Sentencia Contencioso-Administrativo 605/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 986/2023 de 04 de mayo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Sentencia apelada.

Se impugna por la Administración demandada, Ayuntamiento de Mollet del Vallès, a través del recurso de apelación la sentencia 295/2022 de fecha 2 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona en el procedimiento abreviado 391/2018, entre el actor D. Jose Francisco, la demandada el Ayuntamiento de Mollet del Vallès y los codemandados que figuran en el encabezamiento de esta Sentencia, resolución judicial en cuyo fallo expresa:

"Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Francisco contra la Resolución del Concejal delegado de Recursos Humanos, de fecha 22/06/2018, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las calificaciones del Curso selectivo de habilidades de la Convocatoria POMA 1/2017, declarando la nulidad de dichos actos únicamente en cuanto afectan al actor, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que abone al actor la diferencia entre las retribuciones que habría percibido el actor si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para todos los efectos, desestimado el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales."

El recurso contencioso-administrativo de D. Jose Francisco se interpone contra la Resolución de la Regidora delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès de 22 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acta del tribunal calificador que resolvía la convocatoria POMA 1/2017 para la provisión de 10 plazas de administrativo/a por el sistema de concurso oposición restringido. En su escrito de demanda sus principales alegaciones son, en síntesis y como de forma acertada recoge la Sentencia apelada, "que en las bases de la convocatoria no estaba previsto la realización de una entrevista, que en realidad se hizo; que el curso selectivo de habilidades se valoró por una empresa externa sin intervención del Tribunal calificador; que se ha vulnerado el art. 14.c) del EBEP ; que no se ha respetado la STS de 20/02/2006 en cuanto a la intervención de una empresa externa en la valoración de los candidatos; que la base 6.1.4 de la convocatoria no establece cómo se valorará esa prueba ni en qué consistirá, y además establece que la valoración que realiza la empresa externa será vinculante para el Tribunal."

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda como ya hemos avanzado. Pasamos a reproducir parcialmente su fundamento de derecho tercero:

"(...) Pues bien, en el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta que el actor se presentó a otro proceso similar en el que sí ha obtenido la categoría C-1 a partir del día 01/01/2021 -dato reconocido por el propio actor en el acto de la vista-. Pero en la demanda no se solicita que se reconozca su derecho a esa categoría sino a la retroacción del procedimiento y a la repetición de la prueba. Es cierto, de una parte, que la estimación de esa pretensión no lleva aparejada de forma automática considerar que el actor ha superado la prueba -eso se podrá producir después de acordada la retroacción-, y de otra, que en la demanda no se solicita el pago de la diferencia entre las retribuciones percibidas y las que le hubieran correspondido en el caso de que hubiera superado la prueba en su momento, pero hay que partir del dato que el actor se ha representado a sí mismo en este proceso, de ahí que los requisitos de la demanda, y más concretamente, de las pretensiones deducidas, deben interpretarse de forma más laxa que si la demanda se hubiera formulado por un letrado en ejercicio. Además, en la demanda sí se decía que se acordara "cualquier otra fórmula que su señoría estima oportuna y justa para el presente caso", lo que permite, en este caso concreto, entender que una indemnización también se puede acordar. Por ello, no se considera que exista una pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, y con ser cierto que el actor no impugnó las bases de la convocatoria, hay que recordar que en la STC 144/2008 , el Alto Tribunal, tras recordar su doctrina sobre la legitimación activa, en el f.j. 5º destaca:

"Por lo tanto, aunque en una primera aproximación resulta apreciable la existencia de un interés legítimo de la sociedad demandante en un procedimiento a través del cual el Ayuntamiento atribuye el uso de un inmueble para ser destinado a tanatorio, sin embargo el análisis de la cuestión no puede detenerse aquí ya que la Sentencia impugnada no niega la legitimación de la recurrente por desconocer su condición de empresa destinada a la prestación de servicios funerarios, sino porque no impugnó en su momento la convocatoria del concurso de adjudicación del contrato de arrendamiento del inmueble, ni participó en tal concurso.

Nuestro control sobre la razonabilidad de esta argumentación no puede desvincularse de las circunstancias del caso concreto, pues la cuestión podría recibir diferente respuesta en función de cuál fuera la razón por la que la recurrente se hubiera abstenido de impugnar o participar en las actuaciones administrativas precedentes. En efecto, en este ámbito nuestra jurisprudencia se desenvuelve siempre en función de las particularidades del caso, de modo que si bien en ocasiones hemos considerado compatible con el art. 24.1 CE la decisión judicial de negar legitimación activa a quien pretende impugnar la resolución de un concurso habiéndose aquietado previamente con la convocatoria y su exclusión en el mismo (así, STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 3), en otras, por el contrario, hemos sostenido la impugnabilidad de un acto o resolución, aunque no lo hubieran sido las bases de la convocatoria, si concurre un supuesto de nulidad radical conforme a la legislación aplicable (así, SSTC 193/1987, de 9 de diciembre ; FJ 2;

200/1991, de 28 de octubre, FJ 3; 93/1995, de 19 de junio, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 2; y 107/2003, de 2 de junio, FJ 2)."

En el supuesto ahora examinado, si bien la sociedad demandante no impugnó las bases de la convocatoria del concurso ni participó en el mismo, lo cierto es que, precisamente, lo que se alegó en el recurso contencioso-administrativo es que la convocatoria se había hecho en unos términos deliberadamente imprecisos con el fin de ocultar la verdadera intención de la Administración, que no era otra que la de evitar la participación de empresas distintas de la que, a la postre, resultó adjudicataria. En consecuencia, debemos considerar que no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva el rechazo a limine del recurso contencioso-administrativo sin ponderar si la falta de impugnación y de participación de la demandante en el concurso público tiene su origen en la propia actuación administrativa. En este mismo sentido, recientemente, en la STC 119/2008, de 13 de octubre (FJ 5), hemos apreciado que negar la existencia de un interés legítimo por el mero hecho de no haber tomado parte en el concurso que trataba de impugnarse, sin haber ponderado las razones expuestas en la demanda contencioso administrativa, debe calificarse de rigorista y desproporcionado y, por ello, lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción."

Esto es, en atención a las circunstancias del caso se admite que incluso quien no ha impugnado las bases ni ha participado en la convocatoria, pueda luego impugnar el resultado de la misma. Con mayor motivo en este caso se debe admitir que el actor, a la vista de en qué se convirtió el curso de habilidades (valoración de competencias y realización de una entrevista, que no estaba

prevista en las bases), pueda impugnar el resultado obtenido y cuestionar en su recurso las bases de la convocatoria.

Pues bien, en este caso la base 6.1.4 decía:

"Curs selectiu d'habilitats relacionals.

Aquest curs té com a finalitat avaluar el nivell de competència de les persones candidates en relació al perfil competencial determinat. Per a la realització d'aquestes proves el tribunal comptarà amb l'assistència i assessorament de personal tècnic especialitzat que administrarà, corregirà i avaluarà les proves. El resultat serà vinculant per a l'òrgan de selecció.

Aquest exercici es valorarà de 0 a 10 punts i per a la superació de la prova l'aspirant haurà d'obtenir una puntuació mínima de 5 punts. Restaran exemptes de la realització d'aquest curs selectiu les persones candidates que l'hagin superat en passades edicions en el marc del POMA

2017-2020. En aquest cas li serà computada la puntuació obtinguda en el seu moment."

Así pues, se habla de un "curso" cuando en realidad se trató de dos "eines de valoració, els assessments i les entrevistes estructurades" (folio 239 del expediente administrativo), de lo que las bases no hablaban.

A ello debe añadirse que era la empresa externa que la procedía a la valoración de los candidatos, y esa valoración era vinculante para el órgano de selección, lo que no era posible ya que la jurisprudencia permite que los tribunales puedan ser asistidos por psicólogos u otros técnicos expertos para la realización de entrevistas o para valorar competencias o habilidades en función de la plaza a proveer, pero esa misma jurisprudencia ha venido insistiendo en que es

necesaria la participación del propio Tribunal en las mismas, previsión que en este caso no se ha cumplido.

Llegados a este punto hay que destacar que el actor obtuvo la segunda mejor calificación en la valoración total de las pruebas teórica y práctica, según es de ver en el listado obrante en el folio 262 del expediente. Además, como la propia demandada alegó en la vista, el actor sí ha obtenido la clasificación C-1 en una convocatoria posterior en la que las bases sí se referían a la realización de una entrevista y la valoración de competencias como prueba eliminatoria, lo que

permite presumir que si en las bases de la convocatoria que nos ocupa se hubiera concretado la naturaleza del llamado "curs d'habilitat relacionals", también lo habría superado.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, y sin alterar los resultados obtenidos por los candidatos que sí superaron el proceso selectivo y obtuvieron entonces la categoría C-1 -todos los codemandados comparecidos en autos-, se reconoce el derecho del actor a recibir del Ayuntamiento la diferencia entre las retribuciones que habría percibido si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así

como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para que surta efectos desde esa misma fecha para cualquier otra circunstancia (posibilidad de presentarse a otros procesos por promoción interna, reconocimiento de trienios,

etc).

Y es que, cualquier otra opción supondría vulnerar el principio de tutela judicial efectiva. En efecto, si se considerara que se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, como mantiene la demandada -posición al que se adhieren las codemandadas-, el actor no podría obtener beneficio alguno de su recurso, pese a que el desarrollo del llamado "curs selectiu d'habilitats" no fue tal sino otra cosa diferente. Y si se acordara, pura y simplemente, la retroacción del procedimiento para que el actor pudiera volver a realizar la prueba una vez que

las bases se hubieran adaptado a los principios antes vistos, lo mismo sucedería. De ahí que las especialísimas circunstancias del caso obligan a ofrecer una solución respetuosa con el principio de tutela judicial efectiva, que no es otra que reconocer al actor el derecho a las diferencias retributivas y de cualquier otro tipo si la Administración no hubiera incurrido en los defectos apuntados."

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Oposición al recurso.

La parte apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y suplica al Tribunal que estime el recurso de apelación y:

1- Bien de estimar las causas de nulidad invocadas, anular la sentencia recurrida y retrotraer el procedimiento al momento previo a la emisión de la sentencia.

2- Bien de, estimar el recurso en cuando al fondo del asunto y considerar procedente la convocatoria POMA 1/2017 o, en su defecto, estimar la petición de condena a la retroactividad de la convocatoria para realizar con plenas garantías la prueba "curso de habilidades relacionales" al recurrente.

Los motivos de impugnación son, en síntesis, los siguientes:

1- Nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia extra petita. La juez a quo debió limitarse a enjuiciar el asunto según la pretensión del recurrente: anular la resolución y volver a someterse al curso de habilidades relacionales. El actor no solicitó en ningún momento que se le considerase apto en el curso de habilidades, ni siquiera en el proceso POMA 1/2017, ni las diferencias retributivas, ni la categoría C1. Además, la convocatoria POMA 1/2017 consta de una fase de oposición con 4 apartados (conocimientos de catalán, prueba teórica, prueba práctica y curso selectivo de habilidades relacionales) y después, la fase de concurso. La juez ha inaplicado la fase de concurso al declarar al recurrente apto.

2- Nulidad de la sentencia por desestimación de la cuestión procesal alegada de falta de acción por carencia sobrevenida del objeto del recurso. No tiene sentido retrotraer unas pruebas para someterse a ellas a fin de obtener una categoría C-1 cuando ya la tiene desde 1/1/2021.

3- Falta de motivación de la Sentencia y vulneración de la tutela judicial efectiva (igualdad de armas). La Sentencia afirma que el hecho de que el recurrente en una convocatoria posterior, haya obtenido la categoría C-1 y que haya pasado un test psicotécnico y una entrevista personal, puede hacer presumir que se hubiera aprobado el POMA 1/2017. Para proteger la tutela judicial efectiva del recurrente se está vulnerando a la Administración su derecho de defensa e igualdad de armas.

4- Falta de impugnación de las bases.

5- La cuestión sobre las irregularidades en las bases únicamente se tendría que ceñir al hecho de que, dentro del curso de habilidades relacionales no se especificó que iba a haber una entrevista, no a considerar que toda esta prueba es irregular. A la hora de evaluar a los candidatos, en la ficha resumen del curso se especifican dos apartados: valoración de competencias y entrevista. Y ambas son evaluables por separado. No puede considerarse nula en su totalidad la prueba de curso de habilidades bajo la premisa de que se hizo una entrevista personal que no estaba fijada en las bases: sí estaba fijada la evaluación de competencias, por lo que la puntuación de esta parte no debería ser objeto de nulidad. Es posible validar la fase de curso de habilidades relacionales con estricto cumplimiento de las bases y dejando sin efecto las entrevistas personales, pero ni aun así el recurrente habría aprobado.

6- El hecho de que el tribunal no estuviese presente en la realización de la prueba no debe acarrear la nulidad de la convocatoria ni la concesión de la categoría C1. Es un defecto subsanable si se retrotrae la convocatoria como pretendía el recurrente.

La parte apelada, D. Jose Francisco, mediante escrito de 29 de diciembre de 2022 formuló oposición al recurso de apelación suplicando se procediese a la desestimación del mismo y a la confirmación de la Sentencia recurrida.

Los argumentos sostenidos en la oposición al recurso de apelación son, en síntesis, los que siguen:

1- No hay pérdida sobrevenida de objeto por haber obtenido la categoría C1 con posterioridad, en la convocatoria POMA 1/2019. Si no hubiese sido excluido de forma irregular en la convocatoria 1/2017 sería C1 desde ese momento. Se vulnera su derecho a la carrera profesional y promoción interna.

2- No hay incongruencia en la Sentencia. No se ha concedido más de lo pedido, porque para el supuesto de no acordarse la retroacción solicitada en primer lugar había otra pretensión "cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso".

3- La puntuación que debería haber obtenido en la fase de concurso en 2017 es la misma que obtuve en 2019, no habiendo recibido formación adicional entre ambas convocatorias.

4- La Sentencia recurrida no considera impugnadas las bases de la convocatoria. No se impugnaron, otra cosa es que puedan ser cuestionadas.

TERCERO.- Sobre la incongruencia extra petitade la sentencia apelada. Estimación del recurso de apelación.

El primer motivo de apelación es que la Sentencia incurre en incongruencia extra petitapor cuanto la pretensión del recurrente era anular la resolución y volver a realizar el curso de habilidades relacionales. En ningún momento solicitó el recurrente que se le considerase apto en el meritado curso o en el proceso POMA 1/2017, ni las diferencias retributivas ni la categoría C1. Concluye la parte apelante que la Sentencia recurrida efectúa un pronunciamiento no pedido por el recurrente.

Pues bien, sobre la incongruencia el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2020 (recurso 8110/2018 )tiene declarado:

"Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

También hemos recordado que el Tribunal Constitucional, desde sus SSTC 20/1982, de 5 de mayo ( FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2) ha venido tomando en consideración el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): "El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva".

(...)

B) La segunda de las incongruencias invocadas ( incongruencia extra petita,también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: "ne eat iudex extra petita partium".

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2019 (recurso 2574/2016 )recuerda:

"Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3 º; 48/1989 , FJ 7 º; 124/2000 , FJ 3 º; 114/2003 , FJ 3 º; 174/2004 , FJ 3 º; 264/2005 , FJ 2 º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Respecto de este vicio es necesario poner de manifiesto que la denominada incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción."

Finalmente, resulta de interés, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010 (recurso 5262/2006 )que recoge:

" (...) Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ). Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre , FJ 3)."

Siguiendo la doctrina expuesta hemos de comparar el petitum de la demanda con el fallo de la Sentencia. En el acto de la vista (minuto 2:17 de la grabación) la parte actora se ratificó en su demanda.

En la demanda, la parte actora suplica se dicte sentencia estimatoria "anulando la resolución impugnada y declarando la retroactividad del proceso selectivo a la realización del curso selectivo de habilidades (una vez definidos los términos de la prueba en el sentido de las recomendaciones del Sindic de greuges) o cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso, que me proporcione las garantías jurídicas para poder continuar el proceso selectivo iniciado".

Por su parte, la sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución del Concejal delegado de Recursos Humanos, de fecha 22/06/2018, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las calificaciones del Curso selectivo de habilidades de la Convocatoria POMA 1/2017 "declarando la nulidad de dichos actos únicamente en cuanto afectan al actor, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que abone al actor la diferencia entre las retribuciones que habría percibido el actor si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para todos los efectos,desestimado el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales."

Observamos un claro desajuste entre lo pedido por la actora y lo fallado. En ningún momento fue pedido por la actora ser apto en el curso POMA 1/2017, tampoco se pidió el abono de las diferencias retributivas que habría percibido si hubiera figurado en la lista de aspirantes que superó el curso de habilidades y las que ha recibido, ni que en su expediente personal la fecha de antigüedad en el grupo C1 la misma que figura respecto del resto de candidatos. La Sentencia recurrida fundamenta el fallo en las especialísimas circunstancias del caso y en la tutela judicial efectiva, argumentando en el FJ 3 ya transcrito que hay que tomar en consideración que el actor se ha representado a sí mismo y de ahí que sus pretensiones deban interpretarse de forma más laxa y que en su demanda utilizaba la expresión "cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso"por lo que permite entender que se puede acordar una indemnización. Ahora bien, entendemos que la pretensión del actor era clara: la anulación de la resolución recurrida y la retroacción del proceso selectivo para la realización del curso de habilidades. En cambio, la Sentencia estima parcialmente el recurso de apelación ordenando consecuencias que no se solicitaron en la demanda

Por lo expuesto, entendemos que debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, sin necesidad de pronunciarnos sobre los restantes motivos de apelación al haberse revocado por incongruencia extra petita la sentencia recurrida. Revocada la sentencia de instancia pasamos a resolver el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Sobre el recurso contencioso administrativo. Sobre la alegada pérdida sobrevenida de objeto, sobre las posibles irregularidades en el "curso selectivo de habilidades relacionales".

El recurso contencioso-administrativo de D. Jose Francisco se interpone contra la Resolución de la Regidora delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès de 22 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acta del tribunal calificador que resolvía la convocatoria POMA 1/2017 para la provisión de 10 plazas de administrativo/a por el sistema de concurso oposición restringido.

Como ya se ha avanzado, en el suplico de la demanda, D. Jose Francisco interesa se dicte sentencia estimatoria "anulando la resolución impugnada y declarando la retroactividad del proceso selectivo a la realización del curso selectivo de habilidades (una vez definidos los términos de la prueba en el sentido de las recomendaciones del Sindic de greuges) o cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso, que me proporcione las garantías jurídicas para poder continuar el proceso selectivo iniciado".

En primer término, se alegó por la Administración demandada la pérdida sobrevenida de objeto del recurso por cuanto no es un hecho controvertido (así lo expuso la Administración en el acto de la vista y lo confirmó el propio actor) que D. Jose Francisco superó posteriormente otro proceso similar al de autos obteniendo la categoría C1 a fecha 1 de enero de 2021.

El artículo 22 de la LEC, aplicable supletoriamente a esta jurisdicción, prevé dos modos de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

En lo que ahora interesa el referido art. 22 LEC en sus dos primeros apartados dispone:

"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

En el caso de que el interés legítimo que se alegara se circunscribiera a la satisfacción de las costas causadas, el letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al tribunal, que acordará mediante auto, previa audiencia de la otra parte, la terminación del proceso, pudiendo condenar al pago de las costas conforme a los criterios establecidos en el artículo 395 de esta Ley.

Contra este auto cabrá interponer recurso de apelación."

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 (recurso 511/2009 )que establece:

"En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido."

En el presente caso, no apreciamos una pérdida sobrevenida de objeto en contra de lo que sostiene la Administración demandada en tanto que, si bien la parte actora ha obtenido la categoría C1 a partir del 1 de enero de 2021, su pretensión no es como tal la obtención de la categoría sino la realización del curso. Además, debe tomarse en consideración que de realizar el curso de habilidades para la convocatoria POMA 1/2017 y superar el proceso selectivo POMA 1/2017, el actor hubiera obtenido la categoría C1 con anterioridad al 1 de enero de 2021, con las consecuencias que ello pudiere acarrear, como es solicitar en su caso las diferencias salariales o que le sea reconocida tal categoría desde entonces a efectos de antigüedad.

Es por ello que no consideramos que exista una pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

Dicho lo cual, y en cuanto al fondo, se alegó por la parte actora que en las bases de la convocatoria no estaba prevista la realización de una entrevista en el curso selectivo de habilidades, que la base 6.1.4 no establece en qué consistirá la prueba y que la valoración de la prueba la realiza una empresa externa que será vinculante para el tribunal calificador.

Pues bien, nos encontramos ante un proceso selectivo de promoción interna para la provisión de las plazas incluidas en el Plan de Ocupación para la mejora de la función pública del Ayuntamiento de Mollet del Vallès (POMA). Concretamente el objeto de la convocatoria que nos ocupa, POMA 1/2017, es proveer 10 plazas de administrativo/a perteneciente al subgrupo C1 en la escala de la administración general, subescala administrativa.

Las bases de la meritada convocatoria obran a folios 58 a 67 EA. Según la base 6 el procedimiento de selección será el de concurso oposición y consta de dos fases diferenciadas: la primera de oposición y la segunda de concurso.

Por lo que respecta a la fase de oposición, la base 6.1. precisa que "constará de cuatro pruebas de carácter obligatorio: una de conocimientos de la lengua catalana, una prueba teórica, una prueba práctica y un curso selectivo de habilidades relacionales de 20 horas de duración".

Específicamente la controversia del presente recurso se circunscribe al "curso de habilidades relacionales".

Según la base 6.1.4 (el subrayado es nuestro):

"Curso de habilidades relacionales.

Este cursotiene como finalidad evaluar el nivel de competencia de las personas candidatas en relación con el perfil competencial determinado. Para la realización de estas pruebas el tribunal contará con la asistencia y asesoramiento de personal técnico especializado que administrará, corregirá y evaluará las pruebas. El resultado será vinculante para el órgano de selección.

Este ejercicio se valorará de 0 a 10 puntos y para la superación de la prueba el aspirante habrá de obtener una puntuación mínima de 5 puntos.

Estarán exentos de la realización de este curso selectivo las personas candidatas que lo hayan superado en pasadas ediciones en el marco del POMA 2017-2020. En este caso le será computada la puntuación obtenida en su momento."

Las bases se refieren específicamente a un curso. En cambio, a folios 237 a 261 EA encontramos la valoración del curso selectivo de habilidades relacionales y, concretamente, en al folio 239 EA al tratar de este curso se precisa que consiste en dos herramientas de valoración "els assessments i les entrevistes estructurades".Las bases de la convocatoria se referían a un curso de habilidades relacionales, en ningún caso que consistiese en una entrevista o hubiese que hacer una entrevista.

En otro orden de cosas, sostiene la parte actora que en la base 6.1.4 se habilita a una empresa externa para la definición de los términos de la prueba delegando la potestad de dictaminar quién continúa y quién no en el proceso selectivo.

Al respecto, recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 (recurso 3686/2021) cuando dice (el subrayado es nuestro):

" 1. Respecto de la primera cuestión de interés casacional, partimos de que el Banco de España, como entidad de Derecho público y dotada de personalidad propia ( artículo 1 de la Ley 13/1994 ), en materia de empleo público le es aplicable el EBEP [artículo 2.1.d )]; y tratándose de la selección de personal laboral fijo, a las reglas generales del Capítulo I de su Título IV.

2. Es así aplicable el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado ( artículo 1.1), aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , del que interesa ahora su artículo 29 que al remitirse al Título I hace que rija lo previsto en el artículo 13.3, que dispone lo siguiente:

" 3. Los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Selección podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaborarán con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas"

3. Cabe, por tanto, que el órgano de selección cuente con asesores, posibilidad que deberá preverse en las bases y que intervendrán a título de colaboración o auxilio, no como órganos delegados. De esta manera el órgano de selección ostenta la titularidad y asume el ejercicio de la competencia, luego dirige el proceso selectivo, y es quien evalúa y finalmente selecciona a los aspirantes, si bien puede contar con el asesoramiento de expertos para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas.Tratándose de procesos selectivos y a falta de una regulación expresa que lo prevea, no cabe hablar en estos casos y con propiedad de delegación, pues implicaría que el órgano de selección como delegante cedería al delegado -siempre otro órgano administrativo- el ejercicio de la competencia de la que es titular.

4. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que a falta de previsión en las bases de la convocatoria del proceso selectivo o por no preverlo con carácter general la normativa que regule el proceso selectivo, no cabe que un órgano de selección o tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes, si bien podrá contar con la colaboración o auxilio de expertos o asesores para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas de los aspirantes".

De forma que el Tribunal Calificador puede contar con la asistencia de asesores siempre que esté previsto en las bases (lo que se prevé en la base 5.4 de la convocatoria POMA 1/2017), pero en ningún caso pueden ser estos asesores órganos delegados. La evaluación y selección de los candidatos se debe hacer siempre por el propio órgano de selección. Según la base 6.1.4 transcrita el resultado de esta prueba determinado por el personal técnico especializado será vinculante para el órgano de selección, lo que resulta contrario a la Jurisprudencia expuesta por cuanto no cabe que el tribunal calificador delegue la valoración del aspirante a los asesores, sin perjuicio de que pueda contar con su colaboración o auxilio para la evaluación y valoración de las habilidades o conocimientos de los aspirantes. Se trata de una irregularidad manifiesta la de dejar la evaluación del curso selectivo que forma parte de la fase de oposición en manos exclusivamente de una empresa externa pues es el Tribunal Calificador el que de forma colegiada ha de valorar a los distintos aspirantes.

Finalmente, también sostiene la parte actora en su recurso que en ningún momento sabía en qué consistía exactamente el curso de habilidades relaciones ni tampoco el sistema de evaluación estipulado.

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 (recurso 9179/2019) referida a las pruebas psicotécnicas si bien entendemos extrapolable en lo más esencial al caso de autos:

"CUARTO.- La primera cuestión de interés casacional objetivo consiste en determinar "Si una prueba de un proceso de provisión de puestos, como sería, en este caso, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica y su sistema de baremación (corrección) se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba, sin que este criterio admita excepciones.".

Recordemos que lo que se denunciaba en la instancia, y rechazó la sentencia impugnada, es que ninguno los elementos definidores de la prueba psicotécnica (rasgos o factores a valorar, sistema de baremación y criterios de corrección) eran conocidos por los aspirantes, por no haber sido hechos públicos por la Administración convocante o por el órgano calificador en ningún momento anterior su realización. Por ello se afirmaba que concurría una vulneración de los principios de publicidad y trasparencia que, como principios rectores del derecho al acceso al empleo público consagran el artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 28.1 y 29.1 de la Ley Foral 8/2007 , de 23 de marzo, de las Policías de Navarra (vigente hasta su derogación por Ley Foral 23/2018, de 19 de noviembre, 295) , que contiene las mismas previsiones en los artículos 33 y 34 ).

El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016 , se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".".

También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014 ) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 ), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica.".

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Con base en esa jurisprudencia, la respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión será la siguiente: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en un proceso selectivo, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a su realización.

QUINTO.- La aplicación al caso de esta doctrina exige partir de los siguientes datos, que derivan de la sentencia recurrida:

A) que el Fundamento de Derecho Segundo, cuando describe los antecedentes relevantes del procedimiento, destaca los siguientes:

" 2º.- El 30 de noviembre de 2017 se realizaron los test de personalidad y escalas de aptitudes y los días 11 a 21 de diciembre las dinámicas en grupo, ambas pruebas integrantes de la tercera fase de la oposición.

3º- En fecha 22 de diciembre se publicaron los resultados provisionales de las pruebas psicoténicas, presentando tanto Don Lorenzo como Don Higinio, reclamaciones solicitando la revisión de las calificaciones asignadas. El 12 de enero de 2018 se mantuvo entrevista con cada uno de los aspirantes, se revisó la nota, se explicó el resultado, el procedimiento para llegar al mismo y se muestran las pruebas realizadas por el aspirante y los resultados tal y como se hace constar en el documento 11 del complemento de expediente administrativo.

4º- El 18 de enero de 2018 se publicaron los resultados definitivos de las pruebas frente a los que los aspirantes interpusieron recurso de alzada.".

B) que en el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia dice lo siguiente:

(i) reconoce que "Efectivamente la base 6.3.3 referida a la tercera prueba o psicotécnicos no explica en que van a consistir dichas pruebas, a diferencia de lo que sucede con la base 6.3.1 prueba teórica y con la base 6.3.2 prueba práctica";

(ii) pero a continuación concluye que "pero ello no supone que se hayan vulnerado los principios de publicidad y transparencia.".

(iii) a continuación expone las razones de la inexistencia de la vulneración : "En primer lugar, porque el perfil profesiográfico fue aprobado el 4 de octubre de 2017, tal y como se constata en el documento 9 del expediente, y por tanto estaba definido antes de la realización de la tercera prueba que comenzó el 30 de noviembre de 2017 con la realización de los test individuales, de personalidad y de aptitudes. No es posible la publicación previa de dicho perfil ni en boletín oficial ni en la web como se pretende por la parte actora, dado que como señalan los psicólogos en el informe aportado por la demandada con su contestación, los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio. Junto a lo dicho, tal y como se comprueba en las fichas que obran como documento 1 del complemento del expediente administrativo, se dieron instrucciones para realizar los dos test, aclarándose que en el de personalidad no hay respuestas correctas ni erróneas, por lo que se pide máxima sinceridad al responder y en el de aptitudes, se indica que sólo una de las respuestas es la correcta, sin penalización de respuesta errónea"

(iv) con ello concluye : "Es decir, que el perfil profesiográfico estaba definido y documentado con carácter previo al ejercicio y los criterios de evaluación de los tests se conocieron por los aspirantes antes de realizar la prueba, por lo que, de conformidad con la doctrina transcrita, no se vulneró ni el principio de publicidad ni el de trasparencia."

C) que en el Fundamento de Derecho Sexto, cuando analiza la denuncia de vicio de competencia en la elaboración del "perfil profesiográfico", afirma que "Es cierto que la base no especifica quienes deberán elaborar el perfil profesiográfico pero no por ello se ha realizado por quienes carecen de competencia para ello. Al contrario, lo que literalmente la base señala es las pruebas psicotécnicas para la determinación del grado de adecuación a las exigencias del perfil profesiográfico del puesto de trabajo[....]. Esta prueba se realizará por el Instituto Navarro de Administración Pública.

Como se ha razonado, la determinación del perfil profesiográfico, con indicación de rasgos que deban medirse y sistema de calificación, es premisa para realizar esta tercera prueba del proceso selectivo, por lo que si bien no se menciona expresamente, ha de entenderse que forma parte de las actuaciones a desarrollar por el INAP. Por otro lado, no se indica qué otro organismo, distinto de la sección especializada de psicología aplicada del INAP, sería el competente para esas actuaciones.".

En definitiva, la sentencia confirma que el perfil profesiográfico no estaba en las Bases de la convocatoria y que fue aprobado por el Instituto Navarro de Administración Pública antes de la práctica de la prueba psicotécnica, afirmando que en el desarrollo de la prueba psicotécnica se realizarían test individuales, de personalidad y de aptitudes, y dinámicas en grupo.

Además, la sentencia reconoce que todo ello no fue conocido por los aspirantes con anterioridad a la práctica de la prueba psicotécnica, justificando esa falta de publicidad en el hecho de que "como señalan los psicólogos en el informe aportado por la demandada con su contestación, los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio".

La conclusión que puede extraerse es que, en el proceso selectivo, pese a lo razonado por la sentencia recurrida, no se respetaron los principios de publicidad y transparencia, ello como consecuencia de que el contenido del perfil profesiográfico que serviría de base para valorar a los aspirantes y determinar su grado de adecuación a las exigencias del denominado "perfil profesiográfico" del puesto a que se aspira, no estaba en las Bases de la convocatoria y, aunque fue fijado antes de la realización de la prueba psicotécnica, nunca fue publicado ni conocido por los aspirantes en forma previa. No es posible justificar esa omisión por la razón dada en la sentencia, consistente que con su conocimiento previo "los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio". Y no es posible porque las características del puesto, entre las que se encontraría el "perfil profesiográfico", no pueden confundirse ni con los concretos ejercicios que pudieran llegar a realizarse en la prueba psicotécnica para la valoración de los aspectos conductuales que también eran desconocidos, ni con la forma en que deban realizarse y, mucho menos, con el contenido de los test. Es admisible que el contenido del test no deba ser conocido previamente, pero eso no es lo que caracteriza el principio de publicidad y transparencia que, en definitiva, asegura el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así, en sentencia de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 4928/2010 ) dijimos que "En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudieran, en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor.".

(....)

OCTAVO.- En conclusión a todo lo anteriormente expuesto sobre al recurso interpuesto y el auto de admisión, concluimos:

"1º) que la respuesta a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:

Primera: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

Segunda: 1º) el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. 2º) tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

2º) que el recurso de casación debe ser acogido con el efecto de anular la sentencia recurrida y, además, de estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido en la instancia.

La estimación no puede llegar a ser total y llevar consigo el éxito de las pretensiones de reconocimiento de derecho ejercitadas, referidas a la declaración de "apto" de los recurrentes en la prueba psicotécnica, con inclusión en listas definitivas de quienes superaron el primer ejercicio y para que sean citados a la realización de las pruebas de aptitud física, así como para la realización del curso de formación básica subsiguiente. Y no lo es porque no pueden ser incluidos en las listas definitivas del primer ejercicio personas de quienes no consta que han superado la tercera prueba que lo integraba, de carácter eliminatorio. Los vicios apreciados, particularmente el primero, impiden efectuar ese pronunciamiento y conceder a ambos recurrentes la calificación de "apto".

Así, el pronunciamiento de anulación del acto administrativo impugnado solo puede llevarnos a reconocerles el derecho a realizar la prueba psicotécnica con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración de la tercera prueba de la fase de oposición, a fin de que volviéndose a reunir el órgano calificador, previo establecimiento y publicidad del perfil, criterios de baremación y de corrección, se proceda a su repetición y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión en el caso de que fuesen declarados aptos. Ello de manera que, si superasen el resto de las pruebas logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrados funcionarios con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento".

Aplicada esta doctrina jurisprudencial a nuestro caso, no consta en las actuaciones el cumplimiento de la exigencia de la publicación con carácter previo a la realización del curso de habilidades relacionales de los criterios de valoración del mismo, esto es, las competencias a valorar y la baremación y corrección. Si observamos la base 6.1.4 que se refiere a curso selectivo de habilidades relacionales, los criterios de valoración del mismo y las competencias que se valorarán no se describen. Tampoco consta que ello se haya comunicado a los aspirantes antes de realizar el curso. En el acto de la vista (al minuto 8:50 de la grabación de Arconte) el Letrado del Ayuntamiento de Mollet del Vallès depuso que se advirtió a los candidatos de forma verbal cómo se iba a realizar este curso. No consta efectivamente que ello haya sido así.

Ello nos lleva a estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y anular el acto administrativo impugnado sólo en cuanto que afecta a la parte actora a los efectos de reconocer al actor el derecho a realizar el curso selectivo de habilidades relacionales en el proceso POMA 1/2017 con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo POMA 1/2017 al momento inmediatamente anterior a la celebración del curso selectivo de habilidades relacionales (base 6.1.4 de la convocatoria, cuarta y última prueba de la fase de oposición), a fin de que volviéndose a reunir el tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de evaluación y de corrección, se proceda a su repetición para el recurrente y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo de acuerdo con las bases de la convocatoria.

La presente sentencia, como ya se ha avanzado, respeta y no afecta a las situaciones jurídicas consolidadas de los aspirantes que fueron propuestos y nombrados funcionarios del grupo C1 cuyos nombramientos permanecen plenamente vigentes y eficaces, por haber sido otorgados conforme a procedimiento y haberse producido la adquisición de derechos de buena fe, en aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

QUINTO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

No procede imponer las costas a ninguna de las partes en ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, y la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Sentencia apelada.

Se impugna por la Administración demandada, Ayuntamiento de Mollet del Vallès, a través del recurso de apelación la sentencia 295/2022 de fecha 2 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona en el procedimiento abreviado 391/2018, entre el actor D. Jose Francisco, la demandada el Ayuntamiento de Mollet del Vallès y los codemandados que figuran en el encabezamiento de esta Sentencia, resolución judicial en cuyo fallo expresa:

"Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Francisco contra la Resolución del Concejal delegado de Recursos Humanos, de fecha 22/06/2018, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las calificaciones del Curso selectivo de habilidades de la Convocatoria POMA 1/2017, declarando la nulidad de dichos actos únicamente en cuanto afectan al actor, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que abone al actor la diferencia entre las retribuciones que habría percibido el actor si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para todos los efectos, desestimado el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales."

El recurso contencioso-administrativo de D. Jose Francisco se interpone contra la Resolución de la Regidora delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès de 22 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acta del tribunal calificador que resolvía la convocatoria POMA 1/2017 para la provisión de 10 plazas de administrativo/a por el sistema de concurso oposición restringido. En su escrito de demanda sus principales alegaciones son, en síntesis y como de forma acertada recoge la Sentencia apelada, "que en las bases de la convocatoria no estaba previsto la realización de una entrevista, que en realidad se hizo; que el curso selectivo de habilidades se valoró por una empresa externa sin intervención del Tribunal calificador; que se ha vulnerado el art. 14.c) del EBEP ; que no se ha respetado la STS de 20/02/2006 en cuanto a la intervención de una empresa externa en la valoración de los candidatos; que la base 6.1.4 de la convocatoria no establece cómo se valorará esa prueba ni en qué consistirá, y además establece que la valoración que realiza la empresa externa será vinculante para el Tribunal."

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda como ya hemos avanzado. Pasamos a reproducir parcialmente su fundamento de derecho tercero:

"(...) Pues bien, en el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta que el actor se presentó a otro proceso similar en el que sí ha obtenido la categoría C-1 a partir del día 01/01/2021 -dato reconocido por el propio actor en el acto de la vista-. Pero en la demanda no se solicita que se reconozca su derecho a esa categoría sino a la retroacción del procedimiento y a la repetición de la prueba. Es cierto, de una parte, que la estimación de esa pretensión no lleva aparejada de forma automática considerar que el actor ha superado la prueba -eso se podrá producir después de acordada la retroacción-, y de otra, que en la demanda no se solicita el pago de la diferencia entre las retribuciones percibidas y las que le hubieran correspondido en el caso de que hubiera superado la prueba en su momento, pero hay que partir del dato que el actor se ha representado a sí mismo en este proceso, de ahí que los requisitos de la demanda, y más concretamente, de las pretensiones deducidas, deben interpretarse de forma más laxa que si la demanda se hubiera formulado por un letrado en ejercicio. Además, en la demanda sí se decía que se acordara "cualquier otra fórmula que su señoría estima oportuna y justa para el presente caso", lo que permite, en este caso concreto, entender que una indemnización también se puede acordar. Por ello, no se considera que exista una pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, y con ser cierto que el actor no impugnó las bases de la convocatoria, hay que recordar que en la STC 144/2008 , el Alto Tribunal, tras recordar su doctrina sobre la legitimación activa, en el f.j. 5º destaca:

"Por lo tanto, aunque en una primera aproximación resulta apreciable la existencia de un interés legítimo de la sociedad demandante en un procedimiento a través del cual el Ayuntamiento atribuye el uso de un inmueble para ser destinado a tanatorio, sin embargo el análisis de la cuestión no puede detenerse aquí ya que la Sentencia impugnada no niega la legitimación de la recurrente por desconocer su condición de empresa destinada a la prestación de servicios funerarios, sino porque no impugnó en su momento la convocatoria del concurso de adjudicación del contrato de arrendamiento del inmueble, ni participó en tal concurso.

Nuestro control sobre la razonabilidad de esta argumentación no puede desvincularse de las circunstancias del caso concreto, pues la cuestión podría recibir diferente respuesta en función de cuál fuera la razón por la que la recurrente se hubiera abstenido de impugnar o participar en las actuaciones administrativas precedentes. En efecto, en este ámbito nuestra jurisprudencia se desenvuelve siempre en función de las particularidades del caso, de modo que si bien en ocasiones hemos considerado compatible con el art. 24.1 CE la decisión judicial de negar legitimación activa a quien pretende impugnar la resolución de un concurso habiéndose aquietado previamente con la convocatoria y su exclusión en el mismo (así, STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 3), en otras, por el contrario, hemos sostenido la impugnabilidad de un acto o resolución, aunque no lo hubieran sido las bases de la convocatoria, si concurre un supuesto de nulidad radical conforme a la legislación aplicable (así, SSTC 193/1987, de 9 de diciembre ; FJ 2;

200/1991, de 28 de octubre, FJ 3; 93/1995, de 19 de junio, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 2; y 107/2003, de 2 de junio, FJ 2)."

En el supuesto ahora examinado, si bien la sociedad demandante no impugnó las bases de la convocatoria del concurso ni participó en el mismo, lo cierto es que, precisamente, lo que se alegó en el recurso contencioso-administrativo es que la convocatoria se había hecho en unos términos deliberadamente imprecisos con el fin de ocultar la verdadera intención de la Administración, que no era otra que la de evitar la participación de empresas distintas de la que, a la postre, resultó adjudicataria. En consecuencia, debemos considerar que no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva el rechazo a limine del recurso contencioso-administrativo sin ponderar si la falta de impugnación y de participación de la demandante en el concurso público tiene su origen en la propia actuación administrativa. En este mismo sentido, recientemente, en la STC 119/2008, de 13 de octubre (FJ 5), hemos apreciado que negar la existencia de un interés legítimo por el mero hecho de no haber tomado parte en el concurso que trataba de impugnarse, sin haber ponderado las razones expuestas en la demanda contencioso administrativa, debe calificarse de rigorista y desproporcionado y, por ello, lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción."

Esto es, en atención a las circunstancias del caso se admite que incluso quien no ha impugnado las bases ni ha participado en la convocatoria, pueda luego impugnar el resultado de la misma. Con mayor motivo en este caso se debe admitir que el actor, a la vista de en qué se convirtió el curso de habilidades (valoración de competencias y realización de una entrevista, que no estaba

prevista en las bases), pueda impugnar el resultado obtenido y cuestionar en su recurso las bases de la convocatoria.

Pues bien, en este caso la base 6.1.4 decía:

"Curs selectiu d'habilitats relacionals.

Aquest curs té com a finalitat avaluar el nivell de competència de les persones candidates en relació al perfil competencial determinat. Per a la realització d'aquestes proves el tribunal comptarà amb l'assistència i assessorament de personal tècnic especialitzat que administrarà, corregirà i avaluarà les proves. El resultat serà vinculant per a l'òrgan de selecció.

Aquest exercici es valorarà de 0 a 10 punts i per a la superació de la prova l'aspirant haurà d'obtenir una puntuació mínima de 5 punts. Restaran exemptes de la realització d'aquest curs selectiu les persones candidates que l'hagin superat en passades edicions en el marc del POMA

2017-2020. En aquest cas li serà computada la puntuació obtinguda en el seu moment."

Así pues, se habla de un "curso" cuando en realidad se trató de dos "eines de valoració, els assessments i les entrevistes estructurades" (folio 239 del expediente administrativo), de lo que las bases no hablaban.

A ello debe añadirse que era la empresa externa que la procedía a la valoración de los candidatos, y esa valoración era vinculante para el órgano de selección, lo que no era posible ya que la jurisprudencia permite que los tribunales puedan ser asistidos por psicólogos u otros técnicos expertos para la realización de entrevistas o para valorar competencias o habilidades en función de la plaza a proveer, pero esa misma jurisprudencia ha venido insistiendo en que es

necesaria la participación del propio Tribunal en las mismas, previsión que en este caso no se ha cumplido.

Llegados a este punto hay que destacar que el actor obtuvo la segunda mejor calificación en la valoración total de las pruebas teórica y práctica, según es de ver en el listado obrante en el folio 262 del expediente. Además, como la propia demandada alegó en la vista, el actor sí ha obtenido la clasificación C-1 en una convocatoria posterior en la que las bases sí se referían a la realización de una entrevista y la valoración de competencias como prueba eliminatoria, lo que

permite presumir que si en las bases de la convocatoria que nos ocupa se hubiera concretado la naturaleza del llamado "curs d'habilitat relacionals", también lo habría superado.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, y sin alterar los resultados obtenidos por los candidatos que sí superaron el proceso selectivo y obtuvieron entonces la categoría C-1 -todos los codemandados comparecidos en autos-, se reconoce el derecho del actor a recibir del Ayuntamiento la diferencia entre las retribuciones que habría percibido si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así

como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para que surta efectos desde esa misma fecha para cualquier otra circunstancia (posibilidad de presentarse a otros procesos por promoción interna, reconocimiento de trienios,

etc).

Y es que, cualquier otra opción supondría vulnerar el principio de tutela judicial efectiva. En efecto, si se considerara que se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, como mantiene la demandada -posición al que se adhieren las codemandadas-, el actor no podría obtener beneficio alguno de su recurso, pese a que el desarrollo del llamado "curs selectiu d'habilitats" no fue tal sino otra cosa diferente. Y si se acordara, pura y simplemente, la retroacción del procedimiento para que el actor pudiera volver a realizar la prueba una vez que

las bases se hubieran adaptado a los principios antes vistos, lo mismo sucedería. De ahí que las especialísimas circunstancias del caso obligan a ofrecer una solución respetuosa con el principio de tutela judicial efectiva, que no es otra que reconocer al actor el derecho a las diferencias retributivas y de cualquier otro tipo si la Administración no hubiera incurrido en los defectos apuntados."

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Oposición al recurso.

La parte apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y suplica al Tribunal que estime el recurso de apelación y:

1- Bien de estimar las causas de nulidad invocadas, anular la sentencia recurrida y retrotraer el procedimiento al momento previo a la emisión de la sentencia.

2- Bien de, estimar el recurso en cuando al fondo del asunto y considerar procedente la convocatoria POMA 1/2017 o, en su defecto, estimar la petición de condena a la retroactividad de la convocatoria para realizar con plenas garantías la prueba "curso de habilidades relacionales" al recurrente.

Los motivos de impugnación son, en síntesis, los siguientes:

1- Nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia extra petita. La juez a quo debió limitarse a enjuiciar el asunto según la pretensión del recurrente: anular la resolución y volver a someterse al curso de habilidades relacionales. El actor no solicitó en ningún momento que se le considerase apto en el curso de habilidades, ni siquiera en el proceso POMA 1/2017, ni las diferencias retributivas, ni la categoría C1. Además, la convocatoria POMA 1/2017 consta de una fase de oposición con 4 apartados (conocimientos de catalán, prueba teórica, prueba práctica y curso selectivo de habilidades relacionales) y después, la fase de concurso. La juez ha inaplicado la fase de concurso al declarar al recurrente apto.

2- Nulidad de la sentencia por desestimación de la cuestión procesal alegada de falta de acción por carencia sobrevenida del objeto del recurso. No tiene sentido retrotraer unas pruebas para someterse a ellas a fin de obtener una categoría C-1 cuando ya la tiene desde 1/1/2021.

3- Falta de motivación de la Sentencia y vulneración de la tutela judicial efectiva (igualdad de armas). La Sentencia afirma que el hecho de que el recurrente en una convocatoria posterior, haya obtenido la categoría C-1 y que haya pasado un test psicotécnico y una entrevista personal, puede hacer presumir que se hubiera aprobado el POMA 1/2017. Para proteger la tutela judicial efectiva del recurrente se está vulnerando a la Administración su derecho de defensa e igualdad de armas.

4- Falta de impugnación de las bases.

5- La cuestión sobre las irregularidades en las bases únicamente se tendría que ceñir al hecho de que, dentro del curso de habilidades relacionales no se especificó que iba a haber una entrevista, no a considerar que toda esta prueba es irregular. A la hora de evaluar a los candidatos, en la ficha resumen del curso se especifican dos apartados: valoración de competencias y entrevista. Y ambas son evaluables por separado. No puede considerarse nula en su totalidad la prueba de curso de habilidades bajo la premisa de que se hizo una entrevista personal que no estaba fijada en las bases: sí estaba fijada la evaluación de competencias, por lo que la puntuación de esta parte no debería ser objeto de nulidad. Es posible validar la fase de curso de habilidades relacionales con estricto cumplimiento de las bases y dejando sin efecto las entrevistas personales, pero ni aun así el recurrente habría aprobado.

6- El hecho de que el tribunal no estuviese presente en la realización de la prueba no debe acarrear la nulidad de la convocatoria ni la concesión de la categoría C1. Es un defecto subsanable si se retrotrae la convocatoria como pretendía el recurrente.

La parte apelada, D. Jose Francisco, mediante escrito de 29 de diciembre de 2022 formuló oposición al recurso de apelación suplicando se procediese a la desestimación del mismo y a la confirmación de la Sentencia recurrida.

Los argumentos sostenidos en la oposición al recurso de apelación son, en síntesis, los que siguen:

1- No hay pérdida sobrevenida de objeto por haber obtenido la categoría C1 con posterioridad, en la convocatoria POMA 1/2019. Si no hubiese sido excluido de forma irregular en la convocatoria 1/2017 sería C1 desde ese momento. Se vulnera su derecho a la carrera profesional y promoción interna.

2- No hay incongruencia en la Sentencia. No se ha concedido más de lo pedido, porque para el supuesto de no acordarse la retroacción solicitada en primer lugar había otra pretensión "cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso".

3- La puntuación que debería haber obtenido en la fase de concurso en 2017 es la misma que obtuve en 2019, no habiendo recibido formación adicional entre ambas convocatorias.

4- La Sentencia recurrida no considera impugnadas las bases de la convocatoria. No se impugnaron, otra cosa es que puedan ser cuestionadas.

TERCERO.- Sobre la incongruencia extra petitade la sentencia apelada. Estimación del recurso de apelación.

El primer motivo de apelación es que la Sentencia incurre en incongruencia extra petitapor cuanto la pretensión del recurrente era anular la resolución y volver a realizar el curso de habilidades relacionales. En ningún momento solicitó el recurrente que se le considerase apto en el meritado curso o en el proceso POMA 1/2017, ni las diferencias retributivas ni la categoría C1. Concluye la parte apelante que la Sentencia recurrida efectúa un pronunciamiento no pedido por el recurrente.

Pues bien, sobre la incongruencia el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2020 (recurso 8110/2018 )tiene declarado:

"Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

También hemos recordado que el Tribunal Constitucional, desde sus SSTC 20/1982, de 5 de mayo ( FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2) ha venido tomando en consideración el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): "El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva".

(...)

B) La segunda de las incongruencias invocadas ( incongruencia extra petita,también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: "ne eat iudex extra petita partium".

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2019 (recurso 2574/2016 )recuerda:

"Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3 º; 48/1989 , FJ 7 º; 124/2000 , FJ 3 º; 114/2003 , FJ 3 º; 174/2004 , FJ 3 º; 264/2005 , FJ 2 º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Respecto de este vicio es necesario poner de manifiesto que la denominada incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción."

Finalmente, resulta de interés, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010 (recurso 5262/2006 )que recoge:

" (...) Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ). Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre , FJ 3)."

Siguiendo la doctrina expuesta hemos de comparar el petitum de la demanda con el fallo de la Sentencia. En el acto de la vista (minuto 2:17 de la grabación) la parte actora se ratificó en su demanda.

En la demanda, la parte actora suplica se dicte sentencia estimatoria "anulando la resolución impugnada y declarando la retroactividad del proceso selectivo a la realización del curso selectivo de habilidades (una vez definidos los términos de la prueba en el sentido de las recomendaciones del Sindic de greuges) o cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso, que me proporcione las garantías jurídicas para poder continuar el proceso selectivo iniciado".

Por su parte, la sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución del Concejal delegado de Recursos Humanos, de fecha 22/06/2018, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las calificaciones del Curso selectivo de habilidades de la Convocatoria POMA 1/2017 "declarando la nulidad de dichos actos únicamente en cuanto afectan al actor, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que abone al actor la diferencia entre las retribuciones que habría percibido el actor si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para todos los efectos,desestimado el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales."

Observamos un claro desajuste entre lo pedido por la actora y lo fallado. En ningún momento fue pedido por la actora ser apto en el curso POMA 1/2017, tampoco se pidió el abono de las diferencias retributivas que habría percibido si hubiera figurado en la lista de aspirantes que superó el curso de habilidades y las que ha recibido, ni que en su expediente personal la fecha de antigüedad en el grupo C1 la misma que figura respecto del resto de candidatos. La Sentencia recurrida fundamenta el fallo en las especialísimas circunstancias del caso y en la tutela judicial efectiva, argumentando en el FJ 3 ya transcrito que hay que tomar en consideración que el actor se ha representado a sí mismo y de ahí que sus pretensiones deban interpretarse de forma más laxa y que en su demanda utilizaba la expresión "cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso"por lo que permite entender que se puede acordar una indemnización. Ahora bien, entendemos que la pretensión del actor era clara: la anulación de la resolución recurrida y la retroacción del proceso selectivo para la realización del curso de habilidades. En cambio, la Sentencia estima parcialmente el recurso de apelación ordenando consecuencias que no se solicitaron en la demanda

Por lo expuesto, entendemos que debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, sin necesidad de pronunciarnos sobre los restantes motivos de apelación al haberse revocado por incongruencia extra petita la sentencia recurrida. Revocada la sentencia de instancia pasamos a resolver el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Sobre el recurso contencioso administrativo. Sobre la alegada pérdida sobrevenida de objeto, sobre las posibles irregularidades en el "curso selectivo de habilidades relacionales".

El recurso contencioso-administrativo de D. Jose Francisco se interpone contra la Resolución de la Regidora delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès de 22 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acta del tribunal calificador que resolvía la convocatoria POMA 1/2017 para la provisión de 10 plazas de administrativo/a por el sistema de concurso oposición restringido.

Como ya se ha avanzado, en el suplico de la demanda, D. Jose Francisco interesa se dicte sentencia estimatoria "anulando la resolución impugnada y declarando la retroactividad del proceso selectivo a la realización del curso selectivo de habilidades (una vez definidos los términos de la prueba en el sentido de las recomendaciones del Sindic de greuges) o cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso, que me proporcione las garantías jurídicas para poder continuar el proceso selectivo iniciado".

En primer término, se alegó por la Administración demandada la pérdida sobrevenida de objeto del recurso por cuanto no es un hecho controvertido (así lo expuso la Administración en el acto de la vista y lo confirmó el propio actor) que D. Jose Francisco superó posteriormente otro proceso similar al de autos obteniendo la categoría C1 a fecha 1 de enero de 2021.

El artículo 22 de la LEC, aplicable supletoriamente a esta jurisdicción, prevé dos modos de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

En lo que ahora interesa el referido art. 22 LEC en sus dos primeros apartados dispone:

"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

En el caso de que el interés legítimo que se alegara se circunscribiera a la satisfacción de las costas causadas, el letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al tribunal, que acordará mediante auto, previa audiencia de la otra parte, la terminación del proceso, pudiendo condenar al pago de las costas conforme a los criterios establecidos en el artículo 395 de esta Ley.

Contra este auto cabrá interponer recurso de apelación."

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 (recurso 511/2009 )que establece:

"En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido."

En el presente caso, no apreciamos una pérdida sobrevenida de objeto en contra de lo que sostiene la Administración demandada en tanto que, si bien la parte actora ha obtenido la categoría C1 a partir del 1 de enero de 2021, su pretensión no es como tal la obtención de la categoría sino la realización del curso. Además, debe tomarse en consideración que de realizar el curso de habilidades para la convocatoria POMA 1/2017 y superar el proceso selectivo POMA 1/2017, el actor hubiera obtenido la categoría C1 con anterioridad al 1 de enero de 2021, con las consecuencias que ello pudiere acarrear, como es solicitar en su caso las diferencias salariales o que le sea reconocida tal categoría desde entonces a efectos de antigüedad.

Es por ello que no consideramos que exista una pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

Dicho lo cual, y en cuanto al fondo, se alegó por la parte actora que en las bases de la convocatoria no estaba prevista la realización de una entrevista en el curso selectivo de habilidades, que la base 6.1.4 no establece en qué consistirá la prueba y que la valoración de la prueba la realiza una empresa externa que será vinculante para el tribunal calificador.

Pues bien, nos encontramos ante un proceso selectivo de promoción interna para la provisión de las plazas incluidas en el Plan de Ocupación para la mejora de la función pública del Ayuntamiento de Mollet del Vallès (POMA). Concretamente el objeto de la convocatoria que nos ocupa, POMA 1/2017, es proveer 10 plazas de administrativo/a perteneciente al subgrupo C1 en la escala de la administración general, subescala administrativa.

Las bases de la meritada convocatoria obran a folios 58 a 67 EA. Según la base 6 el procedimiento de selección será el de concurso oposición y consta de dos fases diferenciadas: la primera de oposición y la segunda de concurso.

Por lo que respecta a la fase de oposición, la base 6.1. precisa que "constará de cuatro pruebas de carácter obligatorio: una de conocimientos de la lengua catalana, una prueba teórica, una prueba práctica y un curso selectivo de habilidades relacionales de 20 horas de duración".

Específicamente la controversia del presente recurso se circunscribe al "curso de habilidades relacionales".

Según la base 6.1.4 (el subrayado es nuestro):

"Curso de habilidades relacionales.

Este cursotiene como finalidad evaluar el nivel de competencia de las personas candidatas en relación con el perfil competencial determinado. Para la realización de estas pruebas el tribunal contará con la asistencia y asesoramiento de personal técnico especializado que administrará, corregirá y evaluará las pruebas. El resultado será vinculante para el órgano de selección.

Este ejercicio se valorará de 0 a 10 puntos y para la superación de la prueba el aspirante habrá de obtener una puntuación mínima de 5 puntos.

Estarán exentos de la realización de este curso selectivo las personas candidatas que lo hayan superado en pasadas ediciones en el marco del POMA 2017-2020. En este caso le será computada la puntuación obtenida en su momento."

Las bases se refieren específicamente a un curso. En cambio, a folios 237 a 261 EA encontramos la valoración del curso selectivo de habilidades relacionales y, concretamente, en al folio 239 EA al tratar de este curso se precisa que consiste en dos herramientas de valoración "els assessments i les entrevistes estructurades".Las bases de la convocatoria se referían a un curso de habilidades relacionales, en ningún caso que consistiese en una entrevista o hubiese que hacer una entrevista.

En otro orden de cosas, sostiene la parte actora que en la base 6.1.4 se habilita a una empresa externa para la definición de los términos de la prueba delegando la potestad de dictaminar quién continúa y quién no en el proceso selectivo.

Al respecto, recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 (recurso 3686/2021) cuando dice (el subrayado es nuestro):

" 1. Respecto de la primera cuestión de interés casacional, partimos de que el Banco de España, como entidad de Derecho público y dotada de personalidad propia ( artículo 1 de la Ley 13/1994 ), en materia de empleo público le es aplicable el EBEP [artículo 2.1.d )]; y tratándose de la selección de personal laboral fijo, a las reglas generales del Capítulo I de su Título IV.

2. Es así aplicable el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado ( artículo 1.1), aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , del que interesa ahora su artículo 29 que al remitirse al Título I hace que rija lo previsto en el artículo 13.3, que dispone lo siguiente:

" 3. Los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Selección podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaborarán con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas"

3. Cabe, por tanto, que el órgano de selección cuente con asesores, posibilidad que deberá preverse en las bases y que intervendrán a título de colaboración o auxilio, no como órganos delegados. De esta manera el órgano de selección ostenta la titularidad y asume el ejercicio de la competencia, luego dirige el proceso selectivo, y es quien evalúa y finalmente selecciona a los aspirantes, si bien puede contar con el asesoramiento de expertos para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas.Tratándose de procesos selectivos y a falta de una regulación expresa que lo prevea, no cabe hablar en estos casos y con propiedad de delegación, pues implicaría que el órgano de selección como delegante cedería al delegado -siempre otro órgano administrativo- el ejercicio de la competencia de la que es titular.

4. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que a falta de previsión en las bases de la convocatoria del proceso selectivo o por no preverlo con carácter general la normativa que regule el proceso selectivo, no cabe que un órgano de selección o tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes, si bien podrá contar con la colaboración o auxilio de expertos o asesores para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas de los aspirantes".

De forma que el Tribunal Calificador puede contar con la asistencia de asesores siempre que esté previsto en las bases (lo que se prevé en la base 5.4 de la convocatoria POMA 1/2017), pero en ningún caso pueden ser estos asesores órganos delegados. La evaluación y selección de los candidatos se debe hacer siempre por el propio órgano de selección. Según la base 6.1.4 transcrita el resultado de esta prueba determinado por el personal técnico especializado será vinculante para el órgano de selección, lo que resulta contrario a la Jurisprudencia expuesta por cuanto no cabe que el tribunal calificador delegue la valoración del aspirante a los asesores, sin perjuicio de que pueda contar con su colaboración o auxilio para la evaluación y valoración de las habilidades o conocimientos de los aspirantes. Se trata de una irregularidad manifiesta la de dejar la evaluación del curso selectivo que forma parte de la fase de oposición en manos exclusivamente de una empresa externa pues es el Tribunal Calificador el que de forma colegiada ha de valorar a los distintos aspirantes.

Finalmente, también sostiene la parte actora en su recurso que en ningún momento sabía en qué consistía exactamente el curso de habilidades relaciones ni tampoco el sistema de evaluación estipulado.

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 (recurso 9179/2019) referida a las pruebas psicotécnicas si bien entendemos extrapolable en lo más esencial al caso de autos:

"CUARTO.- La primera cuestión de interés casacional objetivo consiste en determinar "Si una prueba de un proceso de provisión de puestos, como sería, en este caso, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica y su sistema de baremación (corrección) se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba, sin que este criterio admita excepciones.".

Recordemos que lo que se denunciaba en la instancia, y rechazó la sentencia impugnada, es que ninguno los elementos definidores de la prueba psicotécnica (rasgos o factores a valorar, sistema de baremación y criterios de corrección) eran conocidos por los aspirantes, por no haber sido hechos públicos por la Administración convocante o por el órgano calificador en ningún momento anterior su realización. Por ello se afirmaba que concurría una vulneración de los principios de publicidad y trasparencia que, como principios rectores del derecho al acceso al empleo público consagran el artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 28.1 y 29.1 de la Ley Foral 8/2007 , de 23 de marzo, de las Policías de Navarra (vigente hasta su derogación por Ley Foral 23/2018, de 19 de noviembre, 295) , que contiene las mismas previsiones en los artículos 33 y 34 ).

El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016 , se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".".

También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014 ) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 ), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica.".

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Con base en esa jurisprudencia, la respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión será la siguiente: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en un proceso selectivo, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a su realización.

QUINTO.- La aplicación al caso de esta doctrina exige partir de los siguientes datos, que derivan de la sentencia recurrida:

A) que el Fundamento de Derecho Segundo, cuando describe los antecedentes relevantes del procedimiento, destaca los siguientes:

" 2º.- El 30 de noviembre de 2017 se realizaron los test de personalidad y escalas de aptitudes y los días 11 a 21 de diciembre las dinámicas en grupo, ambas pruebas integrantes de la tercera fase de la oposición.

3º- En fecha 22 de diciembre se publicaron los resultados provisionales de las pruebas psicoténicas, presentando tanto Don Lorenzo como Don Higinio, reclamaciones solicitando la revisión de las calificaciones asignadas. El 12 de enero de 2018 se mantuvo entrevista con cada uno de los aspirantes, se revisó la nota, se explicó el resultado, el procedimiento para llegar al mismo y se muestran las pruebas realizadas por el aspirante y los resultados tal y como se hace constar en el documento 11 del complemento de expediente administrativo.

4º- El 18 de enero de 2018 se publicaron los resultados definitivos de las pruebas frente a los que los aspirantes interpusieron recurso de alzada.".

B) que en el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia dice lo siguiente:

(i) reconoce que "Efectivamente la base 6.3.3 referida a la tercera prueba o psicotécnicos no explica en que van a consistir dichas pruebas, a diferencia de lo que sucede con la base 6.3.1 prueba teórica y con la base 6.3.2 prueba práctica";

(ii) pero a continuación concluye que "pero ello no supone que se hayan vulnerado los principios de publicidad y transparencia.".

(iii) a continuación expone las razones de la inexistencia de la vulneración : "En primer lugar, porque el perfil profesiográfico fue aprobado el 4 de octubre de 2017, tal y como se constata en el documento 9 del expediente, y por tanto estaba definido antes de la realización de la tercera prueba que comenzó el 30 de noviembre de 2017 con la realización de los test individuales, de personalidad y de aptitudes. No es posible la publicación previa de dicho perfil ni en boletín oficial ni en la web como se pretende por la parte actora, dado que como señalan los psicólogos en el informe aportado por la demandada con su contestación, los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio. Junto a lo dicho, tal y como se comprueba en las fichas que obran como documento 1 del complemento del expediente administrativo, se dieron instrucciones para realizar los dos test, aclarándose que en el de personalidad no hay respuestas correctas ni erróneas, por lo que se pide máxima sinceridad al responder y en el de aptitudes, se indica que sólo una de las respuestas es la correcta, sin penalización de respuesta errónea"

(iv) con ello concluye : "Es decir, que el perfil profesiográfico estaba definido y documentado con carácter previo al ejercicio y los criterios de evaluación de los tests se conocieron por los aspirantes antes de realizar la prueba, por lo que, de conformidad con la doctrina transcrita, no se vulneró ni el principio de publicidad ni el de trasparencia."

C) que en el Fundamento de Derecho Sexto, cuando analiza la denuncia de vicio de competencia en la elaboración del "perfil profesiográfico", afirma que "Es cierto que la base no especifica quienes deberán elaborar el perfil profesiográfico pero no por ello se ha realizado por quienes carecen de competencia para ello. Al contrario, lo que literalmente la base señala es las pruebas psicotécnicas para la determinación del grado de adecuación a las exigencias del perfil profesiográfico del puesto de trabajo[....]. Esta prueba se realizará por el Instituto Navarro de Administración Pública.

Como se ha razonado, la determinación del perfil profesiográfico, con indicación de rasgos que deban medirse y sistema de calificación, es premisa para realizar esta tercera prueba del proceso selectivo, por lo que si bien no se menciona expresamente, ha de entenderse que forma parte de las actuaciones a desarrollar por el INAP. Por otro lado, no se indica qué otro organismo, distinto de la sección especializada de psicología aplicada del INAP, sería el competente para esas actuaciones.".

En definitiva, la sentencia confirma que el perfil profesiográfico no estaba en las Bases de la convocatoria y que fue aprobado por el Instituto Navarro de Administración Pública antes de la práctica de la prueba psicotécnica, afirmando que en el desarrollo de la prueba psicotécnica se realizarían test individuales, de personalidad y de aptitudes, y dinámicas en grupo.

Además, la sentencia reconoce que todo ello no fue conocido por los aspirantes con anterioridad a la práctica de la prueba psicotécnica, justificando esa falta de publicidad en el hecho de que "como señalan los psicólogos en el informe aportado por la demandada con su contestación, los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio".

La conclusión que puede extraerse es que, en el proceso selectivo, pese a lo razonado por la sentencia recurrida, no se respetaron los principios de publicidad y transparencia, ello como consecuencia de que el contenido del perfil profesiográfico que serviría de base para valorar a los aspirantes y determinar su grado de adecuación a las exigencias del denominado "perfil profesiográfico" del puesto a que se aspira, no estaba en las Bases de la convocatoria y, aunque fue fijado antes de la realización de la prueba psicotécnica, nunca fue publicado ni conocido por los aspirantes en forma previa. No es posible justificar esa omisión por la razón dada en la sentencia, consistente que con su conocimiento previo "los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio". Y no es posible porque las características del puesto, entre las que se encontraría el "perfil profesiográfico", no pueden confundirse ni con los concretos ejercicios que pudieran llegar a realizarse en la prueba psicotécnica para la valoración de los aspectos conductuales que también eran desconocidos, ni con la forma en que deban realizarse y, mucho menos, con el contenido de los test. Es admisible que el contenido del test no deba ser conocido previamente, pero eso no es lo que caracteriza el principio de publicidad y transparencia que, en definitiva, asegura el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así, en sentencia de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 4928/2010 ) dijimos que "En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudieran, en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor.".

(....)

OCTAVO.- En conclusión a todo lo anteriormente expuesto sobre al recurso interpuesto y el auto de admisión, concluimos:

"1º) que la respuesta a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:

Primera: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

Segunda: 1º) el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. 2º) tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

2º) que el recurso de casación debe ser acogido con el efecto de anular la sentencia recurrida y, además, de estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido en la instancia.

La estimación no puede llegar a ser total y llevar consigo el éxito de las pretensiones de reconocimiento de derecho ejercitadas, referidas a la declaración de "apto" de los recurrentes en la prueba psicotécnica, con inclusión en listas definitivas de quienes superaron el primer ejercicio y para que sean citados a la realización de las pruebas de aptitud física, así como para la realización del curso de formación básica subsiguiente. Y no lo es porque no pueden ser incluidos en las listas definitivas del primer ejercicio personas de quienes no consta que han superado la tercera prueba que lo integraba, de carácter eliminatorio. Los vicios apreciados, particularmente el primero, impiden efectuar ese pronunciamiento y conceder a ambos recurrentes la calificación de "apto".

Así, el pronunciamiento de anulación del acto administrativo impugnado solo puede llevarnos a reconocerles el derecho a realizar la prueba psicotécnica con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración de la tercera prueba de la fase de oposición, a fin de que volviéndose a reunir el órgano calificador, previo establecimiento y publicidad del perfil, criterios de baremación y de corrección, se proceda a su repetición y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión en el caso de que fuesen declarados aptos. Ello de manera que, si superasen el resto de las pruebas logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrados funcionarios con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento".

Aplicada esta doctrina jurisprudencial a nuestro caso, no consta en las actuaciones el cumplimiento de la exigencia de la publicación con carácter previo a la realización del curso de habilidades relacionales de los criterios de valoración del mismo, esto es, las competencias a valorar y la baremación y corrección. Si observamos la base 6.1.4 que se refiere a curso selectivo de habilidades relacionales, los criterios de valoración del mismo y las competencias que se valorarán no se describen. Tampoco consta que ello se haya comunicado a los aspirantes antes de realizar el curso. En el acto de la vista (al minuto 8:50 de la grabación de Arconte) el Letrado del Ayuntamiento de Mollet del Vallès depuso que se advirtió a los candidatos de forma verbal cómo se iba a realizar este curso. No consta efectivamente que ello haya sido así.

Ello nos lleva a estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y anular el acto administrativo impugnado sólo en cuanto que afecta a la parte actora a los efectos de reconocer al actor el derecho a realizar el curso selectivo de habilidades relacionales en el proceso POMA 1/2017 con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo POMA 1/2017 al momento inmediatamente anterior a la celebración del curso selectivo de habilidades relacionales (base 6.1.4 de la convocatoria, cuarta y última prueba de la fase de oposición), a fin de que volviéndose a reunir el tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de evaluación y de corrección, se proceda a su repetición para el recurrente y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo de acuerdo con las bases de la convocatoria.

La presente sentencia, como ya se ha avanzado, respeta y no afecta a las situaciones jurídicas consolidadas de los aspirantes que fueron propuestos y nombrados funcionarios del grupo C1 cuyos nombramientos permanecen plenamente vigentes y eficaces, por haber sido otorgados conforme a procedimiento y haberse producido la adquisición de derechos de buena fe, en aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

QUINTO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

No procede imponer las costas a ninguna de las partes en ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, y la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Sentencia apelada.

Se impugna por la Administración demandada, Ayuntamiento de Mollet del Vallès, a través del recurso de apelación la sentencia 295/2022 de fecha 2 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona en el procedimiento abreviado 391/2018, entre el actor D. Jose Francisco, la demandada el Ayuntamiento de Mollet del Vallès y los codemandados que figuran en el encabezamiento de esta Sentencia, resolución judicial en cuyo fallo expresa:

"Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Francisco contra la Resolución del Concejal delegado de Recursos Humanos, de fecha 22/06/2018, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las calificaciones del Curso selectivo de habilidades de la Convocatoria POMA 1/2017, declarando la nulidad de dichos actos únicamente en cuanto afectan al actor, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que abone al actor la diferencia entre las retribuciones que habría percibido el actor si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para todos los efectos, desestimado el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales."

El recurso contencioso-administrativo de D. Jose Francisco se interpone contra la Resolución de la Regidora delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès de 22 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acta del tribunal calificador que resolvía la convocatoria POMA 1/2017 para la provisión de 10 plazas de administrativo/a por el sistema de concurso oposición restringido. En su escrito de demanda sus principales alegaciones son, en síntesis y como de forma acertada recoge la Sentencia apelada, "que en las bases de la convocatoria no estaba previsto la realización de una entrevista, que en realidad se hizo; que el curso selectivo de habilidades se valoró por una empresa externa sin intervención del Tribunal calificador; que se ha vulnerado el art. 14.c) del EBEP ; que no se ha respetado la STS de 20/02/2006 en cuanto a la intervención de una empresa externa en la valoración de los candidatos; que la base 6.1.4 de la convocatoria no establece cómo se valorará esa prueba ni en qué consistirá, y además establece que la valoración que realiza la empresa externa será vinculante para el Tribunal."

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda como ya hemos avanzado. Pasamos a reproducir parcialmente su fundamento de derecho tercero:

"(...) Pues bien, en el caso que nos ocupa hay que tener en cuenta que el actor se presentó a otro proceso similar en el que sí ha obtenido la categoría C-1 a partir del día 01/01/2021 -dato reconocido por el propio actor en el acto de la vista-. Pero en la demanda no se solicita que se reconozca su derecho a esa categoría sino a la retroacción del procedimiento y a la repetición de la prueba. Es cierto, de una parte, que la estimación de esa pretensión no lleva aparejada de forma automática considerar que el actor ha superado la prueba -eso se podrá producir después de acordada la retroacción-, y de otra, que en la demanda no se solicita el pago de la diferencia entre las retribuciones percibidas y las que le hubieran correspondido en el caso de que hubiera superado la prueba en su momento, pero hay que partir del dato que el actor se ha representado a sí mismo en este proceso, de ahí que los requisitos de la demanda, y más concretamente, de las pretensiones deducidas, deben interpretarse de forma más laxa que si la demanda se hubiera formulado por un letrado en ejercicio. Además, en la demanda sí se decía que se acordara "cualquier otra fórmula que su señoría estima oportuna y justa para el presente caso", lo que permite, en este caso concreto, entender que una indemnización también se puede acordar. Por ello, no se considera que exista una pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

En cuanto a las cuestiones de fondo planteadas, y con ser cierto que el actor no impugnó las bases de la convocatoria, hay que recordar que en la STC 144/2008 , el Alto Tribunal, tras recordar su doctrina sobre la legitimación activa, en el f.j. 5º destaca:

"Por lo tanto, aunque en una primera aproximación resulta apreciable la existencia de un interés legítimo de la sociedad demandante en un procedimiento a través del cual el Ayuntamiento atribuye el uso de un inmueble para ser destinado a tanatorio, sin embargo el análisis de la cuestión no puede detenerse aquí ya que la Sentencia impugnada no niega la legitimación de la recurrente por desconocer su condición de empresa destinada a la prestación de servicios funerarios, sino porque no impugnó en su momento la convocatoria del concurso de adjudicación del contrato de arrendamiento del inmueble, ni participó en tal concurso.

Nuestro control sobre la razonabilidad de esta argumentación no puede desvincularse de las circunstancias del caso concreto, pues la cuestión podría recibir diferente respuesta en función de cuál fuera la razón por la que la recurrente se hubiera abstenido de impugnar o participar en las actuaciones administrativas precedentes. En efecto, en este ámbito nuestra jurisprudencia se desenvuelve siempre en función de las particularidades del caso, de modo que si bien en ocasiones hemos considerado compatible con el art. 24.1 CE la decisión judicial de negar legitimación activa a quien pretende impugnar la resolución de un concurso habiéndose aquietado previamente con la convocatoria y su exclusión en el mismo (así, STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 3), en otras, por el contrario, hemos sostenido la impugnabilidad de un acto o resolución, aunque no lo hubieran sido las bases de la convocatoria, si concurre un supuesto de nulidad radical conforme a la legislación aplicable (así, SSTC 193/1987, de 9 de diciembre ; FJ 2;

200/1991, de 28 de octubre, FJ 3; 93/1995, de 19 de junio, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero, FJ 2; y 107/2003, de 2 de junio, FJ 2)."

En el supuesto ahora examinado, si bien la sociedad demandante no impugnó las bases de la convocatoria del concurso ni participó en el mismo, lo cierto es que, precisamente, lo que se alegó en el recurso contencioso-administrativo es que la convocatoria se había hecho en unos términos deliberadamente imprecisos con el fin de ocultar la verdadera intención de la Administración, que no era otra que la de evitar la participación de empresas distintas de la que, a la postre, resultó adjudicataria. En consecuencia, debemos considerar que no es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva el rechazo a limine del recurso contencioso-administrativo sin ponderar si la falta de impugnación y de participación de la demandante en el concurso público tiene su origen en la propia actuación administrativa. En este mismo sentido, recientemente, en la STC 119/2008, de 13 de octubre (FJ 5), hemos apreciado que negar la existencia de un interés legítimo por el mero hecho de no haber tomado parte en el concurso que trataba de impugnarse, sin haber ponderado las razones expuestas en la demanda contencioso administrativa, debe calificarse de rigorista y desproporcionado y, por ello, lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción."

Esto es, en atención a las circunstancias del caso se admite que incluso quien no ha impugnado las bases ni ha participado en la convocatoria, pueda luego impugnar el resultado de la misma. Con mayor motivo en este caso se debe admitir que el actor, a la vista de en qué se convirtió el curso de habilidades (valoración de competencias y realización de una entrevista, que no estaba

prevista en las bases), pueda impugnar el resultado obtenido y cuestionar en su recurso las bases de la convocatoria.

Pues bien, en este caso la base 6.1.4 decía:

"Curs selectiu d'habilitats relacionals.

Aquest curs té com a finalitat avaluar el nivell de competència de les persones candidates en relació al perfil competencial determinat. Per a la realització d'aquestes proves el tribunal comptarà amb l'assistència i assessorament de personal tècnic especialitzat que administrarà, corregirà i avaluarà les proves. El resultat serà vinculant per a l'òrgan de selecció.

Aquest exercici es valorarà de 0 a 10 punts i per a la superació de la prova l'aspirant haurà d'obtenir una puntuació mínima de 5 punts. Restaran exemptes de la realització d'aquest curs selectiu les persones candidates que l'hagin superat en passades edicions en el marc del POMA

2017-2020. En aquest cas li serà computada la puntuació obtinguda en el seu moment."

Así pues, se habla de un "curso" cuando en realidad se trató de dos "eines de valoració, els assessments i les entrevistes estructurades" (folio 239 del expediente administrativo), de lo que las bases no hablaban.

A ello debe añadirse que era la empresa externa que la procedía a la valoración de los candidatos, y esa valoración era vinculante para el órgano de selección, lo que no era posible ya que la jurisprudencia permite que los tribunales puedan ser asistidos por psicólogos u otros técnicos expertos para la realización de entrevistas o para valorar competencias o habilidades en función de la plaza a proveer, pero esa misma jurisprudencia ha venido insistiendo en que es

necesaria la participación del propio Tribunal en las mismas, previsión que en este caso no se ha cumplido.

Llegados a este punto hay que destacar que el actor obtuvo la segunda mejor calificación en la valoración total de las pruebas teórica y práctica, según es de ver en el listado obrante en el folio 262 del expediente. Además, como la propia demandada alegó en la vista, el actor sí ha obtenido la clasificación C-1 en una convocatoria posterior en la que las bases sí se referían a la realización de una entrevista y la valoración de competencias como prueba eliminatoria, lo que

permite presumir que si en las bases de la convocatoria que nos ocupa se hubiera concretado la naturaleza del llamado "curs d'habilitat relacionals", también lo habría superado.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso, y sin alterar los resultados obtenidos por los candidatos que sí superaron el proceso selectivo y obtuvieron entonces la categoría C-1 -todos los codemandados comparecidos en autos-, se reconoce el derecho del actor a recibir del Ayuntamiento la diferencia entre las retribuciones que habría percibido si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así

como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para que surta efectos desde esa misma fecha para cualquier otra circunstancia (posibilidad de presentarse a otros procesos por promoción interna, reconocimiento de trienios,

etc).

Y es que, cualquier otra opción supondría vulnerar el principio de tutela judicial efectiva. En efecto, si se considerara que se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, como mantiene la demandada -posición al que se adhieren las codemandadas-, el actor no podría obtener beneficio alguno de su recurso, pese a que el desarrollo del llamado "curs selectiu d'habilitats" no fue tal sino otra cosa diferente. Y si se acordara, pura y simplemente, la retroacción del procedimiento para que el actor pudiera volver a realizar la prueba una vez que

las bases se hubieran adaptado a los principios antes vistos, lo mismo sucedería. De ahí que las especialísimas circunstancias del caso obligan a ofrecer una solución respetuosa con el principio de tutela judicial efectiva, que no es otra que reconocer al actor el derecho a las diferencias retributivas y de cualquier otro tipo si la Administración no hubiera incurrido en los defectos apuntados."

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Oposición al recurso.

La parte apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y suplica al Tribunal que estime el recurso de apelación y:

1- Bien de estimar las causas de nulidad invocadas, anular la sentencia recurrida y retrotraer el procedimiento al momento previo a la emisión de la sentencia.

2- Bien de, estimar el recurso en cuando al fondo del asunto y considerar procedente la convocatoria POMA 1/2017 o, en su defecto, estimar la petición de condena a la retroactividad de la convocatoria para realizar con plenas garantías la prueba "curso de habilidades relacionales" al recurrente.

Los motivos de impugnación son, en síntesis, los siguientes:

1- Nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia extra petita. La juez a quo debió limitarse a enjuiciar el asunto según la pretensión del recurrente: anular la resolución y volver a someterse al curso de habilidades relacionales. El actor no solicitó en ningún momento que se le considerase apto en el curso de habilidades, ni siquiera en el proceso POMA 1/2017, ni las diferencias retributivas, ni la categoría C1. Además, la convocatoria POMA 1/2017 consta de una fase de oposición con 4 apartados (conocimientos de catalán, prueba teórica, prueba práctica y curso selectivo de habilidades relacionales) y después, la fase de concurso. La juez ha inaplicado la fase de concurso al declarar al recurrente apto.

2- Nulidad de la sentencia por desestimación de la cuestión procesal alegada de falta de acción por carencia sobrevenida del objeto del recurso. No tiene sentido retrotraer unas pruebas para someterse a ellas a fin de obtener una categoría C-1 cuando ya la tiene desde 1/1/2021.

3- Falta de motivación de la Sentencia y vulneración de la tutela judicial efectiva (igualdad de armas). La Sentencia afirma que el hecho de que el recurrente en una convocatoria posterior, haya obtenido la categoría C-1 y que haya pasado un test psicotécnico y una entrevista personal, puede hacer presumir que se hubiera aprobado el POMA 1/2017. Para proteger la tutela judicial efectiva del recurrente se está vulnerando a la Administración su derecho de defensa e igualdad de armas.

4- Falta de impugnación de las bases.

5- La cuestión sobre las irregularidades en las bases únicamente se tendría que ceñir al hecho de que, dentro del curso de habilidades relacionales no se especificó que iba a haber una entrevista, no a considerar que toda esta prueba es irregular. A la hora de evaluar a los candidatos, en la ficha resumen del curso se especifican dos apartados: valoración de competencias y entrevista. Y ambas son evaluables por separado. No puede considerarse nula en su totalidad la prueba de curso de habilidades bajo la premisa de que se hizo una entrevista personal que no estaba fijada en las bases: sí estaba fijada la evaluación de competencias, por lo que la puntuación de esta parte no debería ser objeto de nulidad. Es posible validar la fase de curso de habilidades relacionales con estricto cumplimiento de las bases y dejando sin efecto las entrevistas personales, pero ni aun así el recurrente habría aprobado.

6- El hecho de que el tribunal no estuviese presente en la realización de la prueba no debe acarrear la nulidad de la convocatoria ni la concesión de la categoría C1. Es un defecto subsanable si se retrotrae la convocatoria como pretendía el recurrente.

La parte apelada, D. Jose Francisco, mediante escrito de 29 de diciembre de 2022 formuló oposición al recurso de apelación suplicando se procediese a la desestimación del mismo y a la confirmación de la Sentencia recurrida.

Los argumentos sostenidos en la oposición al recurso de apelación son, en síntesis, los que siguen:

1- No hay pérdida sobrevenida de objeto por haber obtenido la categoría C1 con posterioridad, en la convocatoria POMA 1/2019. Si no hubiese sido excluido de forma irregular en la convocatoria 1/2017 sería C1 desde ese momento. Se vulnera su derecho a la carrera profesional y promoción interna.

2- No hay incongruencia en la Sentencia. No se ha concedido más de lo pedido, porque para el supuesto de no acordarse la retroacción solicitada en primer lugar había otra pretensión "cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso".

3- La puntuación que debería haber obtenido en la fase de concurso en 2017 es la misma que obtuve en 2019, no habiendo recibido formación adicional entre ambas convocatorias.

4- La Sentencia recurrida no considera impugnadas las bases de la convocatoria. No se impugnaron, otra cosa es que puedan ser cuestionadas.

TERCERO.- Sobre la incongruencia extra petitade la sentencia apelada. Estimación del recurso de apelación.

El primer motivo de apelación es que la Sentencia incurre en incongruencia extra petitapor cuanto la pretensión del recurrente era anular la resolución y volver a realizar el curso de habilidades relacionales. En ningún momento solicitó el recurrente que se le considerase apto en el meritado curso o en el proceso POMA 1/2017, ni las diferencias retributivas ni la categoría C1. Concluye la parte apelante que la Sentencia recurrida efectúa un pronunciamiento no pedido por el recurrente.

Pues bien, sobre la incongruencia el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2020 (recurso 8110/2018 )tiene declarado:

"Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

También hemos recordado que el Tribunal Constitucional, desde sus SSTC 20/1982, de 5 de mayo ( FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2) ha venido tomando en consideración el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): "El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva".

(...)

B) La segunda de las incongruencias invocadas ( incongruencia extra petita,también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: "ne eat iudex extra petita partium".

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2019 (recurso 2574/2016 )recuerda:

"Como es sabido, existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987 , FJ 3 º; 48/1989 , FJ 7 º; 124/2000 , FJ 3 º; 114/2003 , FJ 3 º; 174/2004 , FJ 3 º; 264/2005 , FJ 2 º; 40/2006, FJ 2 º, y 44/2008 , FJ 2º, entre otras).

Respecto de este vicio es necesario poner de manifiesto que la denominada incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción."

Finalmente, resulta de interés, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de abril de 2010 (recurso 5262/2006 )que recoge:

" (...) Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ). Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre , FJ 3)."

Siguiendo la doctrina expuesta hemos de comparar el petitum de la demanda con el fallo de la Sentencia. En el acto de la vista (minuto 2:17 de la grabación) la parte actora se ratificó en su demanda.

En la demanda, la parte actora suplica se dicte sentencia estimatoria "anulando la resolución impugnada y declarando la retroactividad del proceso selectivo a la realización del curso selectivo de habilidades (una vez definidos los términos de la prueba en el sentido de las recomendaciones del Sindic de greuges) o cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso, que me proporcione las garantías jurídicas para poder continuar el proceso selectivo iniciado".

Por su parte, la sentencia estima parcialmente el recurso interpuesto contra la Resolución del Concejal delegado de Recursos Humanos, de fecha 22/06/2018, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por el actor contra las calificaciones del Curso selectivo de habilidades de la Convocatoria POMA 1/2017 "declarando la nulidad de dichos actos únicamente en cuanto afectan al actor, y condeno al Ayuntamiento de Mollet del Vallès a que abone al actor la diferencia entre las retribuciones que habría percibido el actor si hubiera figurado en la lista de los resultados finales (folio 262) como aspirante que superó el curso selectivo de habilidades, y las que ha recibido, todo ello con los intereses legales correspondientes, así como que en su expediente personal figure como fecha de antigüedad en el grupo C-1 la misma que figure en relación al resto de candidatos que sí superaron todas las pruebas en ese proceso selectivo para todos los efectos,desestimado el recurso en todo lo demás, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales."

Observamos un claro desajuste entre lo pedido por la actora y lo fallado. En ningún momento fue pedido por la actora ser apto en el curso POMA 1/2017, tampoco se pidió el abono de las diferencias retributivas que habría percibido si hubiera figurado en la lista de aspirantes que superó el curso de habilidades y las que ha recibido, ni que en su expediente personal la fecha de antigüedad en el grupo C1 la misma que figura respecto del resto de candidatos. La Sentencia recurrida fundamenta el fallo en las especialísimas circunstancias del caso y en la tutela judicial efectiva, argumentando en el FJ 3 ya transcrito que hay que tomar en consideración que el actor se ha representado a sí mismo y de ahí que sus pretensiones deban interpretarse de forma más laxa y que en su demanda utilizaba la expresión "cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso"por lo que permite entender que se puede acordar una indemnización. Ahora bien, entendemos que la pretensión del actor era clara: la anulación de la resolución recurrida y la retroacción del proceso selectivo para la realización del curso de habilidades. En cambio, la Sentencia estima parcialmente el recurso de apelación ordenando consecuencias que no se solicitaron en la demanda

Por lo expuesto, entendemos que debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, sin necesidad de pronunciarnos sobre los restantes motivos de apelación al haberse revocado por incongruencia extra petita la sentencia recurrida. Revocada la sentencia de instancia pasamos a resolver el recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Sobre el recurso contencioso administrativo. Sobre la alegada pérdida sobrevenida de objeto, sobre las posibles irregularidades en el "curso selectivo de habilidades relacionales".

El recurso contencioso-administrativo de D. Jose Francisco se interpone contra la Resolución de la Regidora delegada de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Mollet del Vallès de 22 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acta del tribunal calificador que resolvía la convocatoria POMA 1/2017 para la provisión de 10 plazas de administrativo/a por el sistema de concurso oposición restringido.

Como ya se ha avanzado, en el suplico de la demanda, D. Jose Francisco interesa se dicte sentencia estimatoria "anulando la resolución impugnada y declarando la retroactividad del proceso selectivo a la realización del curso selectivo de habilidades (una vez definidos los términos de la prueba en el sentido de las recomendaciones del Sindic de greuges) o cualquier otra fórmula que su señoría estime oportuna y justa para el presente caso, que me proporcione las garantías jurídicas para poder continuar el proceso selectivo iniciado".

En primer término, se alegó por la Administración demandada la pérdida sobrevenida de objeto del recurso por cuanto no es un hecho controvertido (así lo expuso la Administración en el acto de la vista y lo confirmó el propio actor) que D. Jose Francisco superó posteriormente otro proceso similar al de autos obteniendo la categoría C1 a fecha 1 de enero de 2021.

El artículo 22 de la LEC, aplicable supletoriamente a esta jurisdicción, prevé dos modos de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

En lo que ahora interesa el referido art. 22 LEC en sus dos primeros apartados dispone:

"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

En el caso de que el interés legítimo que se alegara se circunscribiera a la satisfacción de las costas causadas, el letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al tribunal, que acordará mediante auto, previa audiencia de la otra parte, la terminación del proceso, pudiendo condenar al pago de las costas conforme a los criterios establecidos en el artículo 395 de esta Ley.

Contra este auto cabrá interponer recurso de apelación."

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 (recurso 511/2009 )que establece:

"En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido."

En el presente caso, no apreciamos una pérdida sobrevenida de objeto en contra de lo que sostiene la Administración demandada en tanto que, si bien la parte actora ha obtenido la categoría C1 a partir del 1 de enero de 2021, su pretensión no es como tal la obtención de la categoría sino la realización del curso. Además, debe tomarse en consideración que de realizar el curso de habilidades para la convocatoria POMA 1/2017 y superar el proceso selectivo POMA 1/2017, el actor hubiera obtenido la categoría C1 con anterioridad al 1 de enero de 2021, con las consecuencias que ello pudiere acarrear, como es solicitar en su caso las diferencias salariales o que le sea reconocida tal categoría desde entonces a efectos de antigüedad.

Es por ello que no consideramos que exista una pérdida sobrevenida de objeto del recurso.

Dicho lo cual, y en cuanto al fondo, se alegó por la parte actora que en las bases de la convocatoria no estaba prevista la realización de una entrevista en el curso selectivo de habilidades, que la base 6.1.4 no establece en qué consistirá la prueba y que la valoración de la prueba la realiza una empresa externa que será vinculante para el tribunal calificador.

Pues bien, nos encontramos ante un proceso selectivo de promoción interna para la provisión de las plazas incluidas en el Plan de Ocupación para la mejora de la función pública del Ayuntamiento de Mollet del Vallès (POMA). Concretamente el objeto de la convocatoria que nos ocupa, POMA 1/2017, es proveer 10 plazas de administrativo/a perteneciente al subgrupo C1 en la escala de la administración general, subescala administrativa.

Las bases de la meritada convocatoria obran a folios 58 a 67 EA. Según la base 6 el procedimiento de selección será el de concurso oposición y consta de dos fases diferenciadas: la primera de oposición y la segunda de concurso.

Por lo que respecta a la fase de oposición, la base 6.1. precisa que "constará de cuatro pruebas de carácter obligatorio: una de conocimientos de la lengua catalana, una prueba teórica, una prueba práctica y un curso selectivo de habilidades relacionales de 20 horas de duración".

Específicamente la controversia del presente recurso se circunscribe al "curso de habilidades relacionales".

Según la base 6.1.4 (el subrayado es nuestro):

"Curso de habilidades relacionales.

Este cursotiene como finalidad evaluar el nivel de competencia de las personas candidatas en relación con el perfil competencial determinado. Para la realización de estas pruebas el tribunal contará con la asistencia y asesoramiento de personal técnico especializado que administrará, corregirá y evaluará las pruebas. El resultado será vinculante para el órgano de selección.

Este ejercicio se valorará de 0 a 10 puntos y para la superación de la prueba el aspirante habrá de obtener una puntuación mínima de 5 puntos.

Estarán exentos de la realización de este curso selectivo las personas candidatas que lo hayan superado en pasadas ediciones en el marco del POMA 2017-2020. En este caso le será computada la puntuación obtenida en su momento."

Las bases se refieren específicamente a un curso. En cambio, a folios 237 a 261 EA encontramos la valoración del curso selectivo de habilidades relacionales y, concretamente, en al folio 239 EA al tratar de este curso se precisa que consiste en dos herramientas de valoración "els assessments i les entrevistes estructurades".Las bases de la convocatoria se referían a un curso de habilidades relacionales, en ningún caso que consistiese en una entrevista o hubiese que hacer una entrevista.

En otro orden de cosas, sostiene la parte actora que en la base 6.1.4 se habilita a una empresa externa para la definición de los términos de la prueba delegando la potestad de dictaminar quién continúa y quién no en el proceso selectivo.

Al respecto, recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 (recurso 3686/2021) cuando dice (el subrayado es nuestro):

" 1. Respecto de la primera cuestión de interés casacional, partimos de que el Banco de España, como entidad de Derecho público y dotada de personalidad propia ( artículo 1 de la Ley 13/1994 ), en materia de empleo público le es aplicable el EBEP [artículo 2.1.d )]; y tratándose de la selección de personal laboral fijo, a las reglas generales del Capítulo I de su Título IV.

2. Es así aplicable el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado ( artículo 1.1), aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , del que interesa ahora su artículo 29 que al remitirse al Título I hace que rija lo previsto en el artículo 13.3, que dispone lo siguiente:

" 3. Los Tribunales y las Comisiones Permanentes de Selección podrán disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas, para todas o algunas de las pruebas, de acuerdo con lo previsto en las correspondientes convocatorias. Dichos asesores colaborarán con el órgano de selección exclusivamente en el ejercicio de sus especialidades técnicas"

3. Cabe, por tanto, que el órgano de selección cuente con asesores, posibilidad que deberá preverse en las bases y que intervendrán a título de colaboración o auxilio, no como órganos delegados. De esta manera el órgano de selección ostenta la titularidad y asume el ejercicio de la competencia, luego dirige el proceso selectivo, y es quien evalúa y finalmente selecciona a los aspirantes, si bien puede contar con el asesoramiento de expertos para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas.Tratándose de procesos selectivos y a falta de una regulación expresa que lo prevea, no cabe hablar en estos casos y con propiedad de delegación, pues implicaría que el órgano de selección como delegante cedería al delegado -siempre otro órgano administrativo- el ejercicio de la competencia de la que es titular.

4. En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que a falta de previsión en las bases de la convocatoria del proceso selectivo o por no preverlo con carácter general la normativa que regule el proceso selectivo, no cabe que un órgano de selección o tribunal calificador delegue la valoración de los aspirantes, si bien podrá contar con la colaboración o auxilio de expertos o asesores para valorar y evaluar conocimientos, habilidades o exigencias técnicas de los aspirantes".

De forma que el Tribunal Calificador puede contar con la asistencia de asesores siempre que esté previsto en las bases (lo que se prevé en la base 5.4 de la convocatoria POMA 1/2017), pero en ningún caso pueden ser estos asesores órganos delegados. La evaluación y selección de los candidatos se debe hacer siempre por el propio órgano de selección. Según la base 6.1.4 transcrita el resultado de esta prueba determinado por el personal técnico especializado será vinculante para el órgano de selección, lo que resulta contrario a la Jurisprudencia expuesta por cuanto no cabe que el tribunal calificador delegue la valoración del aspirante a los asesores, sin perjuicio de que pueda contar con su colaboración o auxilio para la evaluación y valoración de las habilidades o conocimientos de los aspirantes. Se trata de una irregularidad manifiesta la de dejar la evaluación del curso selectivo que forma parte de la fase de oposición en manos exclusivamente de una empresa externa pues es el Tribunal Calificador el que de forma colegiada ha de valorar a los distintos aspirantes.

Finalmente, también sostiene la parte actora en su recurso que en ningún momento sabía en qué consistía exactamente el curso de habilidades relaciones ni tampoco el sistema de evaluación estipulado.

Resulta de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 (recurso 9179/2019) referida a las pruebas psicotécnicas si bien entendemos extrapolable en lo más esencial al caso de autos:

"CUARTO.- La primera cuestión de interés casacional objetivo consiste en determinar "Si una prueba de un proceso de provisión de puestos, como sería, en este caso, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica y su sistema de baremación (corrección) se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba, sin que este criterio admita excepciones.".

Recordemos que lo que se denunciaba en la instancia, y rechazó la sentencia impugnada, es que ninguno los elementos definidores de la prueba psicotécnica (rasgos o factores a valorar, sistema de baremación y criterios de corrección) eran conocidos por los aspirantes, por no haber sido hechos públicos por la Administración convocante o por el órgano calificador en ningún momento anterior su realización. Por ello se afirmaba que concurría una vulneración de los principios de publicidad y trasparencia que, como principios rectores del derecho al acceso al empleo público consagran el artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 28.1 y 29.1 de la Ley Foral 8/2007 , de 23 de marzo, de las Policías de Navarra (vigente hasta su derogación por Ley Foral 23/2018, de 19 de noviembre, 295) , que contiene las mismas previsiones en los artículos 33 y 34 ).

El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016 , se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".".

También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014 ) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 ), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica.".

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Con base en esa jurisprudencia, la respuesta a la primera cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión será la siguiente: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en un proceso selectivo, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a su realización.

QUINTO.- La aplicación al caso de esta doctrina exige partir de los siguientes datos, que derivan de la sentencia recurrida:

A) que el Fundamento de Derecho Segundo, cuando describe los antecedentes relevantes del procedimiento, destaca los siguientes:

" 2º.- El 30 de noviembre de 2017 se realizaron los test de personalidad y escalas de aptitudes y los días 11 a 21 de diciembre las dinámicas en grupo, ambas pruebas integrantes de la tercera fase de la oposición.

3º- En fecha 22 de diciembre se publicaron los resultados provisionales de las pruebas psicoténicas, presentando tanto Don Lorenzo como Don Higinio, reclamaciones solicitando la revisión de las calificaciones asignadas. El 12 de enero de 2018 se mantuvo entrevista con cada uno de los aspirantes, se revisó la nota, se explicó el resultado, el procedimiento para llegar al mismo y se muestran las pruebas realizadas por el aspirante y los resultados tal y como se hace constar en el documento 11 del complemento de expediente administrativo.

4º- El 18 de enero de 2018 se publicaron los resultados definitivos de las pruebas frente a los que los aspirantes interpusieron recurso de alzada.".

B) que en el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia dice lo siguiente:

(i) reconoce que "Efectivamente la base 6.3.3 referida a la tercera prueba o psicotécnicos no explica en que van a consistir dichas pruebas, a diferencia de lo que sucede con la base 6.3.1 prueba teórica y con la base 6.3.2 prueba práctica";

(ii) pero a continuación concluye que "pero ello no supone que se hayan vulnerado los principios de publicidad y transparencia.".

(iii) a continuación expone las razones de la inexistencia de la vulneración : "En primer lugar, porque el perfil profesiográfico fue aprobado el 4 de octubre de 2017, tal y como se constata en el documento 9 del expediente, y por tanto estaba definido antes de la realización de la tercera prueba que comenzó el 30 de noviembre de 2017 con la realización de los test individuales, de personalidad y de aptitudes. No es posible la publicación previa de dicho perfil ni en boletín oficial ni en la web como se pretende por la parte actora, dado que como señalan los psicólogos en el informe aportado por la demandada con su contestación, los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio. Junto a lo dicho, tal y como se comprueba en las fichas que obran como documento 1 del complemento del expediente administrativo, se dieron instrucciones para realizar los dos test, aclarándose que en el de personalidad no hay respuestas correctas ni erróneas, por lo que se pide máxima sinceridad al responder y en el de aptitudes, se indica que sólo una de las respuestas es la correcta, sin penalización de respuesta errónea"

(iv) con ello concluye : "Es decir, que el perfil profesiográfico estaba definido y documentado con carácter previo al ejercicio y los criterios de evaluación de los tests se conocieron por los aspirantes antes de realizar la prueba, por lo que, de conformidad con la doctrina transcrita, no se vulneró ni el principio de publicidad ni el de trasparencia."

C) que en el Fundamento de Derecho Sexto, cuando analiza la denuncia de vicio de competencia en la elaboración del "perfil profesiográfico", afirma que "Es cierto que la base no especifica quienes deberán elaborar el perfil profesiográfico pero no por ello se ha realizado por quienes carecen de competencia para ello. Al contrario, lo que literalmente la base señala es las pruebas psicotécnicas para la determinación del grado de adecuación a las exigencias del perfil profesiográfico del puesto de trabajo[....]. Esta prueba se realizará por el Instituto Navarro de Administración Pública.

Como se ha razonado, la determinación del perfil profesiográfico, con indicación de rasgos que deban medirse y sistema de calificación, es premisa para realizar esta tercera prueba del proceso selectivo, por lo que si bien no se menciona expresamente, ha de entenderse que forma parte de las actuaciones a desarrollar por el INAP. Por otro lado, no se indica qué otro organismo, distinto de la sección especializada de psicología aplicada del INAP, sería el competente para esas actuaciones.".

En definitiva, la sentencia confirma que el perfil profesiográfico no estaba en las Bases de la convocatoria y que fue aprobado por el Instituto Navarro de Administración Pública antes de la práctica de la prueba psicotécnica, afirmando que en el desarrollo de la prueba psicotécnica se realizarían test individuales, de personalidad y de aptitudes, y dinámicas en grupo.

Además, la sentencia reconoce que todo ello no fue conocido por los aspirantes con anterioridad a la práctica de la prueba psicotécnica, justificando esa falta de publicidad en el hecho de que "como señalan los psicólogos en el informe aportado por la demandada con su contestación, los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio".

La conclusión que puede extraerse es que, en el proceso selectivo, pese a lo razonado por la sentencia recurrida, no se respetaron los principios de publicidad y transparencia, ello como consecuencia de que el contenido del perfil profesiográfico que serviría de base para valorar a los aspirantes y determinar su grado de adecuación a las exigencias del denominado "perfil profesiográfico" del puesto a que se aspira, no estaba en las Bases de la convocatoria y, aunque fue fijado antes de la realización de la prueba psicotécnica, nunca fue publicado ni conocido por los aspirantes en forma previa. No es posible justificar esa omisión por la razón dada en la sentencia, consistente que con su conocimiento previo "los tests podrían ser objeto de estudio y aprendizaje, frustrándose así la finalidad del ejercicio". Y no es posible porque las características del puesto, entre las que se encontraría el "perfil profesiográfico", no pueden confundirse ni con los concretos ejercicios que pudieran llegar a realizarse en la prueba psicotécnica para la valoración de los aspectos conductuales que también eran desconocidos, ni con la forma en que deban realizarse y, mucho menos, con el contenido de los test. Es admisible que el contenido del test no deba ser conocido previamente, pero eso no es lo que caracteriza el principio de publicidad y transparencia que, en definitiva, asegura el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así, en sentencia de 15 de diciembre de 2011 (recurso de casación núm. 4928/2010 ) dijimos que "En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudieran, en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor.".

(....)

OCTAVO.- En conclusión a todo lo anteriormente expuesto sobre al recurso interpuesto y el auto de admisión, concluimos:

"1º) que la respuesta a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:

Primera: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

Segunda: 1º) el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. 2º) tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

2º) que el recurso de casación debe ser acogido con el efecto de anular la sentencia recurrida y, además, de estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido en la instancia.

La estimación no puede llegar a ser total y llevar consigo el éxito de las pretensiones de reconocimiento de derecho ejercitadas, referidas a la declaración de "apto" de los recurrentes en la prueba psicotécnica, con inclusión en listas definitivas de quienes superaron el primer ejercicio y para que sean citados a la realización de las pruebas de aptitud física, así como para la realización del curso de formación básica subsiguiente. Y no lo es porque no pueden ser incluidos en las listas definitivas del primer ejercicio personas de quienes no consta que han superado la tercera prueba que lo integraba, de carácter eliminatorio. Los vicios apreciados, particularmente el primero, impiden efectuar ese pronunciamiento y conceder a ambos recurrentes la calificación de "apto".

Así, el pronunciamiento de anulación del acto administrativo impugnado solo puede llevarnos a reconocerles el derecho a realizar la prueba psicotécnica con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a la celebración de la tercera prueba de la fase de oposición, a fin de que volviéndose a reunir el órgano calificador, previo establecimiento y publicidad del perfil, criterios de baremación y de corrección, se proceda a su repetición y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo por todos los trámites establecidos en la convocatoria hasta su conclusión en el caso de que fuesen declarados aptos. Ello de manera que, si superasen el resto de las pruebas logrando una puntuación total que supere a la del último de los aspirantes que logró plaza, se declarará por la Administración el derecho a ser nombrados funcionarios con efectos desde que se produjeron para los que fueron nombrados en su momento".

Aplicada esta doctrina jurisprudencial a nuestro caso, no consta en las actuaciones el cumplimiento de la exigencia de la publicación con carácter previo a la realización del curso de habilidades relacionales de los criterios de valoración del mismo, esto es, las competencias a valorar y la baremación y corrección. Si observamos la base 6.1.4 que se refiere a curso selectivo de habilidades relacionales, los criterios de valoración del mismo y las competencias que se valorarán no se describen. Tampoco consta que ello se haya comunicado a los aspirantes antes de realizar el curso. En el acto de la vista (al minuto 8:50 de la grabación de Arconte) el Letrado del Ayuntamiento de Mollet del Vallès depuso que se advirtió a los candidatos de forma verbal cómo se iba a realizar este curso. No consta efectivamente que ello haya sido así.

Ello nos lleva a estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y anular el acto administrativo impugnado sólo en cuanto que afecta a la parte actora a los efectos de reconocer al actor el derecho a realizar el curso selectivo de habilidades relacionales en el proceso POMA 1/2017 con las garantías establecidas en esta sentencia, sin que ello afecte a los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. Por ello se ordena la retroacción de las actuaciones en el procedimiento selectivo POMA 1/2017 al momento inmediatamente anterior a la celebración del curso selectivo de habilidades relacionales (base 6.1.4 de la convocatoria, cuarta y última prueba de la fase de oposición), a fin de que volviéndose a reunir el tribunal calificador, previo establecimiento y publicidad de los criterios de evaluación y de corrección, se proceda a su repetición para el recurrente y a su posterior calificación, con continuación del proceso selectivo de acuerdo con las bases de la convocatoria.

La presente sentencia, como ya se ha avanzado, respeta y no afecta a las situaciones jurídicas consolidadas de los aspirantes que fueron propuestos y nombrados funcionarios del grupo C1 cuyos nombramientos permanecen plenamente vigentes y eficaces, por haber sido otorgados conforme a procedimiento y haberse producido la adquisición de derechos de buena fe, en aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución Española .

QUINTO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición."

No procede imponer las costas a ninguna de las partes en ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, y la estimación parcial de la demanda.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,