquemia arterial crónica de extremidad izquierda, confirmándose la oclusión de arteria femoropoplítea distal. Dado el proceso subagudo/crónico que presentaba mi representado, se acuerda derivar al mismo de forma URGENTE a especialista en reumatología y vascular (págs. de la Historia Clínica del Hospital Residencia Sant Camil-SEU 32 a 40 EA), cosa que no ocurre, puesto que no le facilitan ninguna cita con el especialista, y no es hasta el 23 de diciembre de 2015 (1 mes y 20 días más tarde) cuando mi representado, vuelve a dirigirse al Hospital indicando que persisten los dolores en el miembro inferior izquierdo además de estar sufriendo cambios de coloración en el mismo. Tras la exploración, se acuerda enviar al Sr. Juan Enrique al hospital de referencia, el Hospital Universitario Bellvitge para que pudiese valorarlo un cirujano vascular (págs. 28 a 31 de la Historia Clínica del Hospital Residencia Sant Camil-SEU).

- El 23 de diciembre de 2015, mi representado, remitido del Hospital Residencia Sant Camil, es atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Bellvitge. En esta fecha, Sr. Juan Enrique presenta una obstrucción arterial femoro-popilea en pierna derecha y cianosis en el primer y segundo dedo del pie izquierdo. Según se indica en el informe de urgencias, mi representado todavía no ha sido evaluado por ningún cirujano vascular, empeorando así su sintomatología, puesto que la aparición de cianosis en los dedos del pie demuestra que ya existen signos inequívocos de que la enfermedad ha ido avanzando durante todo el tiempo en el que mi mandante no ha sido atendido por un Cirujano Vascular (págs. 80-81 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 1 EA).- Como consecuencia de la falta de camas (y no de la libre y consciente voluntad del Sr. Juan Enrique, puesto que no consta en la historia clínica que se le informara de las consecuencias de demorar (más) la fecha de intervención una vez que ya existe cianosis en los dedos), mi representado es ingresado de forma programada en el Hospital el día 28 de diciembre de 2015 y el día 30 de diciembre de 2015 es intervenido quirúrgicamente procediendo a realizar trombectomía femoral, poplítea y de troncos distales, recibiendo el alta hospitalaria el 8 de enero de 2016 (págs. 37-39 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 1 EA), (págs. 86 y 91 a 93 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge 81) y (págs. 7-10 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 2 EA).

- Es decir, desde que mi representado acudió a urgencias por primera vez el día 3 de noviembre de 2015 con una patología isquémica mal diagnosticada hasta que es intervenido quirúrgicamente transcurrieron 57 días, que fueron determinantes para privar a mi representado de cualquier posibilidad de poder salvar la extremidad, tal y como sucedió."

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999 ) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

Como cuestión previa indicar a las partes que, el baremo civil sobre accidentes de circulación previsto por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre (o el precedente RDLegislativo 8/2004), no vincula a la jurisdicción contenciosa administrativa, y es meramente orientativo, pese a reconocérsele su objetividad.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria

Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".

Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."

Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso.

TERCERO.- Decisión de la Sala

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelantes y apeladas que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba".

Asimismo, en la STSJC 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017, se nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ). (...)

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no acierta en la correcta valoración de la prueba en su conjunto con arreglo a las reglas de la sana crítica del art 348 LEC y el principio de carga de la prueba del art 217 LEC, por lo que procede su anulación y entrar en el examen del fondo del asunto vía art 85.10 LJCA, máxime cuando no ha tenido en cuenta las conclusiones del Dr. Celso, quien con independencia de la normativa de aplicación, efectúa una serie de consideraciones médico-legales que han sido obviados por el juzgador de instancia, al igual que no se ha tenido en cuenta en la producción del resultado final, el comportamiento del propio paciente.

En efecto, la originaria parte demandante, aquí parte apelada, se centra en una mala praxis médica, validada por la sentencia de instancia. Este motivo impugnativo, decir que, no es acogible por este Tribunal, ya que, en el presente caso, se pusieron todos los medios al alcance de la Administración sanitaria, en ambos hospitales de referencia, en el diagnóstico, tratamiento y asistencia al recurrente, con práctica de pruebas médicas al efecto más que suficientes, tales como analíticas, exploraciones físicas, ITB, cartografías arteriales, ecografías-doppler, arteriografías etc en los citados Hospitales en el período comprendido entre noviembre de 2015 y diciembre de 2015. Del mismo modo, este Tribunal entiende que no ha habido error de diagnóstico inicial cuando el paciente acudió de urgencias al Hospital Sant Camil de Vilanova i la Geltrú en fecha 3.11.15 ya que aquél no presentaba ni parálisis, ni parestesia, pudiendo caminar, y ello no sería posible con una falta de riego sanguíneo (isquemia) en el pie izquierdo, siendo el tratamiento de descoagulación con heparina, el indicado, adecuado y correcto, por la sintomatología que presentaba el Sr. Juan Enrique.

Igualmente, el ICAM en su dictamen de 1.2.19 (doc. 8 EA) ha sido explícito en manifestar que en fecha 3.11.15 ni hubo retraso de diagnóstico ni error de diagnóstico, confirmando que la asistencia, pruebas diagnósticas y tratamiento médico corrector fue ajustado a la clínica que presentaba el recurrente. También afirma este organismo que, en el presente caso, no se ha acreditado nexo causal entre las intervenciones quirúrgicas y asistencias en los Hospitales de referencia y el resultado final de la amputación del pié, indicando por lo demás que el paciente no siguió el tratamiento endovenoso prescrito.

A mayor abundamiento, a juicio de este Tribunal, no podemos hablar de retraso en diagnóstico determinante, ya que cuando se le practicó al recurrente un bypass, éste recuperó pulso en el pié y su evolución de días inmediatos fue satisfactoria, por lo que no podemos concluir que existe relación de causalidad entre la actuación médica y asistencial llevada a cabo y el desenlace de amputación, y por ende, no cabe la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad. También es más que significativo el propio comportamiento del recurrente que contribuyó eficaz y esencialmente al resultado final, ya que no acudió en numerosas ocasiones a controles médicos, ni al CAP ni al Hospital de Dia, no dejó de fumar (principal factor de riesgo de oclusión de las arterias) pese a la prescripción médica a tal efecto, y no siguió los tratamientos pautados, endovenosos, a base de prostaglandinas en el referido Hospital de dia dentro del Hospital universitario de Bellvitge.

Así las cosas, no puede hablarse de una negligencia médica, en nuestro supuesto, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones de las partes apelantes al respecto, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito, sino que, se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica".

Consiguientemente solo procede la desestimación íntegra del presente recurso judicial, lo que hace innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición invocada de contrario, por las aquí apelantes.

ÚLTIMO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente la imposición de costas derivadas de esta segunda instancia a la parte apelada por existir a su favor una sentencia en primera instancia, y sin que proceda condena en costas en primera instancia ya que se han generado serias dudas de Derecho en este Tribunal para la resolución del caso de autos.

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 229/2022 de 16 de junio recaída en procedimiento ordinario nº 186/2019-C del JCA nº 07 de Barcelona, estimatoria parcial de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora inicial sobre responsabilidad patrimonial, en el sentido que se le reconoce a ésta una indemnización a su favor de 143.720,22 euros de un total reclamado de 188.198,50 euros.

La fundamentación jurídica de la sentencia apelada en esencia ha sido la siguiente:

"Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada contra el Servei Català de la Salut en fecha 13 de abril de 2018. La parte recurrente alega, en síntesis, que existe responsabilidad patrimonial de la Administración por el déficit en la asistencia sanitaria y el resultado lesivo, ya que transcurrieron 57 días hasta que fue intervenido, retraso que le privó de poder salvar la extremidad inferior izquierda. Así, cuantifica el daño en la suma de 188.198,50 euros. El Servei Català de la Salut defiende la inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial pretendida en la reclamación. De tal manera, hay una ausencia de relación de causalidad entre el daño producido y la actuación administrativa. Respecto a la cuantía, se opone por pluspetición. ZURICH niega que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Sobre la cuantía de la reclamación alega pluspetición. Aduce la improcedencia de la aplicación de los intereses del artículo 20 LCS . El Consorcio Sanitario del Garraf sostiene que la existencia de los profesionales del Hospital Residencia Sant Camil fue conforme a la lex artis. Refiere la irrelevancia en el error diagnóstico. (...)

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -. (...) en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos: < Sentencia de 24 de noviembre de 2009: "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de a lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> . También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio »".

(...)Pues bien, como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, las cuestiones fácticas a resolver residen en determinar si existió un retraso en el diagnóstico que originó, a posteriori, la pérdida de la extremidad nferior izquierda del actor. Parte de estas cuestiones son eminentemente técnicas, en cuanto pertenecen al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue adecuadamente prestada, y si el resultado final pudo evitarse empleándose en la realización de las intervenciones medios y procedimientos distintos a los utilizados. Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial. Pues bien, en primer lugar, debemos analizar el informe pericial del Sr. Andrés, en el que, tras una cronología de los hechos, en sus consideraciones médico-legales, dictamina que "existe un error diagnóstico inicial al catalogarlo de trombosis venosa profunda. Es 22 días más tarde cuando se hace el diagnóstico correcto de isquemia arterial aguda, por lo que se deriva, de forma urgente, al especialista en esta patología, el cirujano vascular. El paciente es valorado por primera vez por un cirujano vascular 1 mes y 20 días después, y para ello el paciente tiene que acudir de nuevo a urgencias, ya que no se le ha facilitado hasta el momento cita alguna para ser valorado por el cirujano vascular. En este tiempo existe un empeoramiento claro de los síntomas, con aparición de cianosis en los dedos, lo que indica lo avanzado de la enfermedad que ha empeorado sustancialmente desde el comienzo de los síntomas por una falta clara de atención. El paciente es intervenido de su isquemia aguda de la extremidad 57 días después del inicio de los síntomas, y por la persistencia de acudir a urgencias del paciente por empeoramiento progresivo, realizándose la trombectomía descrita en el informe de ingreso del día 28 de diciembre de 2015. La isquemia aguda es una circunstancia que puede ser irreversible en seis horas. Cuando finalmente el paciente acaba siendo atendido por un cirujano vascular (57 días después del inicio de los síntomas) las posibles soluciones y resultados no pueden ser nunca los mismos que si la atención hubiese sido inmediata, ya que se ha producido un deterioro en la vascularización arterial de la extremidad del paciente, con pérdida de arterias esenciales encargadas de proporcionar sangre al pie (trombosis distal), como demuestra el hecho de que cuando es atendido el paciente por un cirujano vascular ya han aparecido signos inequívocos de lo avanzado de la enfermedad, como demuestra la aparición de cianosis en los dedos del pie. Una revascularización precoz de la extremidad tal y como marcan las guías internacionales no se puede saber a estas alturas si hubiese conseguido salvar la extremidad, pero lo que es seguro es que las posibilidades hubieran sido infinitamente mayores y esta oportunidad no se le dio al paciente". Concluye el facultativo que "el paciente fue mal diagnosticado inicialmente de una enfermedad (isquemia aguda de extremidades inferiores) grave y que potencialmente puede acabar con la pérdida de la extremidad. Una vez diagnosticado el paciente no fue atendido de forma correcta por el especialista sino que se demoró un tiempo (50 días desde el 3 de noviembre hasta el 23 de diciembre) para la viabilidad de la extremidad. El principal factor de riesgo para la amputación es el retraso en la revascularización, cosa que se demoró 57 días desde el inicio de la enfermedad. Por tanto, se privó al paciente de la oportunidad de salvar su pierna" El perito manifestó en sede de juicio oral que "las lesiones y secuelas se achacan a un diagnóstico incorrecto en fecha 3 de noviembre de 2015 y al retraso, que hizo que empeorara. Cuando se ve una isquemia aguda, se ingresa al paciente para ver cómo evoluciona y se toma la decisión oportuna. A partir de la intervención del cirujano vascular la intervención médica y asistencial es correcta".

A continuación, procede analizar el acervo probatorio de la Administración. En primer lugar, debe traerse a colación el informe del ICAM que considera, en lo que aquí interesa, que la asistencia (pruebas diagnósticas y tratamiento) fue correcta y ajustada a la práctica clínica habitual. El día 25 de noviembre de 2015 fue diagnosticado de arteriopatía isquémica de EEII, motivo por el que se le recomendó visita urgente por el cirujano vascular. La derivación al Hospital universitario de Bellvitge es correcta, programándose tratamiento quirúrgico una semana después. El paciente fue debidamente tratado y diagnosticado en cada una de las asistencias, sin retardo diagnóstico. En ningún caso se produjo una pérdida de oportunidad ni demora asistencial que haya podido influir en el resultado final de la amputación. En segundo lugar, se aporta por la Administración informe pericial del Dr. Nicanor. Así, en su apartado discusión y comentarios, establece que "el error de diagnóstico es irrelevante, ya que el tratamiento de la TVP y de la isquemia crónica de extremidades es el mismo, la descoagulación que se indicó en el paciente. Se descarta que el paciente presentase desde el inicio una isquemia aguda de la extremidad, ya que debutó con un dolor al caminar y no se refería ni se observaba la clínica típica de una isquemia aguda. La demora en ser tratado por cirujano vascular no es determinante porque, tras realizar el bypass, el paciente recupera pulsos en el pie, señal de que la oclusión arterial de femoral superficial no se había extendido por la demora del tratamiento a las arterias distales. La falta de seguimiento en los controles, el abandono del tratamiento y la persistencia en el tabaquismo son los factores responsables del fracaso de la cirugía revascularizadora y de la amputación de la extremidad". Concluye sin apreciar mala praxis. En fase de plenario, el Dr. Nicanor declaró que "el paciente tenía isquemia crónica por la sintomatología. El retraso no es significativo. El diagnóstico inicial es el de isquemia. Se recuperó pulso previo, por lo que hubo agravamiento por el tiempo". El artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción según el cual: "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla. Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Desde dicha perspectiva, este Juzgador entiende más adecuadas las conclusiones alcanzadas por el Dr. Andrés, ya que se sustentan en datos irrefutables y que han sido reconocidos por el perito Dr. Nicanor. Antes bien, se dirá que el funcionamiento anormal de la Administración se ciñe al periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 2015 y el 3 de diciembre de 2015. Acotado, pues, el periodo temporal que debe ser objeto de análisis, la primera disfunción que acontece es en fecha 3 de noviembre de 2015, cuando el paciente acude al Hospital Residencia Sant Camil y se le diagnostica, erróneamente, una trombosis venosa profunda, en vez de una isquemia arterial de la extremidad inferior izquierda. En segundo lugar, ante el dolor y las molestias en el brazo derecho y pierna y pie izquierdo, el recurrente acude, de nuevo, al meritado Hospital en fecha 25 de noviembre de 2015, en el que se le diagnostica la antedicha isquemia arteria de extremidad inferior, con derivación de forma urgente a CCEE de reumatología y vascular. En fecha 23 de diciembre de 2015, ante la ausencia de cita para cirugía vascular, el actor acude al Hospital Residencia Sant Camil, derivándosele al Hospital Universitario de Bellvitge, y siendo visitado, por primera vez, por un cirujano vascular. Así lo recoge el informe de asistencia de urgencias del Hospital Universitario de Bellvitge, de fecha 23 de diciembre de 2015: "Paciente de 53 años que acudió hace 5 semanas aproximadamente a los camilos por dolor pierna izquierda de instauración brusca. NO historia previa de claudicación intermitente. Se le diagnosticó de TVP. Una semana después volvió a consultar por empeoramiento clínico, el día 23/11/2015 se le realizó ecografía que descartó TVP y confirmó oclusión de FS distal y poplitea. Le administran HBPM y lo envian a Vascular de zona. A fecha de hoy no ha sido visitado por vascular, ha empeorado su sintomatología y acude de nuevo al H Sant Camil de donde lo derivan para valoración". Este informe adquiere especial relevancia, ya que corrobora el error diagnóstico y el retraso en el tratamiento. El error en el tratamiento también es reconocido por el Dr. Nicanor en su informe, así como la demora en la visita por el cirujano vascular "por motivos burocráticos". Sorprende que la Administración evite cualquier referencia a la ausencia de cita por especialista en el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2015. No es acorde con el funcionamiento de la Administración sanitaria que el recurrente no fuera citado ante la urgencia de la derivación, debiendo acudir él de motu propio. Igualmente, resulta reprochable el argumento peregrino de ausencia de cita "por motivos burocráticos", lo cual resulta, a todas luces, inadmisible. Existía una urgencia en fecha 25 de noviembre de 2015 que no fue debidamente atendida por el especialista hasta casi un mes después, reiterándose que lo fue por la voluntad del paciente, ante la persistencia del dolor. La Administración y el Dr. Nicanor califican de irrelevante el error en el diagnóstico, ya que el tratamiento en ambos casos era el mismo. Sin embargo, no puede acogerse el argumento, puesto que no es tolerable un error en el diagnóstico cuando se ha producido un empeoramiento en la sintomatología (cianosis en los dedos), tal y como establece el informe de asistencia de urgencias del Hospital Universitario de Bellvitge. En otro orden, debe quedar al margen cualquier juicio de valor sobre la conducta del paciente, al analizarse la disposición de medios por parte de la Administración sanitaria en el periodo de tiempo comprendido entre el 5 de noviembre de 2015 y el 23 de diciembre de 2015. Y en ese lapso temporal ha quedado acreditado que hubo un error diagnóstico y un incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de poner todos sus medios a disposición del paciente. En consecuencia, cabrá apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración por un funcionamiento anormal. En consecuencia, la Administración erró en el diagnóstico y proporcionó tardíamente el tratamiento que era el adecuado. Existe relación de causalidad que puede justificar la responsabilidad patrimonial que se solicita, pues conviene recordar que la asistencia sanitaria es de medios.

(...)Partiendo, por tanto, de haber existido un retraso en el diagnóstico y en el tratamiento, irrogándole al recurrente un daño irreversible que, por su carácter antijurídico, no tiene la obligación de soportar, es obligado indemnizarlo. Previamente, reseñar que el informe del Dr. Celso parte de un error de base, cual es la aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuando es de aplicación, ratione temporis, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en atención a la fecha de la amputación de la extremidad inferior izquierda. Partiendo de la anterior consideración, y de la desacreditación del informe valorativo del Dr. Celso, como consecuencia de la inaplicación de la normativa en vigor, debe acogerse la valoración de la parte actora sustentada en el informe pericial del Dr. Jacinto, en cuanto a la secuela de amputación, el perjuicio estético, los días de ingreso hospitalario y los días de perjuicio básico, cuya suma asciende a 143.720,22 euros. Los conceptos acogidos son los limitados por la propia parte actora, ya que si se admitiera la valoración íntegra del informe pericial se incurriría en incongruencia ultra petita. Además, hay partidas que no resultan acreditadas, como el recambio de prótesis y ayudas de tercera persona. En cuanto a la partida por incapacidad absoluta, la misma ya se está retribuyendo con el abono de la pertinente pensión.

(...)Finalmente, debe rechazarse la pretensión de abono de los intereses del artículo 20 de la LCS . La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia núm. 251/2016, de 20 abril , señala: "La Sala coincide, sin embargo, con el criterio del juzgador "a quo" en cuanto a la exclusión de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al haber sido necesario este litigio para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración para la cuantificación de la indemnización. (...) Por tanto, ante la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recogida y asumida en las anteriores sentencias, no resulta aplicable el artículo 20 de la LCS , dado que la demora depende de la existencia de una previa declaración de responsabilidad de la Administración que se declara en el procedimiento correspondiente. En el ámbito de la responsabilidad civil los intereses adicionales del artículo 20, vinculados al contrato de seguro entre las partes, tienen un carácter eminentemente sancionador para las compañías aseguradoras que retrasan en pago de la indemnización y/o utilizan el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de indemnizar, lo que no resulta de aplicación en estos procesos de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración."

Por la representación procesal de las partes recurrentes en apelación se solicita la anulación de la sentencia de instancia, por error en la valoración de la prueba, entendiendo que, el tratamiento inicial en la visita hospitalaria del 3.11.15 era correcto, cual era, la descoagulación con heparina de bajo peso molecular, sin existencia de error de diagnóstico alguno, y que en ningún caso ese concreto día el paciente presentaba isquèmia o falta de riego sanguíneo en el pié, ya que podía caminar y la sintomatología no era la de aquella patología.Se argumenta la falta de relación de causalidad entre la actuación médica y el resultado lesivo. Del mismo modo afirman que, no cabe hablar de retraso en diagnóstico significativo o determinante ya que se le hizo un bypass y recuperó pulso en el pié, con buena evolución días después. Igualmente, critican que la sentencia de instancia no haya tenido en cuenta el propio comportamiento del recurrente en el resultado final, ya que las intervenciones quirúrgicas no hacen desaparecer la patología base, verbi gratia, el tabaquismo, factor de riesgo de oclusión arterial, que provocó la amputación del pié en fecha de 6 de mayo de 2016 y de la pierna en fecha 16 de mayo de 2017. Se invoca la aplicación del RDLegislativo 8/2004 y no la Ley 35/2015 como postula la sentencia de instancia. Se nos dice por tales partes litigantes que, no es procedente subsidiariamente la indemnización otorgada en la sentencia de instancia, esto es, existiría pluspetición, ya que en su opinión, aplicando el facto de corrección del 50% por el comportamiento contributivo del recurrente, la indemnización final sería como máximo atendido el dictamen pericial del Dr. Celso, de 21.366,33 euros (en otros pasajes de los respectivos recursos de apelación sin embargo, se habla de la suma de 21.126,79 euros, y/o de 22.866,33 euros).

Se indica textualmente en sus escritos, entre otras consideraciones, las siguientes:

"La Sentencia no hace ni la más mínima referencia a la amputación de la pierna del actor en mayo de 2017, y de hecho tampoco aclara porque considera que la primera amputación - la del pie, cinco meses después de la asistencia que se considera negligente - es atribuible al retraso en el diagnóstico y el tratamiento, cuando lo cierto es que quedó acreditado que una vez iniciado el tratamiento la isquemia que presentaba el actor desapareció.(...)

La sentencia, no hace referencia a los acontecimientos posteriores al alta hospitalaria del Hospital de Bellvitge, el día 8 de enero de 2016 , tras el primer bypass los cuales como se verán tienen relevancia importante en la evolución de la enfermedad del actor. (...)

tras la intervención realizada en fecha 30 de diciembre de 2015 el paciente consiguió recuperar los pulsos distales y presentó una mejoría clínica de la isquemia, siendo dado de alta el 8 de enero de 2016, si bien el paciente no siguió los controles y tratamientos pautados tras la hospitalización, siendo este abandono del tratamiento el causante de la evolución tórpida.(...)

Consta acreditado que el actor, no acudió diariamente al tratamiento endovenoso con prostagladinas y abandonó dicho tratamiento voluntariamente el 14 de enero de 2016, esto es no siguió el tratamiento pautado, así:

- Curso clínico del Hospital de Bellevige, folios 26 y 27 del, Pdf 6-2 HC Hospital de Bellvitge del expediente administrativo, consta que el paciente no se presenta al tratamiento de Sugiran,transcribimos la anotación del curso clínico que realizó la enfermera el lunes 14 de enero:

"paciente que no se presenta a tratamiento de Sugrian el lunes 14 de enero. Lo llamo por teléfono al día siguiente y me comenta que no se encontraba bien y tenía dificultad en el traslado (actualmente vive en Cubellas). Insisto en la necesidad de administrarse el tratamiento.El paciente me comenta que vendrá al día siguiente. El paciente no se presenta.Vuelvo a llamar por teléfono y le explico como tramitar la ambulancia para venir al tratamiento. También le explico que lleva un CVC (catéter venoso central) y se ha de realizar unos cuidados. También le explico que sino quiere realizarse el tratamiento vaya al ambulatorio de zona y le retiren el catéter. Le facilito nuestro teléfono para que se ponga en contacto con nosotros. Hoy vuelvo a llamar al paciente y no coge el teléfono".

"El paciente se pone en contacto con nosotros y nos confirma que no se administrará el tratamiento.El paciente refiere dolor en la zona escapular por lo que le explico que se ha de retirar el CVC y dice que llamará al ambulatorio. Me explica que no se encuentra con ánimos, por lo que decido contactar con la enfermera de ambulatorio de cubellas para que vayan a su domicilio y le retire el catéter venoso central.""

Por su parte, la defensa de la apelada se opone a las pretensiones de las contrapartes procesales, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos jurídicos. Entiende que sí ha existido infracción de la lex artis en el presente caso, y que se ha valorado la prueba correctamente, con un error (con el consiguiente retraso) de diagnóstico inicial por el Hospital Residencial Sant Camil (Vilanova i la Geltrú -Barcelona-) y un retraso en la actuación por el Hospital de Bellvitge. Manifiesta que la administración solo de anticoagulantes fue insuficiente, y que el diagnóstico correcto no el del día 3.11.15 (trombosis venosa profunda) sinó el del día 24.11.15 (isquèmia arterial).

Indica esta parte apelada literalmente, entre otros extremos que:

"- El diagnóstico correcto no se produce sino hasta el día 25 de noviembre de 2015, 22 días después, cuando mi representado acude de nuevo al Hospital Residéncia Sant Camil- SEU, indicando molestias y dolor en brazo derecho y pierna y pie izquierdo. Es entonces cuando se descarta el diagnóstico de TVP mediante realización de ecodoppler siendo diagnosticado de isquemia arterial crónica de extremidad izquierda, confirmándose la oclusión de arteria femoropoplítea distal. Dado el proceso subagudo/crónico que presentaba mi representado, se acuerda derivar al mismo de forma URGENTE a especialista en reumatología y vascular (págs. de la Historia Clínica del Hospital Residencia Sant Camil-SEU 32 a 40 EA), cosa que no ocurre, puesto que no le facilitan ninguna cita con el especialista, y no es hasta el 23 de diciembre de 2015 (1 mes y 20 días más tarde) cuando mi representado, vuelve a dirigirse al Hospital indicando que persisten los dolores en el miembro inferior izquierdo además de estar sufriendo cambios de coloración en el mismo. Tras la exploración, se acuerda enviar al Sr. Juan Enrique al hospital de referencia, el Hospital Universitario Bellvitge para que pudiese valorarlo un cirujano vascular (págs. 28 a 31 de la Historia Clínica del Hospital Residencia Sant Camil-SEU).

- El 23 de diciembre de 2015, mi representado, remitido del Hospital Residencia Sant Camil, es atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Bellvitge. En esta fecha, Sr. Juan Enrique presenta una obstrucción arterial femoro-popilea en pierna derecha y cianosis en el primer y segundo dedo del pie izquierdo. Según se indica en el informe de urgencias, mi representado todavía no ha sido evaluado por ningún cirujano vascular, empeorando así su sintomatología, puesto que la aparición de cianosis en los dedos del pie demuestra que ya existen signos inequívocos de que la enfermedad ha ido avanzando durante todo el tiempo en el que mi mandante no ha sido atendido por un Cirujano Vascular (págs. 80-81 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 1 EA).- Como consecuencia de la falta de camas (y no de la libre y consciente voluntad del Sr. Juan Enrique, puesto que no consta en la historia clínica que se le informara de las consecuencias de demorar (más) la fecha de intervención una vez que ya existe cianosis en los dedos), mi representado es ingresado de forma programada en el Hospital el día 28 de diciembre de 2015 y el día 30 de diciembre de 2015 es intervenido quirúrgicamente procediendo a realizar trombectomía femoral, poplítea y de troncos distales, recibiendo el alta hospitalaria el 8 de enero de 2016 (págs. 37-39 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 1 EA), (págs. 86 y 91 a 93 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge 81) y (págs. 7-10 de la Historia Clínica del Hospital de Bellvitge (CD 2 EA).

- Es decir, desde que mi representado acudió a urgencias por primera vez el día 3 de noviembre de 2015 con una patología isquémica mal diagnosticada hasta que es intervenido quirúrgicamente transcurrieron 57 días, que fueron determinantes para privar a mi representado de cualquier posibilidad de poder salvar la extremidad, tal y como sucedió."

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999 ) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

Como cuestión previa indicar a las partes que, el baremo civil sobre accidentes de circulación previsto por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre (o el precedente RDLegislativo 8/2004), no vincula a la jurisdicción contenciosa administrativa, y es meramente orientativo, pese a reconocérsele su objetividad.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial médica y/o sanitaria

Como esta Sala ya ha declarado reiteradamente, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión, sino también, la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, que sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que: "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo. Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio".

Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),en sede de pérdida de oportunidad, resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."

Finalmente, existe la teoría del daño desproporcionado, destacada entre otras por la STS nº7293/2012 de 2-11-12 recaída en recurso de casación nº 772/2012 en la donde la responsabilidad patrimonial sanitaria deviene en los casos en que, pese a emplearse los medios adecuados, el resultado lesivo, tras la intervención, es inasumible, muy clamoroso.

TERCERO.- Decisión de la Sala

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelantes y apeladas que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba".

Asimismo, en la STSJC 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017, se nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ). (...)

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.

En resumen, puede afirmarse que, si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no acierta en la correcta valoración de la prueba en su conjunto con arreglo a las reglas de la sana crítica del art 348 LEC y el principio de carga de la prueba del art 217 LEC, por lo que procede su anulación y entrar en el examen del fondo del asunto vía art 85.10 LJCA, máxime cuando no ha tenido en cuenta las conclusiones del Dr. Celso, quien con independencia de la normativa de aplicación, efectúa una serie de consideraciones médico-legales que han sido obviados por el juzgador de instancia, al igual que no se ha tenido en cuenta en la producción del resultado final, el comportamiento del propio paciente.

En efecto, la originaria parte demandante, aquí parte apelada, se centra en una mala praxis médica, validada por la sentencia de instancia. Este motivo impugnativo, decir que, no es acogible por este Tribunal, ya que, en el presente caso, se pusieron todos los medios al alcance de la Administración sanitaria, en ambos hospitales de referencia, en el diagnóstico, tratamiento y asistencia al recurrente, con práctica de pruebas médicas al efecto más que suficientes, tales como analíticas, exploraciones físicas, ITB, cartografías arteriales, ecografías-doppler, arteriografías etc en los citados Hospitales en el período comprendido entre noviembre de 2015 y diciembre de 2015. Del mismo modo, este Tribunal entiende que no ha habido error de diagnóstico inicial cuando el paciente acudió de urgencias al Hospital Sant Camil de Vilanova i la Geltrú en fecha 3.11.15 ya que aquél no presentaba ni parálisis, ni parestesia, pudiendo caminar, y ello no sería posible con una falta de riego sanguíneo (isquemia) en el pie izquierdo, siendo el tratamiento de descoagulación con heparina, el indicado, adecuado y correcto, por la sintomatología que presentaba el Sr. Juan Enrique.

Igualmente, el ICAM en su dictamen de 1.2.19 (doc. 8 EA) ha sido explícito en manifestar que en fecha 3.11.15 ni hubo retraso de diagnóstico ni error de diagnóstico, confirmando que la asistencia, pruebas diagnósticas y tratamiento médico corrector fue ajustado a la clínica que presentaba el recurrente. También afirma este organismo que, en el presente caso, no se ha acreditado nexo causal entre las intervenciones quirúrgicas y asistencias en los Hospitales de referencia y el resultado final de la amputación del pié, indicando por lo demás que el paciente no siguió el tratamiento endovenoso prescrito.

A mayor abundamiento, a juicio de este Tribunal, no podemos hablar de retraso en diagnóstico determinante, ya que cuando se le practicó al recurrente un bypass, éste recuperó pulso en el pié y su evolución de días inmediatos fue satisfactoria, por lo que no podemos concluir que existe relación de causalidad entre la actuación médica y asistencial llevada a cabo y el desenlace de amputación, y por ende, no cabe la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad. También es más que significativo el propio comportamiento del recurrente que contribuyó eficaz y esencialmente al resultado final, ya que no acudió en numerosas ocasiones a controles médicos, ni al CAP ni al Hospital de Dia, no dejó de fumar (principal factor de riesgo de oclusión de las arterias) pese a la prescripción médica a tal efecto, y no siguió los tratamientos pautados, endovenosos, a base de prostaglandinas en el referido Hospital de dia dentro del Hospital universitario de Bellvitge.

Así las cosas, no puede hablarse de una negligencia médica, en nuestro supuesto, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones de las partes apelantes al respecto, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia del TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, "la calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse en un juicio ex post sino ex ante, es decir, sin con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente..., no es exigible que la asistencia sanitaria tenga éxito, sino que, se dispongan los medios adecuados para su prestación, ajustados a lo que cabe considerar como buena práctica médica".

Consiguientemente solo procede la desestimación íntegra del presente recurso judicial, lo que hace innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición invocada de contrario, por las aquí apelantes.

ÚLTIMO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente la imposición de costas derivadas de esta segunda instancia a la parte apelada por existir a su favor una sentencia en primera instancia, y sin que proceda condena en costas en primera instancia ya que se han generado serias dudas de Derecho en este Tribunal para la resolución del caso de autos.