Sentencia Contencioso-Administrativo 4362/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 412/2022 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones de las partes.

El objeto del presente recurso judicial es laResolución de 23-12-21 de la demandada, desestimatoria de la reclamación actora de 18.11.19 (reclamación vía burofax, admitida en fecha 21.11.19 y recepcionada por la demandada el 22.11.19, doc 38 adjunto a la demanda), de indemnización solidaria (cifrada en total en 84.589,61 euros comprensiva de lesiones, secuelas, pérdida de calidad de vida y lucro cesante) por presunta mala praxis médica-intervención en relación con el aquí recurrente (a la sazón soldador de la empresa Construccions Metàliques Estmart SL, que tenía concertada con la demandada la prestación de asistencia sanitaria a sus trabajadores por accidentes de trabajo, accidente laboral que acaeció en fecha 25.7.17 e inició tal trabajador un proceso de incapacidad temporal), en concreto por su epicondilitis lateral de codo derecho, indicando tal Mútua que estaríamos ante actuaciones médicas realizadas por profesional médico sin ninguna imputación de responsabilidad para Activa Mútua. Al propio tiempo, también en fecha 18.11.19 se formuló reclamación contra el codemandado, no personado en autos, el doctor Ruperto, recibida por éste (doc nº 36 de la demanda) en fecha 21.11.19. También se ha reclamado a la entidad Fiatc Mutua de seguros, aseguradora de Activa Mutua 2008. No se ha demandado a la entidad Clínica de Medicina integral Diagonal SLU, la cual sólo arrendó sus instalaciones (quirófano, habitación) al Dr Ruperto para intervenir quirúrgicamente al recurrente, clínica ésta que es un centro concertado de Activa Mutua 2008.

A raíz de su accidente laboral, el recurrente fue objeto de varias infiltraciones con resultado infructuoso, y a instancias del doctor Ruperto (médico de Activa Mutua), se le interviene quirúrgicamente en fecha 2-11-17. Que ante el aumento de dolor más agudo que presentaba el sr Damaso, en fecha 5.2.18 se le efectúa resonancia magnética en donde aparece como conclusión "ruptura del ligamento colateral lateral y el origen conjunto de los extensores de la muñeca", entendiendo la parte actora que tal ruptura se produjo en el acto quirúrgico. Más en concreto, el citado informe de 5.2.18 obrante en doc nº 7 adjunto a la demanda se nos dice textualmente:

"Señal de intensidad ósea normal, sin presencia de lesiones focales. No hay edema de la microtrabécula. Cambios inflamatorios y solución de continuidad en el origen de los tendones extensores de la muñeca, en el epicóndilo lateral, por ruptura completa. Hay retracción de 15mm. Igualmente hay ruptura de los ligamentos colateral radial y colateral ulnar lateral. El origen conjunto de los tendones flexores de la muñeca, bíceps y tríceps conservan su señal de intensidad, no encontrando cambios inflamatorios ni signos de ruptura. Los ligamentos colateral medial, son de características normales. El resto de tejidos blandos visualizados no muestran alteraciones".

En fecha 2.5.18 ante la persistencia del dolor, y pérdida (subjetiva) de fuerza, se le efectúa nueva resonancia magnética (doc 12 demanda), que arroja como resultado a modo de conclusión "ruptura tendinosa completa sobre el epicondilo lateral", si bien el detalle de tal resultado es el siguiente:

"Señal de intensidad ósea normal, sin presencia de lesiones focales. No hay edema de la microtrabécula. Solución de continuidad sobre el origen conjunto de los tendones extensores en el epicóndilo externo, por tendinosis. Los tendones flexores(de la muñeca), los músculos bíceps y tríceps conservan su señal de intensidad, no encontrando cambios inflamatorios ni signos de ruptura. Los ligamentos colateral medial y lateral, son de características normales. El resto de tejidos blandos visualizados no muestran alteraciones".

Tanto la resonancia de 5.2.18 como la de 2.5.18 se practican por el mismo facultativo, Dr Celso y en la fundación privada MIPS, al igual que la ulterior de 28.6.18.

Así, en la resonancia de 28.6.18 (doc 14 demanda) se nos habla de "signos de epicondilitis lateral sin ruptura completa", conclusión ésta que se alcanza tras el siguiente dictamen:

"Señal de intensidad ósea normal, sin presencia de lesiones focales. No hay edema de la microtrabécula. Cambios inflamatorios y aumento en la señal sobre el origen conjunto de los tendones extensores de la muñeca, en el epicóndilo lateral, por tendinosis. NO hay signos de ruptura completa. Los tendones flexores, músculos bíceps y tríceps conservan su señal de intensidad, no encontrando cambios inflamatorios ni signos de ruptura. Los ligamentos colateral medial y lateral, son de características normales. El resto de tejidos blandos visualizados no muestran alteraciones".

Después de varias quejas del aquí actor a Activa Mutua y contra el sr Ruperto, solicitando cambio de médico, se le negó tal posibilidad, y en fecha 10-2-19 (doc 21 demanda) en resonancia practicada al efecto, en esta ocasión por el Dr Dimas en Clínica Diagonal, se concluye con "cambios post quirúrgicos en tendón conjunto de la masa muscular extenso supinadora. Ligera diástasis radio capitelar", conclusión ésta derivada de la siguiente información:

"Sin hallazgos de osteocondritis, necrosis o edema óseo. No se logran identificar lesiones en ligamentos colaterales medial y lateral sin alteraciones. Inserción de grupo tendinoso flexor (en epicódilo medial) normales. Tendones e inserción del bíceps y tríceps braquial normales. No se objetiva derrame articular ni lesión quística o sólida en tejidos blandos periarticulares".

Tras varias visitas a médicos particulares (el Dr Carlos Antonio en Quirón Salud doc 8 demanda, habla de ruptura de ligamento lateral radial codo derecho; el Dr Juan Ignacio doc 10 demanda recoge la ruptura de los ligamentos lateral medial y ulnar) y tratamientos alternativos (acupuntura), y tras finalizar el período de incapacidad temporal, se le otorga una prórroga por el INSS, hasta que en fecha 28.8.19 se dicta resolución del INSS (doc 27bis adjunto a la demanda) por la que se le declara en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 22-1-19, con el derecho a percibir una pensión mensual, siendo responsable del pago Activa Mutua 2008.

Por la representación procesal de la parte recurrente se solicita la anulación de la resolución administrativa litigiosa de autos, por entender que sí ha existido infracción de la lex artis y/o negligència médica, en especial del Dr Ruperto (que actuó según la recurrente sobre los ligamentos y no sobre los tendones), dado que la ruptura del ligamento colateral que se constató en resonància magnètica ulterior, tuvo su origen en la intervención quirúrgica de la patología diagnosticada al recurrente de epicondilitis de codo derecho. Al propio tiempo, se indica por esta parte procesal que, en el consentimiento informado de la operación en sí, no consta la rotura del ligamento colateral como complicación de la intervención quirúrgica, por lo que habría una clara infracción del deber de información. Por otro lado, se nos dice que la responsabilidad de la Mútua es clara en tanto que el Dr Ruperto forma parte de su cuadro médico, y por ende, la responsabilidad de Fiatc en tanto que asegura la responsabilidad civil de la Mútua demandada, siendo de aplicación para tal Mútua los intereses del art 20 de la LCS 50/1980 Ley de Contrato de Seguros.

Por su parte, las defensas respectivas de la demandada y codemandada de autos, se oponen a las pretensiones postuladas de contrario, impetrando la confirmación de la resolución administrativa impugnada, por considerarla ajustada a Derecho. Entiende que no hubo infracción de la "lex artis" ni negligència médica por parte del Dr Ruperto, que la causa de la rotura fue una tendinosis.

Como cuestión previa, es preciso delimitar la diferencia entre tendón y ligamento; así mientras los primeros sirven para mover el hueso o estructura, los segundos, son tejidos conectivos fibrosos que unen los huesos entre sí y generalmente sus funciones son las de unir estructures y mantenerlas estables.

Por último, tratándose la de autos de una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida contra una Mutua, no está de más reproducir el criterio de la sentencia de 26 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación número 388/2009 (casa y declara nula la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2009, dictada en el recuso número 1431/2003), fundamento de derecho séptimo:

"SÉPTIMO.- El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008 ,o veinticinco de mayo de dos mil once, recurso de casación nº 6163/2006 .

Así en la primera de ellas afirmamos que: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución ,ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE )prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

SEGUNDO.- Requisitos de la responsabilidad patrimonial. Decisión de la Sala

De entrada, no sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco jurisprudencial y normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS 3-10-2000 y 30-10-2003 ) que para la viabilidad de una pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial ( art 106.2 CE 78 y arts 32 y ss Ley 40/15 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público -vigente en la época de los hechos- y su Reglamento aprobado por RD 429/93 de 26 de marzo) de la Administración (responsabilidad que se entiende como OBJETIVA), se ha de haber producido un resultado, en concreto, un daño efectivo, concreto y real (lesión en bienes o derechos que no tenga el sujeto/s obligación de soportar, lesión imputable a la Administración y no a fuerza mayor, y sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos), no justificado, evaluable económicamente (o susceptible de evaluación económica), antijurídico (que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión) e individualizable con relación a una persona o grupo de personas.

Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de mediosy no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidadde los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".

Una más reciente sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la "lex artis" con el de "estado del saber" y solo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad."

Asimismo, en la referida STSJC 551/2018 se nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).(...)"

Por otro lado, la STS de 13 de julio de 2.005 (RC núm. 435/2004 ),resalta que: "... para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios..."

Al propio tiempo, las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , y SSTS de 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Señala la STC de 17 de octubre de 2018, nº 112/2018, rec. 95-2018 ,que:

"...el régimen constitucional de responsabilidad de las Administraciones públicas se rige por criterios objetivos, que implican la necesidad, no sólo de examinar la relación de causalidad, sino también la de formular un juicio de imputación del daño que permita conectar suficientemente el perjuicio producido con la actividad desarrollada por el agente del mismo, en este caso por una Administración pública.Esa es, claramente, la línea de interpretación marcada en nuestra propia doctrina".

Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 23 de febrero de 2022, rec. 2560/2021 indica que:

"...la prestación por la Administración de un determinado servicio público no implicaque el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados,que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico".

Sentado lo anterior,vistas las respectivas alegaciones de las partes litigantes, junto con la documental obrante en el expediente administrativo y judicial, este Tribunal no puede sino confirmar la resolución administrativa aquí impugnada, máxime cuando estamos en presencia de una complicación, indeseada, esto es, si bien en un primer momento (resonància magnètica de 5 febrero de 2018) se constata en el recurrente una rotura tendinosa en el codo derecho, desconociéndose el concreto origen de la misma, (no siendo "a priori" para este Tribunal compatible la citada rotura a modo de nexo causal con la operación quirúrgica de epicondilitis, dado el tiempo transcurrido desde la intervención quirúrgica, que aconteció en fecha de 2-11-17 pudiendo haberse dado otras causas originadoras de la rotura), no es menos cierto que, la susodicha rotura, no fue de gran entidad, que se cicatrizó y unió con el paso (evolución) del tiempo, dado que en fecha 2 de mayo de 2018, no se acredita tal ruptura, sino la existència de tendinosis (proceso degenerativo del tendón), y en fecha 28.6.18 se confirma nuevamente que no se vislumbra rotura alguna. En efecto, el perito judicial designado por esta Sala, el Dr Gervasio, especialista en traumatologia indicó que "las diferentes resonancias magnéticas mostraron signos dispares y que salvo la primera, las restantes, de mayo y junio de 2018 y de febrero de 2019 descartaron lesiones de los ligamentos colaterales del codo derecho".

Así las cosas, desde el instante en que, la actora en virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC, no ha podido desvirtuar suficientemente (el dictamen medico pericial de parte de la actora, de los Dres Jon y Genaro no es suficiente para contrarestar lo indicado por el perito judicial, atendiendo a que las conclusiones de aquéllos son vagas e imprecisas, más centradas en la valoración del daño corporal, y máxime cuando no son peritos especializados en la materia que nos ocupa) las conclusiones del perito judicial, especializado, objetivo e imparcial, conclusiones que este Tribunal acoge considerándolas acertadas, y por ende, ajustadas a Derecho, solo cabe una sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Así es de reseñar las contestaciones categóricas efectuadas por el Dr Gervasio, en su informe en folio 9 del mismo cuando manifiesta literalmente:

"La técnica quirúrgica empleada, consistente en una desinserción de la musculatura epicondílea, se considera correcta. No se acredita ninguna maniobra excessiva o extempránea que pudiese explicar la evolución posterior del paciente. Se considera acreditado que en ningún momento hubo dejación por parte del equipo medico-quirúrgico que trató al paciente. Entre la documentación aportada se encuentra un documento de consentimiento informado firmado en fecha 20-10-17 que se considera adecuado y suficiente para la cirugía practicada y en el que entre los riesgos y complicaciones habituales se recoge la posibilidad de una lesión de los tendones que se pueden romper de forma secundaria y la posibilidad de que los síntomas pueden reaparecer, precisando una nueva intervención quirúrgica."

Y en sus aclaraciones añade que:

""...rotura completa en el origen conjunto de los tendones extensores que tiene su origen en el epicóndilo externo del codo por TENDINOSIS, es decir, por un proceso degenerativo del tendón...Se considera documentalmente acreditado que no hay una lesión lligamentosa y que la rotura completa con retracción de 15 milímetros hace referencia a la musculatura extensora de la muñeca que tiene su origen en el epicóndilo o cóndilo externo...No hay criterio alguno que permita sostenir que la leve diàstasis a nivel de la cabeza del radio sea secundaria a la cirugía realitzada el 2-11-17".

A mayor abundamiento, las conclusiones del perito judicial de inexistencia de negligència médica en el presente caso, concuerdan con las del perito medico de la codemandada, Dr Jaime, que también es especialista en traumatologia.

Finalmente, no se le puede exigir a la Administración ser la aseguradora universal de todos los riesgos ( STS 9-7-03 ).

Por otro lado, no podemos hablar de un daño desproporcionado en el presente caso, desde el instante en que no ha habido, de la documental médica e historial clínico, evidencias de error, tardanza o desatención en la asistencia medico-quirúrgica del recurrente, ni de negligencia médica (no se ha constatado ninguna relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y las lesiones y secuelas existentes en el recurrente), ni de no seguimiento o no actuación médico-sanitaria adecuada,. Por tanto, en ausencia de mínima negligencia médica en el presente caso, no cabe aplicar la teoría del daño desproporcionado.

Asimismo, en materia de consentimiento informado,la STS 3-10-2000 RJ 2000/7799 estatuye una "intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca". Es cierto además que existen riesgos previsibles o típicos y otros imprevisibles derivados de la actuación médica-quirúrgica, pero para ser relevantes a los efectos que nos ocupa, es que aquéllos estén relacionados directa e inmediatamente con la operación en sí. Añade tal STS que la información se suministra en términos de probabilidad y suficiencia, y de aquella información es preciso que el paciente conozca lo esencial y en los términos más comprensibles posibles, y por ende, que sea conocedor de su situación y de las diferentes alternativas y eventuales complicaciones. Según la STS 27-4-2001 RJ 2001/6891 la información habrá de ser exhaustiva, comprensible, suficiente, correcta, veraz y leal.

Los defectos en la información dan lugar a un consentimiento viciado, también llamado consentimiento desinformado. Por último, es reiterada doctrina jurisprudencial que la ausencia de consentimiento informado o el vicio del mismo da origen a indemnización por daño moral.

Sentado lo anterior, lo cierto y verdad es que tal y como se constata en doc 33 adjunto a la demanda, se dio al recurrente un consentimiento informado para un procedimiento/tratamiento quirúrgico de "entesitis y tenosinovitis", que si bien mejorable, en esencia hacía constar los riesgos propios y complicaciones, más comunes derivados de la intervención quirúrgica de autos, entre ellos la rotura tendinosa de forma secundaria. Así se nos habla de posibles complicaciones, tales como, infección, lesión de estructures neurovasculares adyacentes, cicatriz dolorosa, debilitamiento del tendón, con lo que se puede romper secundariamente, distròfia simpático-refleja etc. A mayor abundamiento, se hace constar en tal documento, que el recurrente había comprendido las explicaciones médicas, y le ha aclarado todas las dudas y preguntas sobre riesgos y complicacions que pudieran surgir.

Procede pues la desestimación íntegra del presente recurso judicial contencioso administrativo.

TERCERO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, pese a regir el criterio del vencimiento objetivo, no es dable imponer costas procesales a la parte recurrente, al existir en el caso de autos, "iusta causa litigandi".