Sentencia Contencioso-Administrativo 359/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 82/2023 de 05 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la Resolución de fecha 2 de febrero de 2021 del Institut Català de la Salut que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Don Marcelino en el expediente administrativo número 381/2019.

El 27 de noviembre de 2019, el Sr. Marcelino presentó reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando indemnización por los daños derivados de una asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Vall d'Hebron.

Los hechos se remontan al 27 de noviembre de 2018, cuando fue intervenido quirúrgicamente en el Servicio de Otorrinolaringología para realizar una biopsia de un ganglio laterocervical derecho (adenectomía cervical). El paciente sufría leucemia linfática crónica desde 2011 y la prueba diagnóstica había sido indicada por su hematólogo.

Según el relato fáctico del actor, como consecuencia de la intervención quirúrgica, el paciente sufrió lesión del XI par craneal en nervio espinal accesorio que afectó principalmente al músculo trapecio, manifestándose en tres tipos de secuelas.

La resolución administrativa impugnada denegó la indemnización argumentando que el Sr. Marcelino tenía el deber jurídico de soportar esta lesión iatrogénica, por tratarse de un riesgo específico inherente al procedimiento de adenectomía cervical que constaba expresamente recogido en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda contra el Institut Català de la Salut por los daños ocasionados a raíz de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Vall d'Hebron, alegando que la asistencia no fue correcta, ya que, tras realizar biopsia -para obtener una muestra de tejido de un ganglio latero-cervical derecho-, aparecieron unas secuelas como consecuencia de esa intervención, y atribuibles objetivamente a la misma, por una relación causal, se manifiestan de tres formas distintas:

1º.- Deformidad alrededor de la zona de la intervención quirúrgica.

2º.- Dolor al movilizar la articulación escapulo-humeral derecha.

3º.- Pérdida de movilidad del brazo derecho y limitación funcional.

La demanda argumenta que la lesión fue evitable y denuncia varios aspectos negligentes, que podemos sintetizar en:

- Que se realizó con anestesia local y sedación cuando en la primera intervención se le indicó que debía hacerse con anestesia general por tratarse de una zona peligrosa.

- Que el posible uso de bisturí eléctrico cuando debió usarse bisturí clásico o instrumentos romos para evitar lesiones por diatermia.

- Que consta que además de la cirujana estaba presente una residente como ayudante a la que achaca posible impericia por falta de experiencia.

- Que no se hizo la monitorización neurofisiológica intraoperatoria (MNIO), técnica habitual en cirugías de cuello que podría haber evitado la lesión neurológica, especialmente considerando el antecedente de cirugía previa.

Alega que las citadas secuelas y consecuencias discapacitantes para el recurrente no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, pero ha concurrido mala praxis en el acto médico, que hace que el recurrente sea acreedor de una indemnización, en relación con los daños ocasionados y sus secuelas. Además, manifiesta que la firma del consentimiento informado no exime a la Administración de responsabilidad. Entiende por todo ello que los daños neurológicos que sufre no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, y considera que se incurrió en mala praxis en el acto médico realizado el 27/11/2018 para poder realizar una biopsia.

Terminó suplicando al Juzgado:

"dicte sentencia condenando al Institut Catalá de la Salut al pago de 52.311,13 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, dictando fallo por el que expresamente :1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria inadecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto desestimatorio de fecha 2 de Febrero de 2021, objeto del presente recurso 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad mencionada de 52.311,13 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente y 5) se impongan las cosas del procedimiento a la Administración."

Por la parte demandada, el ICS, en su escrito de contestación a la demanda se opuso alegando que la intervención fue correcta y necesaria, dada la patología que sufre el paciente, y que no se ha acreditado que se haya incurrido en mala praxis médica.

La sentencia apelada estimó procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora. Que si bien el actor sufrió un efecto indeseado, ese efecto era previsible -de acuerdo con informe pericial de la propia actora-, sin que se haya acreditado que la técnica empleada no la fuera correcta, por lo no puede considerarse que se esté ante un supuesto de mala praxis médica. Razona que la especialidad del Dr. Iván no es la más adecuada para valorar si se ha incurrido en mala praxis.

TERCERO.- Recurso de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia insistiendo en los mismos motivos que alegó en primera instancia, alegando que se han acreditado todos los requisitos de responsabilidad patrimonial, pero la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada ni ha considerado diversos elementos de causalidad que demuestran la existencia de mala praxis.

El petitum de su recurso de apelación suplica a la Sala:

"que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de recurso contencioso administrativo, con los pronunciamientos que le son inherentes, y en su consecuencia se dicte sentencia revocatoria condenando al Institut Catalá de la Salut al pago de 52.311,13 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, dictando fallo por el que expresamente :1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria inadecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto desestimatorio de fecha 2 de Febrero de 2021, objeto del presente recurso 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad mencionada de 52.311,13 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente y 5) se impongan las cosas del procedimiento a la Administración."

La parte demandada-apelada, el ICS, sostiene que la valoración probatoria de la sentencia de instancia es correcta y ponderada conforme al art. 348 LEC. El ICS comienza cuestionando la propia naturaleza del recurso de apelación interpuesto, sosteniendo que no contiene una verdadera crítica razonada de la sentencia apelada, sino que constituye una mera reproducción del escrito de conclusiones presentado en primera instancia, cambiando simplemente el orden de los elementos. Reitera la conclusión de la sentencia de que el hecho de que se produzca una lesión posible, inevitable y del todo asumida por el paciente en el consentimiento informado, convierte esa lesión en no antijurídica, es decir, que el paciente tiene el deber jurídico de soportarla, por lo cual no corresponde indemnización alguna.

CUARTO.- Hechos documentados en el expediente.

El Sr. Marcelino, de 69 años de edad en el momento de suceder los hechos que han motivado esta reclamación, estaba afectado de los siguientes antecedentes patológicos y quirúrgicos:

Herniorrafia inguinal izquierda.

Hernioplastia izquierda D-Nyhus 1.04.2014

Exéresis de adenopatía cervical izquierda, 11.12.2010, biopsia de médula ósea que mostró infiltración difusa por LLC. Citogenética 47,xy,+12(8)/47,xy del (3)(p24), + 12 add (17)(q25)/46,xy .

Diagnóstico leucemia linfoide crónica B. ZAP-70 49.6%, CD38 23%, +12, con necesidad de tratamiento R-FCMx6. Posteriormente, buena respuesta.

Desde el mes de abril de 2017, se aprecian pequeñas adenopatías cervicales, menores de 1 cm. En el análisis de deshidrogenasa láctica (DHL) se muestra 394 UI/L, más adelante, 582 UI/L.

En el mes de abril de 2018, la DHL se encuentra en 872 UI/L, y también se aprecian pequeñas adenopatías cervicales de 1 cm y axilar derecha de 1 cm. El 14.05.2018, se mantuvo la DHL elevada más la presencia de las adenopatías, por este motivo, se pidió pruebas, tomografía de abdomen y de tórax, que mostraron la aparición de adenopatías supra e infra diafragmáticas así como nódulos pulmonares inespecíficos, y también, aumento del bazo (de 7 cm sube a 9 cm). En la visita de control, 3.07.2018, se orientó de progresión de la leucemia linfoide crónica, y se programó visita para el mes de septiembre.

El día 18.09.2018, el paciente manifestó al facultativo, astenia, y las adenopatías aumentaron, cervical y axilar por encima de los 2 cm. Además, el análisis de la DHL se encontraba en 1.274 UI/L, el hemograma mostraba 31.340 leucocitos y 20.000 linfocitos. Se pidió PEC/TC para valorar biopsia ganglionar y valorar tratamiento. Esta prueba mostró adenopatías cervicales bilaterales, axilares, mediastínicas, hilio esplénico, retroperitoneales, ilíacas, además, discreto aumento respecto de la TC previa.

La DHL estaba en 1.314 UI/L, el hemograma con linfocitosis, con un 17% de linfocitos atípicos de gran tamaño y 1-2 nucléolos, con sospecha de transformación. Por todo ello, se pidió biopsia de médula ósea y biopsia ganglionar, para descartar transformación.

El día 19 de noviembre de 2018 al paciente se le realizó el preoperatorio inmediato y firmó la hoja de consentimiento informado.

El 21 de noviembre de 2018 consta informe del servicio de preanestesia que indica que el paciente refiere que en cirugías anteriores fue difícil de intubar, que presenta un Corarck de Graiu III A y el riesgo de vía aérea difícil es de 2 y tiene un mallampati de clase 2

El día 27 de noviembre a las 15.30 se lleva a cabo la intervención quirúrgica, mediante infiltración local y sedación, sin incidencias, ni intra ni postoperatorias, según la hoja quirúrgica, y la pieza se envió a anatomía patológica.

El día 22 de diciembre de 2018 el paciente es visitado por el doctor Rubén, en consultas externas de hematología.

El resultado de la biopsia muestra linfoma de bajo grado tipo leucemia linfática crónica/linfoma linfocítico) confirma el diagnóstico de LLC en progresión en estadio IV con criterios de tratamiento

Se hizo seguimiento de la enfermedad hematológica y se mantuvo el tratamiento con Ibrutinib, y poco a poco fueron mejorando los parámetros clínicos analíticos y otras pruebas de imagen. Y en febrero de 2019 se indica la ausencia de adenopatías palpables y se confirma buena respuesta al tratamiento. En la vista a consultas externas de hematología del 15 de enero de 2019 el doctor Rubén anotó "refiere también dolor y disminución movilidad hombro derecho desde antes de iniciar ibrutinib y persiste, en la exploración, limitación a la movilidad con dolor. Y solicitó RM del hombro que se hizo el 4 de febrero.

El 19 de febrero de 2019 el doctor Rubén anotó que el paciente continuaba con dolor y limitación funcional en el hombro derecho con aparente atrofia muscular y anotó un resumen del informe de la RM. Orientó hacia un problema neurológico y solicitó un EMG del hombro

El 12 de marzo de 2019 se practicó el estudio electromiográfico que informó de lesión actualmente parcial del nervio espinal con signos incipientes de reinervación y características que sugerían una axonotmesis inicialmente completa con evidencia actual de reinervación reciente. Y el 14 de abril de 2019 el paciente fue visitado por la unidad de cirugía neuro ortopédica y fue controlado y tratado de la lesión del nervio espinal.

En la última anotación que consta de rehabilitación se comenta el resultado de un EMG de seguimiento de 11 de diciembre de 2019 donde consta marcada mejoría evolutiva respecto del anterior control (12 de marzo de 2019), con incremento de los signos de reinervación, en este momento persiste aún la pérdida axonal moderada.

QUINTO.- Motivos de apelación. Sobre la incorrecta valoración de la prueba pericial.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación. Al respecto, motiva la sentencia de instancia:

"En la demanda se sostiene que los daños neurológicos que sufre no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, y considera que se incurrió en mala praxis en el acto médico realizado el 27/11/2018 para poder realizar una biopsia. Para la correcta valoración en casos como éste, hay que estar a la documentación obrante en el expediente administrativo, y muy especialmente a las pruebas periciales, dado el carácter eminentemente técnico de la valoración de la asistencia sanitaria. Resultan especialmente valiosas las pruebas periciales judiciales, por su carácter independiente frente a las aportadas por las partes. De hecho, la actora solicitó la pericial de un tercer perito -en este caso judicial-, que fue designado, sin embargo, por escrito presentado el 19/04/2022 la propia actora desistió a la realización de esa prueba. Además, para valorar si la asistencia prestada responde o no a la lex artis es conveniente -por no decir necesario- que la pericial se haga por un médico que sea además especialista en la patología que sufría del paciente -en este caso por un cirujano, ya que la intervención consistía en la extirpación de un nódulo (adenectomía cervical) -, o de la del facultativo que la intervino, esto es, un cirujano.

Junto con el escrito de demanda se aportó el dictamen realizado por el Dr. Iván, especialista de traumatología y cirugía ortopédica, además de tener estudios de valoración del daño corporal. Pero lo primero que debe acreditarse es que se haya incurrido en mala praxis, para después valorar, en su caso, el daño.

Y, dejando aparte que la especialidad del Dr. Iván no es la más adecuada para valorar si se ha incurrido en mala praxis, lo cierto es en ese informe se afirma que: "Que la indicación de la adenectomía como la técnica (convencional) empleada, eran adecuadas al proceso, siendo necesaria para el estudio de la progresión de su patología de base" (folio 6 in fine) "que el DCI, recoge los principales riesgos y complicaciones de la técnica, entre los que figura de forma explícita la lesión del nervio espinal" (folio 7) Que la lesión es yatrogénica, esto es, "causada por los gestos durante la intervención quirúrgica" y que tiene relación con "las maniobras de separación de planos o con la exégesis ya que se relata que el ganglio INFILTRABA (en mayúsculas en el original) estructuras" "Que la lesión es PREVISIBLE (en mayúsculas en el original), pues no sólo se recoge en el DCI sino que el propio ICAM reconoce su incidencia, recogida en bibliografía científica, alcanza el 13%" Pero considera que era "EVITABLE (también en mayúsculas en el original) con una depurada técnica de disección de planos, cuidando maniobras de separación y atendidos los antecedentes quirúrgicos previos de una adenectomía en vecindad, valorando la posibilidad de una MONOTORIZACIÓN NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATORIA (MNIO) (también en mayúsculas en el original) técnica habitual con la que trabajan los OTR y Maxilofaciales en cirugía de cara y cuello y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica"

Por su parte, la demandada adjuntó a su escrito de contestación el informe del Dr. Clemente, Jefe de Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, quien, tras analizar la abundante documentación médica obrante en el expediente, afirma: "Aunque no se menciona en la historia clínica, no sabemos si la incisión de la primera biopsia (2010) está cercana a la actual y haya podido contribuir a la fibrosis o retracción cercana al nervio espinal. Lo que si describe la cirujana es que encuentra un ganglio "con aspecto de infiltración", que con toda probabilidad dificultó la identificación de estructuras. Si en la literatura mundial se calcula en un 13% el riesgo de la lesión yatrogénica del nervio espinal en una biopsia ganglionar, la biopsia previa y el ganglio con infiltración, aumentan este riesgo. Si la lesión del nervio espinal fuera evitable, el riesgo sería inexistente, afirmación utópica y no tan elevada como señalamos anteriormente. Es cierto que en algunas intervenciones de ORL o cirugía Maxilofacial, usando el la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNI), se consigue reducir el riesgo de una lesión neurológica, pero en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial.

No hay falta de pericia, negligencia, ni mala praxis, sino que es una intervención de riesgo, que se puede producir en las mejores manos. En las primeras semanas no se describe ningún síntoma que pudiera hacer pensar en la axonotmesis. Unos 2 meses después es cuando el oncólogo registra el dolor, perdida de motilidad del hombro y atrofia muscular. Inicialmente se solicita una RNM pero en el posterior EMG se confirma la lesión del nervio espinal accesorio. Tras casi un año de tratamiento, según registra el rehabilitador, el paciente es dado de alta sin dolor y con una mejoría funcional. No hay ningún indicio de mala praxis, sin ninguna decisión criticable." (el subrayado no es del original)

Esto es, el reproche que se hace en el informe pericial presentado por la parte actora, esto es, que no se hubiera "valorando la posibilidad de una MONOTORIZACIÓN NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATORIA (MNIO) (también en mayúsculas en el original) técnica habitual con la que trabajan los OTR y Maxilofaciales en cirugía de cara y cuello y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica", pero, de una parte, con esa afirmación el perito de la parte actora no está diciendo que esa técnica fuera necesaria, sino que se debió de haber valorado su utilización, y de otra parte, la explicación a la no utilización de esa técnica está en el informe del Dr. Clemente, cuando dice que "en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial". En definitiva, si bien el actor sufrió un efecto indeseado, ese efecto era previsible -de acuerdo con informe pericial de la propia actora-, sin que se haya acreditado que la técnica empleada no la fuera correcta, por lo no puede considerarse que se esté ante un supuesto de mala praxis médica."

El juicio sobre la corrección de la actuación médica debe ponderar si, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, la técnica empleada se ajustaba a los conocimientos científicos disponibles y era razonablemente apta para el fin perseguido, no siendo exigible la perfección en el resultado ni la ausencia absoluta de riesgos inherentes al propio procedimiento médico.

La parte apelante centra su principal crítica en la valoración que la sentencia de instancia realizó de los informes periciales aportados por las partes, cuestionando que se otorgara preferencia al dictamen del Dr. Clemente sobre el del Dr. Iván. Tenemos tres informes periciales:

A) Informe pericial del Dr. Iván (perito de la parte actora)

El Dr. Iván es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Máster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Complutense de Madrid, Diplômé d'Expert Médicale de Réparation Juridique du Dommage Corporel por la Facultad de Montpellier, Perito de Seguros Médicos acreditado y miembro de la Asociación Catalana de Peritos Judiciales (documento nº 2 aportado con la demanda). Su informe contiene las siguientes conclusiones esenciales (folios 6-7 del informe):

- Que la indicación de la adenectomía cervical derecha, así como la técnica convencional empleada, eran adecuadas en este caso, y necesarias para el estudio de la progresión de su patología de base.

- Que el DCI recoge los principales riesgos y complicaciones de la técnica, entre los que figura de forma explícita la lesión del nervio espinal

-Que el carácter de la lesión es indiscutiblemente yatrogénico, es decir causado con los gestos realizados durante la intervención quirúrgica. Es cirujano-dependiente, probablemente con las maniobras de separación de planos o con la exéresis ya que se relata que el ganglio INFILTRABA estructuras.

- Que la lesión es previsible, pues no sólo se recoge en el DCI sino que el propio ICAM reconoce que su incidencia, recogida en la bibliografía científica como yatrogenia, alcanza el 1-3%".

- Que es evitable, con una depurada técnica de disección de planos, con prudencia al manipular y traccionar los tejidos contiguos, y teniendo en cuenta los antecedentes quirúrgicos previos de una adenectoma en la vecindad, valorando la posibilidad de una Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNIO), técnica habitual con la que trabajan los cirujanos otorrinolaringólogos y maxilofaciales, en procedimientos faciales y cervicales y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica.

B) Informe pericial del Dr. Clemente (perito del ICS)

Es Jefe de Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, con más de 40 años de experiencia quirúrgica. Su informe, ratificado y ampliado, concluye:

- Que la decisión de biopsiar un ganglio laterocervical tras la reaparición de la Leucemia Linfática Crónica (LLC) siete años después del diagnóstico inicial fue una decisión habitual y médicamente correcta.

- Que el especialista cumplió adecuadamente con el proceso de consentimiento informado, explicando los riesgos, complicaciones y posibles secuelas nerviosas, tanto oralmente como por escrito, con siete días de antelación para que el paciente tomara una decisión informada.

- Que la elección de anestesia local con sedación fue más adecuada que la anestesia general, considerando las dificultades de intubación experimentadas en la biopsia anterior del paciente.

- Que durante la intervención se encontró una adenopatía con aspecto de infiltración, atribuible al cáncer o a la intervención previa, circunstancia que aumentó la dificultad técnica de la operación.

- Que la literatura médica mundial establece que el riesgo de lesionar el nervio espinal al biopsiar un ganglio cervical es del 13%, riesgo que aumenta cuando existe infiltración del ganglio.

Que con una probabilidad del 13% de lesión nerviosa, es incorrecto considerar esta complicación como evitable, y la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria no era aplicable en una incisión de solo 2 cm.

- Que aunque el consentimiento informado no es absoluto, pocas complicaciones quirúrgicas accidentales superan el 13% de probabilidad, por lo que esta lesión estaba dentro de los riesgos previsibles y frecuentes.

C) Informe pericial del Dr. Leoncio (perito del ICS sobre valoración del daño)

El Dr. Leoncio, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Medicina Deportiva, emitió dictamen sobre la valoración del daño corporal (documento nº 2 aportado con la contestación), en el que manifiesta expresamente "no tener conocimientos acreditados por su formación o sus especialidades para dictaminar sobre la posible negligencia médica que genera la reclamación judicial, por lo que se somete al criterio mejor formado de los médicos especialistas en cirugía que intervienen en el presente procedimiento".

Por ello el perito se mantiene en el ámbito de la valoración conforme al baremo.

Pues bien, teniendo en cuenta las tres periciales aportadas, la parte apelante considera que la sentencia de instancia incurrió en error al otorgar mayor credibilidad al Dr. Clemente que al Dr. Iván. Esta Sala considera que la valoración de la sentencia de instancia no es arbitraria ni irracional, si bien requiere precisión y matización:

Es cierto que el Dr. Iván es especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, especialidad quirúrgica que le capacita técnicamente para valorar aspectos de la praxis quirúrgica. El Dr. Clemente, como Jefe de Departamento de Cirugía General con más de 40 años de experiencia, posee igualmente conocimientos técnicos sobre cirugía cervical. Por tanto, ambos peritos tienen cualificación técnica suficiente para emitir la pericia.

Lo determinante, sin embargo, no es la mayor o menor adecuación de la especialidad de los peritos, sino el contenido y fundamento de sus dictámenes. Y en este aspecto, resulta especialmente relevante que el propio perito de la actora, Dr. Iván reconoce que la indicación y la técnica empleada eran adecuadas y necesarias, que el riesgo constaba expresamente en el DCI, y que la lesión era previsible según bibliografía médica. El Dr. Iván no afirma de forma categórica que la técnica empleada fue incorrecta o contraria a la lex artis, sino que la lesión era evitable con técnica depurada y valorando la posibilidad de MNIO. Es decir, el perito no nos dice que la MNIO fuera necesaria o exigible, sino que podría minimizar/evitar el riesgo.

Por el contrario, el Dr. Clemente, tras analizar las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta el ganglio infiltrado, antecedente quirúrgico, e incisión de 2 cm superficial, concluye que la MNIO no era aplicable en este tipo de intervención y que no hay indicio de mala praxis. Ambos peritos coinciden en que la lesión fue causada por la intervención, que es previsible, que la indicación de la biopsia era necesaria y el el riesgo constaba en el DCI.

Se discute si la lesión era evitable con MNIO (mientras que el Dr. Iván afirma que podría minimizarla; el Dr. Clemente afirma que no era aplicable en este caso.

Pues bien, la carga de la prueba de la mala praxis corresponde al reclamante de conformidad con 217 LEC, sin perjuicio de aquellos hechos impeditivos o extintivos que correspondan a la Administración, así como aquellos en los que tenga mayor facilidad probatoria. El informe del Dr. Iván, pese a su solvencia técnica, no acredita de forma concluyente que la técnica empleada fuera contraria a la lex artis, sino que se limita a afirmar que la lesión podría"haberse evitado con la MNIO cuya exigibilidad no queda demostrada.

Por tanto, la valoración de la sentencia de instancia, otorgando mayor peso al dictamen que niega la mala praxis sobre el que la considera evitable sin afirmarla categóricamente, no es irracional ni arbitraria, sino que se ajusta a las reglas de la carga probatoria y la sana crítica.

En consecuencia, no concurre ninguno de los supuestos de infracción de las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales fijados por nuestro Tribunal Supremo.

Así, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece al respecto:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

SEXTO.- Motivos de apelación. Sobre la existencia del daño y cumplimiento de requisitos de responsabilidad patrimonial

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, establecía:

" En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria (...) Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal ".

En el presente caso, la prueba practicada demuestra que no existió infracción acreditada de la lex artis. Según la STS de 7 de julio de 2008, que analizaba el concepto de lex artis:

"a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, y no de resultado, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente"

Habrá de determinarse si los profesionales sanitarios han actuado conforme a la lex artis, un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La parte apelante articula diversos hechos causales que, a su juicio, no fueron valorados adecuadamente por la sentencia de instancia y que acreditarían la existencia de funcionamiento anormal del servicio.

Así, sobre el tipo de anestesia empleada, manifiesta que en la primera biopsia de 2010 se le informó de que debía realizarse bajo anestesia general por tratarse de una zona peligrosa, cuestionando por qué en 2018 se optó por anestesia local con sedación.

Consta acreditado documentalmente en el informe de preanestesia de 21 de noviembre de 2018 que el paciente presentaba antecedentes de intubación difícil (Cormack III, folio 70 del expediente administrativo, y también folio 29) lo que, según el perito de la demandada, justificaba plenamente la elección de anestesia local con sedación para evitar los riesgos inherentes a una intubación compleja.

Por ello, se razona que emplear anestesia local con sedación en lugar de anestesia general es una decisión fundada en los antecedentes del paciente y en la clasificación preoperatoria de la intervención como sencilla y superficial. No se acredita que la elección de anestesia local con sedación fue incorrecta o contraria a la lex artis en las circunstancias concurrentes. Por el contrario, el Dr. Clemente afirma expresamente su adecuación (página 3 de su dictamen):

"En cuanto al tipo de anestesia, para una biopsia pequeña (2 cm) superficial y especialmente en una zona cercana a trayectos nerviosos, en los últimos años se realizan bajo anestesia local y no, como se hacía antes, con anestesia general.

Si en la biopsia ganglionar realizada en el 2011, tuvieron dificultades para su intubación, no cabe duda que la elección de anestesia local es más aconsejable.

El pequeño inconveniente de que el paciente pueda moverse bajo anestesia local, se ve compensado por la posible colaboración del paciente si se toca un nervio, aparte de la recuperación que es mucho más rápida después de una anestesia local. Paciente y anestesista están de acuerdo en esta estrategia."

El apelante sostiene también que estaban presentes dos anestesistas que podían haber actuado para minimizar el riesgo de posibles lesiones involuntarias, pero no se especifica qué actuación concreta debieron realizar los anestesistas y omitieron. La mera presencia de dos profesionales no acredita per se negligencia en su actuación o en la ejecución. De hecho, el equipo que intervino es bastante completo, según el folio 38 EA:

EQUIP

PRIMER ANESTESIÓLEG: Calixto

RESIDENT ANESTESISTA: Arcadio

RESIDENT QUIRÚRGIC: Salome

INF.INSTRUMENTISTA: Rocío

INFERMERIA CIRCULANT: Ramón

PRIMER CIRURGIÁ: Leonor

El informe del Dr. Clemente aclara sobre esta cuestión que "en una intervención con una incisión de 2 cm, la única cosa que hace el ayudante es aguantar los separadores Farabeuf que sirven para separar de forma roma y proteger los tejidos circundantes"

También cuestiona el apelante que se empleara bisturí eléctrico en lugar de tijeras o instrumentos romos. El parte quirúrgico no especifica qué instrumental concreto se empleó en cada fase de la disección, limitándose a describir disección de planos hasta localizar adenopatía. El Full quirúrgic de 27 de noviembre de 2018 (página 38):

colocación del paciente, asepsia y entallado

se procede a infiltración local y sedación

Incisión horizontal de 2 cm

disección de planos hasta localizar adenopatía aspecto infiltrada que se reseca y se envia muestra en fresco a anatomía patológica co petición escrita y a mano de muestra en fresco y sospecha de proceso linfoproliferativo

Cierre planos

comprobación de hemostasia

sutura piel seda y steritrips

El parte quirúrgico por lo tanto no especifica qué instrumental concreto se empleó en cada fase de la disección. El Dr. Clemente explicó que en cirugía cervical "En el cuello se inicia con bisturí frío, se abre el subcutáneo con el bisturí eléctrico y se sigue con tijeras, ocasionalment con "mosquitos" y en algun momento, digitalment. Casi nunca se detalla con qué instrumental se realiza la disección",es decir, que el uso combinado de instrumentos es la técnica habitual.

Tampoco consta prueba pericial que acredite que el uso de bisturí eléctrico en alguna fase de la disección fuera contrario a la lex artis o causante directo de la lesión. El Dr. Iván, perito de la actora, no realiza esta afirmación.

Por otro lado, el apelante sugiere que la participación de residentes, una residente de ORL como ayudante y residentes de anestesia, pudo causar involuntariamente la lesión, lo que consideramos simplemente especulativo. La participación de médicos residentes en hospitales universitarios bajo supervisión del facultativo responsable es conforme a la práctica hospitalaria habitual y a la normativa formativa, más aún, siendo el cirujano principal quien realiza las maniobras de disección. No consta prueba alguna de que los residentes realizaran maniobras incorrectas o sin supervisión que causaran la lesión.

Por último, sobre la ausencia de Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNIO), el apelante sostiene que se trataba de una intervención tan sencilla que no debía producirse lesión alguna, o bien que, si había riesgo, este era evitable mediante MNIO. Argumenta que la omisión de valorar o aplicar esta técnica constituye infracción de la lex artis.

Pues bien, el propio perito del actor, Dr. Iván, no afirma que la MNIO fuera necesaria o exigible, sino literalmente que debió valorarse la posibilidad de una MNIO, técnica habitual que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica. Es decir, el perito no afirma que su omisión constituya mala praxis, sino que habría sido una medida adicional de precaución.

Por el contrario, el Dr. Clemente explica técnicamente que en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial, añadiendo en sus aclaraciones que la MNIO está indicada en lesiones profundas e incisiones más amplias, no siendo técnicamente viable en una incisión de 2 cm donde sólo había cabida para los separadores, pinza y tijera.

No consta en el expediente protocolo clínico, guía de práctica clínica o evidencia científica consolidada que establezca como exigible o necesaria la aplicación de MNIO en estos casos.

El apelante distingue entre ganglio infiltrado de células malignas por la leucemia frente a ganglio infiltrando en tejidos adyacentes, sosteniendo que la infiltración era interna, no de estructuras vecinas. Sobre esto, el Dr. Clemente aclaró que los ganglios están envueltos de una fina lámina que los separa de las estructuras vecinas. Y en este caso había una infiltración, adherencias o cicatrices que dificultó la identificación de venas o nervios presentes alrededor del ganglio.

El paciente firmó voluntariamente el consentimiento informado tras recibir la información y disponer de plazo para reflexionar y, en su caso, revocar el consentimiento. Por lo tanto, no ha quedado acreditado que la técnica empleada fuera contraria a la lex artis.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Apreciando dudas de hecho sobre la interpretación de los hechos por los peritos, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la Resolución de fecha 2 de febrero de 2021 del Institut Català de la Salut que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Don Marcelino en el expediente administrativo número 381/2019.

El 27 de noviembre de 2019, el Sr. Marcelino presentó reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando indemnización por los daños derivados de una asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Vall d'Hebron.

Los hechos se remontan al 27 de noviembre de 2018, cuando fue intervenido quirúrgicamente en el Servicio de Otorrinolaringología para realizar una biopsia de un ganglio laterocervical derecho (adenectomía cervical). El paciente sufría leucemia linfática crónica desde 2011 y la prueba diagnóstica había sido indicada por su hematólogo.

Según el relato fáctico del actor, como consecuencia de la intervención quirúrgica, el paciente sufrió lesión del XI par craneal en nervio espinal accesorio que afectó principalmente al músculo trapecio, manifestándose en tres tipos de secuelas.

La resolución administrativa impugnada denegó la indemnización argumentando que el Sr. Marcelino tenía el deber jurídico de soportar esta lesión iatrogénica, por tratarse de un riesgo específico inherente al procedimiento de adenectomía cervical que constaba expresamente recogido en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda contra el Institut Català de la Salut por los daños ocasionados a raíz de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Vall d'Hebron, alegando que la asistencia no fue correcta, ya que, tras realizar biopsia -para obtener una muestra de tejido de un ganglio latero-cervical derecho-, aparecieron unas secuelas como consecuencia de esa intervención, y atribuibles objetivamente a la misma, por una relación causal, se manifiestan de tres formas distintas:

1º.- Deformidad alrededor de la zona de la intervención quirúrgica.

2º.- Dolor al movilizar la articulación escapulo-humeral derecha.

3º.- Pérdida de movilidad del brazo derecho y limitación funcional.

La demanda argumenta que la lesión fue evitable y denuncia varios aspectos negligentes, que podemos sintetizar en:

- Que se realizó con anestesia local y sedación cuando en la primera intervención se le indicó que debía hacerse con anestesia general por tratarse de una zona peligrosa.

- Que el posible uso de bisturí eléctrico cuando debió usarse bisturí clásico o instrumentos romos para evitar lesiones por diatermia.

- Que consta que además de la cirujana estaba presente una residente como ayudante a la que achaca posible impericia por falta de experiencia.

- Que no se hizo la monitorización neurofisiológica intraoperatoria (MNIO), técnica habitual en cirugías de cuello que podría haber evitado la lesión neurológica, especialmente considerando el antecedente de cirugía previa.

Alega que las citadas secuelas y consecuencias discapacitantes para el recurrente no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, pero ha concurrido mala praxis en el acto médico, que hace que el recurrente sea acreedor de una indemnización, en relación con los daños ocasionados y sus secuelas. Además, manifiesta que la firma del consentimiento informado no exime a la Administración de responsabilidad. Entiende por todo ello que los daños neurológicos que sufre no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, y considera que se incurrió en mala praxis en el acto médico realizado el 27/11/2018 para poder realizar una biopsia.

Terminó suplicando al Juzgado:

"dicte sentencia condenando al Institut Catalá de la Salut al pago de 52.311,13 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, dictando fallo por el que expresamente :1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria inadecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto desestimatorio de fecha 2 de Febrero de 2021, objeto del presente recurso 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad mencionada de 52.311,13 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente y 5) se impongan las cosas del procedimiento a la Administración."

Por la parte demandada, el ICS, en su escrito de contestación a la demanda se opuso alegando que la intervención fue correcta y necesaria, dada la patología que sufre el paciente, y que no se ha acreditado que se haya incurrido en mala praxis médica.

La sentencia apelada estimó procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora. Que si bien el actor sufrió un efecto indeseado, ese efecto era previsible -de acuerdo con informe pericial de la propia actora-, sin que se haya acreditado que la técnica empleada no la fuera correcta, por lo no puede considerarse que se esté ante un supuesto de mala praxis médica. Razona que la especialidad del Dr. Iván no es la más adecuada para valorar si se ha incurrido en mala praxis.

TERCERO.- Recurso de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia insistiendo en los mismos motivos que alegó en primera instancia, alegando que se han acreditado todos los requisitos de responsabilidad patrimonial, pero la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada ni ha considerado diversos elementos de causalidad que demuestran la existencia de mala praxis.

El petitum de su recurso de apelación suplica a la Sala:

"que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de recurso contencioso administrativo, con los pronunciamientos que le son inherentes, y en su consecuencia se dicte sentencia revocatoria condenando al Institut Catalá de la Salut al pago de 52.311,13 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, dictando fallo por el que expresamente :1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria inadecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto desestimatorio de fecha 2 de Febrero de 2021, objeto del presente recurso 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad mencionada de 52.311,13 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente y 5) se impongan las cosas del procedimiento a la Administración."

La parte demandada-apelada, el ICS, sostiene que la valoración probatoria de la sentencia de instancia es correcta y ponderada conforme al art. 348 LEC. El ICS comienza cuestionando la propia naturaleza del recurso de apelación interpuesto, sosteniendo que no contiene una verdadera crítica razonada de la sentencia apelada, sino que constituye una mera reproducción del escrito de conclusiones presentado en primera instancia, cambiando simplemente el orden de los elementos. Reitera la conclusión de la sentencia de que el hecho de que se produzca una lesión posible, inevitable y del todo asumida por el paciente en el consentimiento informado, convierte esa lesión en no antijurídica, es decir, que el paciente tiene el deber jurídico de soportarla, por lo cual no corresponde indemnización alguna.

CUARTO.- Hechos documentados en el expediente.

El Sr. Marcelino, de 69 años de edad en el momento de suceder los hechos que han motivado esta reclamación, estaba afectado de los siguientes antecedentes patológicos y quirúrgicos:

Herniorrafia inguinal izquierda.

Hernioplastia izquierda D-Nyhus 1.04.2014

Exéresis de adenopatía cervical izquierda, 11.12.2010, biopsia de médula ósea que mostró infiltración difusa por LLC. Citogenética 47,xy,+12(8)/47,xy del (3)(p24), + 12 add (17)(q25)/46,xy .

Diagnóstico leucemia linfoide crónica B. ZAP-70 49.6%, CD38 23%, +12, con necesidad de tratamiento R-FCMx6. Posteriormente, buena respuesta.

Desde el mes de abril de 2017, se aprecian pequeñas adenopatías cervicales, menores de 1 cm. En el análisis de deshidrogenasa láctica (DHL) se muestra 394 UI/L, más adelante, 582 UI/L.

En el mes de abril de 2018, la DHL se encuentra en 872 UI/L, y también se aprecian pequeñas adenopatías cervicales de 1 cm y axilar derecha de 1 cm. El 14.05.2018, se mantuvo la DHL elevada más la presencia de las adenopatías, por este motivo, se pidió pruebas, tomografía de abdomen y de tórax, que mostraron la aparición de adenopatías supra e infra diafragmáticas así como nódulos pulmonares inespecíficos, y también, aumento del bazo (de 7 cm sube a 9 cm). En la visita de control, 3.07.2018, se orientó de progresión de la leucemia linfoide crónica, y se programó visita para el mes de septiembre.

El día 18.09.2018, el paciente manifestó al facultativo, astenia, y las adenopatías aumentaron, cervical y axilar por encima de los 2 cm. Además, el análisis de la DHL se encontraba en 1.274 UI/L, el hemograma mostraba 31.340 leucocitos y 20.000 linfocitos. Se pidió PEC/TC para valorar biopsia ganglionar y valorar tratamiento. Esta prueba mostró adenopatías cervicales bilaterales, axilares, mediastínicas, hilio esplénico, retroperitoneales, ilíacas, además, discreto aumento respecto de la TC previa.

La DHL estaba en 1.314 UI/L, el hemograma con linfocitosis, con un 17% de linfocitos atípicos de gran tamaño y 1-2 nucléolos, con sospecha de transformación. Por todo ello, se pidió biopsia de médula ósea y biopsia ganglionar, para descartar transformación.

El día 19 de noviembre de 2018 al paciente se le realizó el preoperatorio inmediato y firmó la hoja de consentimiento informado.

El 21 de noviembre de 2018 consta informe del servicio de preanestesia que indica que el paciente refiere que en cirugías anteriores fue difícil de intubar, que presenta un Corarck de Graiu III A y el riesgo de vía aérea difícil es de 2 y tiene un mallampati de clase 2

El día 27 de noviembre a las 15.30 se lleva a cabo la intervención quirúrgica, mediante infiltración local y sedación, sin incidencias, ni intra ni postoperatorias, según la hoja quirúrgica, y la pieza se envió a anatomía patológica.

El día 22 de diciembre de 2018 el paciente es visitado por el doctor Rubén, en consultas externas de hematología.

El resultado de la biopsia muestra linfoma de bajo grado tipo leucemia linfática crónica/linfoma linfocítico) confirma el diagnóstico de LLC en progresión en estadio IV con criterios de tratamiento

Se hizo seguimiento de la enfermedad hematológica y se mantuvo el tratamiento con Ibrutinib, y poco a poco fueron mejorando los parámetros clínicos analíticos y otras pruebas de imagen. Y en febrero de 2019 se indica la ausencia de adenopatías palpables y se confirma buena respuesta al tratamiento. En la vista a consultas externas de hematología del 15 de enero de 2019 el doctor Rubén anotó "refiere también dolor y disminución movilidad hombro derecho desde antes de iniciar ibrutinib y persiste, en la exploración, limitación a la movilidad con dolor. Y solicitó RM del hombro que se hizo el 4 de febrero.

El 19 de febrero de 2019 el doctor Rubén anotó que el paciente continuaba con dolor y limitación funcional en el hombro derecho con aparente atrofia muscular y anotó un resumen del informe de la RM. Orientó hacia un problema neurológico y solicitó un EMG del hombro

El 12 de marzo de 2019 se practicó el estudio electromiográfico que informó de lesión actualmente parcial del nervio espinal con signos incipientes de reinervación y características que sugerían una axonotmesis inicialmente completa con evidencia actual de reinervación reciente. Y el 14 de abril de 2019 el paciente fue visitado por la unidad de cirugía neuro ortopédica y fue controlado y tratado de la lesión del nervio espinal.

En la última anotación que consta de rehabilitación se comenta el resultado de un EMG de seguimiento de 11 de diciembre de 2019 donde consta marcada mejoría evolutiva respecto del anterior control (12 de marzo de 2019), con incremento de los signos de reinervación, en este momento persiste aún la pérdida axonal moderada.

QUINTO.- Motivos de apelación. Sobre la incorrecta valoración de la prueba pericial.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación. Al respecto, motiva la sentencia de instancia:

"En la demanda se sostiene que los daños neurológicos que sufre no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, y considera que se incurrió en mala praxis en el acto médico realizado el 27/11/2018 para poder realizar una biopsia. Para la correcta valoración en casos como éste, hay que estar a la documentación obrante en el expediente administrativo, y muy especialmente a las pruebas periciales, dado el carácter eminentemente técnico de la valoración de la asistencia sanitaria. Resultan especialmente valiosas las pruebas periciales judiciales, por su carácter independiente frente a las aportadas por las partes. De hecho, la actora solicitó la pericial de un tercer perito -en este caso judicial-, que fue designado, sin embargo, por escrito presentado el 19/04/2022 la propia actora desistió a la realización de esa prueba. Además, para valorar si la asistencia prestada responde o no a la lex artis es conveniente -por no decir necesario- que la pericial se haga por un médico que sea además especialista en la patología que sufría del paciente -en este caso por un cirujano, ya que la intervención consistía en la extirpación de un nódulo (adenectomía cervical) -, o de la del facultativo que la intervino, esto es, un cirujano.

Junto con el escrito de demanda se aportó el dictamen realizado por el Dr. Iván, especialista de traumatología y cirugía ortopédica, además de tener estudios de valoración del daño corporal. Pero lo primero que debe acreditarse es que se haya incurrido en mala praxis, para después valorar, en su caso, el daño.

Y, dejando aparte que la especialidad del Dr. Iván no es la más adecuada para valorar si se ha incurrido en mala praxis, lo cierto es en ese informe se afirma que: "Que la indicación de la adenectomía como la técnica (convencional) empleada, eran adecuadas al proceso, siendo necesaria para el estudio de la progresión de su patología de base" (folio 6 in fine) "que el DCI, recoge los principales riesgos y complicaciones de la técnica, entre los que figura de forma explícita la lesión del nervio espinal" (folio 7) Que la lesión es yatrogénica, esto es, "causada por los gestos durante la intervención quirúrgica" y que tiene relación con "las maniobras de separación de planos o con la exégesis ya que se relata que el ganglio INFILTRABA (en mayúsculas en el original) estructuras" "Que la lesión es PREVISIBLE (en mayúsculas en el original), pues no sólo se recoge en el DCI sino que el propio ICAM reconoce su incidencia, recogida en bibliografía científica, alcanza el 13%" Pero considera que era "EVITABLE (también en mayúsculas en el original) con una depurada técnica de disección de planos, cuidando maniobras de separación y atendidos los antecedentes quirúrgicos previos de una adenectomía en vecindad, valorando la posibilidad de una MONOTORIZACIÓN NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATORIA (MNIO) (también en mayúsculas en el original) técnica habitual con la que trabajan los OTR y Maxilofaciales en cirugía de cara y cuello y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica"

Por su parte, la demandada adjuntó a su escrito de contestación el informe del Dr. Clemente, Jefe de Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, quien, tras analizar la abundante documentación médica obrante en el expediente, afirma: "Aunque no se menciona en la historia clínica, no sabemos si la incisión de la primera biopsia (2010) está cercana a la actual y haya podido contribuir a la fibrosis o retracción cercana al nervio espinal. Lo que si describe la cirujana es que encuentra un ganglio "con aspecto de infiltración", que con toda probabilidad dificultó la identificación de estructuras. Si en la literatura mundial se calcula en un 13% el riesgo de la lesión yatrogénica del nervio espinal en una biopsia ganglionar, la biopsia previa y el ganglio con infiltración, aumentan este riesgo. Si la lesión del nervio espinal fuera evitable, el riesgo sería inexistente, afirmación utópica y no tan elevada como señalamos anteriormente. Es cierto que en algunas intervenciones de ORL o cirugía Maxilofacial, usando el la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNI), se consigue reducir el riesgo de una lesión neurológica, pero en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial.

No hay falta de pericia, negligencia, ni mala praxis, sino que es una intervención de riesgo, que se puede producir en las mejores manos. En las primeras semanas no se describe ningún síntoma que pudiera hacer pensar en la axonotmesis. Unos 2 meses después es cuando el oncólogo registra el dolor, perdida de motilidad del hombro y atrofia muscular. Inicialmente se solicita una RNM pero en el posterior EMG se confirma la lesión del nervio espinal accesorio. Tras casi un año de tratamiento, según registra el rehabilitador, el paciente es dado de alta sin dolor y con una mejoría funcional. No hay ningún indicio de mala praxis, sin ninguna decisión criticable." (el subrayado no es del original)

Esto es, el reproche que se hace en el informe pericial presentado por la parte actora, esto es, que no se hubiera "valorando la posibilidad de una MONOTORIZACIÓN NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATORIA (MNIO) (también en mayúsculas en el original) técnica habitual con la que trabajan los OTR y Maxilofaciales en cirugía de cara y cuello y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica", pero, de una parte, con esa afirmación el perito de la parte actora no está diciendo que esa técnica fuera necesaria, sino que se debió de haber valorado su utilización, y de otra parte, la explicación a la no utilización de esa técnica está en el informe del Dr. Clemente, cuando dice que "en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial". En definitiva, si bien el actor sufrió un efecto indeseado, ese efecto era previsible -de acuerdo con informe pericial de la propia actora-, sin que se haya acreditado que la técnica empleada no la fuera correcta, por lo no puede considerarse que se esté ante un supuesto de mala praxis médica."

El juicio sobre la corrección de la actuación médica debe ponderar si, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, la técnica empleada se ajustaba a los conocimientos científicos disponibles y era razonablemente apta para el fin perseguido, no siendo exigible la perfección en el resultado ni la ausencia absoluta de riesgos inherentes al propio procedimiento médico.

La parte apelante centra su principal crítica en la valoración que la sentencia de instancia realizó de los informes periciales aportados por las partes, cuestionando que se otorgara preferencia al dictamen del Dr. Clemente sobre el del Dr. Iván. Tenemos tres informes periciales:

A) Informe pericial del Dr. Iván (perito de la parte actora)

El Dr. Iván es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Máster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Complutense de Madrid, Diplômé d'Expert Médicale de Réparation Juridique du Dommage Corporel por la Facultad de Montpellier, Perito de Seguros Médicos acreditado y miembro de la Asociación Catalana de Peritos Judiciales (documento nº 2 aportado con la demanda). Su informe contiene las siguientes conclusiones esenciales (folios 6-7 del informe):

- Que la indicación de la adenectomía cervical derecha, así como la técnica convencional empleada, eran adecuadas en este caso, y necesarias para el estudio de la progresión de su patología de base.

- Que el DCI recoge los principales riesgos y complicaciones de la técnica, entre los que figura de forma explícita la lesión del nervio espinal

-Que el carácter de la lesión es indiscutiblemente yatrogénico, es decir causado con los gestos realizados durante la intervención quirúrgica. Es cirujano-dependiente, probablemente con las maniobras de separación de planos o con la exéresis ya que se relata que el ganglio INFILTRABA estructuras.

- Que la lesión es previsible, pues no sólo se recoge en el DCI sino que el propio ICAM reconoce que su incidencia, recogida en la bibliografía científica como yatrogenia, alcanza el 1-3%".

- Que es evitable, con una depurada técnica de disección de planos, con prudencia al manipular y traccionar los tejidos contiguos, y teniendo en cuenta los antecedentes quirúrgicos previos de una adenectoma en la vecindad, valorando la posibilidad de una Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNIO), técnica habitual con la que trabajan los cirujanos otorrinolaringólogos y maxilofaciales, en procedimientos faciales y cervicales y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica.

B) Informe pericial del Dr. Clemente (perito del ICS)

Es Jefe de Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, con más de 40 años de experiencia quirúrgica. Su informe, ratificado y ampliado, concluye:

- Que la decisión de biopsiar un ganglio laterocervical tras la reaparición de la Leucemia Linfática Crónica (LLC) siete años después del diagnóstico inicial fue una decisión habitual y médicamente correcta.

- Que el especialista cumplió adecuadamente con el proceso de consentimiento informado, explicando los riesgos, complicaciones y posibles secuelas nerviosas, tanto oralmente como por escrito, con siete días de antelación para que el paciente tomara una decisión informada.

- Que la elección de anestesia local con sedación fue más adecuada que la anestesia general, considerando las dificultades de intubación experimentadas en la biopsia anterior del paciente.

- Que durante la intervención se encontró una adenopatía con aspecto de infiltración, atribuible al cáncer o a la intervención previa, circunstancia que aumentó la dificultad técnica de la operación.

- Que la literatura médica mundial establece que el riesgo de lesionar el nervio espinal al biopsiar un ganglio cervical es del 13%, riesgo que aumenta cuando existe infiltración del ganglio.

Que con una probabilidad del 13% de lesión nerviosa, es incorrecto considerar esta complicación como evitable, y la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria no era aplicable en una incisión de solo 2 cm.

- Que aunque el consentimiento informado no es absoluto, pocas complicaciones quirúrgicas accidentales superan el 13% de probabilidad, por lo que esta lesión estaba dentro de los riesgos previsibles y frecuentes.

C) Informe pericial del Dr. Leoncio (perito del ICS sobre valoración del daño)

El Dr. Leoncio, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Medicina Deportiva, emitió dictamen sobre la valoración del daño corporal (documento nº 2 aportado con la contestación), en el que manifiesta expresamente "no tener conocimientos acreditados por su formación o sus especialidades para dictaminar sobre la posible negligencia médica que genera la reclamación judicial, por lo que se somete al criterio mejor formado de los médicos especialistas en cirugía que intervienen en el presente procedimiento".

Por ello el perito se mantiene en el ámbito de la valoración conforme al baremo.

Pues bien, teniendo en cuenta las tres periciales aportadas, la parte apelante considera que la sentencia de instancia incurrió en error al otorgar mayor credibilidad al Dr. Clemente que al Dr. Iván. Esta Sala considera que la valoración de la sentencia de instancia no es arbitraria ni irracional, si bien requiere precisión y matización:

Es cierto que el Dr. Iván es especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, especialidad quirúrgica que le capacita técnicamente para valorar aspectos de la praxis quirúrgica. El Dr. Clemente, como Jefe de Departamento de Cirugía General con más de 40 años de experiencia, posee igualmente conocimientos técnicos sobre cirugía cervical. Por tanto, ambos peritos tienen cualificación técnica suficiente para emitir la pericia.

Lo determinante, sin embargo, no es la mayor o menor adecuación de la especialidad de los peritos, sino el contenido y fundamento de sus dictámenes. Y en este aspecto, resulta especialmente relevante que el propio perito de la actora, Dr. Iván reconoce que la indicación y la técnica empleada eran adecuadas y necesarias, que el riesgo constaba expresamente en el DCI, y que la lesión era previsible según bibliografía médica. El Dr. Iván no afirma de forma categórica que la técnica empleada fue incorrecta o contraria a la lex artis, sino que la lesión era evitable con técnica depurada y valorando la posibilidad de MNIO. Es decir, el perito no nos dice que la MNIO fuera necesaria o exigible, sino que podría minimizar/evitar el riesgo.

Por el contrario, el Dr. Clemente, tras analizar las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta el ganglio infiltrado, antecedente quirúrgico, e incisión de 2 cm superficial, concluye que la MNIO no era aplicable en este tipo de intervención y que no hay indicio de mala praxis. Ambos peritos coinciden en que la lesión fue causada por la intervención, que es previsible, que la indicación de la biopsia era necesaria y el el riesgo constaba en el DCI.

Se discute si la lesión era evitable con MNIO (mientras que el Dr. Iván afirma que podría minimizarla; el Dr. Clemente afirma que no era aplicable en este caso.

Pues bien, la carga de la prueba de la mala praxis corresponde al reclamante de conformidad con 217 LEC, sin perjuicio de aquellos hechos impeditivos o extintivos que correspondan a la Administración, así como aquellos en los que tenga mayor facilidad probatoria. El informe del Dr. Iván, pese a su solvencia técnica, no acredita de forma concluyente que la técnica empleada fuera contraria a la lex artis, sino que se limita a afirmar que la lesión podría"haberse evitado con la MNIO cuya exigibilidad no queda demostrada.

Por tanto, la valoración de la sentencia de instancia, otorgando mayor peso al dictamen que niega la mala praxis sobre el que la considera evitable sin afirmarla categóricamente, no es irracional ni arbitraria, sino que se ajusta a las reglas de la carga probatoria y la sana crítica.

En consecuencia, no concurre ninguno de los supuestos de infracción de las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales fijados por nuestro Tribunal Supremo.

Así, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece al respecto:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

SEXTO.- Motivos de apelación. Sobre la existencia del daño y cumplimiento de requisitos de responsabilidad patrimonial

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, establecía:

" En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria (...) Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal ".

En el presente caso, la prueba practicada demuestra que no existió infracción acreditada de la lex artis. Según la STS de 7 de julio de 2008, que analizaba el concepto de lex artis:

"a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, y no de resultado, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente"

Habrá de determinarse si los profesionales sanitarios han actuado conforme a la lex artis, un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La parte apelante articula diversos hechos causales que, a su juicio, no fueron valorados adecuadamente por la sentencia de instancia y que acreditarían la existencia de funcionamiento anormal del servicio.

Así, sobre el tipo de anestesia empleada, manifiesta que en la primera biopsia de 2010 se le informó de que debía realizarse bajo anestesia general por tratarse de una zona peligrosa, cuestionando por qué en 2018 se optó por anestesia local con sedación.

Consta acreditado documentalmente en el informe de preanestesia de 21 de noviembre de 2018 que el paciente presentaba antecedentes de intubación difícil (Cormack III, folio 70 del expediente administrativo, y también folio 29) lo que, según el perito de la demandada, justificaba plenamente la elección de anestesia local con sedación para evitar los riesgos inherentes a una intubación compleja.

Por ello, se razona que emplear anestesia local con sedación en lugar de anestesia general es una decisión fundada en los antecedentes del paciente y en la clasificación preoperatoria de la intervención como sencilla y superficial. No se acredita que la elección de anestesia local con sedación fue incorrecta o contraria a la lex artis en las circunstancias concurrentes. Por el contrario, el Dr. Clemente afirma expresamente su adecuación (página 3 de su dictamen):

"En cuanto al tipo de anestesia, para una biopsia pequeña (2 cm) superficial y especialmente en una zona cercana a trayectos nerviosos, en los últimos años se realizan bajo anestesia local y no, como se hacía antes, con anestesia general.

Si en la biopsia ganglionar realizada en el 2011, tuvieron dificultades para su intubación, no cabe duda que la elección de anestesia local es más aconsejable.

El pequeño inconveniente de que el paciente pueda moverse bajo anestesia local, se ve compensado por la posible colaboración del paciente si se toca un nervio, aparte de la recuperación que es mucho más rápida después de una anestesia local. Paciente y anestesista están de acuerdo en esta estrategia."

El apelante sostiene también que estaban presentes dos anestesistas que podían haber actuado para minimizar el riesgo de posibles lesiones involuntarias, pero no se especifica qué actuación concreta debieron realizar los anestesistas y omitieron. La mera presencia de dos profesionales no acredita per se negligencia en su actuación o en la ejecución. De hecho, el equipo que intervino es bastante completo, según el folio 38 EA:

EQUIP

PRIMER ANESTESIÓLEG: Calixto

RESIDENT ANESTESISTA: Arcadio

RESIDENT QUIRÚRGIC: Salome

INF.INSTRUMENTISTA: Rocío

INFERMERIA CIRCULANT: Ramón

PRIMER CIRURGIÁ: Leonor

El informe del Dr. Clemente aclara sobre esta cuestión que "en una intervención con una incisión de 2 cm, la única cosa que hace el ayudante es aguantar los separadores Farabeuf que sirven para separar de forma roma y proteger los tejidos circundantes"

También cuestiona el apelante que se empleara bisturí eléctrico en lugar de tijeras o instrumentos romos. El parte quirúrgico no especifica qué instrumental concreto se empleó en cada fase de la disección, limitándose a describir disección de planos hasta localizar adenopatía. El Full quirúrgic de 27 de noviembre de 2018 (página 38):

colocación del paciente, asepsia y entallado

se procede a infiltración local y sedación

Incisión horizontal de 2 cm

disección de planos hasta localizar adenopatía aspecto infiltrada que se reseca y se envia muestra en fresco a anatomía patológica co petición escrita y a mano de muestra en fresco y sospecha de proceso linfoproliferativo

Cierre planos

comprobación de hemostasia

sutura piel seda y steritrips

El parte quirúrgico por lo tanto no especifica qué instrumental concreto se empleó en cada fase de la disección. El Dr. Clemente explicó que en cirugía cervical "En el cuello se inicia con bisturí frío, se abre el subcutáneo con el bisturí eléctrico y se sigue con tijeras, ocasionalment con "mosquitos" y en algun momento, digitalment. Casi nunca se detalla con qué instrumental se realiza la disección",es decir, que el uso combinado de instrumentos es la técnica habitual.

Tampoco consta prueba pericial que acredite que el uso de bisturí eléctrico en alguna fase de la disección fuera contrario a la lex artis o causante directo de la lesión. El Dr. Iván, perito de la actora, no realiza esta afirmación.

Por otro lado, el apelante sugiere que la participación de residentes, una residente de ORL como ayudante y residentes de anestesia, pudo causar involuntariamente la lesión, lo que consideramos simplemente especulativo. La participación de médicos residentes en hospitales universitarios bajo supervisión del facultativo responsable es conforme a la práctica hospitalaria habitual y a la normativa formativa, más aún, siendo el cirujano principal quien realiza las maniobras de disección. No consta prueba alguna de que los residentes realizaran maniobras incorrectas o sin supervisión que causaran la lesión.

Por último, sobre la ausencia de Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNIO), el apelante sostiene que se trataba de una intervención tan sencilla que no debía producirse lesión alguna, o bien que, si había riesgo, este era evitable mediante MNIO. Argumenta que la omisión de valorar o aplicar esta técnica constituye infracción de la lex artis.

Pues bien, el propio perito del actor, Dr. Iván, no afirma que la MNIO fuera necesaria o exigible, sino literalmente que debió valorarse la posibilidad de una MNIO, técnica habitual que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica. Es decir, el perito no afirma que su omisión constituya mala praxis, sino que habría sido una medida adicional de precaución.

Por el contrario, el Dr. Clemente explica técnicamente que en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial, añadiendo en sus aclaraciones que la MNIO está indicada en lesiones profundas e incisiones más amplias, no siendo técnicamente viable en una incisión de 2 cm donde sólo había cabida para los separadores, pinza y tijera.

No consta en el expediente protocolo clínico, guía de práctica clínica o evidencia científica consolidada que establezca como exigible o necesaria la aplicación de MNIO en estos casos.

El apelante distingue entre ganglio infiltrado de células malignas por la leucemia frente a ganglio infiltrando en tejidos adyacentes, sosteniendo que la infiltración era interna, no de estructuras vecinas. Sobre esto, el Dr. Clemente aclaró que los ganglios están envueltos de una fina lámina que los separa de las estructuras vecinas. Y en este caso había una infiltración, adherencias o cicatrices que dificultó la identificación de venas o nervios presentes alrededor del ganglio.

El paciente firmó voluntariamente el consentimiento informado tras recibir la información y disponer de plazo para reflexionar y, en su caso, revocar el consentimiento. Por lo tanto, no ha quedado acreditado que la técnica empleada fuera contraria a la lex artis.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Apreciando dudas de hecho sobre la interpretación de los hechos por los peritos, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

Se recurre la Resolución de fecha 2 de febrero de 2021 del Institut Català de la Salut que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Don Marcelino en el expediente administrativo número 381/2019.

El 27 de noviembre de 2019, el Sr. Marcelino presentó reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando indemnización por los daños derivados de una asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Vall d'Hebron.

Los hechos se remontan al 27 de noviembre de 2018, cuando fue intervenido quirúrgicamente en el Servicio de Otorrinolaringología para realizar una biopsia de un ganglio laterocervical derecho (adenectomía cervical). El paciente sufría leucemia linfática crónica desde 2011 y la prueba diagnóstica había sido indicada por su hematólogo.

Según el relato fáctico del actor, como consecuencia de la intervención quirúrgica, el paciente sufrió lesión del XI par craneal en nervio espinal accesorio que afectó principalmente al músculo trapecio, manifestándose en tres tipos de secuelas.

La resolución administrativa impugnada denegó la indemnización argumentando que el Sr. Marcelino tenía el deber jurídico de soportar esta lesión iatrogénica, por tratarse de un riesgo específico inherente al procedimiento de adenectomía cervical que constaba expresamente recogido en el documento de consentimiento informado firmado por el paciente.

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda contra el Institut Català de la Salut por los daños ocasionados a raíz de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Vall d'Hebron, alegando que la asistencia no fue correcta, ya que, tras realizar biopsia -para obtener una muestra de tejido de un ganglio latero-cervical derecho-, aparecieron unas secuelas como consecuencia de esa intervención, y atribuibles objetivamente a la misma, por una relación causal, se manifiestan de tres formas distintas:

1º.- Deformidad alrededor de la zona de la intervención quirúrgica.

2º.- Dolor al movilizar la articulación escapulo-humeral derecha.

3º.- Pérdida de movilidad del brazo derecho y limitación funcional.

La demanda argumenta que la lesión fue evitable y denuncia varios aspectos negligentes, que podemos sintetizar en:

- Que se realizó con anestesia local y sedación cuando en la primera intervención se le indicó que debía hacerse con anestesia general por tratarse de una zona peligrosa.

- Que el posible uso de bisturí eléctrico cuando debió usarse bisturí clásico o instrumentos romos para evitar lesiones por diatermia.

- Que consta que además de la cirujana estaba presente una residente como ayudante a la que achaca posible impericia por falta de experiencia.

- Que no se hizo la monitorización neurofisiológica intraoperatoria (MNIO), técnica habitual en cirugías de cuello que podría haber evitado la lesión neurológica, especialmente considerando el antecedente de cirugía previa.

Alega que las citadas secuelas y consecuencias discapacitantes para el recurrente no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, pero ha concurrido mala praxis en el acto médico, que hace que el recurrente sea acreedor de una indemnización, en relación con los daños ocasionados y sus secuelas. Además, manifiesta que la firma del consentimiento informado no exime a la Administración de responsabilidad. Entiende por todo ello que los daños neurológicos que sufre no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, y considera que se incurrió en mala praxis en el acto médico realizado el 27/11/2018 para poder realizar una biopsia.

Terminó suplicando al Juzgado:

"dicte sentencia condenando al Institut Catalá de la Salut al pago de 52.311,13 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, dictando fallo por el que expresamente :1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria inadecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto desestimatorio de fecha 2 de Febrero de 2021, objeto del presente recurso 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad mencionada de 52.311,13 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente y 5) se impongan las cosas del procedimiento a la Administración."

Por la parte demandada, el ICS, en su escrito de contestación a la demanda se opuso alegando que la intervención fue correcta y necesaria, dada la patología que sufre el paciente, y que no se ha acreditado que se haya incurrido en mala praxis médica.

La sentencia apelada estimó procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora. Que si bien el actor sufrió un efecto indeseado, ese efecto era previsible -de acuerdo con informe pericial de la propia actora-, sin que se haya acreditado que la técnica empleada no la fuera correcta, por lo no puede considerarse que se esté ante un supuesto de mala praxis médica. Razona que la especialidad del Dr. Iván no es la más adecuada para valorar si se ha incurrido en mala praxis.

TERCERO.- Recurso de apelación.

La parte demandante-apelante interpone ahora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia insistiendo en los mismos motivos que alegó en primera instancia, alegando que se han acreditado todos los requisitos de responsabilidad patrimonial, pero la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada ni ha considerado diversos elementos de causalidad que demuestran la existencia de mala praxis.

El petitum de su recurso de apelación suplica a la Sala:

"que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de recurso contencioso administrativo, con los pronunciamientos que le son inherentes, y en su consecuencia se dicte sentencia revocatoria condenando al Institut Catalá de la Salut al pago de 52.311,13 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública, dictando fallo por el que expresamente :1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria inadecuada a las circunstancias y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto desestimatorio de fecha 2 de Febrero de 2021, objeto del presente recurso 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad mencionada de 52.311,13 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados al recurrente y 5) se impongan las cosas del procedimiento a la Administración."

La parte demandada-apelada, el ICS, sostiene que la valoración probatoria de la sentencia de instancia es correcta y ponderada conforme al art. 348 LEC. El ICS comienza cuestionando la propia naturaleza del recurso de apelación interpuesto, sosteniendo que no contiene una verdadera crítica razonada de la sentencia apelada, sino que constituye una mera reproducción del escrito de conclusiones presentado en primera instancia, cambiando simplemente el orden de los elementos. Reitera la conclusión de la sentencia de que el hecho de que se produzca una lesión posible, inevitable y del todo asumida por el paciente en el consentimiento informado, convierte esa lesión en no antijurídica, es decir, que el paciente tiene el deber jurídico de soportarla, por lo cual no corresponde indemnización alguna.

CUARTO.- Hechos documentados en el expediente.

El Sr. Marcelino, de 69 años de edad en el momento de suceder los hechos que han motivado esta reclamación, estaba afectado de los siguientes antecedentes patológicos y quirúrgicos:

Herniorrafia inguinal izquierda.

Hernioplastia izquierda D-Nyhus 1.04.2014

Exéresis de adenopatía cervical izquierda, 11.12.2010, biopsia de médula ósea que mostró infiltración difusa por LLC. Citogenética 47,xy,+12(8)/47,xy del (3)(p24), + 12 add (17)(q25)/46,xy .

Diagnóstico leucemia linfoide crónica B. ZAP-70 49.6%, CD38 23%, +12, con necesidad de tratamiento R-FCMx6. Posteriormente, buena respuesta.

Desde el mes de abril de 2017, se aprecian pequeñas adenopatías cervicales, menores de 1 cm. En el análisis de deshidrogenasa láctica (DHL) se muestra 394 UI/L, más adelante, 582 UI/L.

En el mes de abril de 2018, la DHL se encuentra en 872 UI/L, y también se aprecian pequeñas adenopatías cervicales de 1 cm y axilar derecha de 1 cm. El 14.05.2018, se mantuvo la DHL elevada más la presencia de las adenopatías, por este motivo, se pidió pruebas, tomografía de abdomen y de tórax, que mostraron la aparición de adenopatías supra e infra diafragmáticas así como nódulos pulmonares inespecíficos, y también, aumento del bazo (de 7 cm sube a 9 cm). En la visita de control, 3.07.2018, se orientó de progresión de la leucemia linfoide crónica, y se programó visita para el mes de septiembre.

El día 18.09.2018, el paciente manifestó al facultativo, astenia, y las adenopatías aumentaron, cervical y axilar por encima de los 2 cm. Además, el análisis de la DHL se encontraba en 1.274 UI/L, el hemograma mostraba 31.340 leucocitos y 20.000 linfocitos. Se pidió PEC/TC para valorar biopsia ganglionar y valorar tratamiento. Esta prueba mostró adenopatías cervicales bilaterales, axilares, mediastínicas, hilio esplénico, retroperitoneales, ilíacas, además, discreto aumento respecto de la TC previa.

La DHL estaba en 1.314 UI/L, el hemograma con linfocitosis, con un 17% de linfocitos atípicos de gran tamaño y 1-2 nucléolos, con sospecha de transformación. Por todo ello, se pidió biopsia de médula ósea y biopsia ganglionar, para descartar transformación.

El día 19 de noviembre de 2018 al paciente se le realizó el preoperatorio inmediato y firmó la hoja de consentimiento informado.

El 21 de noviembre de 2018 consta informe del servicio de preanestesia que indica que el paciente refiere que en cirugías anteriores fue difícil de intubar, que presenta un Corarck de Graiu III A y el riesgo de vía aérea difícil es de 2 y tiene un mallampati de clase 2

El día 27 de noviembre a las 15.30 se lleva a cabo la intervención quirúrgica, mediante infiltración local y sedación, sin incidencias, ni intra ni postoperatorias, según la hoja quirúrgica, y la pieza se envió a anatomía patológica.

El día 22 de diciembre de 2018 el paciente es visitado por el doctor Rubén, en consultas externas de hematología.

El resultado de la biopsia muestra linfoma de bajo grado tipo leucemia linfática crónica/linfoma linfocítico) confirma el diagnóstico de LLC en progresión en estadio IV con criterios de tratamiento

Se hizo seguimiento de la enfermedad hematológica y se mantuvo el tratamiento con Ibrutinib, y poco a poco fueron mejorando los parámetros clínicos analíticos y otras pruebas de imagen. Y en febrero de 2019 se indica la ausencia de adenopatías palpables y se confirma buena respuesta al tratamiento. En la vista a consultas externas de hematología del 15 de enero de 2019 el doctor Rubén anotó "refiere también dolor y disminución movilidad hombro derecho desde antes de iniciar ibrutinib y persiste, en la exploración, limitación a la movilidad con dolor. Y solicitó RM del hombro que se hizo el 4 de febrero.

El 19 de febrero de 2019 el doctor Rubén anotó que el paciente continuaba con dolor y limitación funcional en el hombro derecho con aparente atrofia muscular y anotó un resumen del informe de la RM. Orientó hacia un problema neurológico y solicitó un EMG del hombro

El 12 de marzo de 2019 se practicó el estudio electromiográfico que informó de lesión actualmente parcial del nervio espinal con signos incipientes de reinervación y características que sugerían una axonotmesis inicialmente completa con evidencia actual de reinervación reciente. Y el 14 de abril de 2019 el paciente fue visitado por la unidad de cirugía neuro ortopédica y fue controlado y tratado de la lesión del nervio espinal.

En la última anotación que consta de rehabilitación se comenta el resultado de un EMG de seguimiento de 11 de diciembre de 2019 donde consta marcada mejoría evolutiva respecto del anterior control (12 de marzo de 2019), con incremento de los signos de reinervación, en este momento persiste aún la pérdida axonal moderada.

QUINTO.- Motivos de apelación. Sobre la incorrecta valoración de la prueba pericial.

El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" puede entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

La valoración probatoria de la sentencia en este caso se ajusta al principio de libre apreciación conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , sin incurrir en arbitrariedad, ilógica o irracionalidad que permitiera su revisión en apelación. Al respecto, motiva la sentencia de instancia:

"En la demanda se sostiene que los daños neurológicos que sufre no debieron haberse producido, en las circunstancias habituales de la citada cirugía, y considera que se incurrió en mala praxis en el acto médico realizado el 27/11/2018 para poder realizar una biopsia. Para la correcta valoración en casos como éste, hay que estar a la documentación obrante en el expediente administrativo, y muy especialmente a las pruebas periciales, dado el carácter eminentemente técnico de la valoración de la asistencia sanitaria. Resultan especialmente valiosas las pruebas periciales judiciales, por su carácter independiente frente a las aportadas por las partes. De hecho, la actora solicitó la pericial de un tercer perito -en este caso judicial-, que fue designado, sin embargo, por escrito presentado el 19/04/2022 la propia actora desistió a la realización de esa prueba. Además, para valorar si la asistencia prestada responde o no a la lex artis es conveniente -por no decir necesario- que la pericial se haga por un médico que sea además especialista en la patología que sufría del paciente -en este caso por un cirujano, ya que la intervención consistía en la extirpación de un nódulo (adenectomía cervical) -, o de la del facultativo que la intervino, esto es, un cirujano.

Junto con el escrito de demanda se aportó el dictamen realizado por el Dr. Iván, especialista de traumatología y cirugía ortopédica, además de tener estudios de valoración del daño corporal. Pero lo primero que debe acreditarse es que se haya incurrido en mala praxis, para después valorar, en su caso, el daño.

Y, dejando aparte que la especialidad del Dr. Iván no es la más adecuada para valorar si se ha incurrido en mala praxis, lo cierto es en ese informe se afirma que: "Que la indicación de la adenectomía como la técnica (convencional) empleada, eran adecuadas al proceso, siendo necesaria para el estudio de la progresión de su patología de base" (folio 6 in fine) "que el DCI, recoge los principales riesgos y complicaciones de la técnica, entre los que figura de forma explícita la lesión del nervio espinal" (folio 7) Que la lesión es yatrogénica, esto es, "causada por los gestos durante la intervención quirúrgica" y que tiene relación con "las maniobras de separación de planos o con la exégesis ya que se relata que el ganglio INFILTRABA (en mayúsculas en el original) estructuras" "Que la lesión es PREVISIBLE (en mayúsculas en el original), pues no sólo se recoge en el DCI sino que el propio ICAM reconoce su incidencia, recogida en bibliografía científica, alcanza el 13%" Pero considera que era "EVITABLE (también en mayúsculas en el original) con una depurada técnica de disección de planos, cuidando maniobras de separación y atendidos los antecedentes quirúrgicos previos de una adenectomía en vecindad, valorando la posibilidad de una MONOTORIZACIÓN NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATORIA (MNIO) (también en mayúsculas en el original) técnica habitual con la que trabajan los OTR y Maxilofaciales en cirugía de cara y cuello y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica"

Por su parte, la demandada adjuntó a su escrito de contestación el informe del Dr. Clemente, Jefe de Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, quien, tras analizar la abundante documentación médica obrante en el expediente, afirma: "Aunque no se menciona en la historia clínica, no sabemos si la incisión de la primera biopsia (2010) está cercana a la actual y haya podido contribuir a la fibrosis o retracción cercana al nervio espinal. Lo que si describe la cirujana es que encuentra un ganglio "con aspecto de infiltración", que con toda probabilidad dificultó la identificación de estructuras. Si en la literatura mundial se calcula en un 13% el riesgo de la lesión yatrogénica del nervio espinal en una biopsia ganglionar, la biopsia previa y el ganglio con infiltración, aumentan este riesgo. Si la lesión del nervio espinal fuera evitable, el riesgo sería inexistente, afirmación utópica y no tan elevada como señalamos anteriormente. Es cierto que en algunas intervenciones de ORL o cirugía Maxilofacial, usando el la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNI), se consigue reducir el riesgo de una lesión neurológica, pero en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial.

No hay falta de pericia, negligencia, ni mala praxis, sino que es una intervención de riesgo, que se puede producir en las mejores manos. En las primeras semanas no se describe ningún síntoma que pudiera hacer pensar en la axonotmesis. Unos 2 meses después es cuando el oncólogo registra el dolor, perdida de motilidad del hombro y atrofia muscular. Inicialmente se solicita una RNM pero en el posterior EMG se confirma la lesión del nervio espinal accesorio. Tras casi un año de tratamiento, según registra el rehabilitador, el paciente es dado de alta sin dolor y con una mejoría funcional. No hay ningún indicio de mala praxis, sin ninguna decisión criticable." (el subrayado no es del original)

Esto es, el reproche que se hace en el informe pericial presentado por la parte actora, esto es, que no se hubiera "valorando la posibilidad de una MONOTORIZACIÓN NEUROFISIOLÓGICA INTRAOPERATORIA (MNIO) (también en mayúsculas en el original) técnica habitual con la que trabajan los OTR y Maxilofaciales en cirugía de cara y cuello y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica", pero, de una parte, con esa afirmación el perito de la parte actora no está diciendo que esa técnica fuera necesaria, sino que se debió de haber valorado su utilización, y de otra parte, la explicación a la no utilización de esa técnica está en el informe del Dr. Clemente, cuando dice que "en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial". En definitiva, si bien el actor sufrió un efecto indeseado, ese efecto era previsible -de acuerdo con informe pericial de la propia actora-, sin que se haya acreditado que la técnica empleada no la fuera correcta, por lo no puede considerarse que se esté ante un supuesto de mala praxis médica."

El juicio sobre la corrección de la actuación médica debe ponderar si, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, la técnica empleada se ajustaba a los conocimientos científicos disponibles y era razonablemente apta para el fin perseguido, no siendo exigible la perfección en el resultado ni la ausencia absoluta de riesgos inherentes al propio procedimiento médico.

La parte apelante centra su principal crítica en la valoración que la sentencia de instancia realizó de los informes periciales aportados por las partes, cuestionando que se otorgara preferencia al dictamen del Dr. Clemente sobre el del Dr. Iván. Tenemos tres informes periciales:

A) Informe pericial del Dr. Iván (perito de la parte actora)

El Dr. Iván es Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Máster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Complutense de Madrid, Diplômé d'Expert Médicale de Réparation Juridique du Dommage Corporel por la Facultad de Montpellier, Perito de Seguros Médicos acreditado y miembro de la Asociación Catalana de Peritos Judiciales (documento nº 2 aportado con la demanda). Su informe contiene las siguientes conclusiones esenciales (folios 6-7 del informe):

- Que la indicación de la adenectomía cervical derecha, así como la técnica convencional empleada, eran adecuadas en este caso, y necesarias para el estudio de la progresión de su patología de base.

- Que el DCI recoge los principales riesgos y complicaciones de la técnica, entre los que figura de forma explícita la lesión del nervio espinal

-Que el carácter de la lesión es indiscutiblemente yatrogénico, es decir causado con los gestos realizados durante la intervención quirúrgica. Es cirujano-dependiente, probablemente con las maniobras de separación de planos o con la exéresis ya que se relata que el ganglio INFILTRABA estructuras.

- Que la lesión es previsible, pues no sólo se recoge en el DCI sino que el propio ICAM reconoce que su incidencia, recogida en la bibliografía científica como yatrogenia, alcanza el 1-3%".

- Que es evitable, con una depurada técnica de disección de planos, con prudencia al manipular y traccionar los tejidos contiguos, y teniendo en cuenta los antecedentes quirúrgicos previos de una adenectoma en la vecindad, valorando la posibilidad de una Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNIO), técnica habitual con la que trabajan los cirujanos otorrinolaringólogos y maxilofaciales, en procedimientos faciales y cervicales y que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica.

B) Informe pericial del Dr. Clemente (perito del ICS)

Es Jefe de Departamento de Cirugía General y Digestiva del Hospital Sant Camil de Sant Pere de Ribes, con más de 40 años de experiencia quirúrgica. Su informe, ratificado y ampliado, concluye:

- Que la decisión de biopsiar un ganglio laterocervical tras la reaparición de la Leucemia Linfática Crónica (LLC) siete años después del diagnóstico inicial fue una decisión habitual y médicamente correcta.

- Que el especialista cumplió adecuadamente con el proceso de consentimiento informado, explicando los riesgos, complicaciones y posibles secuelas nerviosas, tanto oralmente como por escrito, con siete días de antelación para que el paciente tomara una decisión informada.

- Que la elección de anestesia local con sedación fue más adecuada que la anestesia general, considerando las dificultades de intubación experimentadas en la biopsia anterior del paciente.

- Que durante la intervención se encontró una adenopatía con aspecto de infiltración, atribuible al cáncer o a la intervención previa, circunstancia que aumentó la dificultad técnica de la operación.

- Que la literatura médica mundial establece que el riesgo de lesionar el nervio espinal al biopsiar un ganglio cervical es del 13%, riesgo que aumenta cuando existe infiltración del ganglio.

Que con una probabilidad del 13% de lesión nerviosa, es incorrecto considerar esta complicación como evitable, y la Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria no era aplicable en una incisión de solo 2 cm.

- Que aunque el consentimiento informado no es absoluto, pocas complicaciones quirúrgicas accidentales superan el 13% de probabilidad, por lo que esta lesión estaba dentro de los riesgos previsibles y frecuentes.

C) Informe pericial del Dr. Leoncio (perito del ICS sobre valoración del daño)

El Dr. Leoncio, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y Medicina Deportiva, emitió dictamen sobre la valoración del daño corporal (documento nº 2 aportado con la contestación), en el que manifiesta expresamente "no tener conocimientos acreditados por su formación o sus especialidades para dictaminar sobre la posible negligencia médica que genera la reclamación judicial, por lo que se somete al criterio mejor formado de los médicos especialistas en cirugía que intervienen en el presente procedimiento".

Por ello el perito se mantiene en el ámbito de la valoración conforme al baremo.

Pues bien, teniendo en cuenta las tres periciales aportadas, la parte apelante considera que la sentencia de instancia incurrió en error al otorgar mayor credibilidad al Dr. Clemente que al Dr. Iván. Esta Sala considera que la valoración de la sentencia de instancia no es arbitraria ni irracional, si bien requiere precisión y matización:

Es cierto que el Dr. Iván es especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, especialidad quirúrgica que le capacita técnicamente para valorar aspectos de la praxis quirúrgica. El Dr. Clemente, como Jefe de Departamento de Cirugía General con más de 40 años de experiencia, posee igualmente conocimientos técnicos sobre cirugía cervical. Por tanto, ambos peritos tienen cualificación técnica suficiente para emitir la pericia.

Lo determinante, sin embargo, no es la mayor o menor adecuación de la especialidad de los peritos, sino el contenido y fundamento de sus dictámenes. Y en este aspecto, resulta especialmente relevante que el propio perito de la actora, Dr. Iván reconoce que la indicación y la técnica empleada eran adecuadas y necesarias, que el riesgo constaba expresamente en el DCI, y que la lesión era previsible según bibliografía médica. El Dr. Iván no afirma de forma categórica que la técnica empleada fue incorrecta o contraria a la lex artis, sino que la lesión era evitable con técnica depurada y valorando la posibilidad de MNIO. Es decir, el perito no nos dice que la MNIO fuera necesaria o exigible, sino que podría minimizar/evitar el riesgo.

Por el contrario, el Dr. Clemente, tras analizar las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta el ganglio infiltrado, antecedente quirúrgico, e incisión de 2 cm superficial, concluye que la MNIO no era aplicable en este tipo de intervención y que no hay indicio de mala praxis. Ambos peritos coinciden en que la lesión fue causada por la intervención, que es previsible, que la indicación de la biopsia era necesaria y el el riesgo constaba en el DCI.

Se discute si la lesión era evitable con MNIO (mientras que el Dr. Iván afirma que podría minimizarla; el Dr. Clemente afirma que no era aplicable en este caso.

Pues bien, la carga de la prueba de la mala praxis corresponde al reclamante de conformidad con 217 LEC, sin perjuicio de aquellos hechos impeditivos o extintivos que correspondan a la Administración, así como aquellos en los que tenga mayor facilidad probatoria. El informe del Dr. Iván, pese a su solvencia técnica, no acredita de forma concluyente que la técnica empleada fuera contraria a la lex artis, sino que se limita a afirmar que la lesión podría"haberse evitado con la MNIO cuya exigibilidad no queda demostrada.

Por tanto, la valoración de la sentencia de instancia, otorgando mayor peso al dictamen que niega la mala praxis sobre el que la considera evitable sin afirmarla categóricamente, no es irracional ni arbitraria, sino que se ajusta a las reglas de la carga probatoria y la sana crítica.

En consecuencia, no concurre ninguno de los supuestos de infracción de las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales fijados por nuestro Tribunal Supremo.

Así, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso administrativo, sección 5º, de 12 de febrero de 2018, recurso 2386/2016, en su fundamento jurídico octavo establece al respecto:

"En relación con tal actividad jurisdiccional debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia.

El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado.No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc"

SEXTO.- Motivos de apelación. Sobre la existencia del daño y cumplimiento de requisitos de responsabilidad patrimonial

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015, establecía:

" En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria (...) Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal ".

En el presente caso, la prueba practicada demuestra que no existió infracción acreditada de la lex artis. Según la STS de 7 de julio de 2008, que analizaba el concepto de lex artis:

"a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, y no de resultado, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente"

Habrá de determinarse si los profesionales sanitarios han actuado conforme a la lex artis, un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La parte apelante articula diversos hechos causales que, a su juicio, no fueron valorados adecuadamente por la sentencia de instancia y que acreditarían la existencia de funcionamiento anormal del servicio.

Así, sobre el tipo de anestesia empleada, manifiesta que en la primera biopsia de 2010 se le informó de que debía realizarse bajo anestesia general por tratarse de una zona peligrosa, cuestionando por qué en 2018 se optó por anestesia local con sedación.

Consta acreditado documentalmente en el informe de preanestesia de 21 de noviembre de 2018 que el paciente presentaba antecedentes de intubación difícil (Cormack III, folio 70 del expediente administrativo, y también folio 29) lo que, según el perito de la demandada, justificaba plenamente la elección de anestesia local con sedación para evitar los riesgos inherentes a una intubación compleja.

Por ello, se razona que emplear anestesia local con sedación en lugar de anestesia general es una decisión fundada en los antecedentes del paciente y en la clasificación preoperatoria de la intervención como sencilla y superficial. No se acredita que la elección de anestesia local con sedación fue incorrecta o contraria a la lex artis en las circunstancias concurrentes. Por el contrario, el Dr. Clemente afirma expresamente su adecuación (página 3 de su dictamen):

"En cuanto al tipo de anestesia, para una biopsia pequeña (2 cm) superficial y especialmente en una zona cercana a trayectos nerviosos, en los últimos años se realizan bajo anestesia local y no, como se hacía antes, con anestesia general.

Si en la biopsia ganglionar realizada en el 2011, tuvieron dificultades para su intubación, no cabe duda que la elección de anestesia local es más aconsejable.

El pequeño inconveniente de que el paciente pueda moverse bajo anestesia local, se ve compensado por la posible colaboración del paciente si se toca un nervio, aparte de la recuperación que es mucho más rápida después de una anestesia local. Paciente y anestesista están de acuerdo en esta estrategia."

El apelante sostiene también que estaban presentes dos anestesistas que podían haber actuado para minimizar el riesgo de posibles lesiones involuntarias, pero no se especifica qué actuación concreta debieron realizar los anestesistas y omitieron. La mera presencia de dos profesionales no acredita per se negligencia en su actuación o en la ejecución. De hecho, el equipo que intervino es bastante completo, según el folio 38 EA:

EQUIP

PRIMER ANESTESIÓLEG: Calixto

RESIDENT ANESTESISTA: Arcadio

RESIDENT QUIRÚRGIC: Salome

INF.INSTRUMENTISTA: Rocío

INFERMERIA CIRCULANT: Ramón

PRIMER CIRURGIÁ: Leonor

El informe del Dr. Clemente aclara sobre esta cuestión que "en una intervención con una incisión de 2 cm, la única cosa que hace el ayudante es aguantar los separadores Farabeuf que sirven para separar de forma roma y proteger los tejidos circundantes"

También cuestiona el apelante que se empleara bisturí eléctrico en lugar de tijeras o instrumentos romos. El parte quirúrgico no especifica qué instrumental concreto se empleó en cada fase de la disección, limitándose a describir disección de planos hasta localizar adenopatía. El Full quirúrgic de 27 de noviembre de 2018 (página 38):

colocación del paciente, asepsia y entallado

se procede a infiltración local y sedación

Incisión horizontal de 2 cm

disección de planos hasta localizar adenopatía aspecto infiltrada que se reseca y se envia muestra en fresco a anatomía patológica co petición escrita y a mano de muestra en fresco y sospecha de proceso linfoproliferativo

Cierre planos

comprobación de hemostasia

sutura piel seda y steritrips

El parte quirúrgico por lo tanto no especifica qué instrumental concreto se empleó en cada fase de la disección. El Dr. Clemente explicó que en cirugía cervical "En el cuello se inicia con bisturí frío, se abre el subcutáneo con el bisturí eléctrico y se sigue con tijeras, ocasionalment con "mosquitos" y en algun momento, digitalment. Casi nunca se detalla con qué instrumental se realiza la disección",es decir, que el uso combinado de instrumentos es la técnica habitual.

Tampoco consta prueba pericial que acredite que el uso de bisturí eléctrico en alguna fase de la disección fuera contrario a la lex artis o causante directo de la lesión. El Dr. Iván, perito de la actora, no realiza esta afirmación.

Por otro lado, el apelante sugiere que la participación de residentes, una residente de ORL como ayudante y residentes de anestesia, pudo causar involuntariamente la lesión, lo que consideramos simplemente especulativo. La participación de médicos residentes en hospitales universitarios bajo supervisión del facultativo responsable es conforme a la práctica hospitalaria habitual y a la normativa formativa, más aún, siendo el cirujano principal quien realiza las maniobras de disección. No consta prueba alguna de que los residentes realizaran maniobras incorrectas o sin supervisión que causaran la lesión.

Por último, sobre la ausencia de Monitorización Neurofisiológica Intraoperatoria (MNIO), el apelante sostiene que se trataba de una intervención tan sencilla que no debía producirse lesión alguna, o bien que, si había riesgo, este era evitable mediante MNIO. Argumenta que la omisión de valorar o aplicar esta técnica constituye infracción de la lex artis.

Pues bien, el propio perito del actor, Dr. Iván, no afirma que la MNIO fuera necesaria o exigible, sino literalmente que debió valorarse la posibilidad de una MNIO, técnica habitual que podría minimizar/evitar el riesgo de lesión neurológica. Es decir, el perito no afirma que su omisión constituya mala praxis, sino que habría sido una medida adicional de precaución.

Por el contrario, el Dr. Clemente explica técnicamente que en este caso no era aplicable en una incisión de 2 cm para extirpar un ganglio superficial, añadiendo en sus aclaraciones que la MNIO está indicada en lesiones profundas e incisiones más amplias, no siendo técnicamente viable en una incisión de 2 cm donde sólo había cabida para los separadores, pinza y tijera.

No consta en el expediente protocolo clínico, guía de práctica clínica o evidencia científica consolidada que establezca como exigible o necesaria la aplicación de MNIO en estos casos.

El apelante distingue entre ganglio infiltrado de células malignas por la leucemia frente a ganglio infiltrando en tejidos adyacentes, sosteniendo que la infiltración era interna, no de estructuras vecinas. Sobre esto, el Dr. Clemente aclaró que los ganglios están envueltos de una fina lámina que los separa de las estructuras vecinas. Y en este caso había una infiltración, adherencias o cicatrices que dificultó la identificación de venas o nervios presentes alrededor del ganglio.

El paciente firmó voluntariamente el consentimiento informado tras recibir la información y disponer de plazo para reflexionar y, en su caso, revocar el consentimiento. Por lo tanto, no ha quedado acreditado que la técnica empleada fuera contraria a la lex artis.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Apreciando dudas de hecho sobre la interpretación de los hechos por los peritos, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,