Sentencia Contencioso-Administrativo 4391/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1783/2025 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo interpuesto tiene por objeto la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria de provisión número FP010/2024)

Felicisima, funcionaria de carrera con una discapacidad reconocida del 75%, que actualmente ocupa con carácter provisional el puesto de trabajo con código NUM000 en la Secretaría General del Departamento de Educación de la Generalitat (nivel 23), recurre dicha resolución.

La Sra. Felicisima superó un proceso selectivo en 2019 por el turno de reserva para personas con discapacidad (Resolución PDA/290/7/2019). En aquella convocatoria se reservaron 5 plazas para personas discapacitadas en la opción jurídica.

La Base 10.1 de aquella convocatoria establecía que las personas que accedieran por plazas reservadas tendrían preferencia para elegir los puestos de trabajo. Gracias a esta preferencia, la Sra. Felicisima eligió el puesto NUM000:

"-10 Assignació de llocs de treball i nomenament de persones funcionàries

10.1 Aspectes generals. La directora general de Funció Pública convocarà les persones que han estat proposades per al nomenament a l'acte públic d'adjudicació de places i farà pública la relació de places que s'ofereixen per cadascuna de les opcions. L'assignació de llocs de treball s'efectuarà segons l'ordre de puntuació obtingut en el procés de selecció per a cadascuna de les opcions i es respectarà l'ordre de prioritats establert legalment. A aquests efectes, optaran en primer lloc les persones aspirants que accedeixin pel torn de promoció interna i posteriorment les del torn de lliure accés. En ambdós torns, si escau, tindran preferència les persones que s'hagin acollit a les places reservades. L'assignació de les places té caràcter definitiu, llevat d'aquelles que no hagin estat objecte de concurs general de mèrits i capacitats previ, l'assignació de les quals tindrà caràcter provisional.Un cop assignades les places, la directora general de Funció Pública les nomenarà funcionàries de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració (grup A, subgrup A1) de la Generalitat de Catalunya, mitjançant una resolució que es publicarà en el DOGC. Les persones nomenades faran el jurament o la promesa i prendran possessió davant l'òrgan competent del departament corresponent, en el termini d'un mes des de la publicació en el DOGC de la resolució de nomenament, per tal d'adquirir la condició de funcionàries de carrera del cos."

La actora fue nombrada funcionaria de carrera en noviembre de 2022 (Resolución PRE/3665/2022), pero su adscripción al puesto fue con carácter provisional, no definitivo. Al tener destino provisional, está obligada a participar en el nuevo concurso para obtener destino definitivo.

En su escrito de demanda interesó en el suplico de la misma:

"es dicti sentència estimant íntegrament el present recurs, i, en el seu mèrit,

(i) Es declari que és nul·la de ple Dret i sigui revocada parcialment la resolució administrativa impugnada, és a dir, la Resolució PRE/1837/2024, de 24 de maig, de convocatòria del concurs general de mèrits i capacitats per proveir llocs de treball de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració de la Generalitat de Catalunya (convocatòria de provisió número FP/010/2024), en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball.

I, en la seva conseqüència, com a reconeixement i restabliment d'una situació jurídica individualitzada (ex arts. 31.2 i 71.1.b de la LJCA ), es reconegui i s'ordeni a l'Administració demandada que realitzi totes les actuacions pertinents per tal que es faci efectiu el dret de la Sra. Felicisima a optar preferentment per un lloc de treball d'entre aquells que van ser ofertats en aquella convocatòria 242 com a part de la denominada "opció jurídica" -i que ara es provisionen definitivament en virtut de la convocatòria impugnada-. A més, aquesta assignació prioritzada s'haurà de dur a terme respectant en tot cas l'ordre de puntuació obtingut en el procés de selecció de la convocatòria 242 per les persones aspirants amb la condició legal de discapacitades, amb un grau igual o superior al 33% i, així mateix, dita assignació es produirà en un pla d'igualtat entre els "concursants voluntaris" (Base 6.2.1 de la Resolució PDA/1837/2024), els "concursants departamentals" (Base 6.2.2) i els "concursants forçosos amb participació voluntària" (Base 6.1.1)."

La parte actora alegaba, en síntesis, que la resolución impugnada vulnera los derechos fundamentales del art. 23.2 CE y del art. 14 CE en relación con el art. 49 CE. Que fue nombrada funcionaria de carrera y pudo ocupar una plaza con adscripción provisional porque se trataba de una plaza que no había sido objeto de concurso de méritos y capacidades previamente, tal y como establecía la Base 10.1; sin embargo, tuvo que participar en el concurso general de méritos y capacidades ( art. 62 DL 1/1997) que se convocó mediante la resolución que se impugna, que no prevé reserva de plazas para personas con discapacidad.

Argumenta que el no reconocimiento de una reserva en la asignación de puestos de trabajo vulnera su derecho a la igualdad en las condiciones de acceso a la función y cargos públicos ( art. 23.2 CE) vulnerando la especial protección que debe dispensarse a las personas con discapacidad ( art. 49.1 CE) y el derecho a que sean removidos los obstáculos que impidan una igualdad real y efectiva. Se argumenta que la omisión de un derecho de preferencia en la convocatoria vulnera la especial protección que las normas reconocen a las personas con discapacidad.

La parte demandada Generalitat de Catalunya se opone a la demanda sosteniendo que nos hallamos ante una controversia sobre legalidad ordinaria y se argumenta en relación al fondo del asunto, que la resolución no vulnera ningún derecho fundamental, siendo conforme a derecho. Alega que la Base 10.1 de la convocatoria 242 establecía claramente que las plazas que no hubieran sido objeto de concurso previo tendrían carácter provisional. Esta provisionalidad fue públicamente comunicada en el acto de adjudicación de plazas. La Sra. Felicisima no impugnó ni las bases ni el acto de adjudicación, sino que lo aceptó y consintió. Que la obligación de participar en el concurso posterior deriva del art. 62.bis DL 1/1997 (añadido por Ley 8/2023), que obliga a quienes tienen destino provisional a concursar para obtener destino definitivo.

El Ministerio Fiscal sostiene que la actuación administrativa no vulnera ni el derecho a la igualdad, ni tampoco el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos del art. 23.2 CE. Se argumenta que no se trata de una situación idéntica, sino semejante. Se alega que la actora accedió a la función pública mediante un proceso de selección PDA/2907/2019 por la vía reservada a las personas con discapacidad, con adscripción provisional a un puesto de trabajo. La resolución de concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo no prevé una vía de reserva para personas con discapacidad, lo que no se ha decretado contrario a derecho, pero sí una eventual adaptación del puesto de trabajo ( art. 59.2 TREBEP).

SEGUNDO.- Sentencia apelada. Recurso de apelación y escritos de oposición.

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda. La magistrada confirma que el procedimiento especial se limita a verificar si existe vulneración de derechos fundamentales ( arts. 14-29 CE) , no meras cuestiones de legalidad ordinaria. La sentencia se fundamenta completamente en la Sentencia nº 300/2024, de 28 de octubre de 2024, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, que resolvió un caso idéntico sobre la misma convocatoria PRE/1837/2024.

Indica la juez "a quo" que el acto que se impugna se ha limitado a aplicar la normativa vigente, por lo que no puede concluirse que se haya producido una situación discriminatoria. El derecho preferente en la adscripción definitiva de plaza no se encuentra normativamente recogido, por lo que no puede sostenerse normativamente ninguna de las pretensiones ejercitadas. Que la vulneración del derecho a la igualdad parte de la prohibición de discriminación ante situaciones idénticas, salvo que se evidencia una justificación objetiva y razonable que pueda dar razón de ser, al trato diferenciado. Que un proceso de convocatoria de concurso de méritos y capacidades no puede equipararse a un procedimiento de selección de personal como el que dio acceso a la recurrente, a la función pública por la vía de reserva de plazas. En la Base 9 de la convocatoria impugnada se contempla en este supuesto, un mecanismo de adaptación del puesto de trabajo que se adjudica, a los efectos de garantizar la aplicación de las medidas de la Ley de Prevención de riesgos. Por todo ello concluye que el hecho de que la resolución impugnada no establezca un derecho preferente en la adjudicación de plazas a favor de las personas discapacitadas no supone la vulneración del art. 23.2 CE

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El apelante articula su recurso en las siguientes alegaciones principales:

1) Error en la interpretación jurídica sobre adscripción provisional vs. definitiva.Alega que el Tribunal Constitucional en STC 116/2022 declaró que la normativa básica en función pública exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga inexcusablemente en régimen de adscripción definitiva, nunca provisional. Que la STC 116/2022 anuló una ley canaria que permitía adscripciones provisionales a funcionarios de nuevo ingreso por ser inconstitucional y contradecir la normativa básica estatal ( art. 18.4 Ley 30/1984 y art. 86 TREBEP) . Que la sentencia de instancia ignora completamente la STC 116/2022, no haciendo ninguna mención a este precedente constitucional fundamental.

2) Fraude de ley.Que no es una confusión entre selección y provisión. La recurrente distingue dos situaciones diferentes en la convocatoria PRE/1837/2024. Por un lado, funcionarios consolidados que participan voluntariamente en un proceso de provisión puro ( arts. 78- 84 TREBEP) para ejercer su derecho a la movilidad y carrera profesional, y por otro, funcionarios de nuevo ingreso con destino provisional, como la Sra. Felicisima, que participan obligatoriamente para culminar la fase final del proceso de selección que debió terminar con adscripción definitiva.

Alega que para la Sra. Felicisima, la convocatoria PRE/1837/2024 incorpora la fase final del proceso de selección de la Resolución PDA/290/7/2019 y que, por tanto, le es aplicable la normativa de acceso/selección ( arts. 55- 62 TREBEP, 42- 58 DL 1/1997, Decreto 66/1999), no la de provisión.

Entiende que, a través del mecanismo de provisión se pretende eludir el derecho preferente constitucionalmente protegido. Que, si el derecho preferente no se proyecta en una adscripción definitiva, queda vacío de contenido y sin eficacia, convirtiéndose en un mero formalismo efímero.

3) Inconstitucionalidad del art. 62.bis DL 1/1997 .Alega que este precepto sería inconstitucional porque fue introducido por Decreto-Ley 14/2022 y mantenido por Ley 8/2023, en el contexto de procesos de estabilización (Ley estatal 20/2021). Que la convocatoria 242 no era un proceso de estabilización, sino una convocatoria ordinaria anterior a la Ley 20/2021. Que interpretar que el art. 62.bis se aplica a funcionarios de nuevo ingreso con adscripción provisional en su primer destino contradice la STC 116/2022 y debería plantearse cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, o realizar una interpretación conforme entendiendo que el art. 62.bis solo se refiere a adscripciones provisionales por causas tasadas legales ( arts. 21.2.b y 29.bis Ley 30/1984, arts. 70.1 y 76 DL 1/1997, arts. 91, 99.2, 133.1 Decreto 123/1997): comisión de servicios, supresión de puesto, reingreso sin reserva, etc., no a funcionarios de nuevo ingreso.?

Las parte demandada-apelada, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la actora, justificando la legalidad de la resolución recurrida, y la no concurrencia de ninguno de los motivos de apelación que se indicaban en el escrito de recurso. Alega que la recurrente pretende convertir una discrepancia sobre aplicación de normativa ordinaria en vulneración de derechos fundamentales. Que las nuevas argumentaciones sobre la ilegalidad de la adscripción provisional y la obligación de concursar exceden del ámbito del procedimiento especial de derechos fundamentales. Que todo ello debería determinar la desestimación por plantearse cuestiones de legalidad ordinaria, no lesión directa de derechos fundamentales. La Administración no entra al fondo de la alegación de inconstitucionalidad porque considera que son cuestiones de legalidad ordinaria inadecuadas para el procedimiento especial.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, y alegó que la Resolución PDA/290/7/2019 (convocatoria 242) era un proceso de selección donde sí se aplicó correctamente la reserva de plazas ( art. 59 TREBEP) , mientras que la Resolución PRE/1837/2024 es un concurso de provisión de puestos entre funcionarios de carrera, no un acceso a la función pública. Justifica el Ministerio público que no se pueden poner en el mismo plano comparativo ambas resoluciones porque tratan cuestiones distintas y están amparadas por normativa diferente. Que, el derecho de acceso a la función pública mediante reserva no se ve comprometido porque lo impugnado es un concurso de provisión, no el proceso de selección y que la recurrente ya accedió a la función pública mediante la reserva de plazas en 2019.

TERCERO.- Carácter del recurso de apelación.

Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

CUARTO.- Motivos de apelación. Legalidad de la convocatoria. Inaplicabilidad de la STC 116/2022 al presente caso. Fraude de ley.

La Sra. Felicisima fue nombrada funcionaria de carrera en 2022 tras superar proceso selectivo de acceso, recibiendo su primera destinación con carácter provisional al puesto NUM000. Alega el recurrente que esta adscripción provisional vulneró la normativa básica según la doctrina del TC, porque correspondía a un funcionario de nuevo ingreso. No obstante, su recurso se dirige ahora contra la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya, no contra aquel acto de adscripción provisional, ni contra la Resolución PDA/290/7/2019 que convocó el proceso selectivo por el que se ingresaba en la función pública.

En ese sentido las bases de la convocatoria constituyen la ley del proceso selectivo, por lo que a ellas ha de atenerse tanto la Administración como los aspirantes, como así lo ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de su Sala Tercera de 25 de octubre de 2016 (recurso de casación número 4034/2014), 15 de noviembre de 2019 (RC número 2810/2017) y de 8 de julio de 2020 (recurso 135/2019), que en su fundamento de derecho quinto, ha declarado:

"Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas. Lo cual ha sido justificado mediante la invocación de la necesidad de dar observancia a los principios de confianza legítima y de igualdad; pues, de no ser respetada esa ley del concurso en la decisión final de la convocatoria, uno y otro principio resultarían vulnerados para todos aquellos que no participaron en la convocatoria desde la legítima y razonable creencia de que carecían de toda expectativa de acceder a las plazas convocadas si éstas resultaban adjudicadas según una recta aplicación de las reglas o bases establecidas en dicha convocatoria. Se ha reiterado también que esa vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo; con la excepción de que esas reglas o bases constituyan causa de nulidad de pleno derecho o vulneración de un derecho fundamental. Y debe ser completado lo anterior con esta otra precisión: que la individualización que la Administración efectúe en esas reglas o bases de la convocatoria, de los requisitos genéricamente establecidos para el acceso en el ordenamiento jurídico, merecerán ser respetados cuando no incurran en la constitucional interdicción de la arbitrariedad".

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 27 de septiembre de 2022 (nº 116/2022 ),que la actora también cita en apoyo de su pretensión, se ha pronunciado al resolver una cuestión de inconstitucionalidad frente a una ley autonómica canaria, que acordaba la adscripción provisional como sistema ordinario de adjudicación de destino a los funcionarios de nuevo ingreso, por contravenir normativa básica estatal que obliga a la adjudicación definitiva.

La parte apelante cuestiona en esta alzada que la sentencia de instancia ignora dicha jurisprudencia, sin embargo, en ningún momento consta que la recurrente haya utilizado el instrumento idóneo que se encontraba a su alcance, el complemento de sentencia ( art. 215 LEC).

Se argumenta en dicha STC que la regulación del régimen de adscripción de los funcionarios de carrera a su puesto de trabajo forma parte del núcleo del régimen estatutario de los funcionarios públicos cuya regulación básica corresponde al Estado ex art. 149.1.18 CE. De hecho, se declara en dicha STC que los artículos 18.4, 20.1 a) y 21] de la Ley 30/1984 tienen carácter formalmente básico, según expresa su artículo 1.3, cuya constitucionalidad fue confirmada por la STC 99/1987, fundamento jurídico 2º. Se trata, en concreto, de la «adquisición de la condición de funcionario» ( art. 18.4 de la ley 30/1984, que regula la oferta de empleo público), el «modo de provisión de puestos de trabajo» (regulada en el art. 20.1 de la ley) y «las condiciones de promoción de la carrera administrativa» (art. 21 de la ley).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional fue muy claro al delimitar el objeto de la cuestión, y solo examinó si la ley canaria invadía las competencias del Estado en materia de función pública ( artículo 149.1.18 CE) , no la posible vulneración del art. 23.2 CE.

La recurrente, tras superar el proceso selectivo, acudió al acto público de adjudicación de plazas y eligió voluntariamente el puesto NUM000, conociendo que su asignación tendría carácter provisional conforme a la Base 10.1. La Sra. Felicisima no impugnó la Base 10.1 de la convocatoria de 2019, que tampoco es objeto de impugnación indirecta en este procedimiento, siendo el suplico de su demanda dirigido exclusivamente contra la "Resolució PRE/1837/2024, de 24 de maig, de convocatòria del concurs general de mèrits i capacitats per proveir llocs de treball de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració de la Generalitat de Catalunya (convocatòria de provisió número FP/010/2024), en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball."

No impugnó el acto de adjudicación de plaza con carácter provisional en diciembre 2022), tomó posesión del puesto con carácter provisional sin formular reservas ni protestas, y ejerció el puesto durante 3 años (2022-2024) sin cuestionar la provisionalidad. La base establecía:

"A aquests efectes, optaran en primer lloc les persones aspirants que accedeixin pel torn de promoció interna i posteriorment les del torn de lliure accés. En ambdós torns, si escau, tindran preferència les persones que s'hagin acollit a les places reservades. L'assignació de les places té caràcter definitiu, llevat d'aquelles que no hagin estat objecte de concurs general de mèrits i capacitats previ, l'assignació de les quals tindrà caràcter provisional"

La STC 116/2022 se dictó el 27 de septiembre de 2022 y se publicó en el BOE el 2 de noviembre de 2022. Declaró inconstitucional el art. 1 de la Ley del Parlamento de Canarias 18/2019, que establecía la adscripción provisional de funcionarios de nuevo ingreso.

Es cierto que el Tribunal Constitucional estableció como doctrina que la normativa básica estatal exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga en régimen de adscripción definitiva. Sin embargo, esta doctrina constitucional no es aplicable al presente caso, ya que el objeto del recurso contencioso-administrativo no era la legalidad de la adscripción provisional efectuada por la convocatoria de 2019, sino la legalidad del concurso general de méritos y capacidades de 2024, que no prevé una reserva de plazas en la elección de destino a favor de las personas que han ingresado por el turno de discapacidad.

Cuestiona la recurrente la constitucionalidad del artículo 62 bis del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, en apoyo a los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de la ley canaria. Dicho precepto reza:

"Artículo 62 bis Participación en las convocatorias de concursos generales para la provisión de puestos de trabajo

1. Los funcionarios que ocupen con carácter provisional puestos base y no tengan un destino con carácter definitivo están obligados, de acuerdo con la presente ley, a participar en los concursos generales que se convoquen para la provisión de puestos de trabajo propios de su cuerpo, escala o especialidad.

2. Los departamentos en los que estén adscritos provisionalmente notifican la convocatoria a las personas que tienen la obligación de concursar y, en caso de que no participen, se les declara de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

3. A los funcionarios que, con carácter obligatorio, participen en el concurso y no obtengan un puesto de trabajo de los solicitados, se les adjudica con carácter definitivo un puesto de trabajo entre los que hayan resultado vacantes del concurso, otorgando preferencia a la proximidad respecto del puesto de trabajo provisional inmediatamente anterior o del domicilio de la persona interesada, en los términos que establezca la convocatoria.

4. En caso de que, como resultado del concurso general, no sea posible la adjudicación de puestos de trabajo a todos los participantes, los que no obtengan adjudicación quedan a disposición de la persona titular de la secretaría general del departamento competente en materia de empleo público, que debe adscribirles de forma provisional a otro puesto de trabajo, con la preferencia de proximidad a que se refiere el apartado 3, hasta el próximo concurso.

5. Las normas reguladoras de las convocatorias de los concursos generales, de acuerdo con la presente ley, deben adaptarse a las necesidades de los colectivos de personal específicos."

El artículo primero de la ley canaria anulada regulaba específicamente la adjudicación de puestos de trabajo a quienes superen los procesos selectivos derivados de las OEP de 2015, 2016, 2017 y 2019. Se trata de una norma transitoria y singular, aprobada por la Ley 18/2019, de 2 de diciembre, que estableció medidas urgentes de ordenación del empleo público en Canarias para gestionar la incorporación de nuevos funcionarios procedentes de esas convocatorias concretas. Por el contrario, el artículo 62 bis constituye una norma de carácter general y permanente que regula la obligación de participar en concursos generales de provisión para funcionarios que ocupen puestos base con carácter provisional y sin destino definitivo.

En el artículo primero de la ley canaria, los seleccionados tomaban posesión de puestos de trabajo con carácter provisional, pero desde su incorporación inicial tras superar el proceso selectivo, computándose la antigüedad desde la toma de posesión a todos los efectos retributivos y de promoción profesional. El artículo 62 bis, en cambio, presupone que los funcionarios ya están ocupando puestos base con carácter provisional y carecen de destino definitivo, estableciendo una obligación de concursar para obtenerlo. No crea adscripciones provisionales para nuevos ingresos, sino que gestiona situaciones de provisionalidad preexistentes estableciendo mecanismos para su regularización

Apreciamos una diferencia esencial, y es que mientras el artículo primero anulado de la ley canaria creaba adscripciones provisionales contrarias a la ley desde el origen para nuevos funcionarios, el artículo 62 bis regula adscripciones provisionales preexistentes estableciendo mecanismos para su conversión en definitivas mediante concurso, lo que en principio resulta conforme con el ordenamiento constitucional.

Además, para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, es necesario que la norma con rango de ley sea aplicable al caso, y aquí la obligación de la recurrente de participar en el concurso FP010/2024 no deriva del art. 62.bis, sino de la Base 10.1 de la convocatoria de 2019. La cuestión de inconstitucionalidad es un mecanismo excepcional que solo procede cuando la norma cuestionada es aplicable al caso, relevante para la decisión, y existen dudas razonables sobre su constitucionalidad ( art. 163 CE, art. 35 LOTC). En el presente caso no concurren estos requisitos.

Por lo tanto, en el presente recurso nos ceñimos a la legalidad de la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria de provisión número FP010/2024), entendiendo la recurrente que la misma vulnera el art. 23.2 CE.

Hemos de recordar que, para que prospere la acción en este procedimiento especial de amparo en materia de derechos fundamentales, es preciso que la infracción vulnere los mismos, como indica el art. 114 LJCA:

"2. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo."

Este derecho constitucional del art. 23.2 CE de acceso a la función pública supone el ser nombrado como funcionario (de carrera) y estar vinculado a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente (en los términos establecidos para los «funcionarios de carrera» por el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ), derecho que también incluye el de no ser privado arbitrariamente de la condición de funcionario público.

El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que, cuando está en juego el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas a los cargos públicos, es el art. 23.2 de la CE el directamente afectado, puesto que el mismo comprende no sólo el acceso a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad y en los términos que señalan las leyes sino también la permanencia en dichos cargos en iguales términos, sin la cual el acceso podría devenir en un derecho meramente formal ( STC 81/1991[j 8]).

En cuanto al derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas ( art. 23.2 CE) , indica el Tribunal Constitucional que se trata de una especificación del principio de igualdad que consagra el art. 14 CE (por todas, STC 363/1993, de 13 de diciembre, FJ 4); que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino solamente a impugnar toda medida que quiebre la igualdad ( STC 192/2012, de 29 de octubre, FJ 5, y las allí citadas); y que de él se deriva la exigencia de respetar la igualdad (garantizada a través de los principios de mérito y capacidad) no solo en el acceso a la función pública, sino también, aunque con intensidad diferente, en toda la relación funcionarial, incluyendo el desarrollo o promoción de la carrera administrativa (por todas, STC 131/2017, de 13 de noviembre, FJ 4).

En nuestra reciente Sentencia nº 34/2025 de 9 de enero recaída en recurso ordinario nº 91/2022 ,en su FD6º ya indicábamos lo siguiente:

"SEXTO.-Sobre la falta de previsión de turno para personas con discapacidad.

Nuevamente la recurrente trae al objeto de la presente convocatoria los requisitos legalmente previstos para las ofertas de empleo público. En este sentido el TREBEP prevé en su art 59 : Personas con discapacidad.

1. En las ofertas de empleo públicose reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del art 4 del TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.

2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

Por tanto la reserva de plazas para discapacidad, como se desprende de la clara redacción en sus términos del precepto citado, se prevé legalmente de forma genérica para toda la oferta de ocupación pública,que es la que deberá determinar en qué forma en que cuerpos se hace la referida de reserva hasta alcanzar la exigencia legal, sin que esto puede entenderse como un deber de reserva en cada una de las convocatorias para todos y cada uno de los cuerpos y niveles que se convoquen,de manera genérica y desvinculada a las necesidades de la función a realizar."

Razones de coherencia y seguridad jurídica ( art 9.3 CE) y la aplicación del principio de unificación de doctrina jurisprudencial, conllevan que debamos estatuir la citada doctrina al caso que nos ocupa.

En el mismo sentido, y coincidiendo con lo argumentado por la parte apelada, de no otorgamiento de preferencia en la elección del destino o puesto definitivo, por parte de las personas con discapacidad, si bien tal derecho de opción preferente sí se le dio a la aquí recurrente en la adjudicación de su puesto provisional, ya se ha pronunciado entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo C-A) de 13 de mayo de 2025, recaída en recurso ordinario nº 2585/2021 ,que estableció esencialmente lo siguiente, y cuyos razonamientos acogemos en esta instancia:

"...si analizamos la infracción de los arts 14 , 23 y 49 CE 78, vemos que no se ha producido vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, debiendo poner de relieve al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública, como la recogida en la STC 50/1986 de 23 de abril .

Reconoce el Tribunal Constitucional la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los principios de mérito y capacidad, y así señala: "Aunque esta exigencia figura en el art 103.3 y no en el art 23.2 CE 78, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art 23.2 CE 78 impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles (...) Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad (...).

(...) "El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación "a fortiori" el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínimas o máximas, antigüedad mínima en otro empleo o función etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad.

La exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del art 23.2 CE 78 es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981 de 22 de diciembre , pues tales referencias son incompatibles con la igualdad".

Respecto de lo pretendido por el recurrente, hemos de recordar la existencia de una previsión normativa, el art 9 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que dispone:

"Una vez superado el proceso selectivo, las personas que ingresen en cuerpos o escalas de funcionarios o categorías de personal laboral de la Administración General del Estado y hayan sido admitidos en la convocatoria ordinaria con plazas reservadas para personas con discapacidad podrán solicitar al órgano convocante la alteración del orden de prelaciónpara la elección de las plazas dentro del ámbito territorial que se determine en la convocatoria, por motivos de dependencia personal, dificultades de desplazamiento u otras análogas, que deberán ser debidamente acreditados. El órgano convocante decidirá dicha alteración cuando se encuentre debidamente justificado,y deberá limitarse a realizar la mínima modificación en el orden de prelación necesaria para posibilitar el acceso al puesto de la persona discapacitada."

Existe por lo tanto esta previsión legal que trata de criterios objetivos que rigen por igual para todos los participantes, y que permiten una alteración de la elección de plazas.

En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto se hace referencia a la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, que modifica la Ley 30/84, de Medidas para la Reforma de la Función Pública e introduce en la oferta de empleo público de cada año la reserva de un cupo no inferior al 5% de las plazas ofertadas para ser cubiertas con personas con discapacidad igual o superior al 33%. También se alude al nuevo marco jurídico derivado de la Directiva 2000/78 del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación que también tiene entre sus destinatarios a las personas con discapacidad y que dispone mediadas contra la discriminación y garantiza la igualdad efectiva de oportunidades.

El objetivo del citado Real Decreto es, por tanto, fomentar la práctica de acciones positivas que favorezcan la igualdad de oportunidades, sin perjuicio de la igualdad de condiciones de acceso que deben imperar entre los candidatos a la cobertura de puestos de empleo público. Se trata en suma de evitar, que la inadecuación de un destino a los condicionamientos que la discapacidad provoca tenga como resultado la no incorporación del candidato que haya superado la prueba a un puesto de trabajo, siendo ésta la finalidad del mentado art 9 RD 2271/2004.

Del tenor del citado artículo 9 se desprende que la alteración del orden de prelación no opera de forma automática, sino que procederá cuando los motivos que se señalan en dicho artículo estén debidamente acreditados por la solicitante, "deberán ser debidamente acreditados",dice literalmente el artículo.

Exigencia razonable, ya que dicha alteración del orden de prelación incide en los derechos de otros aspirantes con mejor número de orden en el proceso selectivo y en principio con mejor derecho a elegir una plaza.

La recurrente podía haber acudido a esta vía, sin embargo, el recurso se dirige directamente contra la convocatoria "en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball",algo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, no hay obligación legal.

Por lo tanto, no apreciamos ninguna infracción del ordenamiento jurídico, y en consecuencia, ninguna vulneración del artículo 23.2 de la Constitución.

Tampoco la calificación que la apelante realiza de fraude de ley tampoco puede ser acogida. El fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, consiste en la utilización artificiosa de una norma de cobertura para eludir la aplicación de otra norma imperativa. Para que pueda apreciarse fraude de ley es necesario que concurran varios elementos: la existencia de una norma imperativa que se pretende eludir, la utilización de otra norma con una finalidad distinta de aquella para la que fue establecida, el resultado de elusión del mandato de la primera norma, y el propósito o intención defraudatoria.

En el presente caso no concurren estos elementos. La Administración ha convocado un concurso de provisión de puestos de trabajo conforme a la normativa que regula estos procedimientos, artículos 78 a 84 del Estatuto Básico, aplicando correctamente dicha normativa sin desviarse de ella. No ha utilizado artificiosamente el mecanismo de provisión para eludir otra normativa, sino que ha aplicado la normativa de provisión porque el procedimiento convocado es precisamente un procedimiento de provisión.

QUINTO. De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

No obstante, apreciamos dudas jurídicas sobre esta cuestión, y sobre la controversia planteada en el marco de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2022, cuestión que no fue tratada por la sentencia de instancia, lo que justifica la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo interpuesto tiene por objeto la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria de provisión número FP010/2024)

Felicisima, funcionaria de carrera con una discapacidad reconocida del 75%, que actualmente ocupa con carácter provisional el puesto de trabajo con código NUM000 en la Secretaría General del Departamento de Educación de la Generalitat (nivel 23), recurre dicha resolución.

La Sra. Felicisima superó un proceso selectivo en 2019 por el turno de reserva para personas con discapacidad (Resolución PDA/290/7/2019). En aquella convocatoria se reservaron 5 plazas para personas discapacitadas en la opción jurídica.

La Base 10.1 de aquella convocatoria establecía que las personas que accedieran por plazas reservadas tendrían preferencia para elegir los puestos de trabajo. Gracias a esta preferencia, la Sra. Felicisima eligió el puesto NUM000:

"-10 Assignació de llocs de treball i nomenament de persones funcionàries

10.1 Aspectes generals. La directora general de Funció Pública convocarà les persones que han estat proposades per al nomenament a l'acte públic d'adjudicació de places i farà pública la relació de places que s'ofereixen per cadascuna de les opcions. L'assignació de llocs de treball s'efectuarà segons l'ordre de puntuació obtingut en el procés de selecció per a cadascuna de les opcions i es respectarà l'ordre de prioritats establert legalment. A aquests efectes, optaran en primer lloc les persones aspirants que accedeixin pel torn de promoció interna i posteriorment les del torn de lliure accés. En ambdós torns, si escau, tindran preferència les persones que s'hagin acollit a les places reservades. L'assignació de les places té caràcter definitiu, llevat d'aquelles que no hagin estat objecte de concurs general de mèrits i capacitats previ, l'assignació de les quals tindrà caràcter provisional.Un cop assignades les places, la directora general de Funció Pública les nomenarà funcionàries de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració (grup A, subgrup A1) de la Generalitat de Catalunya, mitjançant una resolució que es publicarà en el DOGC. Les persones nomenades faran el jurament o la promesa i prendran possessió davant l'òrgan competent del departament corresponent, en el termini d'un mes des de la publicació en el DOGC de la resolució de nomenament, per tal d'adquirir la condició de funcionàries de carrera del cos."

La actora fue nombrada funcionaria de carrera en noviembre de 2022 (Resolución PRE/3665/2022), pero su adscripción al puesto fue con carácter provisional, no definitivo. Al tener destino provisional, está obligada a participar en el nuevo concurso para obtener destino definitivo.

En su escrito de demanda interesó en el suplico de la misma:

"es dicti sentència estimant íntegrament el present recurs, i, en el seu mèrit,

(i) Es declari que és nul·la de ple Dret i sigui revocada parcialment la resolució administrativa impugnada, és a dir, la Resolució PRE/1837/2024, de 24 de maig, de convocatòria del concurs general de mèrits i capacitats per proveir llocs de treball de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració de la Generalitat de Catalunya (convocatòria de provisió número FP/010/2024), en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball.

I, en la seva conseqüència, com a reconeixement i restabliment d'una situació jurídica individualitzada (ex arts. 31.2 i 71.1.b de la LJCA ), es reconegui i s'ordeni a l'Administració demandada que realitzi totes les actuacions pertinents per tal que es faci efectiu el dret de la Sra. Felicisima a optar preferentment per un lloc de treball d'entre aquells que van ser ofertats en aquella convocatòria 242 com a part de la denominada "opció jurídica" -i que ara es provisionen definitivament en virtut de la convocatòria impugnada-. A més, aquesta assignació prioritzada s'haurà de dur a terme respectant en tot cas l'ordre de puntuació obtingut en el procés de selecció de la convocatòria 242 per les persones aspirants amb la condició legal de discapacitades, amb un grau igual o superior al 33% i, així mateix, dita assignació es produirà en un pla d'igualtat entre els "concursants voluntaris" (Base 6.2.1 de la Resolució PDA/1837/2024), els "concursants departamentals" (Base 6.2.2) i els "concursants forçosos amb participació voluntària" (Base 6.1.1)."

La parte actora alegaba, en síntesis, que la resolución impugnada vulnera los derechos fundamentales del art. 23.2 CE y del art. 14 CE en relación con el art. 49 CE. Que fue nombrada funcionaria de carrera y pudo ocupar una plaza con adscripción provisional porque se trataba de una plaza que no había sido objeto de concurso de méritos y capacidades previamente, tal y como establecía la Base 10.1; sin embargo, tuvo que participar en el concurso general de méritos y capacidades ( art. 62 DL 1/1997) que se convocó mediante la resolución que se impugna, que no prevé reserva de plazas para personas con discapacidad.

Argumenta que el no reconocimiento de una reserva en la asignación de puestos de trabajo vulnera su derecho a la igualdad en las condiciones de acceso a la función y cargos públicos ( art. 23.2 CE) vulnerando la especial protección que debe dispensarse a las personas con discapacidad ( art. 49.1 CE) y el derecho a que sean removidos los obstáculos que impidan una igualdad real y efectiva. Se argumenta que la omisión de un derecho de preferencia en la convocatoria vulnera la especial protección que las normas reconocen a las personas con discapacidad.

La parte demandada Generalitat de Catalunya se opone a la demanda sosteniendo que nos hallamos ante una controversia sobre legalidad ordinaria y se argumenta en relación al fondo del asunto, que la resolución no vulnera ningún derecho fundamental, siendo conforme a derecho. Alega que la Base 10.1 de la convocatoria 242 establecía claramente que las plazas que no hubieran sido objeto de concurso previo tendrían carácter provisional. Esta provisionalidad fue públicamente comunicada en el acto de adjudicación de plazas. La Sra. Felicisima no impugnó ni las bases ni el acto de adjudicación, sino que lo aceptó y consintió. Que la obligación de participar en el concurso posterior deriva del art. 62.bis DL 1/1997 (añadido por Ley 8/2023), que obliga a quienes tienen destino provisional a concursar para obtener destino definitivo.

El Ministerio Fiscal sostiene que la actuación administrativa no vulnera ni el derecho a la igualdad, ni tampoco el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos del art. 23.2 CE. Se argumenta que no se trata de una situación idéntica, sino semejante. Se alega que la actora accedió a la función pública mediante un proceso de selección PDA/2907/2019 por la vía reservada a las personas con discapacidad, con adscripción provisional a un puesto de trabajo. La resolución de concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo no prevé una vía de reserva para personas con discapacidad, lo que no se ha decretado contrario a derecho, pero sí una eventual adaptación del puesto de trabajo ( art. 59.2 TREBEP).

SEGUNDO.- Sentencia apelada. Recurso de apelación y escritos de oposición.

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda. La magistrada confirma que el procedimiento especial se limita a verificar si existe vulneración de derechos fundamentales ( arts. 14-29 CE) , no meras cuestiones de legalidad ordinaria. La sentencia se fundamenta completamente en la Sentencia nº 300/2024, de 28 de octubre de 2024, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, que resolvió un caso idéntico sobre la misma convocatoria PRE/1837/2024.

Indica la juez "a quo" que el acto que se impugna se ha limitado a aplicar la normativa vigente, por lo que no puede concluirse que se haya producido una situación discriminatoria. El derecho preferente en la adscripción definitiva de plaza no se encuentra normativamente recogido, por lo que no puede sostenerse normativamente ninguna de las pretensiones ejercitadas. Que la vulneración del derecho a la igualdad parte de la prohibición de discriminación ante situaciones idénticas, salvo que se evidencia una justificación objetiva y razonable que pueda dar razón de ser, al trato diferenciado. Que un proceso de convocatoria de concurso de méritos y capacidades no puede equipararse a un procedimiento de selección de personal como el que dio acceso a la recurrente, a la función pública por la vía de reserva de plazas. En la Base 9 de la convocatoria impugnada se contempla en este supuesto, un mecanismo de adaptación del puesto de trabajo que se adjudica, a los efectos de garantizar la aplicación de las medidas de la Ley de Prevención de riesgos. Por todo ello concluye que el hecho de que la resolución impugnada no establezca un derecho preferente en la adjudicación de plazas a favor de las personas discapacitadas no supone la vulneración del art. 23.2 CE

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El apelante articula su recurso en las siguientes alegaciones principales:

1) Error en la interpretación jurídica sobre adscripción provisional vs. definitiva.Alega que el Tribunal Constitucional en STC 116/2022 declaró que la normativa básica en función pública exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga inexcusablemente en régimen de adscripción definitiva, nunca provisional. Que la STC 116/2022 anuló una ley canaria que permitía adscripciones provisionales a funcionarios de nuevo ingreso por ser inconstitucional y contradecir la normativa básica estatal ( art. 18.4 Ley 30/1984 y art. 86 TREBEP) . Que la sentencia de instancia ignora completamente la STC 116/2022, no haciendo ninguna mención a este precedente constitucional fundamental.

2) Fraude de ley.Que no es una confusión entre selección y provisión. La recurrente distingue dos situaciones diferentes en la convocatoria PRE/1837/2024. Por un lado, funcionarios consolidados que participan voluntariamente en un proceso de provisión puro ( arts. 78- 84 TREBEP) para ejercer su derecho a la movilidad y carrera profesional, y por otro, funcionarios de nuevo ingreso con destino provisional, como la Sra. Felicisima, que participan obligatoriamente para culminar la fase final del proceso de selección que debió terminar con adscripción definitiva.

Alega que para la Sra. Felicisima, la convocatoria PRE/1837/2024 incorpora la fase final del proceso de selección de la Resolución PDA/290/7/2019 y que, por tanto, le es aplicable la normativa de acceso/selección ( arts. 55- 62 TREBEP, 42- 58 DL 1/1997, Decreto 66/1999), no la de provisión.

Entiende que, a través del mecanismo de provisión se pretende eludir el derecho preferente constitucionalmente protegido. Que, si el derecho preferente no se proyecta en una adscripción definitiva, queda vacío de contenido y sin eficacia, convirtiéndose en un mero formalismo efímero.

3) Inconstitucionalidad del art. 62.bis DL 1/1997 .Alega que este precepto sería inconstitucional porque fue introducido por Decreto-Ley 14/2022 y mantenido por Ley 8/2023, en el contexto de procesos de estabilización (Ley estatal 20/2021). Que la convocatoria 242 no era un proceso de estabilización, sino una convocatoria ordinaria anterior a la Ley 20/2021. Que interpretar que el art. 62.bis se aplica a funcionarios de nuevo ingreso con adscripción provisional en su primer destino contradice la STC 116/2022 y debería plantearse cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, o realizar una interpretación conforme entendiendo que el art. 62.bis solo se refiere a adscripciones provisionales por causas tasadas legales ( arts. 21.2.b y 29.bis Ley 30/1984, arts. 70.1 y 76 DL 1/1997, arts. 91, 99.2, 133.1 Decreto 123/1997): comisión de servicios, supresión de puesto, reingreso sin reserva, etc., no a funcionarios de nuevo ingreso.?

Las parte demandada-apelada, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la actora, justificando la legalidad de la resolución recurrida, y la no concurrencia de ninguno de los motivos de apelación que se indicaban en el escrito de recurso. Alega que la recurrente pretende convertir una discrepancia sobre aplicación de normativa ordinaria en vulneración de derechos fundamentales. Que las nuevas argumentaciones sobre la ilegalidad de la adscripción provisional y la obligación de concursar exceden del ámbito del procedimiento especial de derechos fundamentales. Que todo ello debería determinar la desestimación por plantearse cuestiones de legalidad ordinaria, no lesión directa de derechos fundamentales. La Administración no entra al fondo de la alegación de inconstitucionalidad porque considera que son cuestiones de legalidad ordinaria inadecuadas para el procedimiento especial.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, y alegó que la Resolución PDA/290/7/2019 (convocatoria 242) era un proceso de selección donde sí se aplicó correctamente la reserva de plazas ( art. 59 TREBEP) , mientras que la Resolución PRE/1837/2024 es un concurso de provisión de puestos entre funcionarios de carrera, no un acceso a la función pública. Justifica el Ministerio público que no se pueden poner en el mismo plano comparativo ambas resoluciones porque tratan cuestiones distintas y están amparadas por normativa diferente. Que, el derecho de acceso a la función pública mediante reserva no se ve comprometido porque lo impugnado es un concurso de provisión, no el proceso de selección y que la recurrente ya accedió a la función pública mediante la reserva de plazas en 2019.

TERCERO.- Carácter del recurso de apelación.

Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

CUARTO.- Motivos de apelación. Legalidad de la convocatoria. Inaplicabilidad de la STC 116/2022 al presente caso. Fraude de ley.

La Sra. Felicisima fue nombrada funcionaria de carrera en 2022 tras superar proceso selectivo de acceso, recibiendo su primera destinación con carácter provisional al puesto NUM000. Alega el recurrente que esta adscripción provisional vulneró la normativa básica según la doctrina del TC, porque correspondía a un funcionario de nuevo ingreso. No obstante, su recurso se dirige ahora contra la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya, no contra aquel acto de adscripción provisional, ni contra la Resolución PDA/290/7/2019 que convocó el proceso selectivo por el que se ingresaba en la función pública.

En ese sentido las bases de la convocatoria constituyen la ley del proceso selectivo, por lo que a ellas ha de atenerse tanto la Administración como los aspirantes, como así lo ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de su Sala Tercera de 25 de octubre de 2016 (recurso de casación número 4034/2014), 15 de noviembre de 2019 (RC número 2810/2017) y de 8 de julio de 2020 (recurso 135/2019), que en su fundamento de derecho quinto, ha declarado:

"Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas. Lo cual ha sido justificado mediante la invocación de la necesidad de dar observancia a los principios de confianza legítima y de igualdad; pues, de no ser respetada esa ley del concurso en la decisión final de la convocatoria, uno y otro principio resultarían vulnerados para todos aquellos que no participaron en la convocatoria desde la legítima y razonable creencia de que carecían de toda expectativa de acceder a las plazas convocadas si éstas resultaban adjudicadas según una recta aplicación de las reglas o bases establecidas en dicha convocatoria. Se ha reiterado también que esa vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo; con la excepción de que esas reglas o bases constituyan causa de nulidad de pleno derecho o vulneración de un derecho fundamental. Y debe ser completado lo anterior con esta otra precisión: que la individualización que la Administración efectúe en esas reglas o bases de la convocatoria, de los requisitos genéricamente establecidos para el acceso en el ordenamiento jurídico, merecerán ser respetados cuando no incurran en la constitucional interdicción de la arbitrariedad".

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 27 de septiembre de 2022 (nº 116/2022 ),que la actora también cita en apoyo de su pretensión, se ha pronunciado al resolver una cuestión de inconstitucionalidad frente a una ley autonómica canaria, que acordaba la adscripción provisional como sistema ordinario de adjudicación de destino a los funcionarios de nuevo ingreso, por contravenir normativa básica estatal que obliga a la adjudicación definitiva.

La parte apelante cuestiona en esta alzada que la sentencia de instancia ignora dicha jurisprudencia, sin embargo, en ningún momento consta que la recurrente haya utilizado el instrumento idóneo que se encontraba a su alcance, el complemento de sentencia ( art. 215 LEC).

Se argumenta en dicha STC que la regulación del régimen de adscripción de los funcionarios de carrera a su puesto de trabajo forma parte del núcleo del régimen estatutario de los funcionarios públicos cuya regulación básica corresponde al Estado ex art. 149.1.18 CE. De hecho, se declara en dicha STC que los artículos 18.4, 20.1 a) y 21] de la Ley 30/1984 tienen carácter formalmente básico, según expresa su artículo 1.3, cuya constitucionalidad fue confirmada por la STC 99/1987, fundamento jurídico 2º. Se trata, en concreto, de la «adquisición de la condición de funcionario» ( art. 18.4 de la ley 30/1984, que regula la oferta de empleo público), el «modo de provisión de puestos de trabajo» (regulada en el art. 20.1 de la ley) y «las condiciones de promoción de la carrera administrativa» (art. 21 de la ley).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional fue muy claro al delimitar el objeto de la cuestión, y solo examinó si la ley canaria invadía las competencias del Estado en materia de función pública ( artículo 149.1.18 CE) , no la posible vulneración del art. 23.2 CE.

La recurrente, tras superar el proceso selectivo, acudió al acto público de adjudicación de plazas y eligió voluntariamente el puesto NUM000, conociendo que su asignación tendría carácter provisional conforme a la Base 10.1. La Sra. Felicisima no impugnó la Base 10.1 de la convocatoria de 2019, que tampoco es objeto de impugnación indirecta en este procedimiento, siendo el suplico de su demanda dirigido exclusivamente contra la "Resolució PRE/1837/2024, de 24 de maig, de convocatòria del concurs general de mèrits i capacitats per proveir llocs de treball de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració de la Generalitat de Catalunya (convocatòria de provisió número FP/010/2024), en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball."

No impugnó el acto de adjudicación de plaza con carácter provisional en diciembre 2022), tomó posesión del puesto con carácter provisional sin formular reservas ni protestas, y ejerció el puesto durante 3 años (2022-2024) sin cuestionar la provisionalidad. La base establecía:

"A aquests efectes, optaran en primer lloc les persones aspirants que accedeixin pel torn de promoció interna i posteriorment les del torn de lliure accés. En ambdós torns, si escau, tindran preferència les persones que s'hagin acollit a les places reservades. L'assignació de les places té caràcter definitiu, llevat d'aquelles que no hagin estat objecte de concurs general de mèrits i capacitats previ, l'assignació de les quals tindrà caràcter provisional"

La STC 116/2022 se dictó el 27 de septiembre de 2022 y se publicó en el BOE el 2 de noviembre de 2022. Declaró inconstitucional el art. 1 de la Ley del Parlamento de Canarias 18/2019, que establecía la adscripción provisional de funcionarios de nuevo ingreso.

Es cierto que el Tribunal Constitucional estableció como doctrina que la normativa básica estatal exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga en régimen de adscripción definitiva. Sin embargo, esta doctrina constitucional no es aplicable al presente caso, ya que el objeto del recurso contencioso-administrativo no era la legalidad de la adscripción provisional efectuada por la convocatoria de 2019, sino la legalidad del concurso general de méritos y capacidades de 2024, que no prevé una reserva de plazas en la elección de destino a favor de las personas que han ingresado por el turno de discapacidad.

Cuestiona la recurrente la constitucionalidad del artículo 62 bis del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, en apoyo a los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de la ley canaria. Dicho precepto reza:

"Artículo 62 bis Participación en las convocatorias de concursos generales para la provisión de puestos de trabajo

1. Los funcionarios que ocupen con carácter provisional puestos base y no tengan un destino con carácter definitivo están obligados, de acuerdo con la presente ley, a participar en los concursos generales que se convoquen para la provisión de puestos de trabajo propios de su cuerpo, escala o especialidad.

2. Los departamentos en los que estén adscritos provisionalmente notifican la convocatoria a las personas que tienen la obligación de concursar y, en caso de que no participen, se les declara de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

3. A los funcionarios que, con carácter obligatorio, participen en el concurso y no obtengan un puesto de trabajo de los solicitados, se les adjudica con carácter definitivo un puesto de trabajo entre los que hayan resultado vacantes del concurso, otorgando preferencia a la proximidad respecto del puesto de trabajo provisional inmediatamente anterior o del domicilio de la persona interesada, en los términos que establezca la convocatoria.

4. En caso de que, como resultado del concurso general, no sea posible la adjudicación de puestos de trabajo a todos los participantes, los que no obtengan adjudicación quedan a disposición de la persona titular de la secretaría general del departamento competente en materia de empleo público, que debe adscribirles de forma provisional a otro puesto de trabajo, con la preferencia de proximidad a que se refiere el apartado 3, hasta el próximo concurso.

5. Las normas reguladoras de las convocatorias de los concursos generales, de acuerdo con la presente ley, deben adaptarse a las necesidades de los colectivos de personal específicos."

El artículo primero de la ley canaria anulada regulaba específicamente la adjudicación de puestos de trabajo a quienes superen los procesos selectivos derivados de las OEP de 2015, 2016, 2017 y 2019. Se trata de una norma transitoria y singular, aprobada por la Ley 18/2019, de 2 de diciembre, que estableció medidas urgentes de ordenación del empleo público en Canarias para gestionar la incorporación de nuevos funcionarios procedentes de esas convocatorias concretas. Por el contrario, el artículo 62 bis constituye una norma de carácter general y permanente que regula la obligación de participar en concursos generales de provisión para funcionarios que ocupen puestos base con carácter provisional y sin destino definitivo.

En el artículo primero de la ley canaria, los seleccionados tomaban posesión de puestos de trabajo con carácter provisional, pero desde su incorporación inicial tras superar el proceso selectivo, computándose la antigüedad desde la toma de posesión a todos los efectos retributivos y de promoción profesional. El artículo 62 bis, en cambio, presupone que los funcionarios ya están ocupando puestos base con carácter provisional y carecen de destino definitivo, estableciendo una obligación de concursar para obtenerlo. No crea adscripciones provisionales para nuevos ingresos, sino que gestiona situaciones de provisionalidad preexistentes estableciendo mecanismos para su regularización

Apreciamos una diferencia esencial, y es que mientras el artículo primero anulado de la ley canaria creaba adscripciones provisionales contrarias a la ley desde el origen para nuevos funcionarios, el artículo 62 bis regula adscripciones provisionales preexistentes estableciendo mecanismos para su conversión en definitivas mediante concurso, lo que en principio resulta conforme con el ordenamiento constitucional.

Además, para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, es necesario que la norma con rango de ley sea aplicable al caso, y aquí la obligación de la recurrente de participar en el concurso FP010/2024 no deriva del art. 62.bis, sino de la Base 10.1 de la convocatoria de 2019. La cuestión de inconstitucionalidad es un mecanismo excepcional que solo procede cuando la norma cuestionada es aplicable al caso, relevante para la decisión, y existen dudas razonables sobre su constitucionalidad ( art. 163 CE, art. 35 LOTC). En el presente caso no concurren estos requisitos.

Por lo tanto, en el presente recurso nos ceñimos a la legalidad de la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria de provisión número FP010/2024), entendiendo la recurrente que la misma vulnera el art. 23.2 CE.

Hemos de recordar que, para que prospere la acción en este procedimiento especial de amparo en materia de derechos fundamentales, es preciso que la infracción vulnere los mismos, como indica el art. 114 LJCA:

"2. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo."

Este derecho constitucional del art. 23.2 CE de acceso a la función pública supone el ser nombrado como funcionario (de carrera) y estar vinculado a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente (en los términos establecidos para los «funcionarios de carrera» por el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ), derecho que también incluye el de no ser privado arbitrariamente de la condición de funcionario público.

El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que, cuando está en juego el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas a los cargos públicos, es el art. 23.2 de la CE el directamente afectado, puesto que el mismo comprende no sólo el acceso a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad y en los términos que señalan las leyes sino también la permanencia en dichos cargos en iguales términos, sin la cual el acceso podría devenir en un derecho meramente formal ( STC 81/1991[j 8]).

En cuanto al derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas ( art. 23.2 CE) , indica el Tribunal Constitucional que se trata de una especificación del principio de igualdad que consagra el art. 14 CE (por todas, STC 363/1993, de 13 de diciembre, FJ 4); que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino solamente a impugnar toda medida que quiebre la igualdad ( STC 192/2012, de 29 de octubre, FJ 5, y las allí citadas); y que de él se deriva la exigencia de respetar la igualdad (garantizada a través de los principios de mérito y capacidad) no solo en el acceso a la función pública, sino también, aunque con intensidad diferente, en toda la relación funcionarial, incluyendo el desarrollo o promoción de la carrera administrativa (por todas, STC 131/2017, de 13 de noviembre, FJ 4).

En nuestra reciente Sentencia nº 34/2025 de 9 de enero recaída en recurso ordinario nº 91/2022 ,en su FD6º ya indicábamos lo siguiente:

"SEXTO.-Sobre la falta de previsión de turno para personas con discapacidad.

Nuevamente la recurrente trae al objeto de la presente convocatoria los requisitos legalmente previstos para las ofertas de empleo público. En este sentido el TREBEP prevé en su art 59 : Personas con discapacidad.

1. En las ofertas de empleo públicose reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del art 4 del TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.

2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

Por tanto la reserva de plazas para discapacidad, como se desprende de la clara redacción en sus términos del precepto citado, se prevé legalmente de forma genérica para toda la oferta de ocupación pública,que es la que deberá determinar en qué forma en que cuerpos se hace la referida de reserva hasta alcanzar la exigencia legal, sin que esto puede entenderse como un deber de reserva en cada una de las convocatorias para todos y cada uno de los cuerpos y niveles que se convoquen,de manera genérica y desvinculada a las necesidades de la función a realizar."

Razones de coherencia y seguridad jurídica ( art 9.3 CE) y la aplicación del principio de unificación de doctrina jurisprudencial, conllevan que debamos estatuir la citada doctrina al caso que nos ocupa.

En el mismo sentido, y coincidiendo con lo argumentado por la parte apelada, de no otorgamiento de preferencia en la elección del destino o puesto definitivo, por parte de las personas con discapacidad, si bien tal derecho de opción preferente sí se le dio a la aquí recurrente en la adjudicación de su puesto provisional, ya se ha pronunciado entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo C-A) de 13 de mayo de 2025, recaída en recurso ordinario nº 2585/2021 ,que estableció esencialmente lo siguiente, y cuyos razonamientos acogemos en esta instancia:

"...si analizamos la infracción de los arts 14 , 23 y 49 CE 78, vemos que no se ha producido vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, debiendo poner de relieve al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública, como la recogida en la STC 50/1986 de 23 de abril .

Reconoce el Tribunal Constitucional la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los principios de mérito y capacidad, y así señala: "Aunque esta exigencia figura en el art 103.3 y no en el art 23.2 CE 78, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art 23.2 CE 78 impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles (...) Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad (...).

(...) "El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación "a fortiori" el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínimas o máximas, antigüedad mínima en otro empleo o función etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad.

La exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del art 23.2 CE 78 es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981 de 22 de diciembre , pues tales referencias son incompatibles con la igualdad".

Respecto de lo pretendido por el recurrente, hemos de recordar la existencia de una previsión normativa, el art 9 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que dispone:

"Una vez superado el proceso selectivo, las personas que ingresen en cuerpos o escalas de funcionarios o categorías de personal laboral de la Administración General del Estado y hayan sido admitidos en la convocatoria ordinaria con plazas reservadas para personas con discapacidad podrán solicitar al órgano convocante la alteración del orden de prelaciónpara la elección de las plazas dentro del ámbito territorial que se determine en la convocatoria, por motivos de dependencia personal, dificultades de desplazamiento u otras análogas, que deberán ser debidamente acreditados. El órgano convocante decidirá dicha alteración cuando se encuentre debidamente justificado,y deberá limitarse a realizar la mínima modificación en el orden de prelación necesaria para posibilitar el acceso al puesto de la persona discapacitada."

Existe por lo tanto esta previsión legal que trata de criterios objetivos que rigen por igual para todos los participantes, y que permiten una alteración de la elección de plazas.

En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto se hace referencia a la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, que modifica la Ley 30/84, de Medidas para la Reforma de la Función Pública e introduce en la oferta de empleo público de cada año la reserva de un cupo no inferior al 5% de las plazas ofertadas para ser cubiertas con personas con discapacidad igual o superior al 33%. También se alude al nuevo marco jurídico derivado de la Directiva 2000/78 del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación que también tiene entre sus destinatarios a las personas con discapacidad y que dispone mediadas contra la discriminación y garantiza la igualdad efectiva de oportunidades.

El objetivo del citado Real Decreto es, por tanto, fomentar la práctica de acciones positivas que favorezcan la igualdad de oportunidades, sin perjuicio de la igualdad de condiciones de acceso que deben imperar entre los candidatos a la cobertura de puestos de empleo público. Se trata en suma de evitar, que la inadecuación de un destino a los condicionamientos que la discapacidad provoca tenga como resultado la no incorporación del candidato que haya superado la prueba a un puesto de trabajo, siendo ésta la finalidad del mentado art 9 RD 2271/2004.

Del tenor del citado artículo 9 se desprende que la alteración del orden de prelación no opera de forma automática, sino que procederá cuando los motivos que se señalan en dicho artículo estén debidamente acreditados por la solicitante, "deberán ser debidamente acreditados",dice literalmente el artículo.

Exigencia razonable, ya que dicha alteración del orden de prelación incide en los derechos de otros aspirantes con mejor número de orden en el proceso selectivo y en principio con mejor derecho a elegir una plaza.

La recurrente podía haber acudido a esta vía, sin embargo, el recurso se dirige directamente contra la convocatoria "en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball",algo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, no hay obligación legal.

Por lo tanto, no apreciamos ninguna infracción del ordenamiento jurídico, y en consecuencia, ninguna vulneración del artículo 23.2 de la Constitución.

Tampoco la calificación que la apelante realiza de fraude de ley tampoco puede ser acogida. El fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, consiste en la utilización artificiosa de una norma de cobertura para eludir la aplicación de otra norma imperativa. Para que pueda apreciarse fraude de ley es necesario que concurran varios elementos: la existencia de una norma imperativa que se pretende eludir, la utilización de otra norma con una finalidad distinta de aquella para la que fue establecida, el resultado de elusión del mandato de la primera norma, y el propósito o intención defraudatoria.

En el presente caso no concurren estos elementos. La Administración ha convocado un concurso de provisión de puestos de trabajo conforme a la normativa que regula estos procedimientos, artículos 78 a 84 del Estatuto Básico, aplicando correctamente dicha normativa sin desviarse de ella. No ha utilizado artificiosamente el mecanismo de provisión para eludir otra normativa, sino que ha aplicado la normativa de provisión porque el procedimiento convocado es precisamente un procedimiento de provisión.

QUINTO. De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

No obstante, apreciamos dudas jurídicas sobre esta cuestión, y sobre la controversia planteada en el marco de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2022, cuestión que no fue tratada por la sentencia de instancia, lo que justifica la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo interpuesto tiene por objeto la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria de provisión número FP010/2024)

Felicisima, funcionaria de carrera con una discapacidad reconocida del 75%, que actualmente ocupa con carácter provisional el puesto de trabajo con código NUM000 en la Secretaría General del Departamento de Educación de la Generalitat (nivel 23), recurre dicha resolución.

La Sra. Felicisima superó un proceso selectivo en 2019 por el turno de reserva para personas con discapacidad (Resolución PDA/290/7/2019). En aquella convocatoria se reservaron 5 plazas para personas discapacitadas en la opción jurídica.

La Base 10.1 de aquella convocatoria establecía que las personas que accedieran por plazas reservadas tendrían preferencia para elegir los puestos de trabajo. Gracias a esta preferencia, la Sra. Felicisima eligió el puesto NUM000:

"-10 Assignació de llocs de treball i nomenament de persones funcionàries

10.1 Aspectes generals. La directora general de Funció Pública convocarà les persones que han estat proposades per al nomenament a l'acte públic d'adjudicació de places i farà pública la relació de places que s'ofereixen per cadascuna de les opcions. L'assignació de llocs de treball s'efectuarà segons l'ordre de puntuació obtingut en el procés de selecció per a cadascuna de les opcions i es respectarà l'ordre de prioritats establert legalment. A aquests efectes, optaran en primer lloc les persones aspirants que accedeixin pel torn de promoció interna i posteriorment les del torn de lliure accés. En ambdós torns, si escau, tindran preferència les persones que s'hagin acollit a les places reservades. L'assignació de les places té caràcter definitiu, llevat d'aquelles que no hagin estat objecte de concurs general de mèrits i capacitats previ, l'assignació de les quals tindrà caràcter provisional.Un cop assignades les places, la directora general de Funció Pública les nomenarà funcionàries de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració (grup A, subgrup A1) de la Generalitat de Catalunya, mitjançant una resolució que es publicarà en el DOGC. Les persones nomenades faran el jurament o la promesa i prendran possessió davant l'òrgan competent del departament corresponent, en el termini d'un mes des de la publicació en el DOGC de la resolució de nomenament, per tal d'adquirir la condició de funcionàries de carrera del cos."

La actora fue nombrada funcionaria de carrera en noviembre de 2022 (Resolución PRE/3665/2022), pero su adscripción al puesto fue con carácter provisional, no definitivo. Al tener destino provisional, está obligada a participar en el nuevo concurso para obtener destino definitivo.

En su escrito de demanda interesó en el suplico de la misma:

"es dicti sentència estimant íntegrament el present recurs, i, en el seu mèrit,

(i) Es declari que és nul·la de ple Dret i sigui revocada parcialment la resolució administrativa impugnada, és a dir, la Resolució PRE/1837/2024, de 24 de maig, de convocatòria del concurs general de mèrits i capacitats per proveir llocs de treball de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració de la Generalitat de Catalunya (convocatòria de provisió número FP/010/2024), en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball.

I, en la seva conseqüència, com a reconeixement i restabliment d'una situació jurídica individualitzada (ex arts. 31.2 i 71.1.b de la LJCA ), es reconegui i s'ordeni a l'Administració demandada que realitzi totes les actuacions pertinents per tal que es faci efectiu el dret de la Sra. Felicisima a optar preferentment per un lloc de treball d'entre aquells que van ser ofertats en aquella convocatòria 242 com a part de la denominada "opció jurídica" -i que ara es provisionen definitivament en virtut de la convocatòria impugnada-. A més, aquesta assignació prioritzada s'haurà de dur a terme respectant en tot cas l'ordre de puntuació obtingut en el procés de selecció de la convocatòria 242 per les persones aspirants amb la condició legal de discapacitades, amb un grau igual o superior al 33% i, així mateix, dita assignació es produirà en un pla d'igualtat entre els "concursants voluntaris" (Base 6.2.1 de la Resolució PDA/1837/2024), els "concursants departamentals" (Base 6.2.2) i els "concursants forçosos amb participació voluntària" (Base 6.1.1)."

La parte actora alegaba, en síntesis, que la resolución impugnada vulnera los derechos fundamentales del art. 23.2 CE y del art. 14 CE en relación con el art. 49 CE. Que fue nombrada funcionaria de carrera y pudo ocupar una plaza con adscripción provisional porque se trataba de una plaza que no había sido objeto de concurso de méritos y capacidades previamente, tal y como establecía la Base 10.1; sin embargo, tuvo que participar en el concurso general de méritos y capacidades ( art. 62 DL 1/1997) que se convocó mediante la resolución que se impugna, que no prevé reserva de plazas para personas con discapacidad.

Argumenta que el no reconocimiento de una reserva en la asignación de puestos de trabajo vulnera su derecho a la igualdad en las condiciones de acceso a la función y cargos públicos ( art. 23.2 CE) vulnerando la especial protección que debe dispensarse a las personas con discapacidad ( art. 49.1 CE) y el derecho a que sean removidos los obstáculos que impidan una igualdad real y efectiva. Se argumenta que la omisión de un derecho de preferencia en la convocatoria vulnera la especial protección que las normas reconocen a las personas con discapacidad.

La parte demandada Generalitat de Catalunya se opone a la demanda sosteniendo que nos hallamos ante una controversia sobre legalidad ordinaria y se argumenta en relación al fondo del asunto, que la resolución no vulnera ningún derecho fundamental, siendo conforme a derecho. Alega que la Base 10.1 de la convocatoria 242 establecía claramente que las plazas que no hubieran sido objeto de concurso previo tendrían carácter provisional. Esta provisionalidad fue públicamente comunicada en el acto de adjudicación de plazas. La Sra. Felicisima no impugnó ni las bases ni el acto de adjudicación, sino que lo aceptó y consintió. Que la obligación de participar en el concurso posterior deriva del art. 62.bis DL 1/1997 (añadido por Ley 8/2023), que obliga a quienes tienen destino provisional a concursar para obtener destino definitivo.

El Ministerio Fiscal sostiene que la actuación administrativa no vulnera ni el derecho a la igualdad, ni tampoco el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos del art. 23.2 CE. Se argumenta que no se trata de una situación idéntica, sino semejante. Se alega que la actora accedió a la función pública mediante un proceso de selección PDA/2907/2019 por la vía reservada a las personas con discapacidad, con adscripción provisional a un puesto de trabajo. La resolución de concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo no prevé una vía de reserva para personas con discapacidad, lo que no se ha decretado contrario a derecho, pero sí una eventual adaptación del puesto de trabajo ( art. 59.2 TREBEP).

SEGUNDO.- Sentencia apelada. Recurso de apelación y escritos de oposición.

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda. La magistrada confirma que el procedimiento especial se limita a verificar si existe vulneración de derechos fundamentales ( arts. 14-29 CE) , no meras cuestiones de legalidad ordinaria. La sentencia se fundamenta completamente en la Sentencia nº 300/2024, de 28 de octubre de 2024, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, que resolvió un caso idéntico sobre la misma convocatoria PRE/1837/2024.

Indica la juez "a quo" que el acto que se impugna se ha limitado a aplicar la normativa vigente, por lo que no puede concluirse que se haya producido una situación discriminatoria. El derecho preferente en la adscripción definitiva de plaza no se encuentra normativamente recogido, por lo que no puede sostenerse normativamente ninguna de las pretensiones ejercitadas. Que la vulneración del derecho a la igualdad parte de la prohibición de discriminación ante situaciones idénticas, salvo que se evidencia una justificación objetiva y razonable que pueda dar razón de ser, al trato diferenciado. Que un proceso de convocatoria de concurso de méritos y capacidades no puede equipararse a un procedimiento de selección de personal como el que dio acceso a la recurrente, a la función pública por la vía de reserva de plazas. En la Base 9 de la convocatoria impugnada se contempla en este supuesto, un mecanismo de adaptación del puesto de trabajo que se adjudica, a los efectos de garantizar la aplicación de las medidas de la Ley de Prevención de riesgos. Por todo ello concluye que el hecho de que la resolución impugnada no establezca un derecho preferente en la adjudicación de plazas a favor de las personas discapacitadas no supone la vulneración del art. 23.2 CE

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El apelante articula su recurso en las siguientes alegaciones principales:

1) Error en la interpretación jurídica sobre adscripción provisional vs. definitiva.Alega que el Tribunal Constitucional en STC 116/2022 declaró que la normativa básica en función pública exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga inexcusablemente en régimen de adscripción definitiva, nunca provisional. Que la STC 116/2022 anuló una ley canaria que permitía adscripciones provisionales a funcionarios de nuevo ingreso por ser inconstitucional y contradecir la normativa básica estatal ( art. 18.4 Ley 30/1984 y art. 86 TREBEP) . Que la sentencia de instancia ignora completamente la STC 116/2022, no haciendo ninguna mención a este precedente constitucional fundamental.

2) Fraude de ley.Que no es una confusión entre selección y provisión. La recurrente distingue dos situaciones diferentes en la convocatoria PRE/1837/2024. Por un lado, funcionarios consolidados que participan voluntariamente en un proceso de provisión puro ( arts. 78- 84 TREBEP) para ejercer su derecho a la movilidad y carrera profesional, y por otro, funcionarios de nuevo ingreso con destino provisional, como la Sra. Felicisima, que participan obligatoriamente para culminar la fase final del proceso de selección que debió terminar con adscripción definitiva.

Alega que para la Sra. Felicisima, la convocatoria PRE/1837/2024 incorpora la fase final del proceso de selección de la Resolución PDA/290/7/2019 y que, por tanto, le es aplicable la normativa de acceso/selección ( arts. 55- 62 TREBEP, 42- 58 DL 1/1997, Decreto 66/1999), no la de provisión.

Entiende que, a través del mecanismo de provisión se pretende eludir el derecho preferente constitucionalmente protegido. Que, si el derecho preferente no se proyecta en una adscripción definitiva, queda vacío de contenido y sin eficacia, convirtiéndose en un mero formalismo efímero.

3) Inconstitucionalidad del art. 62.bis DL 1/1997 .Alega que este precepto sería inconstitucional porque fue introducido por Decreto-Ley 14/2022 y mantenido por Ley 8/2023, en el contexto de procesos de estabilización (Ley estatal 20/2021). Que la convocatoria 242 no era un proceso de estabilización, sino una convocatoria ordinaria anterior a la Ley 20/2021. Que interpretar que el art. 62.bis se aplica a funcionarios de nuevo ingreso con adscripción provisional en su primer destino contradice la STC 116/2022 y debería plantearse cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, o realizar una interpretación conforme entendiendo que el art. 62.bis solo se refiere a adscripciones provisionales por causas tasadas legales ( arts. 21.2.b y 29.bis Ley 30/1984, arts. 70.1 y 76 DL 1/1997, arts. 91, 99.2, 133.1 Decreto 123/1997): comisión de servicios, supresión de puesto, reingreso sin reserva, etc., no a funcionarios de nuevo ingreso.?

Las parte demandada-apelada, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la actora, justificando la legalidad de la resolución recurrida, y la no concurrencia de ninguno de los motivos de apelación que se indicaban en el escrito de recurso. Alega que la recurrente pretende convertir una discrepancia sobre aplicación de normativa ordinaria en vulneración de derechos fundamentales. Que las nuevas argumentaciones sobre la ilegalidad de la adscripción provisional y la obligación de concursar exceden del ámbito del procedimiento especial de derechos fundamentales. Que todo ello debería determinar la desestimación por plantearse cuestiones de legalidad ordinaria, no lesión directa de derechos fundamentales. La Administración no entra al fondo de la alegación de inconstitucionalidad porque considera que son cuestiones de legalidad ordinaria inadecuadas para el procedimiento especial.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, y alegó que la Resolución PDA/290/7/2019 (convocatoria 242) era un proceso de selección donde sí se aplicó correctamente la reserva de plazas ( art. 59 TREBEP) , mientras que la Resolución PRE/1837/2024 es un concurso de provisión de puestos entre funcionarios de carrera, no un acceso a la función pública. Justifica el Ministerio público que no se pueden poner en el mismo plano comparativo ambas resoluciones porque tratan cuestiones distintas y están amparadas por normativa diferente. Que, el derecho de acceso a la función pública mediante reserva no se ve comprometido porque lo impugnado es un concurso de provisión, no el proceso de selección y que la recurrente ya accedió a la función pública mediante la reserva de plazas en 2019.

TERCERO.- Carácter del recurso de apelación.

Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental.

En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

CUARTO.- Motivos de apelación. Legalidad de la convocatoria. Inaplicabilidad de la STC 116/2022 al presente caso. Fraude de ley.

La Sra. Felicisima fue nombrada funcionaria de carrera en 2022 tras superar proceso selectivo de acceso, recibiendo su primera destinación con carácter provisional al puesto NUM000. Alega el recurrente que esta adscripción provisional vulneró la normativa básica según la doctrina del TC, porque correspondía a un funcionario de nuevo ingreso. No obstante, su recurso se dirige ahora contra la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya, no contra aquel acto de adscripción provisional, ni contra la Resolución PDA/290/7/2019 que convocó el proceso selectivo por el que se ingresaba en la función pública.

En ese sentido las bases de la convocatoria constituyen la ley del proceso selectivo, por lo que a ellas ha de atenerse tanto la Administración como los aspirantes, como así lo ha proclamado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de su Sala Tercera de 25 de octubre de 2016 (recurso de casación número 4034/2014), 15 de noviembre de 2019 (RC número 2810/2017) y de 8 de julio de 2020 (recurso 135/2019), que en su fundamento de derecho quinto, ha declarado:

"Ese carácter vinculante es una reiterada afirmación de la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la viene subrayando especialmente cuando califica a las convocatorias de verdadera ley del concurso, por ser obligatoria tanto para la Administración convocante como para cuantas personas participan en ellas. Lo cual ha sido justificado mediante la invocación de la necesidad de dar observancia a los principios de confianza legítima y de igualdad; pues, de no ser respetada esa ley del concurso en la decisión final de la convocatoria, uno y otro principio resultarían vulnerados para todos aquellos que no participaron en la convocatoria desde la legítima y razonable creencia de que carecían de toda expectativa de acceder a las plazas convocadas si éstas resultaban adjudicadas según una recta aplicación de las reglas o bases establecidas en dicha convocatoria. Se ha reiterado también que esa vinculación impide la posterior impugnación de las reglas o bases de la convocatoria por parte de quienes, habiéndolas consentido, hayan participado en el correspondiente proceso selectivo; con la excepción de que esas reglas o bases constituyan causa de nulidad de pleno derecho o vulneración de un derecho fundamental. Y debe ser completado lo anterior con esta otra precisión: que la individualización que la Administración efectúe en esas reglas o bases de la convocatoria, de los requisitos genéricamente establecidos para el acceso en el ordenamiento jurídico, merecerán ser respetados cuando no incurran en la constitucional interdicción de la arbitrariedad".

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 27 de septiembre de 2022 (nº 116/2022 ),que la actora también cita en apoyo de su pretensión, se ha pronunciado al resolver una cuestión de inconstitucionalidad frente a una ley autonómica canaria, que acordaba la adscripción provisional como sistema ordinario de adjudicación de destino a los funcionarios de nuevo ingreso, por contravenir normativa básica estatal que obliga a la adjudicación definitiva.

La parte apelante cuestiona en esta alzada que la sentencia de instancia ignora dicha jurisprudencia, sin embargo, en ningún momento consta que la recurrente haya utilizado el instrumento idóneo que se encontraba a su alcance, el complemento de sentencia ( art. 215 LEC).

Se argumenta en dicha STC que la regulación del régimen de adscripción de los funcionarios de carrera a su puesto de trabajo forma parte del núcleo del régimen estatutario de los funcionarios públicos cuya regulación básica corresponde al Estado ex art. 149.1.18 CE. De hecho, se declara en dicha STC que los artículos 18.4, 20.1 a) y 21] de la Ley 30/1984 tienen carácter formalmente básico, según expresa su artículo 1.3, cuya constitucionalidad fue confirmada por la STC 99/1987, fundamento jurídico 2º. Se trata, en concreto, de la «adquisición de la condición de funcionario» ( art. 18.4 de la ley 30/1984, que regula la oferta de empleo público), el «modo de provisión de puestos de trabajo» (regulada en el art. 20.1 de la ley) y «las condiciones de promoción de la carrera administrativa» (art. 21 de la ley).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional fue muy claro al delimitar el objeto de la cuestión, y solo examinó si la ley canaria invadía las competencias del Estado en materia de función pública ( artículo 149.1.18 CE) , no la posible vulneración del art. 23.2 CE.

La recurrente, tras superar el proceso selectivo, acudió al acto público de adjudicación de plazas y eligió voluntariamente el puesto NUM000, conociendo que su asignación tendría carácter provisional conforme a la Base 10.1. La Sra. Felicisima no impugnó la Base 10.1 de la convocatoria de 2019, que tampoco es objeto de impugnación indirecta en este procedimiento, siendo el suplico de su demanda dirigido exclusivamente contra la "Resolució PRE/1837/2024, de 24 de maig, de convocatòria del concurs general de mèrits i capacitats per proveir llocs de treball de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració de la Generalitat de Catalunya (convocatòria de provisió número FP/010/2024), en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball."

No impugnó el acto de adjudicación de plaza con carácter provisional en diciembre 2022), tomó posesión del puesto con carácter provisional sin formular reservas ni protestas, y ejerció el puesto durante 3 años (2022-2024) sin cuestionar la provisionalidad. La base establecía:

"A aquests efectes, optaran en primer lloc les persones aspirants que accedeixin pel torn de promoció interna i posteriorment les del torn de lliure accés. En ambdós torns, si escau, tindran preferència les persones que s'hagin acollit a les places reservades. L'assignació de les places té caràcter definitiu, llevat d'aquelles que no hagin estat objecte de concurs general de mèrits i capacitats previ, l'assignació de les quals tindrà caràcter provisional"

La STC 116/2022 se dictó el 27 de septiembre de 2022 y se publicó en el BOE el 2 de noviembre de 2022. Declaró inconstitucional el art. 1 de la Ley del Parlamento de Canarias 18/2019, que establecía la adscripción provisional de funcionarios de nuevo ingreso.

Es cierto que el Tribunal Constitucional estableció como doctrina que la normativa básica estatal exige que la asignación del funcionario de nuevo ingreso al puesto de trabajo se haga en régimen de adscripción definitiva. Sin embargo, esta doctrina constitucional no es aplicable al presente caso, ya que el objeto del recurso contencioso-administrativo no era la legalidad de la adscripción provisional efectuada por la convocatoria de 2019, sino la legalidad del concurso general de méritos y capacidades de 2024, que no prevé una reserva de plazas en la elección de destino a favor de las personas que han ingresado por el turno de discapacidad.

Cuestiona la recurrente la constitucionalidad del artículo 62 bis del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, en apoyo a los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de la ley canaria. Dicho precepto reza:

"Artículo 62 bis Participación en las convocatorias de concursos generales para la provisión de puestos de trabajo

1. Los funcionarios que ocupen con carácter provisional puestos base y no tengan un destino con carácter definitivo están obligados, de acuerdo con la presente ley, a participar en los concursos generales que se convoquen para la provisión de puestos de trabajo propios de su cuerpo, escala o especialidad.

2. Los departamentos en los que estén adscritos provisionalmente notifican la convocatoria a las personas que tienen la obligación de concursar y, en caso de que no participen, se les declara de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular.

3. A los funcionarios que, con carácter obligatorio, participen en el concurso y no obtengan un puesto de trabajo de los solicitados, se les adjudica con carácter definitivo un puesto de trabajo entre los que hayan resultado vacantes del concurso, otorgando preferencia a la proximidad respecto del puesto de trabajo provisional inmediatamente anterior o del domicilio de la persona interesada, en los términos que establezca la convocatoria.

4. En caso de que, como resultado del concurso general, no sea posible la adjudicación de puestos de trabajo a todos los participantes, los que no obtengan adjudicación quedan a disposición de la persona titular de la secretaría general del departamento competente en materia de empleo público, que debe adscribirles de forma provisional a otro puesto de trabajo, con la preferencia de proximidad a que se refiere el apartado 3, hasta el próximo concurso.

5. Las normas reguladoras de las convocatorias de los concursos generales, de acuerdo con la presente ley, deben adaptarse a las necesidades de los colectivos de personal específicos."

El artículo primero de la ley canaria anulada regulaba específicamente la adjudicación de puestos de trabajo a quienes superen los procesos selectivos derivados de las OEP de 2015, 2016, 2017 y 2019. Se trata de una norma transitoria y singular, aprobada por la Ley 18/2019, de 2 de diciembre, que estableció medidas urgentes de ordenación del empleo público en Canarias para gestionar la incorporación de nuevos funcionarios procedentes de esas convocatorias concretas. Por el contrario, el artículo 62 bis constituye una norma de carácter general y permanente que regula la obligación de participar en concursos generales de provisión para funcionarios que ocupen puestos base con carácter provisional y sin destino definitivo.

En el artículo primero de la ley canaria, los seleccionados tomaban posesión de puestos de trabajo con carácter provisional, pero desde su incorporación inicial tras superar el proceso selectivo, computándose la antigüedad desde la toma de posesión a todos los efectos retributivos y de promoción profesional. El artículo 62 bis, en cambio, presupone que los funcionarios ya están ocupando puestos base con carácter provisional y carecen de destino definitivo, estableciendo una obligación de concursar para obtenerlo. No crea adscripciones provisionales para nuevos ingresos, sino que gestiona situaciones de provisionalidad preexistentes estableciendo mecanismos para su regularización

Apreciamos una diferencia esencial, y es que mientras el artículo primero anulado de la ley canaria creaba adscripciones provisionales contrarias a la ley desde el origen para nuevos funcionarios, el artículo 62 bis regula adscripciones provisionales preexistentes estableciendo mecanismos para su conversión en definitivas mediante concurso, lo que en principio resulta conforme con el ordenamiento constitucional.

Además, para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, es necesario que la norma con rango de ley sea aplicable al caso, y aquí la obligación de la recurrente de participar en el concurso FP010/2024 no deriva del art. 62.bis, sino de la Base 10.1 de la convocatoria de 2019. La cuestión de inconstitucionalidad es un mecanismo excepcional que solo procede cuando la norma cuestionada es aplicable al caso, relevante para la decisión, y existen dudas razonables sobre su constitucionalidad ( art. 163 CE, art. 35 LOTC). En el presente caso no concurren estos requisitos.

Por lo tanto, en el presente recurso nos ceñimos a la legalidad de la Resolución PRE/1837/2024, de 24 de mayo, que convoca un concurso general de méritos y capacidades para proveer puestos de trabajo de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya (convocatoria de provisión número FP010/2024), entendiendo la recurrente que la misma vulnera el art. 23.2 CE.

Hemos de recordar que, para que prospere la acción en este procedimiento especial de amparo en materia de derechos fundamentales, es preciso que la infracción vulnere los mismos, como indica el art. 114 LJCA:

"2. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo."

Este derecho constitucional del art. 23.2 CE de acceso a la función pública supone el ser nombrado como funcionario (de carrera) y estar vinculado a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente (en los términos establecidos para los «funcionarios de carrera» por el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ), derecho que también incluye el de no ser privado arbitrariamente de la condición de funcionario público.

El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que, cuando está en juego el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas a los cargos públicos, es el art. 23.2 de la CE el directamente afectado, puesto que el mismo comprende no sólo el acceso a los cargos y empleos públicos en condiciones de igualdad y en los términos que señalan las leyes sino también la permanencia en dichos cargos en iguales términos, sin la cual el acceso podría devenir en un derecho meramente formal ( STC 81/1991[j 8]).

En cuanto al derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas ( art. 23.2 CE) , indica el Tribunal Constitucional que se trata de una especificación del principio de igualdad que consagra el art. 14 CE (por todas, STC 363/1993, de 13 de diciembre, FJ 4); que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino solamente a impugnar toda medida que quiebre la igualdad ( STC 192/2012, de 29 de octubre, FJ 5, y las allí citadas); y que de él se deriva la exigencia de respetar la igualdad (garantizada a través de los principios de mérito y capacidad) no solo en el acceso a la función pública, sino también, aunque con intensidad diferente, en toda la relación funcionarial, incluyendo el desarrollo o promoción de la carrera administrativa (por todas, STC 131/2017, de 13 de noviembre, FJ 4).

En nuestra reciente Sentencia nº 34/2025 de 9 de enero recaída en recurso ordinario nº 91/2022 ,en su FD6º ya indicábamos lo siguiente:

"SEXTO.-Sobre la falta de previsión de turno para personas con discapacidad.

Nuevamente la recurrente trae al objeto de la presente convocatoria los requisitos legalmente previstos para las ofertas de empleo público. En este sentido el TREBEP prevé en su art 59 : Personas con discapacidad.

1. En las ofertas de empleo públicose reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del art 4 del TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad.

2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad.

Por tanto la reserva de plazas para discapacidad, como se desprende de la clara redacción en sus términos del precepto citado, se prevé legalmente de forma genérica para toda la oferta de ocupación pública,que es la que deberá determinar en qué forma en que cuerpos se hace la referida de reserva hasta alcanzar la exigencia legal, sin que esto puede entenderse como un deber de reserva en cada una de las convocatorias para todos y cada uno de los cuerpos y niveles que se convoquen,de manera genérica y desvinculada a las necesidades de la función a realizar."

Razones de coherencia y seguridad jurídica ( art 9.3 CE) y la aplicación del principio de unificación de doctrina jurisprudencial, conllevan que debamos estatuir la citada doctrina al caso que nos ocupa.

En el mismo sentido, y coincidiendo con lo argumentado por la parte apelada, de no otorgamiento de preferencia en la elección del destino o puesto definitivo, por parte de las personas con discapacidad, si bien tal derecho de opción preferente sí se le dio a la aquí recurrente en la adjudicación de su puesto provisional, ya se ha pronunciado entre otras la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo C-A) de 13 de mayo de 2025, recaída en recurso ordinario nº 2585/2021 ,que estableció esencialmente lo siguiente, y cuyos razonamientos acogemos en esta instancia:

"...si analizamos la infracción de los arts 14 , 23 y 49 CE 78, vemos que no se ha producido vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, debiendo poner de relieve al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el acceso a la función pública, como la recogida en la STC 50/1986 de 23 de abril .

Reconoce el Tribunal Constitucional la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los principios de mérito y capacidad, y así señala: "Aunque esta exigencia figura en el art 103.3 y no en el art 23.2 CE 78, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art 23.2 CE 78 impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles (...) Ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio margen de libertad, tanto al legislador como a la Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos indeterminados como son los de mérito y capacidad (...).

(...) "El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación "a fortiori" el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínimas o máximas, antigüedad mínima en otro empleo o función etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad.

La exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del art 23.2 CE 78 es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas, y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981 de 22 de diciembre , pues tales referencias son incompatibles con la igualdad".

Respecto de lo pretendido por el recurrente, hemos de recordar la existencia de una previsión normativa, el art 9 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que dispone:

"Una vez superado el proceso selectivo, las personas que ingresen en cuerpos o escalas de funcionarios o categorías de personal laboral de la Administración General del Estado y hayan sido admitidos en la convocatoria ordinaria con plazas reservadas para personas con discapacidad podrán solicitar al órgano convocante la alteración del orden de prelaciónpara la elección de las plazas dentro del ámbito territorial que se determine en la convocatoria, por motivos de dependencia personal, dificultades de desplazamiento u otras análogas, que deberán ser debidamente acreditados. El órgano convocante decidirá dicha alteración cuando se encuentre debidamente justificado,y deberá limitarse a realizar la mínima modificación en el orden de prelación necesaria para posibilitar el acceso al puesto de la persona discapacitada."

Existe por lo tanto esta previsión legal que trata de criterios objetivos que rigen por igual para todos los participantes, y que permiten una alteración de la elección de plazas.

En la Exposición de Motivos del citado Real Decreto se hace referencia a la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, que modifica la Ley 30/84, de Medidas para la Reforma de la Función Pública e introduce en la oferta de empleo público de cada año la reserva de un cupo no inferior al 5% de las plazas ofertadas para ser cubiertas con personas con discapacidad igual o superior al 33%. También se alude al nuevo marco jurídico derivado de la Directiva 2000/78 del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación que también tiene entre sus destinatarios a las personas con discapacidad y que dispone mediadas contra la discriminación y garantiza la igualdad efectiva de oportunidades.

El objetivo del citado Real Decreto es, por tanto, fomentar la práctica de acciones positivas que favorezcan la igualdad de oportunidades, sin perjuicio de la igualdad de condiciones de acceso que deben imperar entre los candidatos a la cobertura de puestos de empleo público. Se trata en suma de evitar, que la inadecuación de un destino a los condicionamientos que la discapacidad provoca tenga como resultado la no incorporación del candidato que haya superado la prueba a un puesto de trabajo, siendo ésta la finalidad del mentado art 9 RD 2271/2004.

Del tenor del citado artículo 9 se desprende que la alteración del orden de prelación no opera de forma automática, sino que procederá cuando los motivos que se señalan en dicho artículo estén debidamente acreditados por la solicitante, "deberán ser debidamente acreditados",dice literalmente el artículo.

Exigencia razonable, ya que dicha alteración del orden de prelación incide en los derechos de otros aspirantes con mejor número de orden en el proceso selectivo y en principio con mejor derecho a elegir una plaza.

La recurrente podía haber acudido a esta vía, sin embargo, el recurso se dirige directamente contra la convocatoria "en allò estrictament concernent a la manca de reconeixement d'un dret de preferència a les persones discapacitades en la fase d'adjudicació de llocs de treball",algo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, no hay obligación legal.

Por lo tanto, no apreciamos ninguna infracción del ordenamiento jurídico, y en consecuencia, ninguna vulneración del artículo 23.2 de la Constitución.

Tampoco la calificación que la apelante realiza de fraude de ley tampoco puede ser acogida. El fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil, consiste en la utilización artificiosa de una norma de cobertura para eludir la aplicación de otra norma imperativa. Para que pueda apreciarse fraude de ley es necesario que concurran varios elementos: la existencia de una norma imperativa que se pretende eludir, la utilización de otra norma con una finalidad distinta de aquella para la que fue establecida, el resultado de elusión del mandato de la primera norma, y el propósito o intención defraudatoria.

En el presente caso no concurren estos elementos. La Administración ha convocado un concurso de provisión de puestos de trabajo conforme a la normativa que regula estos procedimientos, artículos 78 a 84 del Estatuto Básico, aplicando correctamente dicha normativa sin desviarse de ella. No ha utilizado artificiosamente el mecanismo de provisión para eludir otra normativa, sino que ha aplicado la normativa de provisión porque el procedimiento convocado es precisamente un procedimiento de provisión.

QUINTO. De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

No obstante, apreciamos dudas jurídicas sobre esta cuestión, y sobre la controversia planteada en el marco de la sentencia del Tribunal Constitucional de 2022, cuestión que no fue tratada por la sentencia de instancia, lo que justifica la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,