Sentencia Contencioso-Administrativo 443/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1115/2023 de 06 de marzo del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Aurelio, la sentencia número 79/2023, de 20 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 504/2021 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquel actor y el demandado Ayuntamiento de La Se d'Urgell, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Ramon Figuera Palacios actuando en defensa de D. Aurelio contra el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell y actuando en su defensa D. Josep Lluís Rodriguez Ros, contra la resolución de fecha 27 de septiembre de 2021 que queda confirmada al ser conforme a derecho.

No procede la condena en costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia delimita el objeto del recurso y expone las pretensiones de las partes.

"PRIMERO.- Pretensiones de las partes. Por la parte actora se presentó recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2021 por el que se resolvía desestimar la solicitud del recurrente de ser destinado a una plaza de segunda actividad.

Por la parte recurrente se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y que se dicte sentencia condenando al Ayuntamiento a reconocer al recurrente en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa, y con expresa imposición de las costas procesales.

Por la parte demandada se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo, alega la prescripción, y se solicita que se confirme íntegramente la resolución administrativa dictada, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

A través de fundamento de derecho segundo, la sentencia resuelve la controversia en un sentido desestimatorio del recurso.

"SEGUNDO.- Caso concreto. En el presente supuesto se ha de resolver si es o no conforme a derecho la resolución de fecha 27 de septiembre de 2021.

En primer lugar se recoge en la resolución recurrida que se desestima la solicitud del recurrente de ser destinado a una plaza de segunda actividad.

La resolución se fundamenta en los artículos 138.1 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, y en consecuencia "se entiende que una vez declarada y aceptada la incapacidad permanente total por la Seguridad Social, el recurrente falta de cobertura legal para solicitar una segunda actividad. Se trata de una incapacidad que motiva la jubilación y por tanto el Ayuntamiento está obligado a declarar de oficio la jubilación del recurrente. Y esta jubilación implica la pérdida de condición de funcionario. El hecho de haber aceptado la resolución del INSS comporta implícitamente la fallida de la relación jurídica funcionarial que se mantiene con el Ayuntamiento, objeto de la continuidad de las relaciones laborales."

En segundo lugar, se aporta por parte de la administración en la vista un certificado del Ayuntamiento de fecha 6 de marzo de 2023 en el que se recoge "Que, según se desprende de los antecedentes que constan en este Ayuntamiento, desde el agosto del 2021 y hasta la actualidad no hay lugares de trabajo disponibles de categoría C2 para estar todos ellos ocupados por funcionarios de carrera y funcionarios interinos".

En tercer lugar, se aporta parcialmente la resolución de fecha 22 de julio de 2015 por el recurrente en el que se recoge que "El Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 21-07-2015 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual".

En cuarto lugar, consta en el expediente administrativo la solicitud de fecha 11 de agosto de 2021 presentada por el recurrente en el Ayuntamiento.

En conclusión, atendiendo a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

Se constata como el recurrente obtuvo la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual en el año 2015, y no solicita ser destinado a una plaza de segunda actividad hasta el año 2021, por lo que han transcurrido los 4 años de prescripción desde el día en que el derecho pudo ejercitarse de conformidad con lo previsto en el artículo 25.1.a ) Ley 47/2003 de 26 de noviembre.

A mayor abundamiento, y de conformidad con lo previsto en los artículos expuestos en la resolución recurrida, el recurrente fue declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, que conllevó el paso a la situación de jubilado, y con ello la pérdida de la condición de funcionario.

Por último, manifestar que tampoco existe actualmente un lugar disponible en el Ayuntamiento de categoría C2, por lo que tampoco se cumpliría con lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo-Convenio.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo".

Finalmente, en cuanto a las costas procesales se sostiene en el fundamento de derecho último:

"TERCERO.- Costas. No procede la imposición de las costas ante la controversia jurídica objeto de resolución".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

La parte apelante actora, Aurelio, interesa de la Sala que en relación con el "Recurso de apelación contra la sentencia 79/2023, de fecha 20 de marzo que desestima el Recurso Contencioso administrativo", "estime el Recurso de Apelación y dicte sentencia anulando la de instancia y estime el Recurso contencioso administrativo".

En su alegación primera precisa la crítica a la sentencia consistente en "que la interpretación jurídica que efectúa la magistrada a quo, al estimar las excepciones del Ayuntamiento de la Seu d'Urgell (pérdida de la condición de funcionario, falta de plaza, y prescripción de la acción, por este orden), es errónea". Lo que desarrolla por el mismo a través de las alegaciones segunda a cuarta, relativas a esas tres cuestiones.

"SEGUNDA.- Dice la sentencia: "se entiende que una vez declarada y aceptada la incapacidad permanente total por la Seguridad Social , el recurrente falta de cobertura legal para solicitar una segunda actividad. Se trata de una incapacidad que motiva la jubilación y por tanto el Ayuntamiento esta obligado a declarar de oficio la jubilación del recurrente. Y esta jubilación implica la perdida de la condición de funcionario. El hecho de haber aceptado la resolución del INSS comporta implícitamente la fallida de la relación jurídica funcionarial que se mantiene con el Ayuntamiento, objeto de la continuidad de las relaciones laborales"

Este razonamiento es erróneo, pues no sólo desconoce que el EBEP prevé que se pueda rehabilitar la relación funcionarial, sino copiosa jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Que la jubilación por incapacidad permanente total, que no absoluta, no es motivo para denegar la segunda actividad y que las plazas estén ocupadas por funcionarios interinos no es obstáculo lo pone de manifiesto el Fundamento Jurídico 4º y 5º de la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 628/2017 de 15 Sep. 2017, Rec. 386/2016, ponente Ilma. Sra. Pérez Borras:

CUARTO. - La primera cuestión que hemos de examinar es si el recurrente tiene o no derecho a que se le declare en segunda actividad, al amparo del art. 43 de la Ley 16/1991, de 10 de julio . Este precepto reza del siguiente tenor:

"1. Los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.

2. Por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, ya por falta de plazas, ya por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local.

3. El paso a la situación de segunda actividad no representará una disminución de las retribuciones básicas ni el grado personal de los afectados.".

Tal como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otros supuestos, el art. 43 establece un derecho a la segunda actividad que no puede vaciarse por el hecho de que la Administración competente (el Consistorio en este caso) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Así, en nuestra Sentencia nº 568/2012, de 11 de mayo , también relativa a la falta de desarrollo en otro Consistorio, decíamos que: "En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto la previsión imperativa legal, que recoge la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en la sentencia referida y parcialmente transcrita en instancia, ante un hecho cuya evidencia no es siquiera matizable o discutible, aun siendo posible acoger el argumento de la apelante que no puede traerse por analogía la normativa propia de los Mossos d'Esquadra prevista en el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre.". Pronunciamiento que hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 750/2016, de 15 de noviembre . Esta doctrina no es nueva pues en las Sentencias 789/2015 y 797/2015, de 21 de octubre , aunque referidas a un proceso en el que se instaba la declaración de responsabilidad patrimonial por unos miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra Policía de la Generalitat de Catalunya (responsabilidad patrimonial que fue declarada en ambas Sentencias), decíamos que: "Pero de nada serviría la ley si los derechos que reconoce quedaran supeditados sine die a un posterior y voluntarista desarrollo reglamentario del poder ejecutivo. En consecuencia, debemos concluir que ante la inexistencia de un plazo máximo para el desarrollo reglamentario de un derecho que la ley reconoce -en este caso a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- la Administración, que está sometida al imperio de la Ley y del Derecho y que ha de actuar en los términos que recoge el artículo 103.1 de la CE , ha de propiciar su desarrollo dentro de un plazo razonable y proporcionado para evitar justamente aquel efecto no querido por el legislador de pérdida de efectividad a una norma con rango de ley". Solo nos queda añadir que también se ha producido la infracción del principio de igualdad porque es un hecho no controvertido que otro funcionario del mismo Cuerpo fue declarado en segunda actividad, por lo que existe un término de comparación válido y un distinto trato injustificado por el órgano jurisdiccional. Resulta evidente que el hecho de que tal situación y reconocimiento derivaran de una Sentencia judicial no solo no rompe el término válido de comparación, sino que obliga a tener en cuenta el principio de unidad de doctrina. En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que desde el año 1991 el Consistorio ha tenido tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato legal de desarrollar reglamentariamente el derecho reconocido en la ley a un colectivo, el Cuerpo de los Policías Locales, que no puede ser desconocido en base a una inactividad administrativa. En consecuencia, en este punto el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente ha de ser estimado.

QUINTO.- Solo nos queda añadir que en nuestra Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo , decíamos que:

"También este informe parte del art. 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (ahora sustituido por el art. 198 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) el cual establece que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total " y la STS de 30 enero 2008; RJ 2008, 1984, de la Sala de lo Social que cambió el criterio en el sentido de que todo trabajador por cuenta ajena que cause Incapacidad Permanente Total podrá compatibilizar esta situación con un contrato de trabajo por cuenta ajena o propia diferente a su profesión habitual, sin establecer ninguna restricción a las condiciones laborales y retributivas en este nuevo trabajo (poniendo de relieve también la eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de prestaciones futuras: pensión de jubilación/nueva prestación por IPA).

(.../...)

VI: El art. 49 de la CE obliga a los poderes públicos a realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"

El Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce en su art. 35 el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, definiendo los supuestos de discriminación directa e indirecta, así como la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, reconociéndose en el art. 75 la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la extensión que el precepto establece. En el apartado 3º se impone la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades.

Además, ha de tenerse en cuenta la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE ) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, y los arts. 14, 9.2 y 10.1 de la CE .".

De lo dicho se desprende que el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias, lo que refuerza la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar el resto de cuestiones que se plantean en la medida en que el recurrente tenía derecho a ser declarado en segunda actividad y a ocupar una plaza adecuada a su categoría o sus circunstancias, en los términos que recoge el art. 43 de la Ley 16/1991 por lo que tampoco era procedente declarar su jubilación"

TERCERA. - El segundo argumento es que no hay lugares disponibles de Categoría C2. El razonamiento aquí es muy simple, un funcionario interino suple una plaza de funcionario, por tanto, si el Ayuntamiento no puede ofrecer una plaza a mi poderdante debe dar por finalizada una relación de interinidad por cubrirse la plaza por funcionario y damos por reproducido lo argumentado en la Sentencia de la Sala, transcrita en la alegación anterior.

CUARTA. - A la luz de la jurisprudencia invocada, entendemos que tampoco puede prosperar la Alegada prescripción.

Efectivamente, la Magistrada a quo invoca una norma Tributaria, que impide reclamaciones económicas más allá de los 4 años. Esta norma hubiera podido ser parcialmente aplicable si esta parte hubiera reclamado todos los salarios desde la declaración de jubilación, pero no es el caso, pues sólo se reclamo desde la interposición de la solicitud, es decir el 11 de agosto de 2021.

Ni la Ley 16/1991, de 10 de julio, ni el Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, ni la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, ni el Estatuto Básico del Empleado Público establece plazo alguno, al contrario el articulo 68.1 literalmente dice: 1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida.

Por tanto, estando prohibida la analogía in malam partem, no puede emplearse el articulo invocado por la Administración demandada y aceptada por la magistrada a quo, por ello la segunda actividad puede pedirse en cualquier momento que sea anterior a la jubilación".

2.2.- La parte apelada demandada.

La parte demandada apelada, Ayuntamiento de La Seu d'Urgell, interesa de la Sala que "se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de costas a la apelante".

A través de su alegación primera sostiene la conformidad a derecho de la sentencia en lo concerniente a la prescripción.

"Primera.- Se alza la parte actora contra la sentencia que ha desestimado su pretensión de que le fuese asignada por el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell una plaza de segunda actividad adaptada a la discapacidad del solicitante, y se condene al ayuntamiento al abono de los salarios desde la fecha en que formuló la solicitud en vía administrativa.

Al respecto debemos oponer, en primer término, la corrección de la sentencia de instancia al apreciar la concurrencia de prescripción de la acción de reconocimiento del derecho de la segunda actividad.

Conforme consta en la resolución objeto de recurso, el aquí actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual en fecha de 21 de julio de 2015, siendo que en dicha fecha y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 del RD Leg. 781/1986, pasó a situación de jubilado y, por tanto, extinguió completamente su relación de prestación de servicios con el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell.

En este punto, debe hacerse notar que el plazo general de prescripción de las acciones para solicitar el reconocimiento de obligaciones contra la administración pública es de cuatro años desde la fecha en que se concluyó el servicio o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse ( artículo 25.1 a) Ley 47/2003, de 26 de noviembre) , siendo esta norma prescriptiva de alcance general y no únicamente de naturaleza "tributaria" como sostiene la apelante:

Artículo 25. Prescripción de las obligaciones.

1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la hacienda pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. el plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

En el caso que nos ocupa y, como decimos, el actor que fue declarado en situación de incapacidad permanente total en fecha 21 de julio de 2015, siendo esta la fecha en "concluyó el servicio" y también la fecha a partir de la cual "pudo ejercitar su derecho".

No obstante, es lo cierto que el actor ha dejado transcurrir más de seis añosantes de solicitar la asignación del puesto de segunda actividad.

En este sentido, entendemos que no puede aceptarse que el funcionario en situación de incapacidad permanente total pueda solicitar la segunda actividad al margen de cualquier límite temporal razonable, y por límite temporal razonable, tiene que entenderse el plazo de prescripción general que establece la Ley para solicitar el reconocimiento de obligaciones frente a la administración pública (4 años).

En este punto debe hacerse notar que ni en el escrito de solicitud inicial ni en el demanda se aporta ningún tipo de acreditación para justificación para la demora en la solicitud, tan solo se alude de forma genérica a la existencia de tratamientos médicos que habrían mejorado su estado pero ni se aportan informes acreditativos de estos tratamientos que habrían impedido podido incidir en la imposibilidad de solicitar segunda actividad dentro del plazo general de prescripción del reconocimiento de derechos contra la administración pública.

De hecho, la Sala podrá comprobar que la resolución de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total de 21/7/2015 se aporta por la actor de forma incompleta (solo una parte de la misma) por lo que ni consta la causa de incapacidad que supuestamente habría impedido solicitar la segunda actividad en tiempo y forma, ni tampoco la supuesta mejoría que habría posibilitado tal solicitud a partir del año 2021.

Sin que la apreciación de prescripción respecto a la solicitud de segunda actividad regulada en el art. 43 de la Ley 19/1991, de 10 de julio, de policías locales, sea contraria al artículo 68.1 del EBEP habida cuenta que el precepto del Estatuto Básico del Empleado Público regula un supuesto diferente al de la norma autonómica, cual es el de la posibilidad de solicitar rehabilitación de la condición de funcionario cuando cesa la situación legal de incapacidad, supuesto de hecho distinto al del artículo 43 de la Ley 19/1991.

En su consecuencia, concurriendo exceso de plazo prescriptivo en la solicitud de segunda actividad y no acreditándose, ni siquiera indiciariamente, la concurrencia de circunstancias que pudiesen dar lugar a la apreciación de interrupción de la prescripción, procede desestimar el recurso".

Y en su alegación segunda, "para el improbable supuesto que la Sala considerase que debe reconocerse al actor el derecho a la segunda actividad, nos oponemos también a la pretensión contenida en la demanda que le sean abonados al actor "los salarios de dicho puesto -de segunda actividad- desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa"",sostiene:

"Segunda.- (...) Al respecto, debe oponerse que la asignación de puesto de trabajo para segunda actividad no se configura en la Ley 19/1991, de 10 de julio, de policías locales, como una asignación que opera de forma automática habida cuenta que debe determinarse cuáles son las capacidades del interesado en relación al puesto de trabajo y sus funciones (art. 44).

Y, por esta razón, no procede el reconocimiento de emolumentos de naturaleza salarial hasta el momento en que el procedimiento se culmina y el funcionario pasa a desempeñar de forma efectiva la segunda actividad en el puesto de trabajo correspondiente".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quemgoza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso, el Tribunal ad quempodrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante actora efectivamente realiza críticas a la sentencia por entender que la misma incurre en error en la interpretación de la normativa aplicable "al estimar las excepciones del Ayuntamiento de la Seu d'Urgell (pérdida de la condición de funcionario, falta de plaza, y prescripción de la acción, por este orden)".

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora tenga razón en esas críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero de la sentencia apelada, que identifica el objeto y las pretensiones de las partes, y segundo, que alberga el razonamiento conducente a la desestimación del recurso, por entender la concurrencia de la prescripción del derecho ( artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003), por haber perdido la condición de funcionario por mor de la jubilación deriva de la declaración de incapacidad permanente total y por no existir puesto de trabajo en el ayuntamiento de la categoría C2. También se han traído más arriba las alegaciones formuladas por las partes, la apelante actora y la apelada demandada, que pivotan en torno a la prescripción del derecho a la segunda actividad y la compatibilidad o no de la prestación por incapacidad permanente total y la segunda actividad en los términos de la controversia ya referida, con mención a la existencia o no de puesto de trabajo de la misma categoría C2.

En la instancia, resulta que el actor presenta en fecha 11 de agosto de 2021 "la sol·licitud administrativa per tal de que l'Ajuntament de la Seu d'Urgell em destini a una plaça de segona activitat, concedir-me una plaça adaptada a la meva discapacitat". El acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en sesión de 27 de septiembre de 2021 resuelve: "Desestimar la sol·licitud del Sr. Aurelio de ser destinat a una plaça de segona activitat". Viene fundamentada la resolución en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 138.1 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, de manera que "4. (...) s'entén que una vegada declarada i acceptada la incapacitat permanent total per la Seguretat Social, el Sr. Aurelio manca de cobertura legal per sol·licitar una segona activitat. Es tracta d'una incapacitat que motiva la jubilació i per tant l'Ajuntament està obligat a declarar d'ofici la jubilació del Sr. Aurelio. I aquesta jubilació implica la pèrdua de la condició de funcionari". "5. El fet d'haver acceptat la resolució de l'INSS comporta implícitament la fallida de la relació jurídica funcionarial que es manté amb l'Ajuntament, objecte de la continuïtat de les relacions laborals". Ya en vía judicial, a través de la demanda rectora de autos el actor interesa del Juzgado el dictado de "sentencia condenando el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell a reconocer a mi principal en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa".

Sobre la prescripción de la acción ex artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, invocada en la instancia por la parte demandada y acogida sin más por el Juzgado, de entrada procede destacar que la citada prescripción no se recoge en la resolución municipal impugnada de 27 de septiembre de 2021, cuya fundamentación consta más arriba reproducida (puntos 4 y 5 del acuerdo de la Junta de Gobierno Local). No hay en la sentencia desarrollo argumentativo alguno para entender de aplicación al caso de lo dispuesto en aquel artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, del tenor literal siguiente: "Artículo 25. Prescripción de las obligaciones". "1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años": "a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse"). Ciertamente, no hay ley especial que establezca un plazo de prescripción para peticionar el reconocimiento y el ejercicio del derecho de la segunda actividad tras la declaración del funcionario policía local en situación de incapacidad permanente total. No hay plazo expreso previsto, por ejemplo y destacadamente, en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015 para solicitar la rehabilitación de la condición de funcionario. Tampoco por ejemplo en el artículo 110 de la Ley 39/2015 sobre límites de la revisión, facultad ésta que no puede ser ejercitada cuando resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En el caso, en la instancia el recurrente alude aunque de forma genérica a la existencia de tratamientos médicos que habrían mejorado su estado, cuestión ésta sustantiva que habría dilucidarse en su caso en el marco del procedimiento abierto al efecto por la Administración. A la luz de la normativa de aplicación, no hay obstáculos ni límites temporales para interesar el derecho a la segunda actividad con anterioridad a la edad de jubilación (de resultar ésta conforme a derecho), cuestión distinta es la virtualidad del plazo de prescripción del plazo de 4 años dispuesto en el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003 para reclamar el abono de los salarios dejados de percibir, que en el caso se peticionan desde la fecha de la solicitud (no de los 4 años anteriores), por lo que en modo alguno concurre la prescripción.

Despejada la anterior cuestión, procede significar que con anterioridad al dictado de la sentencia ahora apelada, esta Sala y Sección ha sido llamada a resolver controversias que presentan en lo más sustancial paralelismos con la aquí tratada. Por ejemplo, en sentencia número 682/2017, de 15 de septiembre, dictada en el recurso de apelación número 386/2016, en un supuesto de procedencia de pase a la segunda actividad, ex artículo 43 de la Ley 16/1991, precepto legal que establece el derecho a segunda actividad, que no puede quedar vacío de contenido por el hecho de que la Administración competente (en aquel caso, el Ayuntamiento de Sant Celoni) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Se reproducen en su integridad los fundamentos de derecho cuarto al sexto de dicha sentencia.

"CUARTO.- La primera cuestión que hemos de examinar es si el recurrente tiene o no derecho a que se le declare en segunda actividad, al amparo del art. 43 de la Ley 16/1991, de 10 de julio.

Este precepto reza del siguiente tenor:

"1. Los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.

2. Por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, ya por falta de plazas, ya por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local.

3. El paso a la situación de segunda actividad no representará una disminución de las retribuciones básicas ni el grado personal de los afectados.".

Tal como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otros supuestos, el art. 43 establece un derecho a la segunda actividad que no puede vaciarse por el hecho de que la Administración competente (el Consistorio en este caso) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario.

Así, en nuestra Sentencia nº 568/2012, de 11 de mayo, también relativa a la falta de desarrollo en otro Consistorio, decíamos que:

"En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto la previsión imperativa legal, que recoge la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en la sentencia referida y parcialmente transcrita en instancia, ante un hecho cuya evidencia no es siquiera matizable o discutible, aun siendo posible acoger el argumento de la apelante que no puede traerse por analogía la normativa propia de los Mossos d'Esquadra prevista en el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre".

Pronunciamiento que hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 750/2016, de 15 de noviembre.

Esta doctrina no es nueva pues en las Sentencias 789/2015 y 797/2015, de 21 de octubre, aunque referidas a un proceso en el que se instaba la declaración de responsabilidad patrimonial por unos miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra-Policía de la Generalitat de Catalunya (responsabilidad patrimonial que fue declarada en ambas Sentencias), decíamos que:

"Pero de nada serviría la ley si los derechos que reconoce quedaran supeditados sine die a un posterior y voluntarista desarrollo reglamentario del poder ejecutivo. En consecuencia, debemos concluir que ante la inexistencia de un plazo máximo para el desarrollo reglamentario de un derecho que la ley reconoce -en este caso a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- la Administración, que está sometida al imperio de la Ley y del Derecho y que ha de actuar en los términos que recoge el artículo 103.1 de la CE , ha de propiciar su desarrollo dentro de un plazo razonable y proporcionado para evitar justamente aquel efecto no querido por el legislador de pérdida de efectividad a una norma con rango de ley".

Solo nos queda añadir que también se ha producido la infracción del principio de igualdad porque es un hecho no controvertido que otro funcionario del mismo Cuerpo fue declarado en segunda actividad, por lo que existe un término de comparación válido y un distinto trato injustificado por el órgano jurisdiccional. Resulta evidente que el hecho de que tal situación y reconocimiento derivaran de una Sentencia judicial no solo no rompe el término válido de comparación sino que obliga a tener en cuenta el principio de unidad de doctrina.

En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que desde el año 1991 el Consistorio ha tenido tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato legal de desarrollar reglamentariamente el derecho reconocido en la ley a un colectivo, el Cuerpo de los Policías Locales, que no puede ser desconocido en base a una inactividad administrativa. En consecuencia, en este punto el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente ha de ser estimado.

QUINTO.- Solo nos queda añadir que en nuestra Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo, decíamos que:

"También este informe parte del art. 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (ahora sustituido por el art. 198 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) el cual establece que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total" y la STS de 30 enero 2008; RJ 2008, 1984, de la Sala de lo Social que cambió el criterio en el sentido de que todo trabajador por cuenta ajena que cause Incapacidad Permanente Total podrá compatibilizar esta situación con un contrato de trabajo por cuenta ajena o propia diferente a su profesión habitual, sin establecer ninguna restricción a las condiciones laborales y retributivas en este nuevo trabajo (poniendo de relieve también la eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de prestaciones futuras: pensión de jubilación/nueva prestación por IPA). (.../...)

VI: El art. 49 de la CE obliga a los poderes públicos a realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"

El Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce en su art. 35 el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, definiendo los supuestos de discriminación directa e indirecta, así como la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, reconociéndose en el art. 75 la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la extensión que el precepto establece. En el apartado 3º se impone la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades.

Además, ha de tenerse en cuenta la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE ) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, y los arts. 14, 9.2 y 10.1 de la CE .".

De lo dicho se desprende que el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias, lo que refuerza la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar el resto de cuestiones que se plantean en la medida en que el recurrente tenía derecho a ser declarado en segunda actividad y a ocupar una plaza adecuada a su categoría o sus circunstancias, en los términos que recoge el art. 43 de la Ley 16/1991 por lo que tampoco era procedente declarar su jubilación.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la Sentencia de instancia impugnada, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo y la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones del Consistorio objeto del presente en la medida en que no es conforme a Derecho la denegación del derecho del recurrente al pase a la segunda actividad ni la consiguiente declaración de jubilación.

Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a pasar a la segunda actividad con efecto retroactivo al momento en que le fue denegado dicho reconocimiento con todos los efectos jurídicos inherentes a tal declaración".

De forma muy pormenorizada se pronuncia esta Sala y Sección en la posterior sentencia número 355/2019, de 12 de junio, dictada en el recurso de apelación número 345/2018, en ese caso con declaración de nulidad del inciso del artículo 7 del Reglamento de segunda actividad del Ayuntamiento de Gavà ("No serà compatible la situació de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial") en la medida en que no permite que los funcionarios del Cuerpo de policía local que hayan sido declarados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total puedan pasar a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad, y destacando que el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, por lo que corresponde al Consistorio iniciar dicho procedimiento. El fallo es del tenor literal siguiente: "1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la Sentencia arriba indicada, la cual anulamos. 2º) Declarar nulo de pleno derecho el inciso del art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad del Ayuntamiento de Gavà del siguiente tenor "No será compatible la situación de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial" en la medida en que no permite que los funcionarios del Cuerpo de Policía Local que hayan sido declarados por el INSS en situación de incapacidad permanente total puedan pasar a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad. 3º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don ***, contra el acto objeto de este proceso el cual declaramos nulo de pleno Derecho en los términos que resulta de la presente Sentencia. 4º) Se acuerda expresamente que, en ejecución de nuestra Sentencia, se publique el apartado 2º del fallo de esta Sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona y en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a los efectos legales que proceda. 5º) Sin imponer las costas en ninguna de las dos instancias". Se reproducen sus fundamentos de derecho cuarto al sexto:

"CUARTO.- Sobre la segunda actividad

La segunda cuestión que plantea la parte apelante ha de examinarse, en lo sustancial, conjuntamente con las otras tres. Concretamente se articula este motivo en base a la nula valoración de la prueba; la infracción e inobservancia de la jurisprudencia actual en cuanto al derecho a la segunda actividad reconocido en la Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales, en la medida en que las cuestiones que se plantean guardan también relación con la vulneración del principio de igualdad, ex. at. 14 CE, teniendo en cuenta la existencia de otros colectivos afines que prevén la compatibilidad entre la incapacidad permanente total y el pase a la segunda actividad y con la indebida aplicación de las normas internacionales de reintegración laboral de personas discapacitadas frente a la normativa nacional.

Discrepan aquí las partes del alcance de la regulación de la segunda actividad y tanto la Sentencia de instancia como el Consistorio mantienen que ante una declarada incapacidad permanente total solo cabía denegar el pase del recurrente, miembro de la policía local del Ayuntamiento demandado, a pasar a la segunda actividad y declarar su jubilación.

Por lo demás, el Ayuntamiento niega tal derecho también por la regulación que contiene el art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad de Policía Local de Gavà.

Hemos reproducido más arriba el art. 67 del EBEP. Su apartado 3º excluye de esta regulación los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, pues la segunda actividad es una situación administrativa especial prevista para determinados Cuerpos funcionariales (con funciones específicas en materia de Seguridad y Salvamento).

Es el caso de los Cuerpos Policiales (también, por ejemplo el Cuerpo de Bomberos) que tienen una regulación específica que les permite desempeñar un puesto en segunda actividad, adaptando su carrera profesional a los cambios sobrevenidos durante la relación funcionarial (en muchos casos, debido incluso a los riesgos que han de asumir para el correcto desempeño de su función) y que les permite mantener la relación de empleo con la Administración, que, como es sabido, organiza sus servicios y las correspondientes pruebas selectivas por Cuerpos funcionariales, con la dificultad que ello comporta en el mantenimiento de la relación funcionarial cuando no se pueden desempeñar todas las funciones propias del Cuerpo.

En esta materia, encontramos la previsión legal en el reproducido art. 43 de la Ley 19/1991, y en el art. 44 que regula el procedimiento específico que ha de seguir el órgano municipal para adoptar la resolución pertinente sobre la solicitud del pase a segunda actividad (voluntaria) en los siguientes términos:

"1. El tribunal que debe emitir el dictamen médico a que se refiere el artículo 43.1 se compondrá de tres médicos, uno designado por el ayuntamiento, uno designado por el interesado y uno escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que posean los conocimientos idóneos en relación con el tipo de afección o de enfermedad que sufre el interesado.

2. Los médicos del tribunal pueden ser recusados por motivos de parentesco con el interesado, hasta el cuarto grado de consanguinidad o hasta el segundo grado de afinidad, por amistad íntima o manifiesta enemistad con el interesado o por falta de la idoneidad requerida.

3. El tribunal emitirá el dictamen médico por mayoría y lo elevará, acompañado del parecer del facultativo que discrepe, en su caso, al correspondiente órgano municipal para que adopte la pertinente resolución, contra la cual podrán interponerse los recursos previstos en la legislación vigente en materia de régimen local".

El Ayuntamiento alega el art. 7 de su Reglamento, olvidando la regulación de la Ley 16/1991 que deja claro que con dicha norma legal se ha intentado "unificar la regulación de la segunda actividad" en la Ley "con la correspondiente regulación de la Policía Autonómica, a fin de que los distintos cuerpos de policía de Cataluña reciban un mismo trato".

Dicha ley regula por primera vez la segunda actividad en el Cuerpo de Policías Locales de Cataluña, como una "nueva situación a la cual pueden pasar los miembros de las policías locales cuando se den determinados supuestos".

El art. 43 reconoce a los policías locales que "según dictamen médico" tengan "disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario" pasen "a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal".

De esta regulación hemos de concluir que la norma reconoce este derecho a quienes tengan "disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario" (cuestión que se dilucidará una vez seguido el procedimiento establecido en el art. 44 de la misma Ley). La autorización para el desarrollo reglamentario corresponde al Pleno de la Corporación respectiva que tendrá que desarrollarlo dentro de los límites que fija la Ley, partiendo de la interpretación teleológica inspirada en el principio de igualdad.

Precisamente, el art. 61 y s.s. de la Ley 10/1994, regula la segunda actividad del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, Policía de la Generalitat como sigue:

"Art. 61: "1. La segunda actividad es una situación administrativa especial que tiene como objeto garantizar la eficacia en el servicio de los integrantes en activo del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" y permitir a la vez el ajuste permanente de escalas y de categorías y la adaptación de la carrera profesional a los cambios que produce el transcurso del tiempo. La situación administrativa de segunda actividad será con destino.

2. Por razón de la edad, que en ningún caso puede ser inferior a cincuenta y siete años, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas , los miembros del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" pueden pasar, antes de llegar a la jubilación, a prestar servicios complementarios de segunda actividad dentro del mismo Cuerpo o en puestos pertenecientes a otros cuerpos de la Generalidad que sean adecuados a su nivel y conocimientos.

3. Se determinarán por reglamento las circunstancias y las condiciones de la prestación de los servicios complementarios de segunda actividad, así como el grado de las incapacidades médicas que pueden determinar el paso a esta situación.

4. Los funcionarios que ocupen puestos de facultativos y técnicos en el Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" no pueden pasar a prestar servicios de segunda actividad".

El art. 63, por su parte, también regula un procedimiento en el que los funcionarios afectados serán evaluados por un Tribunal Médico que evacuará un informe que será valorado por la Administración competente "1. La disminución de las condiciones físicas o psíquicas que impida el normal desarrollo del servicio será dictaminada por un Tribunal médico compuesto por tres médicos, uno de ellos designado por el Departamento de Gobernación, otro designado por el interesado y el tercero escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que tengan los conocimientos idóneos en relación al tipo de afección o de enfermedad que padece el funcionario.

2. El Tribunal al que se refiere el apartado 1 emitirá el dictamen médico por mayoría y lo elevará, acompañado, en su caso, del informe emitido por el facultativo discrepante, a la persona titular del Departamento de Gobernación, para que adopte la resolución pertinente".

Y el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, regula la segunda actividad, en su exposición de motivos, tras referirse a los preceptos de la ley que se desarrollan acoge, por un lado la segunda actividad propiamente dicha y por otra una regulación para "la provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de Mozos de Escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social , y que manifiesten su voluntad de reanudar una actividad laboral complementaria y compatible con su situación de incapacidad permanente total, tanto si esta incapacidad permanente proviene de una contingencia común como de una contingencia laboral", es decir, mencionando la situación de incapacidad permanente sin distinción, determinándose ya en el art. 1º que se regula el "pase de las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra a la situación administrativa especial de segunda actividad por razón de la edad, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas, en cumplimiento de la previsión formulada por el artículo 61.3 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad-Mozos de Escuadra, así como, en este contexto, la determinación y la regulación de la provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de Mozos de Escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente total declarada por los organismos competentes en materia de Seguridad Social ". Y el art. 2.2 "Si la disminución conlleva la incapacidad permanente total, la situación de las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra afectadas será la que regula el capítulo 5 de este Decreto" (arts. 19 y s.s.).

El tema de la regulación y reconocimiento de segunda actividad en los Cuerpos de Policía Autonómica y Locales ha sido ya examinado por este Tribunal formando una doctrina que modifica de forma razonada la alegada por el Consistorio. Así, la STSJ nº 1270/2011, de 25 de noviembre, reconoció el derecho a desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad de un miembro del CME. En ella se afirmaba que: "La respuesta ha de ser, necesariamente, afirmativa, dado que la ley 10/94, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat - Mossos d'Esquadra, era bien clara y no ofrecía ninguna duda de interpretación en los arts. aplicables al caso, esto, del 61 al 64, y establecían el procedimiento necesario para ello, con la suficiente regulación para hacer innecesario un desarrollo reglamentario que, obviamente, no podría ni podía ser contrario a la misma ni establecer una regulación distinta, sino sólo desarrollar sus preceptos.

En este aspecto, vemos que el art. 61.2 de la referida ley solamente habla de "disminución de las condiciones físicas o psíquicas", pero de ningún modo hace una distinción de la entidad que debía revestir esa disminución, ni sienta un casuismo en ese sentido, ni mucho menos, distinguía entre incapacidad permanente total o parcial, ni incapacidad absoluta, estableciendo un Tribunal médico para ello, por lo que la Administración, lo que debió hacer y no hizo era atenerse a todo ello y conceder o denegar la segunda actividad, pero sujetándose a esa normativa y procedimiento, y no al general de la Seguridad Social, que, como bien dice la sentencia, podría afectar a funcionarios con respecto de los cuales no existía la opción de la segunda actividad, que no es el caso que nos ocupa, por lo que cabe determinar que la Administración no observó el procedimiento previo y legalmente establecido.

Cierto es que el actor tiene una disminución de importancia como es la amputación de un brazo, pero cierto es también que de una parte, ello, en muchas ocasiones es susceptible de notable mejora con la implantación de una prótesis con arreglo a los avances científicos del momento, y, de otra parte, en el Cos de Mossos d'Esquadra, Cuerpo de naturaleza plenamente policial, y al igual que en el resto de los Policías existentes en el mundo, hay funciones que pueden precisar del uso de la fuerza física o de medios de defensa o de uso de armamento, y para ello el actor iba a tener serias dificultades y limitaciones derivadas de aquella carencia, pero no es menos cierto que no todas las funciones policiales son de ese tipo, sino que existen otras de muy variada índole en las que, salvo supuestos muy excepcionales y puntuales no son imprescindibles los enfrentamientos físicos, como son policía administrativa, determinados cometidos investigadores de Policía Judicial o científica etc., en los que, de gozar de buena salud física y mental, podrían ser desempeñados por personas como el actor, unido al hecho de que, en su caso, podría haber sido adscrito a la prestación de servicios complementarios también de segunda actividad en el Cuerpo o en puestos de otros Cuerpos de la Generalitat adecuados a su nivel y conocimientos, y ello desde el primer momento en que se le dió de baja, y no se hizo, por lo que no puede caber duda alguna de que le ampara la razón en su petitum, como reconoce la sentencia apelada y aclaración a la misma.

También es cierto que el Decret 246/2008, de 16 de Diciembre, sobre regulación de la segunda actividad en el Cos de MMEE, parece establecer la distinción que señala la Administración en su escrito de oposición a la apelación, pero, llámesele como se le quiera llamar, y habida cuenta de los términos en que se halla redactada la ley 10/94, y espíritu de la misma, no cabe duda de que todo ello globalmente, se refiere a la situación de segunda actividad que establece la ley y que debió serle reconocida desde el principio, como lo ha sido después, al publicarse el Decreto, que, además de ser posterior a la situación de incapacidad, no era imprescindible ni constituía un requisito sine qua non para la aplicación de la ley, a la que desarrollaba, pero, como antes se dice, no modificaba, en virtud del principio de jerarquía normativa y que ya establecía y regulaba la situación de segunda actividad, lógicamente desde antes del Decret citado.

Es por todo lo que ha quedado expuesto por lo que este Tribunal entiende procedente la confirmación de la sentencia apelada, con la aclaración a la misma verificada por Auto de 11 de Mayo de 2010, al ser plenamente ajustada a Derecho, lo que, consecuentemente, implica la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma ". Esta misma doctrina la hemos seguido en la Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo.

Es significativo que el at. 24.2 del Decreto 246/2008, que desarrolla reglamentariamente los preceptos citados de la Ley 10/1994, refiere que "Durante el tiempo en que las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra en situación de incapacidad permanente total ocupen puestos de trabajo de apoyo a ellas reservados...", es decir, que en el ámbito subjetivo del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, los funcionarios que estén en situación de incapacidad permanente total pueden desempeñar puestos de trabajo en segunda actividad, luego no se comprende que estando en esta misma situación el recurrente se le niegue -de plano, pues no se ha seguido ningún procedimiento- dicho derecho al demandante.

Por otra parte, como señala la STS de 23 de mayo de 2008 "... hay que ratificar lo dicho en la sentencia recurrida, sin que se aprecie que el hecho de que la normativa autonómica prevea para los funcionarios de la policía local, el pase a la segunda actividad, contraríe la legislación estatal citada, pues como sostiene la recurrida, el recurrente pretende asimilar la situación de los funcionarios de la Policía Local con los del Cuerpo Nacional de Policía, cuando el régimen de protección social es distinto, pues estos últimos se rigen por el sistema de clases pasivas, sin que exista el reconocimiento de grados en la situación de incapacidad permanente, mientras en el caso de los Policías de las entidades Locales que se rigen por el Régimen General de Seguridad Social si pueden ser declarados en distintos grados de incapacidad. En consecuencia, es en virtud de esta diferencia por lo que la Generalidad Valenciana ha dictado la Ley 6/1999,de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana, posteriormente desarrollada por el Decreto 19/2003, de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por la que se regula la Norma Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. Por ello, al integrarse esta normativa en la propia de las Administraciones Locales, prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplicará supletoriamente. Y efectuada la interpretación de la normativa autonómica por el Tribunal Superior de Justicia, en el sentido que se ha reflejado en la sentencia transcrita, no puede rectificarse por esta Sala, como ya se ha dicho, por lo que procede desestimar el primer motivo de casación".

Además de las citadas, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el derecho de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Autonómica y Local a desempeñar un puesto en segunda actividad, cuyos argumentos hemos de dar por reproducidos ( Sentencias nº 1314/2013, de 12 de diciembre de 2013, Roj: STSJ CAT 14056/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:14056; nº 218/2017, de 28 de marzo de 2017, Roj: STSJ CAT 2621/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:2621; nº 450/2017, de 21 de junio de 2017, Roj: STSJ CAT 7682/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:7682; nº 692/2015, de 15 de septiembre de 2015, Roj: STSJ CAT 8543/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8543; nº 628/2017, 15 de septiembre de 2017, Roj: STSJ CAT 12564/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:12564; nº 878/2017, de 28 de diciembre de 2017, Roj: STSJ CAT 12036/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:12036; nº 128/2018, de 1 de marzo de 2018, Roj: STSJ CAT 2410/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:2410y 522/2018, de 12 de septiembre de 2018, Roj: STSJ CAT 7167/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:7167), lo que nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la impugnación indirecta del art. 7 del Decreto.

Es el momento de examinar la impugnación indirecta del art. 7 del Reglamento de segunda actividad de la policía local de Gavà que sustenta el fundamento de la oposición del Consistorio.

Consta en los folios 57 y 58 del EA que el precepto citado dispone que "No serà compatible la situació de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial".

El precepto que se impugna indirectamente impide el pase a la segunda actividad en el caso de incapacidad permanente total. Ya hemos visto cuál es la regulación legal. El desarrollo reglamentario ha de hacerse respetando el principio de jerarquía normativa. La ley establece los límites de dicho desarrollo y la Administración competente para desarrollarlo ha de respetarlos. En este caso, la limitación que hace el art. 7 que excluye de la segunda actividad a quienes hayan sido declarados por el INSS por una incapacidad permanente total, excede de la potestad reglamentaria que está supeditada a la ley.

La doctrina de esta Sala que resulta de las Sentencias arriba relacionadas es clara. La ley permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declara por el INSS una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad, derecho que no se les reconoce en art. 7 del Reglamento aquí impugnado.

Por ello, el art. 7 del Reglamento no se ajusta a la legalidad, pues limita un derecho subjetivo reconocido en la ley a los funcionarios que se hallen en dicha situación y que así lo deseen a quienes no se les permitirá desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad -limitación que debería ser objeto de interpretación restrictiva, pues como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 128/2018, ni la Ley 10/1994 ni la Ley 16/1991, justifican una interpretación restrictiva del derecho a permanecer prestando sus servicios en segunda actividad.

En consecuencia, siendo este Tribunal el competente para anular el precepto reglamentario impugnado, ex art. 10.1 de la LJCA, procede que declaremos nulo el art. 7 del Reglamento objeto del presente en la medida en que impide a los funcionarios a quienes el INSS ha reconocido una incapacidad permanente total, a pesar de haberlo solicitado.

Y afectando la nulidad de pleno derecho a un precepto reglamentario, debemos acordar en nuestra decisión que en ejecución de nuestra Sentencia se publique el apartado 2º del fallo de la presente Sentencia, a los efectos legales que proceda.

SEXTO.- Sobre el reconocimiento de la situación jurídica individualizada

El reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento.

El propio demandante así lo reconoce en su recurso de apelación cuando afirma que "el Ayuntamiento de GAVÀ NO puede cesar a un funcionario declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, y denegarle el pase a segunda (ni tan siquiera por el hecho de la propia declaración por parte del INSS de la incapacidad permanente total, según hemos expuesto en el anterior apartado), sino que, debe agotar todas las posibilidades de reubicación y en todo caso, descartar la posibilidad de adscripción a un puesto adaptado del funcionario, una vez constatada la falta de aptitud del mismo, tras haberse realizado el procedimiento a que se refieren los artículos 43 y 44 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las policías locales, que regulan con pulcritud y claridad el pase a la situación de segunda Actividad y el procedimiento para realizarla, sin que pueda realizarse una interpretación restrictiva de los mismos".

En aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas.

Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación -a todos los efectos legales, administrativos y económicos- con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud.

Por lo demás, plantea también la falta de examen de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en Segunda Actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General en la Ley de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social (caso del demandante).

Lo dicho en relación con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada es aplicable a esta pretensión, pues no es el momento de pronunciarnos anticipadamente sobre esta cuestión, dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva que denuncia.

Si podemos recordar que el legislador autonómico ha derogado mediante la Ley 3/2015, de 11 de marzo, el apartado 2º, párrafo 3º del Decreto 246/2018, de 16 de diciembre.

Del mismo modo al respecto, este Tribunal estimó la cuestión de ilegalidad formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona en relación con dicho apartado, desde su entrada en vigor hasta su derogación (Sentencia nº 121/2019, 26 de febrero).

Por último, la estimación del recurso en los términos que ha quedado expuesto más arriba hace innecesario el examen de la posible infracción del principio de igualdad y de los Convenios internacionales en que se funda también el presente recurso de apelación".

También de esta Sala y Sección, la sentencia número 4678/2022, de 23 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1394/2022 (registrado en la Sección con el número 292/2022).

Asimismo, la posterior sentencia número 2272/2023, de 16 de junio, dictada en el recurso de apelación número 765/2021 (registrado en la Sección con el número 115/2021), resolución judicial ésta que el final de su fundamento de derecho segundo, tras exponer la doctrina de esta Sala y Sección, concluye:

"Como se ha expuesto, la doctrina de esta Sala y Sección que resulta de las sentencias arriba relacionadas es clara. La ley permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad. Ha de significarse que en el supuesto particular de autos no consta la impugnación indirecta del "Reglament del passi a la Segona Activitat dels policies municipals per raó d'edat o malaltia d'acord amb el que va aprovar l'Excm. Ajuntament en Ple el dia 29 d'octubre de 1992, es per això es publica íntegrament el referit reglament, en compliment de l' article 70.2 de la Llei 7/85, de 2 d'abril, de Bases de Règim Local" (edicto acompañado junto a la contestación a la demanda), ni entiende la Sala la pertinencia de plantear la tesis ex artículo 33.2 de la Ley 29/1998 sobre la posible ilegalidad, toda vez que en ningún precepto de la parte articulada del mismo se dispone aquella incompatibilidad entre la situación de segunda actividad y la declaración de invalidez permanente total, tampoco en la "Disposició transitòria" ("Tenint en compte la possible integració dels funcionaris en el règim general de la Seguretat Social, la regulació de les situacions de segona activitat prevista en aquet Reglament restarà automàticament substituïda per la legislació específica que aquest règim tingui previst en matèria d'invalidesa permanent o similar aplicació, per als funcionaris públics, en el benentès que en cap supòsit les situacions derivades d'aquest reglament constituiran drets adquirits") que como tal disposición transitoria no va más allá de regular aspectos temporales, que no permanentes, para facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva norma, esto es, no dispone aquella incompatibilidad en relación con la situación suscitada en 2019, sin pasar por alto que la misma ha de interpretarse conforme a la Ley 16/1991, que, como se ha dicho, permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad.

Como se ha resuelto en aquella nuestra sentencia número 355/2019, de 12 de junio, dictada en el recurso de apelación número 345/2018, también aquí el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda como pretensión subsidiaria y a la que se circunscribe ahora el recurso de apelación (dice el apelante que "El objeto del presente Recurso de Apelación se circunscribe a la pretensión subsidiara arriba descrita, en el siguiente sentido: acontecido el silencio administrativo negativo, se declare el derecho de D. Pedro Francisco a pasar a situación de segunda actividad en un puesto de trabajo compatible con la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agente de policía local que tiene reconocida, con efectos desde el día 18/03/2019, y se condene al Ayuntamiento de Terrassa a asignar a ?D. *** un puesto de trabajo en situación de segunda actividad con efectos desde el día 18/03/2019"), no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento. En aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas. Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación, a todos los efectos legales, administrativos y económicos, con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud. Y no es el momento ahora de acometer la Sala un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en segunda actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social (caso del demandante), dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva que viene a denunciar. Pero no está de más citar ahora por ejemplo la sentencia de esta Sala y Sección número 4794/2021, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1134/2020 (registrado en la Sección con el número 164/2020), interpuesto contra auto dictado en ejecución de aquella sentencia número 628/2017 más arriba citada (fundamento derecho segundo).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el acto objeto de este proceso, que se anula, todo ello en los términos que resulta de la presente sentencia".

En el caso, como se dijo, a través del suplico de la demanda el actor interesa del Juzgado el dictado de "sentencia condenando el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell a reconocer a mi principal en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa". Aplicando el criterio ya asentado de esta Sala y Sección, más arriba expuesto, resulta que dicho reconocimiento no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento, con independencia de la existencia o no de plazas vacantes de la misma categoría. Ahora bien, en aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas. Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación, a todos los efectos legales, administrativos y económicos, con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud. Y no es el momento ahora de acometer la Sala un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en segunda actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social, dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva. Pero no está de más citar ahora por ejemplo la sentencia de esta Sala y Sección número 4794/2021, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1134/2020 (registrado en la Sección con el número 164/2020), interpuesto contra auto dictado en ejecución de aquella sentencia número 628/2017 más arriba citada (fundamento derecho segundo).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el acto objeto de este proceso, que se anula, todo ello en los términos que resulta de la presente sentencia.

TERCERA.- Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación comporta que no se impongan las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes. Y como la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto no es total, tampoco procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Aurelio, la sentencia número 79/2023, de 20 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 504/2021 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquel actor y el demandado Ayuntamiento de La Se d'Urgell, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Ramon Figuera Palacios actuando en defensa de D. Aurelio contra el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell y actuando en su defensa D. Josep Lluís Rodriguez Ros, contra la resolución de fecha 27 de septiembre de 2021 que queda confirmada al ser conforme a derecho.

No procede la condena en costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia delimita el objeto del recurso y expone las pretensiones de las partes.

"PRIMERO.- Pretensiones de las partes. Por la parte actora se presentó recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2021 por el que se resolvía desestimar la solicitud del recurrente de ser destinado a una plaza de segunda actividad.

Por la parte recurrente se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y que se dicte sentencia condenando al Ayuntamiento a reconocer al recurrente en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa, y con expresa imposición de las costas procesales.

Por la parte demandada se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo, alega la prescripción, y se solicita que se confirme íntegramente la resolución administrativa dictada, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

A través de fundamento de derecho segundo, la sentencia resuelve la controversia en un sentido desestimatorio del recurso.

"SEGUNDO.- Caso concreto. En el presente supuesto se ha de resolver si es o no conforme a derecho la resolución de fecha 27 de septiembre de 2021.

En primer lugar se recoge en la resolución recurrida que se desestima la solicitud del recurrente de ser destinado a una plaza de segunda actividad.

La resolución se fundamenta en los artículos 138.1 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, y en consecuencia "se entiende que una vez declarada y aceptada la incapacidad permanente total por la Seguridad Social, el recurrente falta de cobertura legal para solicitar una segunda actividad. Se trata de una incapacidad que motiva la jubilación y por tanto el Ayuntamiento está obligado a declarar de oficio la jubilación del recurrente. Y esta jubilación implica la pérdida de condición de funcionario. El hecho de haber aceptado la resolución del INSS comporta implícitamente la fallida de la relación jurídica funcionarial que se mantiene con el Ayuntamiento, objeto de la continuidad de las relaciones laborales."

En segundo lugar, se aporta por parte de la administración en la vista un certificado del Ayuntamiento de fecha 6 de marzo de 2023 en el que se recoge "Que, según se desprende de los antecedentes que constan en este Ayuntamiento, desde el agosto del 2021 y hasta la actualidad no hay lugares de trabajo disponibles de categoría C2 para estar todos ellos ocupados por funcionarios de carrera y funcionarios interinos".

En tercer lugar, se aporta parcialmente la resolución de fecha 22 de julio de 2015 por el recurrente en el que se recoge que "El Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 21-07-2015 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual".

En cuarto lugar, consta en el expediente administrativo la solicitud de fecha 11 de agosto de 2021 presentada por el recurrente en el Ayuntamiento.

En conclusión, atendiendo a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

Se constata como el recurrente obtuvo la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual en el año 2015, y no solicita ser destinado a una plaza de segunda actividad hasta el año 2021, por lo que han transcurrido los 4 años de prescripción desde el día en que el derecho pudo ejercitarse de conformidad con lo previsto en el artículo 25.1.a ) Ley 47/2003 de 26 de noviembre.

A mayor abundamiento, y de conformidad con lo previsto en los artículos expuestos en la resolución recurrida, el recurrente fue declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, que conllevó el paso a la situación de jubilado, y con ello la pérdida de la condición de funcionario.

Por último, manifestar que tampoco existe actualmente un lugar disponible en el Ayuntamiento de categoría C2, por lo que tampoco se cumpliría con lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo-Convenio.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo".

Finalmente, en cuanto a las costas procesales se sostiene en el fundamento de derecho último:

"TERCERO.- Costas. No procede la imposición de las costas ante la controversia jurídica objeto de resolución".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

La parte apelante actora, Aurelio, interesa de la Sala que en relación con el "Recurso de apelación contra la sentencia 79/2023, de fecha 20 de marzo que desestima el Recurso Contencioso administrativo", "estime el Recurso de Apelación y dicte sentencia anulando la de instancia y estime el Recurso contencioso administrativo".

En su alegación primera precisa la crítica a la sentencia consistente en "que la interpretación jurídica que efectúa la magistrada a quo, al estimar las excepciones del Ayuntamiento de la Seu d'Urgell (pérdida de la condición de funcionario, falta de plaza, y prescripción de la acción, por este orden), es errónea". Lo que desarrolla por el mismo a través de las alegaciones segunda a cuarta, relativas a esas tres cuestiones.

"SEGUNDA.- Dice la sentencia: "se entiende que una vez declarada y aceptada la incapacidad permanente total por la Seguridad Social , el recurrente falta de cobertura legal para solicitar una segunda actividad. Se trata de una incapacidad que motiva la jubilación y por tanto el Ayuntamiento esta obligado a declarar de oficio la jubilación del recurrente. Y esta jubilación implica la perdida de la condición de funcionario. El hecho de haber aceptado la resolución del INSS comporta implícitamente la fallida de la relación jurídica funcionarial que se mantiene con el Ayuntamiento, objeto de la continuidad de las relaciones laborales"

Este razonamiento es erróneo, pues no sólo desconoce que el EBEP prevé que se pueda rehabilitar la relación funcionarial, sino copiosa jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Que la jubilación por incapacidad permanente total, que no absoluta, no es motivo para denegar la segunda actividad y que las plazas estén ocupadas por funcionarios interinos no es obstáculo lo pone de manifiesto el Fundamento Jurídico 4º y 5º de la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 628/2017 de 15 Sep. 2017, Rec. 386/2016, ponente Ilma. Sra. Pérez Borras:

CUARTO. - La primera cuestión que hemos de examinar es si el recurrente tiene o no derecho a que se le declare en segunda actividad, al amparo del art. 43 de la Ley 16/1991, de 10 de julio . Este precepto reza del siguiente tenor:

"1. Los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.

2. Por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, ya por falta de plazas, ya por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local.

3. El paso a la situación de segunda actividad no representará una disminución de las retribuciones básicas ni el grado personal de los afectados.".

Tal como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otros supuestos, el art. 43 establece un derecho a la segunda actividad que no puede vaciarse por el hecho de que la Administración competente (el Consistorio en este caso) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Así, en nuestra Sentencia nº 568/2012, de 11 de mayo , también relativa a la falta de desarrollo en otro Consistorio, decíamos que: "En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto la previsión imperativa legal, que recoge la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en la sentencia referida y parcialmente transcrita en instancia, ante un hecho cuya evidencia no es siquiera matizable o discutible, aun siendo posible acoger el argumento de la apelante que no puede traerse por analogía la normativa propia de los Mossos d'Esquadra prevista en el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre.". Pronunciamiento que hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 750/2016, de 15 de noviembre . Esta doctrina no es nueva pues en las Sentencias 789/2015 y 797/2015, de 21 de octubre , aunque referidas a un proceso en el que se instaba la declaración de responsabilidad patrimonial por unos miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra Policía de la Generalitat de Catalunya (responsabilidad patrimonial que fue declarada en ambas Sentencias), decíamos que: "Pero de nada serviría la ley si los derechos que reconoce quedaran supeditados sine die a un posterior y voluntarista desarrollo reglamentario del poder ejecutivo. En consecuencia, debemos concluir que ante la inexistencia de un plazo máximo para el desarrollo reglamentario de un derecho que la ley reconoce -en este caso a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- la Administración, que está sometida al imperio de la Ley y del Derecho y que ha de actuar en los términos que recoge el artículo 103.1 de la CE , ha de propiciar su desarrollo dentro de un plazo razonable y proporcionado para evitar justamente aquel efecto no querido por el legislador de pérdida de efectividad a una norma con rango de ley". Solo nos queda añadir que también se ha producido la infracción del principio de igualdad porque es un hecho no controvertido que otro funcionario del mismo Cuerpo fue declarado en segunda actividad, por lo que existe un término de comparación válido y un distinto trato injustificado por el órgano jurisdiccional. Resulta evidente que el hecho de que tal situación y reconocimiento derivaran de una Sentencia judicial no solo no rompe el término válido de comparación, sino que obliga a tener en cuenta el principio de unidad de doctrina. En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que desde el año 1991 el Consistorio ha tenido tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato legal de desarrollar reglamentariamente el derecho reconocido en la ley a un colectivo, el Cuerpo de los Policías Locales, que no puede ser desconocido en base a una inactividad administrativa. En consecuencia, en este punto el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente ha de ser estimado.

QUINTO.- Solo nos queda añadir que en nuestra Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo , decíamos que:

"También este informe parte del art. 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (ahora sustituido por el art. 198 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) el cual establece que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total " y la STS de 30 enero 2008; RJ 2008, 1984, de la Sala de lo Social que cambió el criterio en el sentido de que todo trabajador por cuenta ajena que cause Incapacidad Permanente Total podrá compatibilizar esta situación con un contrato de trabajo por cuenta ajena o propia diferente a su profesión habitual, sin establecer ninguna restricción a las condiciones laborales y retributivas en este nuevo trabajo (poniendo de relieve también la eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de prestaciones futuras: pensión de jubilación/nueva prestación por IPA).

(.../...)

VI: El art. 49 de la CE obliga a los poderes públicos a realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"

El Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce en su art. 35 el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, definiendo los supuestos de discriminación directa e indirecta, así como la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, reconociéndose en el art. 75 la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la extensión que el precepto establece. En el apartado 3º se impone la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades.

Además, ha de tenerse en cuenta la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE ) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, y los arts. 14, 9.2 y 10.1 de la CE .".

De lo dicho se desprende que el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias, lo que refuerza la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar el resto de cuestiones que se plantean en la medida en que el recurrente tenía derecho a ser declarado en segunda actividad y a ocupar una plaza adecuada a su categoría o sus circunstancias, en los términos que recoge el art. 43 de la Ley 16/1991 por lo que tampoco era procedente declarar su jubilación"

TERCERA. - El segundo argumento es que no hay lugares disponibles de Categoría C2. El razonamiento aquí es muy simple, un funcionario interino suple una plaza de funcionario, por tanto, si el Ayuntamiento no puede ofrecer una plaza a mi poderdante debe dar por finalizada una relación de interinidad por cubrirse la plaza por funcionario y damos por reproducido lo argumentado en la Sentencia de la Sala, transcrita en la alegación anterior.

CUARTA. - A la luz de la jurisprudencia invocada, entendemos que tampoco puede prosperar la Alegada prescripción.

Efectivamente, la Magistrada a quo invoca una norma Tributaria, que impide reclamaciones económicas más allá de los 4 años. Esta norma hubiera podido ser parcialmente aplicable si esta parte hubiera reclamado todos los salarios desde la declaración de jubilación, pero no es el caso, pues sólo se reclamo desde la interposición de la solicitud, es decir el 11 de agosto de 2021.

Ni la Ley 16/1991, de 10 de julio, ni el Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, ni la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, ni el Estatuto Básico del Empleado Público establece plazo alguno, al contrario el articulo 68.1 literalmente dice: 1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida.

Por tanto, estando prohibida la analogía in malam partem, no puede emplearse el articulo invocado por la Administración demandada y aceptada por la magistrada a quo, por ello la segunda actividad puede pedirse en cualquier momento que sea anterior a la jubilación".

2.2.- La parte apelada demandada.

La parte demandada apelada, Ayuntamiento de La Seu d'Urgell, interesa de la Sala que "se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de costas a la apelante".

A través de su alegación primera sostiene la conformidad a derecho de la sentencia en lo concerniente a la prescripción.

"Primera.- Se alza la parte actora contra la sentencia que ha desestimado su pretensión de que le fuese asignada por el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell una plaza de segunda actividad adaptada a la discapacidad del solicitante, y se condene al ayuntamiento al abono de los salarios desde la fecha en que formuló la solicitud en vía administrativa.

Al respecto debemos oponer, en primer término, la corrección de la sentencia de instancia al apreciar la concurrencia de prescripción de la acción de reconocimiento del derecho de la segunda actividad.

Conforme consta en la resolución objeto de recurso, el aquí actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual en fecha de 21 de julio de 2015, siendo que en dicha fecha y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 del RD Leg. 781/1986, pasó a situación de jubilado y, por tanto, extinguió completamente su relación de prestación de servicios con el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell.

En este punto, debe hacerse notar que el plazo general de prescripción de las acciones para solicitar el reconocimiento de obligaciones contra la administración pública es de cuatro años desde la fecha en que se concluyó el servicio o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse ( artículo 25.1 a) Ley 47/2003, de 26 de noviembre) , siendo esta norma prescriptiva de alcance general y no únicamente de naturaleza "tributaria" como sostiene la apelante:

Artículo 25. Prescripción de las obligaciones.

1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la hacienda pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. el plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

En el caso que nos ocupa y, como decimos, el actor que fue declarado en situación de incapacidad permanente total en fecha 21 de julio de 2015, siendo esta la fecha en "concluyó el servicio" y también la fecha a partir de la cual "pudo ejercitar su derecho".

No obstante, es lo cierto que el actor ha dejado transcurrir más de seis añosantes de solicitar la asignación del puesto de segunda actividad.

En este sentido, entendemos que no puede aceptarse que el funcionario en situación de incapacidad permanente total pueda solicitar la segunda actividad al margen de cualquier límite temporal razonable, y por límite temporal razonable, tiene que entenderse el plazo de prescripción general que establece la Ley para solicitar el reconocimiento de obligaciones frente a la administración pública (4 años).

En este punto debe hacerse notar que ni en el escrito de solicitud inicial ni en el demanda se aporta ningún tipo de acreditación para justificación para la demora en la solicitud, tan solo se alude de forma genérica a la existencia de tratamientos médicos que habrían mejorado su estado pero ni se aportan informes acreditativos de estos tratamientos que habrían impedido podido incidir en la imposibilidad de solicitar segunda actividad dentro del plazo general de prescripción del reconocimiento de derechos contra la administración pública.

De hecho, la Sala podrá comprobar que la resolución de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total de 21/7/2015 se aporta por la actor de forma incompleta (solo una parte de la misma) por lo que ni consta la causa de incapacidad que supuestamente habría impedido solicitar la segunda actividad en tiempo y forma, ni tampoco la supuesta mejoría que habría posibilitado tal solicitud a partir del año 2021.

Sin que la apreciación de prescripción respecto a la solicitud de segunda actividad regulada en el art. 43 de la Ley 19/1991, de 10 de julio, de policías locales, sea contraria al artículo 68.1 del EBEP habida cuenta que el precepto del Estatuto Básico del Empleado Público regula un supuesto diferente al de la norma autonómica, cual es el de la posibilidad de solicitar rehabilitación de la condición de funcionario cuando cesa la situación legal de incapacidad, supuesto de hecho distinto al del artículo 43 de la Ley 19/1991.

En su consecuencia, concurriendo exceso de plazo prescriptivo en la solicitud de segunda actividad y no acreditándose, ni siquiera indiciariamente, la concurrencia de circunstancias que pudiesen dar lugar a la apreciación de interrupción de la prescripción, procede desestimar el recurso".

Y en su alegación segunda, "para el improbable supuesto que la Sala considerase que debe reconocerse al actor el derecho a la segunda actividad, nos oponemos también a la pretensión contenida en la demanda que le sean abonados al actor "los salarios de dicho puesto -de segunda actividad- desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa"",sostiene:

"Segunda.- (...) Al respecto, debe oponerse que la asignación de puesto de trabajo para segunda actividad no se configura en la Ley 19/1991, de 10 de julio, de policías locales, como una asignación que opera de forma automática habida cuenta que debe determinarse cuáles son las capacidades del interesado en relación al puesto de trabajo y sus funciones (art. 44).

Y, por esta razón, no procede el reconocimiento de emolumentos de naturaleza salarial hasta el momento en que el procedimiento se culmina y el funcionario pasa a desempeñar de forma efectiva la segunda actividad en el puesto de trabajo correspondiente".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quemgoza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso, el Tribunal ad quempodrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante actora efectivamente realiza críticas a la sentencia por entender que la misma incurre en error en la interpretación de la normativa aplicable "al estimar las excepciones del Ayuntamiento de la Seu d'Urgell (pérdida de la condición de funcionario, falta de plaza, y prescripción de la acción, por este orden)".

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora tenga razón en esas críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero de la sentencia apelada, que identifica el objeto y las pretensiones de las partes, y segundo, que alberga el razonamiento conducente a la desestimación del recurso, por entender la concurrencia de la prescripción del derecho ( artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003), por haber perdido la condición de funcionario por mor de la jubilación deriva de la declaración de incapacidad permanente total y por no existir puesto de trabajo en el ayuntamiento de la categoría C2. También se han traído más arriba las alegaciones formuladas por las partes, la apelante actora y la apelada demandada, que pivotan en torno a la prescripción del derecho a la segunda actividad y la compatibilidad o no de la prestación por incapacidad permanente total y la segunda actividad en los términos de la controversia ya referida, con mención a la existencia o no de puesto de trabajo de la misma categoría C2.

En la instancia, resulta que el actor presenta en fecha 11 de agosto de 2021 "la sol·licitud administrativa per tal de que l'Ajuntament de la Seu d'Urgell em destini a una plaça de segona activitat, concedir-me una plaça adaptada a la meva discapacitat". El acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en sesión de 27 de septiembre de 2021 resuelve: "Desestimar la sol·licitud del Sr. Aurelio de ser destinat a una plaça de segona activitat". Viene fundamentada la resolución en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 138.1 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, de manera que "4. (...) s'entén que una vegada declarada i acceptada la incapacitat permanent total per la Seguretat Social, el Sr. Aurelio manca de cobertura legal per sol·licitar una segona activitat. Es tracta d'una incapacitat que motiva la jubilació i per tant l'Ajuntament està obligat a declarar d'ofici la jubilació del Sr. Aurelio. I aquesta jubilació implica la pèrdua de la condició de funcionari". "5. El fet d'haver acceptat la resolució de l'INSS comporta implícitament la fallida de la relació jurídica funcionarial que es manté amb l'Ajuntament, objecte de la continuïtat de les relacions laborals". Ya en vía judicial, a través de la demanda rectora de autos el actor interesa del Juzgado el dictado de "sentencia condenando el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell a reconocer a mi principal en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa".

Sobre la prescripción de la acción ex artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, invocada en la instancia por la parte demandada y acogida sin más por el Juzgado, de entrada procede destacar que la citada prescripción no se recoge en la resolución municipal impugnada de 27 de septiembre de 2021, cuya fundamentación consta más arriba reproducida (puntos 4 y 5 del acuerdo de la Junta de Gobierno Local). No hay en la sentencia desarrollo argumentativo alguno para entender de aplicación al caso de lo dispuesto en aquel artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, del tenor literal siguiente: "Artículo 25. Prescripción de las obligaciones". "1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años": "a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse"). Ciertamente, no hay ley especial que establezca un plazo de prescripción para peticionar el reconocimiento y el ejercicio del derecho de la segunda actividad tras la declaración del funcionario policía local en situación de incapacidad permanente total. No hay plazo expreso previsto, por ejemplo y destacadamente, en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015 para solicitar la rehabilitación de la condición de funcionario. Tampoco por ejemplo en el artículo 110 de la Ley 39/2015 sobre límites de la revisión, facultad ésta que no puede ser ejercitada cuando resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En el caso, en la instancia el recurrente alude aunque de forma genérica a la existencia de tratamientos médicos que habrían mejorado su estado, cuestión ésta sustantiva que habría dilucidarse en su caso en el marco del procedimiento abierto al efecto por la Administración. A la luz de la normativa de aplicación, no hay obstáculos ni límites temporales para interesar el derecho a la segunda actividad con anterioridad a la edad de jubilación (de resultar ésta conforme a derecho), cuestión distinta es la virtualidad del plazo de prescripción del plazo de 4 años dispuesto en el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003 para reclamar el abono de los salarios dejados de percibir, que en el caso se peticionan desde la fecha de la solicitud (no de los 4 años anteriores), por lo que en modo alguno concurre la prescripción.

Despejada la anterior cuestión, procede significar que con anterioridad al dictado de la sentencia ahora apelada, esta Sala y Sección ha sido llamada a resolver controversias que presentan en lo más sustancial paralelismos con la aquí tratada. Por ejemplo, en sentencia número 682/2017, de 15 de septiembre, dictada en el recurso de apelación número 386/2016, en un supuesto de procedencia de pase a la segunda actividad, ex artículo 43 de la Ley 16/1991, precepto legal que establece el derecho a segunda actividad, que no puede quedar vacío de contenido por el hecho de que la Administración competente (en aquel caso, el Ayuntamiento de Sant Celoni) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Se reproducen en su integridad los fundamentos de derecho cuarto al sexto de dicha sentencia.

"CUARTO.- La primera cuestión que hemos de examinar es si el recurrente tiene o no derecho a que se le declare en segunda actividad, al amparo del art. 43 de la Ley 16/1991, de 10 de julio.

Este precepto reza del siguiente tenor:

"1. Los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.

2. Por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, ya por falta de plazas, ya por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local.

3. El paso a la situación de segunda actividad no representará una disminución de las retribuciones básicas ni el grado personal de los afectados.".

Tal como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otros supuestos, el art. 43 establece un derecho a la segunda actividad que no puede vaciarse por el hecho de que la Administración competente (el Consistorio en este caso) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario.

Así, en nuestra Sentencia nº 568/2012, de 11 de mayo, también relativa a la falta de desarrollo en otro Consistorio, decíamos que:

"En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto la previsión imperativa legal, que recoge la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en la sentencia referida y parcialmente transcrita en instancia, ante un hecho cuya evidencia no es siquiera matizable o discutible, aun siendo posible acoger el argumento de la apelante que no puede traerse por analogía la normativa propia de los Mossos d'Esquadra prevista en el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre".

Pronunciamiento que hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 750/2016, de 15 de noviembre.

Esta doctrina no es nueva pues en las Sentencias 789/2015 y 797/2015, de 21 de octubre, aunque referidas a un proceso en el que se instaba la declaración de responsabilidad patrimonial por unos miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra-Policía de la Generalitat de Catalunya (responsabilidad patrimonial que fue declarada en ambas Sentencias), decíamos que:

"Pero de nada serviría la ley si los derechos que reconoce quedaran supeditados sine die a un posterior y voluntarista desarrollo reglamentario del poder ejecutivo. En consecuencia, debemos concluir que ante la inexistencia de un plazo máximo para el desarrollo reglamentario de un derecho que la ley reconoce -en este caso a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- la Administración, que está sometida al imperio de la Ley y del Derecho y que ha de actuar en los términos que recoge el artículo 103.1 de la CE , ha de propiciar su desarrollo dentro de un plazo razonable y proporcionado para evitar justamente aquel efecto no querido por el legislador de pérdida de efectividad a una norma con rango de ley".

Solo nos queda añadir que también se ha producido la infracción del principio de igualdad porque es un hecho no controvertido que otro funcionario del mismo Cuerpo fue declarado en segunda actividad, por lo que existe un término de comparación válido y un distinto trato injustificado por el órgano jurisdiccional. Resulta evidente que el hecho de que tal situación y reconocimiento derivaran de una Sentencia judicial no solo no rompe el término válido de comparación sino que obliga a tener en cuenta el principio de unidad de doctrina.

En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que desde el año 1991 el Consistorio ha tenido tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato legal de desarrollar reglamentariamente el derecho reconocido en la ley a un colectivo, el Cuerpo de los Policías Locales, que no puede ser desconocido en base a una inactividad administrativa. En consecuencia, en este punto el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente ha de ser estimado.

QUINTO.- Solo nos queda añadir que en nuestra Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo, decíamos que:

"También este informe parte del art. 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (ahora sustituido por el art. 198 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) el cual establece que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total" y la STS de 30 enero 2008; RJ 2008, 1984, de la Sala de lo Social que cambió el criterio en el sentido de que todo trabajador por cuenta ajena que cause Incapacidad Permanente Total podrá compatibilizar esta situación con un contrato de trabajo por cuenta ajena o propia diferente a su profesión habitual, sin establecer ninguna restricción a las condiciones laborales y retributivas en este nuevo trabajo (poniendo de relieve también la eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de prestaciones futuras: pensión de jubilación/nueva prestación por IPA). (.../...)

VI: El art. 49 de la CE obliga a los poderes públicos a realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"

El Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce en su art. 35 el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, definiendo los supuestos de discriminación directa e indirecta, así como la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, reconociéndose en el art. 75 la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la extensión que el precepto establece. En el apartado 3º se impone la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades.

Además, ha de tenerse en cuenta la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE ) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, y los arts. 14, 9.2 y 10.1 de la CE .".

De lo dicho se desprende que el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias, lo que refuerza la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar el resto de cuestiones que se plantean en la medida en que el recurrente tenía derecho a ser declarado en segunda actividad y a ocupar una plaza adecuada a su categoría o sus circunstancias, en los términos que recoge el art. 43 de la Ley 16/1991 por lo que tampoco era procedente declarar su jubilación.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la Sentencia de instancia impugnada, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo y la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones del Consistorio objeto del presente en la medida en que no es conforme a Derecho la denegación del derecho del recurrente al pase a la segunda actividad ni la consiguiente declaración de jubilación.

Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a pasar a la segunda actividad con efecto retroactivo al momento en que le fue denegado dicho reconocimiento con todos los efectos jurídicos inherentes a tal declaración".

De forma muy pormenorizada se pronuncia esta Sala y Sección en la posterior sentencia número 355/2019, de 12 de junio, dictada en el recurso de apelación número 345/2018, en ese caso con declaración de nulidad del inciso del artículo 7 del Reglamento de segunda actividad del Ayuntamiento de Gavà ("No serà compatible la situació de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial") en la medida en que no permite que los funcionarios del Cuerpo de policía local que hayan sido declarados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total puedan pasar a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad, y destacando que el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, por lo que corresponde al Consistorio iniciar dicho procedimiento. El fallo es del tenor literal siguiente: "1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la Sentencia arriba indicada, la cual anulamos. 2º) Declarar nulo de pleno derecho el inciso del art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad del Ayuntamiento de Gavà del siguiente tenor "No será compatible la situación de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial" en la medida en que no permite que los funcionarios del Cuerpo de Policía Local que hayan sido declarados por el INSS en situación de incapacidad permanente total puedan pasar a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad. 3º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don ***, contra el acto objeto de este proceso el cual declaramos nulo de pleno Derecho en los términos que resulta de la presente Sentencia. 4º) Se acuerda expresamente que, en ejecución de nuestra Sentencia, se publique el apartado 2º del fallo de esta Sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona y en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a los efectos legales que proceda. 5º) Sin imponer las costas en ninguna de las dos instancias". Se reproducen sus fundamentos de derecho cuarto al sexto:

"CUARTO.- Sobre la segunda actividad

La segunda cuestión que plantea la parte apelante ha de examinarse, en lo sustancial, conjuntamente con las otras tres. Concretamente se articula este motivo en base a la nula valoración de la prueba; la infracción e inobservancia de la jurisprudencia actual en cuanto al derecho a la segunda actividad reconocido en la Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales, en la medida en que las cuestiones que se plantean guardan también relación con la vulneración del principio de igualdad, ex. at. 14 CE, teniendo en cuenta la existencia de otros colectivos afines que prevén la compatibilidad entre la incapacidad permanente total y el pase a la segunda actividad y con la indebida aplicación de las normas internacionales de reintegración laboral de personas discapacitadas frente a la normativa nacional.

Discrepan aquí las partes del alcance de la regulación de la segunda actividad y tanto la Sentencia de instancia como el Consistorio mantienen que ante una declarada incapacidad permanente total solo cabía denegar el pase del recurrente, miembro de la policía local del Ayuntamiento demandado, a pasar a la segunda actividad y declarar su jubilación.

Por lo demás, el Ayuntamiento niega tal derecho también por la regulación que contiene el art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad de Policía Local de Gavà.

Hemos reproducido más arriba el art. 67 del EBEP. Su apartado 3º excluye de esta regulación los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, pues la segunda actividad es una situación administrativa especial prevista para determinados Cuerpos funcionariales (con funciones específicas en materia de Seguridad y Salvamento).

Es el caso de los Cuerpos Policiales (también, por ejemplo el Cuerpo de Bomberos) que tienen una regulación específica que les permite desempeñar un puesto en segunda actividad, adaptando su carrera profesional a los cambios sobrevenidos durante la relación funcionarial (en muchos casos, debido incluso a los riesgos que han de asumir para el correcto desempeño de su función) y que les permite mantener la relación de empleo con la Administración, que, como es sabido, organiza sus servicios y las correspondientes pruebas selectivas por Cuerpos funcionariales, con la dificultad que ello comporta en el mantenimiento de la relación funcionarial cuando no se pueden desempeñar todas las funciones propias del Cuerpo.

En esta materia, encontramos la previsión legal en el reproducido art. 43 de la Ley 19/1991, y en el art. 44 que regula el procedimiento específico que ha de seguir el órgano municipal para adoptar la resolución pertinente sobre la solicitud del pase a segunda actividad (voluntaria) en los siguientes términos:

"1. El tribunal que debe emitir el dictamen médico a que se refiere el artículo 43.1 se compondrá de tres médicos, uno designado por el ayuntamiento, uno designado por el interesado y uno escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que posean los conocimientos idóneos en relación con el tipo de afección o de enfermedad que sufre el interesado.

2. Los médicos del tribunal pueden ser recusados por motivos de parentesco con el interesado, hasta el cuarto grado de consanguinidad o hasta el segundo grado de afinidad, por amistad íntima o manifiesta enemistad con el interesado o por falta de la idoneidad requerida.

3. El tribunal emitirá el dictamen médico por mayoría y lo elevará, acompañado del parecer del facultativo que discrepe, en su caso, al correspondiente órgano municipal para que adopte la pertinente resolución, contra la cual podrán interponerse los recursos previstos en la legislación vigente en materia de régimen local".

El Ayuntamiento alega el art. 7 de su Reglamento, olvidando la regulación de la Ley 16/1991 que deja claro que con dicha norma legal se ha intentado "unificar la regulación de la segunda actividad" en la Ley "con la correspondiente regulación de la Policía Autonómica, a fin de que los distintos cuerpos de policía de Cataluña reciban un mismo trato".

Dicha ley regula por primera vez la segunda actividad en el Cuerpo de Policías Locales de Cataluña, como una "nueva situación a la cual pueden pasar los miembros de las policías locales cuando se den determinados supuestos".

El art. 43 reconoce a los policías locales que "según dictamen médico" tengan "disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario" pasen "a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal".

De esta regulación hemos de concluir que la norma reconoce este derecho a quienes tengan "disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario" (cuestión que se dilucidará una vez seguido el procedimiento establecido en el art. 44 de la misma Ley). La autorización para el desarrollo reglamentario corresponde al Pleno de la Corporación respectiva que tendrá que desarrollarlo dentro de los límites que fija la Ley, partiendo de la interpretación teleológica inspirada en el principio de igualdad.

Precisamente, el art. 61 y s.s. de la Ley 10/1994, regula la segunda actividad del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, Policía de la Generalitat como sigue:

"Art. 61: "1. La segunda actividad es una situación administrativa especial que tiene como objeto garantizar la eficacia en el servicio de los integrantes en activo del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" y permitir a la vez el ajuste permanente de escalas y de categorías y la adaptación de la carrera profesional a los cambios que produce el transcurso del tiempo. La situación administrativa de segunda actividad será con destino.

2. Por razón de la edad, que en ningún caso puede ser inferior a cincuenta y siete años, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas , los miembros del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" pueden pasar, antes de llegar a la jubilación, a prestar servicios complementarios de segunda actividad dentro del mismo Cuerpo o en puestos pertenecientes a otros cuerpos de la Generalidad que sean adecuados a su nivel y conocimientos.

3. Se determinarán por reglamento las circunstancias y las condiciones de la prestación de los servicios complementarios de segunda actividad, así como el grado de las incapacidades médicas que pueden determinar el paso a esta situación.

4. Los funcionarios que ocupen puestos de facultativos y técnicos en el Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" no pueden pasar a prestar servicios de segunda actividad".

El art. 63, por su parte, también regula un procedimiento en el que los funcionarios afectados serán evaluados por un Tribunal Médico que evacuará un informe que será valorado por la Administración competente "1. La disminución de las condiciones físicas o psíquicas que impida el normal desarrollo del servicio será dictaminada por un Tribunal médico compuesto por tres médicos, uno de ellos designado por el Departamento de Gobernación, otro designado por el interesado y el tercero escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que tengan los conocimientos idóneos en relación al tipo de afección o de enfermedad que padece el funcionario.

2. El Tribunal al que se refiere el apartado 1 emitirá el dictamen médico por mayoría y lo elevará, acompañado, en su caso, del informe emitido por el facultativo discrepante, a la persona titular del Departamento de Gobernación, para que adopte la resolución pertinente".

Y el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, regula la segunda actividad, en su exposición de motivos, tras referirse a los preceptos de la ley que se desarrollan acoge, por un lado la segunda actividad propiamente dicha y por otra una regulación para "la provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de Mozos de Escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social , y que manifiesten su voluntad de reanudar una actividad laboral complementaria y compatible con su situación de incapacidad permanente total, tanto si esta incapacidad permanente proviene de una contingencia común como de una contingencia laboral", es decir, mencionando la situación de incapacidad permanente sin distinción, determinándose ya en el art. 1º que se regula el "pase de las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra a la situación administrativa especial de segunda actividad por razón de la edad, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas, en cumplimiento de la previsión formulada por el artículo 61.3 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad-Mozos de Escuadra, así como, en este contexto, la determinación y la regulación de la provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de Mozos de Escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente total declarada por los organismos competentes en materia de Seguridad Social ". Y el art. 2.2 "Si la disminución conlleva la incapacidad permanente total, la situación de las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra afectadas será la que regula el capítulo 5 de este Decreto" (arts. 19 y s.s.).

El tema de la regulación y reconocimiento de segunda actividad en los Cuerpos de Policía Autonómica y Locales ha sido ya examinado por este Tribunal formando una doctrina que modifica de forma razonada la alegada por el Consistorio. Así, la STSJ nº 1270/2011, de 25 de noviembre, reconoció el derecho a desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad de un miembro del CME. En ella se afirmaba que: "La respuesta ha de ser, necesariamente, afirmativa, dado que la ley 10/94, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat - Mossos d'Esquadra, era bien clara y no ofrecía ninguna duda de interpretación en los arts. aplicables al caso, esto, del 61 al 64, y establecían el procedimiento necesario para ello, con la suficiente regulación para hacer innecesario un desarrollo reglamentario que, obviamente, no podría ni podía ser contrario a la misma ni establecer una regulación distinta, sino sólo desarrollar sus preceptos.

En este aspecto, vemos que el art. 61.2 de la referida ley solamente habla de "disminución de las condiciones físicas o psíquicas", pero de ningún modo hace una distinción de la entidad que debía revestir esa disminución, ni sienta un casuismo en ese sentido, ni mucho menos, distinguía entre incapacidad permanente total o parcial, ni incapacidad absoluta, estableciendo un Tribunal médico para ello, por lo que la Administración, lo que debió hacer y no hizo era atenerse a todo ello y conceder o denegar la segunda actividad, pero sujetándose a esa normativa y procedimiento, y no al general de la Seguridad Social, que, como bien dice la sentencia, podría afectar a funcionarios con respecto de los cuales no existía la opción de la segunda actividad, que no es el caso que nos ocupa, por lo que cabe determinar que la Administración no observó el procedimiento previo y legalmente establecido.

Cierto es que el actor tiene una disminución de importancia como es la amputación de un brazo, pero cierto es también que de una parte, ello, en muchas ocasiones es susceptible de notable mejora con la implantación de una prótesis con arreglo a los avances científicos del momento, y, de otra parte, en el Cos de Mossos d'Esquadra, Cuerpo de naturaleza plenamente policial, y al igual que en el resto de los Policías existentes en el mundo, hay funciones que pueden precisar del uso de la fuerza física o de medios de defensa o de uso de armamento, y para ello el actor iba a tener serias dificultades y limitaciones derivadas de aquella carencia, pero no es menos cierto que no todas las funciones policiales son de ese tipo, sino que existen otras de muy variada índole en las que, salvo supuestos muy excepcionales y puntuales no son imprescindibles los enfrentamientos físicos, como son policía administrativa, determinados cometidos investigadores de Policía Judicial o científica etc., en los que, de gozar de buena salud física y mental, podrían ser desempeñados por personas como el actor, unido al hecho de que, en su caso, podría haber sido adscrito a la prestación de servicios complementarios también de segunda actividad en el Cuerpo o en puestos de otros Cuerpos de la Generalitat adecuados a su nivel y conocimientos, y ello desde el primer momento en que se le dió de baja, y no se hizo, por lo que no puede caber duda alguna de que le ampara la razón en su petitum, como reconoce la sentencia apelada y aclaración a la misma.

También es cierto que el Decret 246/2008, de 16 de Diciembre, sobre regulación de la segunda actividad en el Cos de MMEE, parece establecer la distinción que señala la Administración en su escrito de oposición a la apelación, pero, llámesele como se le quiera llamar, y habida cuenta de los términos en que se halla redactada la ley 10/94, y espíritu de la misma, no cabe duda de que todo ello globalmente, se refiere a la situación de segunda actividad que establece la ley y que debió serle reconocida desde el principio, como lo ha sido después, al publicarse el Decreto, que, además de ser posterior a la situación de incapacidad, no era imprescindible ni constituía un requisito sine qua non para la aplicación de la ley, a la que desarrollaba, pero, como antes se dice, no modificaba, en virtud del principio de jerarquía normativa y que ya establecía y regulaba la situación de segunda actividad, lógicamente desde antes del Decret citado.

Es por todo lo que ha quedado expuesto por lo que este Tribunal entiende procedente la confirmación de la sentencia apelada, con la aclaración a la misma verificada por Auto de 11 de Mayo de 2010, al ser plenamente ajustada a Derecho, lo que, consecuentemente, implica la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma ". Esta misma doctrina la hemos seguido en la Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo.

Es significativo que el at. 24.2 del Decreto 246/2008, que desarrolla reglamentariamente los preceptos citados de la Ley 10/1994, refiere que "Durante el tiempo en que las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra en situación de incapacidad permanente total ocupen puestos de trabajo de apoyo a ellas reservados...", es decir, que en el ámbito subjetivo del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, los funcionarios que estén en situación de incapacidad permanente total pueden desempeñar puestos de trabajo en segunda actividad, luego no se comprende que estando en esta misma situación el recurrente se le niegue -de plano, pues no se ha seguido ningún procedimiento- dicho derecho al demandante.

Por otra parte, como señala la STS de 23 de mayo de 2008 "... hay que ratificar lo dicho en la sentencia recurrida, sin que se aprecie que el hecho de que la normativa autonómica prevea para los funcionarios de la policía local, el pase a la segunda actividad, contraríe la legislación estatal citada, pues como sostiene la recurrida, el recurrente pretende asimilar la situación de los funcionarios de la Policía Local con los del Cuerpo Nacional de Policía, cuando el régimen de protección social es distinto, pues estos últimos se rigen por el sistema de clases pasivas, sin que exista el reconocimiento de grados en la situación de incapacidad permanente, mientras en el caso de los Policías de las entidades Locales que se rigen por el Régimen General de Seguridad Social si pueden ser declarados en distintos grados de incapacidad. En consecuencia, es en virtud de esta diferencia por lo que la Generalidad Valenciana ha dictado la Ley 6/1999,de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana, posteriormente desarrollada por el Decreto 19/2003, de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por la que se regula la Norma Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. Por ello, al integrarse esta normativa en la propia de las Administraciones Locales, prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplicará supletoriamente. Y efectuada la interpretación de la normativa autonómica por el Tribunal Superior de Justicia, en el sentido que se ha reflejado en la sentencia transcrita, no puede rectificarse por esta Sala, como ya se ha dicho, por lo que procede desestimar el primer motivo de casación".

Además de las citadas, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el derecho de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Autonómica y Local a desempeñar un puesto en segunda actividad, cuyos argumentos hemos de dar por reproducidos ( Sentencias nº 1314/2013, de 12 de diciembre de 2013, Roj: STSJ CAT 14056/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:14056; nº 218/2017, de 28 de marzo de 2017, Roj: STSJ CAT 2621/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:2621; nº 450/2017, de 21 de junio de 2017, Roj: STSJ CAT 7682/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:7682; nº 692/2015, de 15 de septiembre de 2015, Roj: STSJ CAT 8543/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8543; nº 628/2017, 15 de septiembre de 2017, Roj: STSJ CAT 12564/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:12564; nº 878/2017, de 28 de diciembre de 2017, Roj: STSJ CAT 12036/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:12036; nº 128/2018, de 1 de marzo de 2018, Roj: STSJ CAT 2410/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:2410y 522/2018, de 12 de septiembre de 2018, Roj: STSJ CAT 7167/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:7167), lo que nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la impugnación indirecta del art. 7 del Decreto.

Es el momento de examinar la impugnación indirecta del art. 7 del Reglamento de segunda actividad de la policía local de Gavà que sustenta el fundamento de la oposición del Consistorio.

Consta en los folios 57 y 58 del EA que el precepto citado dispone que "No serà compatible la situació de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial".

El precepto que se impugna indirectamente impide el pase a la segunda actividad en el caso de incapacidad permanente total. Ya hemos visto cuál es la regulación legal. El desarrollo reglamentario ha de hacerse respetando el principio de jerarquía normativa. La ley establece los límites de dicho desarrollo y la Administración competente para desarrollarlo ha de respetarlos. En este caso, la limitación que hace el art. 7 que excluye de la segunda actividad a quienes hayan sido declarados por el INSS por una incapacidad permanente total, excede de la potestad reglamentaria que está supeditada a la ley.

La doctrina de esta Sala que resulta de las Sentencias arriba relacionadas es clara. La ley permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declara por el INSS una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad, derecho que no se les reconoce en art. 7 del Reglamento aquí impugnado.

Por ello, el art. 7 del Reglamento no se ajusta a la legalidad, pues limita un derecho subjetivo reconocido en la ley a los funcionarios que se hallen en dicha situación y que así lo deseen a quienes no se les permitirá desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad -limitación que debería ser objeto de interpretación restrictiva, pues como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 128/2018, ni la Ley 10/1994 ni la Ley 16/1991, justifican una interpretación restrictiva del derecho a permanecer prestando sus servicios en segunda actividad.

En consecuencia, siendo este Tribunal el competente para anular el precepto reglamentario impugnado, ex art. 10.1 de la LJCA, procede que declaremos nulo el art. 7 del Reglamento objeto del presente en la medida en que impide a los funcionarios a quienes el INSS ha reconocido una incapacidad permanente total, a pesar de haberlo solicitado.

Y afectando la nulidad de pleno derecho a un precepto reglamentario, debemos acordar en nuestra decisión que en ejecución de nuestra Sentencia se publique el apartado 2º del fallo de la presente Sentencia, a los efectos legales que proceda.

SEXTO.- Sobre el reconocimiento de la situación jurídica individualizada

El reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento.

El propio demandante así lo reconoce en su recurso de apelación cuando afirma que "el Ayuntamiento de GAVÀ NO puede cesar a un funcionario declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, y denegarle el pase a segunda (ni tan siquiera por el hecho de la propia declaración por parte del INSS de la incapacidad permanente total, según hemos expuesto en el anterior apartado), sino que, debe agotar todas las posibilidades de reubicación y en todo caso, descartar la posibilidad de adscripción a un puesto adaptado del funcionario, una vez constatada la falta de aptitud del mismo, tras haberse realizado el procedimiento a que se refieren los artículos 43 y 44 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las policías locales, que regulan con pulcritud y claridad el pase a la situación de segunda Actividad y el procedimiento para realizarla, sin que pueda realizarse una interpretación restrictiva de los mismos".

En aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas.

Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación -a todos los efectos legales, administrativos y económicos- con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud.

Por lo demás, plantea también la falta de examen de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en Segunda Actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General en la Ley de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social (caso del demandante).

Lo dicho en relación con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada es aplicable a esta pretensión, pues no es el momento de pronunciarnos anticipadamente sobre esta cuestión, dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva que denuncia.

Si podemos recordar que el legislador autonómico ha derogado mediante la Ley 3/2015, de 11 de marzo, el apartado 2º, párrafo 3º del Decreto 246/2018, de 16 de diciembre.

Del mismo modo al respecto, este Tribunal estimó la cuestión de ilegalidad formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona en relación con dicho apartado, desde su entrada en vigor hasta su derogación (Sentencia nº 121/2019, 26 de febrero).

Por último, la estimación del recurso en los términos que ha quedado expuesto más arriba hace innecesario el examen de la posible infracción del principio de igualdad y de los Convenios internacionales en que se funda también el presente recurso de apelación".

También de esta Sala y Sección, la sentencia número 4678/2022, de 23 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1394/2022 (registrado en la Sección con el número 292/2022).

Asimismo, la posterior sentencia número 2272/2023, de 16 de junio, dictada en el recurso de apelación número 765/2021 (registrado en la Sección con el número 115/2021), resolución judicial ésta que el final de su fundamento de derecho segundo, tras exponer la doctrina de esta Sala y Sección, concluye:

"Como se ha expuesto, la doctrina de esta Sala y Sección que resulta de las sentencias arriba relacionadas es clara. La ley permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad. Ha de significarse que en el supuesto particular de autos no consta la impugnación indirecta del "Reglament del passi a la Segona Activitat dels policies municipals per raó d'edat o malaltia d'acord amb el que va aprovar l'Excm. Ajuntament en Ple el dia 29 d'octubre de 1992, es per això es publica íntegrament el referit reglament, en compliment de l' article 70.2 de la Llei 7/85, de 2 d'abril, de Bases de Règim Local" (edicto acompañado junto a la contestación a la demanda), ni entiende la Sala la pertinencia de plantear la tesis ex artículo 33.2 de la Ley 29/1998 sobre la posible ilegalidad, toda vez que en ningún precepto de la parte articulada del mismo se dispone aquella incompatibilidad entre la situación de segunda actividad y la declaración de invalidez permanente total, tampoco en la "Disposició transitòria" ("Tenint en compte la possible integració dels funcionaris en el règim general de la Seguretat Social, la regulació de les situacions de segona activitat prevista en aquet Reglament restarà automàticament substituïda per la legislació específica que aquest règim tingui previst en matèria d'invalidesa permanent o similar aplicació, per als funcionaris públics, en el benentès que en cap supòsit les situacions derivades d'aquest reglament constituiran drets adquirits") que como tal disposición transitoria no va más allá de regular aspectos temporales, que no permanentes, para facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva norma, esto es, no dispone aquella incompatibilidad en relación con la situación suscitada en 2019, sin pasar por alto que la misma ha de interpretarse conforme a la Ley 16/1991, que, como se ha dicho, permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad.

Como se ha resuelto en aquella nuestra sentencia número 355/2019, de 12 de junio, dictada en el recurso de apelación número 345/2018, también aquí el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda como pretensión subsidiaria y a la que se circunscribe ahora el recurso de apelación (dice el apelante que "El objeto del presente Recurso de Apelación se circunscribe a la pretensión subsidiara arriba descrita, en el siguiente sentido: acontecido el silencio administrativo negativo, se declare el derecho de D. Pedro Francisco a pasar a situación de segunda actividad en un puesto de trabajo compatible con la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agente de policía local que tiene reconocida, con efectos desde el día 18/03/2019, y se condene al Ayuntamiento de Terrassa a asignar a ?D. *** un puesto de trabajo en situación de segunda actividad con efectos desde el día 18/03/2019"), no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento. En aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas. Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación, a todos los efectos legales, administrativos y económicos, con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud. Y no es el momento ahora de acometer la Sala un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en segunda actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social (caso del demandante), dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva que viene a denunciar. Pero no está de más citar ahora por ejemplo la sentencia de esta Sala y Sección número 4794/2021, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1134/2020 (registrado en la Sección con el número 164/2020), interpuesto contra auto dictado en ejecución de aquella sentencia número 628/2017 más arriba citada (fundamento derecho segundo).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el acto objeto de este proceso, que se anula, todo ello en los términos que resulta de la presente sentencia".

En el caso, como se dijo, a través del suplico de la demanda el actor interesa del Juzgado el dictado de "sentencia condenando el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell a reconocer a mi principal en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa". Aplicando el criterio ya asentado de esta Sala y Sección, más arriba expuesto, resulta que dicho reconocimiento no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento, con independencia de la existencia o no de plazas vacantes de la misma categoría. Ahora bien, en aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas. Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación, a todos los efectos legales, administrativos y económicos, con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud. Y no es el momento ahora de acometer la Sala un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en segunda actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social, dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva. Pero no está de más citar ahora por ejemplo la sentencia de esta Sala y Sección número 4794/2021, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1134/2020 (registrado en la Sección con el número 164/2020), interpuesto contra auto dictado en ejecución de aquella sentencia número 628/2017 más arriba citada (fundamento derecho segundo).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el acto objeto de este proceso, que se anula, todo ello en los términos que resulta de la presente sentencia.

TERCERA.- Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación comporta que no se impongan las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes. Y como la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto no es total, tampoco procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Aurelio, la sentencia número 79/2023, de 20 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 504/2021 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquel actor y el demandado Ayuntamiento de La Se d'Urgell, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Ramon Figuera Palacios actuando en defensa de D. Aurelio contra el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell y actuando en su defensa D. Josep Lluís Rodriguez Ros, contra la resolución de fecha 27 de septiembre de 2021 que queda confirmada al ser conforme a derecho.

No procede la condena en costas".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia delimita el objeto del recurso y expone las pretensiones de las partes.

"PRIMERO.- Pretensiones de las partes. Por la parte actora se presentó recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 27 de septiembre de 2021 por el que se resolvía desestimar la solicitud del recurrente de ser destinado a una plaza de segunda actividad.

Por la parte recurrente se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y que se dicte sentencia condenando al Ayuntamiento a reconocer al recurrente en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa, y con expresa imposición de las costas procesales.

Por la parte demandada se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo, alega la prescripción, y se solicita que se confirme íntegramente la resolución administrativa dictada, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

A través de fundamento de derecho segundo, la sentencia resuelve la controversia en un sentido desestimatorio del recurso.

"SEGUNDO.- Caso concreto. En el presente supuesto se ha de resolver si es o no conforme a derecho la resolución de fecha 27 de septiembre de 2021.

En primer lugar se recoge en la resolución recurrida que se desestima la solicitud del recurrente de ser destinado a una plaza de segunda actividad.

La resolución se fundamenta en los artículos 138.1 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, y en consecuencia "se entiende que una vez declarada y aceptada la incapacidad permanente total por la Seguridad Social, el recurrente falta de cobertura legal para solicitar una segunda actividad. Se trata de una incapacidad que motiva la jubilación y por tanto el Ayuntamiento está obligado a declarar de oficio la jubilación del recurrente. Y esta jubilación implica la pérdida de condición de funcionario. El hecho de haber aceptado la resolución del INSS comporta implícitamente la fallida de la relación jurídica funcionarial que se mantiene con el Ayuntamiento, objeto de la continuidad de las relaciones laborales."

En segundo lugar, se aporta por parte de la administración en la vista un certificado del Ayuntamiento de fecha 6 de marzo de 2023 en el que se recoge "Que, según se desprende de los antecedentes que constan en este Ayuntamiento, desde el agosto del 2021 y hasta la actualidad no hay lugares de trabajo disponibles de categoría C2 para estar todos ellos ocupados por funcionarios de carrera y funcionarios interinos".

En tercer lugar, se aporta parcialmente la resolución de fecha 22 de julio de 2015 por el recurrente en el que se recoge que "El Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 21-07-2015 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual".

En cuarto lugar, consta en el expediente administrativo la solicitud de fecha 11 de agosto de 2021 presentada por el recurrente en el Ayuntamiento.

En conclusión, atendiendo a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

Se constata como el recurrente obtuvo la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual en el año 2015, y no solicita ser destinado a una plaza de segunda actividad hasta el año 2021, por lo que han transcurrido los 4 años de prescripción desde el día en que el derecho pudo ejercitarse de conformidad con lo previsto en el artículo 25.1.a ) Ley 47/2003 de 26 de noviembre.

A mayor abundamiento, y de conformidad con lo previsto en los artículos expuestos en la resolución recurrida, el recurrente fue declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, que conllevó el paso a la situación de jubilado, y con ello la pérdida de la condición de funcionario.

Por último, manifestar que tampoco existe actualmente un lugar disponible en el Ayuntamiento de categoría C2, por lo que tampoco se cumpliría con lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo-Convenio.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo".

Finalmente, en cuanto a las costas procesales se sostiene en el fundamento de derecho último:

"TERCERO.- Costas. No procede la imposición de las costas ante la controversia jurídica objeto de resolución".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

La parte apelante actora, Aurelio, interesa de la Sala que en relación con el "Recurso de apelación contra la sentencia 79/2023, de fecha 20 de marzo que desestima el Recurso Contencioso administrativo", "estime el Recurso de Apelación y dicte sentencia anulando la de instancia y estime el Recurso contencioso administrativo".

En su alegación primera precisa la crítica a la sentencia consistente en "que la interpretación jurídica que efectúa la magistrada a quo, al estimar las excepciones del Ayuntamiento de la Seu d'Urgell (pérdida de la condición de funcionario, falta de plaza, y prescripción de la acción, por este orden), es errónea". Lo que desarrolla por el mismo a través de las alegaciones segunda a cuarta, relativas a esas tres cuestiones.

"SEGUNDA.- Dice la sentencia: "se entiende que una vez declarada y aceptada la incapacidad permanente total por la Seguridad Social , el recurrente falta de cobertura legal para solicitar una segunda actividad. Se trata de una incapacidad que motiva la jubilación y por tanto el Ayuntamiento esta obligado a declarar de oficio la jubilación del recurrente. Y esta jubilación implica la perdida de la condición de funcionario. El hecho de haber aceptado la resolución del INSS comporta implícitamente la fallida de la relación jurídica funcionarial que se mantiene con el Ayuntamiento, objeto de la continuidad de las relaciones laborales"

Este razonamiento es erróneo, pues no sólo desconoce que el EBEP prevé que se pueda rehabilitar la relación funcionarial, sino copiosa jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Que la jubilación por incapacidad permanente total, que no absoluta, no es motivo para denegar la segunda actividad y que las plazas estén ocupadas por funcionarios interinos no es obstáculo lo pone de manifiesto el Fundamento Jurídico 4º y 5º de la Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 628/2017 de 15 Sep. 2017, Rec. 386/2016, ponente Ilma. Sra. Pérez Borras:

CUARTO. - La primera cuestión que hemos de examinar es si el recurrente tiene o no derecho a que se le declare en segunda actividad, al amparo del art. 43 de la Ley 16/1991, de 10 de julio . Este precepto reza del siguiente tenor:

"1. Los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.

2. Por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, ya por falta de plazas, ya por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local.

3. El paso a la situación de segunda actividad no representará una disminución de las retribuciones básicas ni el grado personal de los afectados.".

Tal como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otros supuestos, el art. 43 establece un derecho a la segunda actividad que no puede vaciarse por el hecho de que la Administración competente (el Consistorio en este caso) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Así, en nuestra Sentencia nº 568/2012, de 11 de mayo , también relativa a la falta de desarrollo en otro Consistorio, decíamos que: "En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto la previsión imperativa legal, que recoge la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en la sentencia referida y parcialmente transcrita en instancia, ante un hecho cuya evidencia no es siquiera matizable o discutible, aun siendo posible acoger el argumento de la apelante que no puede traerse por analogía la normativa propia de los Mossos d'Esquadra prevista en el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre.". Pronunciamiento que hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 750/2016, de 15 de noviembre . Esta doctrina no es nueva pues en las Sentencias 789/2015 y 797/2015, de 21 de octubre , aunque referidas a un proceso en el que se instaba la declaración de responsabilidad patrimonial por unos miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra Policía de la Generalitat de Catalunya (responsabilidad patrimonial que fue declarada en ambas Sentencias), decíamos que: "Pero de nada serviría la ley si los derechos que reconoce quedaran supeditados sine die a un posterior y voluntarista desarrollo reglamentario del poder ejecutivo. En consecuencia, debemos concluir que ante la inexistencia de un plazo máximo para el desarrollo reglamentario de un derecho que la ley reconoce -en este caso a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- la Administración, que está sometida al imperio de la Ley y del Derecho y que ha de actuar en los términos que recoge el artículo 103.1 de la CE , ha de propiciar su desarrollo dentro de un plazo razonable y proporcionado para evitar justamente aquel efecto no querido por el legislador de pérdida de efectividad a una norma con rango de ley". Solo nos queda añadir que también se ha producido la infracción del principio de igualdad porque es un hecho no controvertido que otro funcionario del mismo Cuerpo fue declarado en segunda actividad, por lo que existe un término de comparación válido y un distinto trato injustificado por el órgano jurisdiccional. Resulta evidente que el hecho de que tal situación y reconocimiento derivaran de una Sentencia judicial no solo no rompe el término válido de comparación, sino que obliga a tener en cuenta el principio de unidad de doctrina. En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que desde el año 1991 el Consistorio ha tenido tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato legal de desarrollar reglamentariamente el derecho reconocido en la ley a un colectivo, el Cuerpo de los Policías Locales, que no puede ser desconocido en base a una inactividad administrativa. En consecuencia, en este punto el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente ha de ser estimado.

QUINTO.- Solo nos queda añadir que en nuestra Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo , decíamos que:

"También este informe parte del art. 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (ahora sustituido por el art. 198 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) el cual establece que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total " y la STS de 30 enero 2008; RJ 2008, 1984, de la Sala de lo Social que cambió el criterio en el sentido de que todo trabajador por cuenta ajena que cause Incapacidad Permanente Total podrá compatibilizar esta situación con un contrato de trabajo por cuenta ajena o propia diferente a su profesión habitual, sin establecer ninguna restricción a las condiciones laborales y retributivas en este nuevo trabajo (poniendo de relieve también la eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de prestaciones futuras: pensión de jubilación/nueva prestación por IPA).

(.../...)

VI: El art. 49 de la CE obliga a los poderes públicos a realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"

El Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce en su art. 35 el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, definiendo los supuestos de discriminación directa e indirecta, así como la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, reconociéndose en el art. 75 la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la extensión que el precepto establece. En el apartado 3º se impone la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades.

Además, ha de tenerse en cuenta la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE ) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, y los arts. 14, 9.2 y 10.1 de la CE .".

De lo dicho se desprende que el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias, lo que refuerza la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar el resto de cuestiones que se plantean en la medida en que el recurrente tenía derecho a ser declarado en segunda actividad y a ocupar una plaza adecuada a su categoría o sus circunstancias, en los términos que recoge el art. 43 de la Ley 16/1991 por lo que tampoco era procedente declarar su jubilación"

TERCERA. - El segundo argumento es que no hay lugares disponibles de Categoría C2. El razonamiento aquí es muy simple, un funcionario interino suple una plaza de funcionario, por tanto, si el Ayuntamiento no puede ofrecer una plaza a mi poderdante debe dar por finalizada una relación de interinidad por cubrirse la plaza por funcionario y damos por reproducido lo argumentado en la Sentencia de la Sala, transcrita en la alegación anterior.

CUARTA. - A la luz de la jurisprudencia invocada, entendemos que tampoco puede prosperar la Alegada prescripción.

Efectivamente, la Magistrada a quo invoca una norma Tributaria, que impide reclamaciones económicas más allá de los 4 años. Esta norma hubiera podido ser parcialmente aplicable si esta parte hubiera reclamado todos los salarios desde la declaración de jubilación, pero no es el caso, pues sólo se reclamo desde la interposición de la solicitud, es decir el 11 de agosto de 2021.

Ni la Ley 16/1991, de 10 de julio, ni el Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, ni la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, ni el Estatuto Básico del Empleado Público establece plazo alguno, al contrario el articulo 68.1 literalmente dice: 1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida.

Por tanto, estando prohibida la analogía in malam partem, no puede emplearse el articulo invocado por la Administración demandada y aceptada por la magistrada a quo, por ello la segunda actividad puede pedirse en cualquier momento que sea anterior a la jubilación".

2.2.- La parte apelada demandada.

La parte demandada apelada, Ayuntamiento de La Seu d'Urgell, interesa de la Sala que "se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de costas a la apelante".

A través de su alegación primera sostiene la conformidad a derecho de la sentencia en lo concerniente a la prescripción.

"Primera.- Se alza la parte actora contra la sentencia que ha desestimado su pretensión de que le fuese asignada por el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell una plaza de segunda actividad adaptada a la discapacidad del solicitante, y se condene al ayuntamiento al abono de los salarios desde la fecha en que formuló la solicitud en vía administrativa.

Al respecto debemos oponer, en primer término, la corrección de la sentencia de instancia al apreciar la concurrencia de prescripción de la acción de reconocimiento del derecho de la segunda actividad.

Conforme consta en la resolución objeto de recurso, el aquí actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual en fecha de 21 de julio de 2015, siendo que en dicha fecha y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 del RD Leg. 781/1986, pasó a situación de jubilado y, por tanto, extinguió completamente su relación de prestación de servicios con el Ayuntamiento de La Seu d'Urgell.

En este punto, debe hacerse notar que el plazo general de prescripción de las acciones para solicitar el reconocimiento de obligaciones contra la administración pública es de cuatro años desde la fecha en que se concluyó el servicio o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse ( artículo 25.1 a) Ley 47/2003, de 26 de noviembre) , siendo esta norma prescriptiva de alcance general y no únicamente de naturaleza "tributaria" como sostiene la apelante:

Artículo 25. Prescripción de las obligaciones.

1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la hacienda pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. el plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

En el caso que nos ocupa y, como decimos, el actor que fue declarado en situación de incapacidad permanente total en fecha 21 de julio de 2015, siendo esta la fecha en "concluyó el servicio" y también la fecha a partir de la cual "pudo ejercitar su derecho".

No obstante, es lo cierto que el actor ha dejado transcurrir más de seis añosantes de solicitar la asignación del puesto de segunda actividad.

En este sentido, entendemos que no puede aceptarse que el funcionario en situación de incapacidad permanente total pueda solicitar la segunda actividad al margen de cualquier límite temporal razonable, y por límite temporal razonable, tiene que entenderse el plazo de prescripción general que establece la Ley para solicitar el reconocimiento de obligaciones frente a la administración pública (4 años).

En este punto debe hacerse notar que ni en el escrito de solicitud inicial ni en el demanda se aporta ningún tipo de acreditación para justificación para la demora en la solicitud, tan solo se alude de forma genérica a la existencia de tratamientos médicos que habrían mejorado su estado pero ni se aportan informes acreditativos de estos tratamientos que habrían impedido podido incidir en la imposibilidad de solicitar segunda actividad dentro del plazo general de prescripción del reconocimiento de derechos contra la administración pública.

De hecho, la Sala podrá comprobar que la resolución de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total de 21/7/2015 se aporta por la actor de forma incompleta (solo una parte de la misma) por lo que ni consta la causa de incapacidad que supuestamente habría impedido solicitar la segunda actividad en tiempo y forma, ni tampoco la supuesta mejoría que habría posibilitado tal solicitud a partir del año 2021.

Sin que la apreciación de prescripción respecto a la solicitud de segunda actividad regulada en el art. 43 de la Ley 19/1991, de 10 de julio, de policías locales, sea contraria al artículo 68.1 del EBEP habida cuenta que el precepto del Estatuto Básico del Empleado Público regula un supuesto diferente al de la norma autonómica, cual es el de la posibilidad de solicitar rehabilitación de la condición de funcionario cuando cesa la situación legal de incapacidad, supuesto de hecho distinto al del artículo 43 de la Ley 19/1991.

En su consecuencia, concurriendo exceso de plazo prescriptivo en la solicitud de segunda actividad y no acreditándose, ni siquiera indiciariamente, la concurrencia de circunstancias que pudiesen dar lugar a la apreciación de interrupción de la prescripción, procede desestimar el recurso".

Y en su alegación segunda, "para el improbable supuesto que la Sala considerase que debe reconocerse al actor el derecho a la segunda actividad, nos oponemos también a la pretensión contenida en la demanda que le sean abonados al actor "los salarios de dicho puesto -de segunda actividad- desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa"",sostiene:

"Segunda.- (...) Al respecto, debe oponerse que la asignación de puesto de trabajo para segunda actividad no se configura en la Ley 19/1991, de 10 de julio, de policías locales, como una asignación que opera de forma automática habida cuenta que debe determinarse cuáles son las capacidades del interesado en relación al puesto de trabajo y sus funciones (art. 44).

Y, por esta razón, no procede el reconocimiento de emolumentos de naturaleza salarial hasta el momento en que el procedimiento se culmina y el funcionario pasa a desempeñar de forma efectiva la segunda actividad en el puesto de trabajo correspondiente".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quemgoza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso, el Tribunal ad quempodrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante actora efectivamente realiza críticas a la sentencia por entender que la misma incurre en error en la interpretación de la normativa aplicable "al estimar las excepciones del Ayuntamiento de la Seu d'Urgell (pérdida de la condición de funcionario, falta de plaza, y prescripción de la acción, por este orden)".

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento (o desnaturalización) del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante actora tenga razón en esas críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

Se han reproducido más arriba los fundamentos de derecho primero de la sentencia apelada, que identifica el objeto y las pretensiones de las partes, y segundo, que alberga el razonamiento conducente a la desestimación del recurso, por entender la concurrencia de la prescripción del derecho ( artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003), por haber perdido la condición de funcionario por mor de la jubilación deriva de la declaración de incapacidad permanente total y por no existir puesto de trabajo en el ayuntamiento de la categoría C2. También se han traído más arriba las alegaciones formuladas por las partes, la apelante actora y la apelada demandada, que pivotan en torno a la prescripción del derecho a la segunda actividad y la compatibilidad o no de la prestación por incapacidad permanente total y la segunda actividad en los términos de la controversia ya referida, con mención a la existencia o no de puesto de trabajo de la misma categoría C2.

En la instancia, resulta que el actor presenta en fecha 11 de agosto de 2021 "la sol·licitud administrativa per tal de que l'Ajuntament de la Seu d'Urgell em destini a una plaça de segona activitat, concedir-me una plaça adaptada a la meva discapacitat". El acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en sesión de 27 de septiembre de 2021 resuelve: "Desestimar la sol·licitud del Sr. Aurelio de ser destinat a una plaça de segona activitat". Viene fundamentada la resolución en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 138.1 y 139.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, de manera que "4. (...) s'entén que una vegada declarada i acceptada la incapacitat permanent total per la Seguretat Social, el Sr. Aurelio manca de cobertura legal per sol·licitar una segona activitat. Es tracta d'una incapacitat que motiva la jubilació i per tant l'Ajuntament està obligat a declarar d'ofici la jubilació del Sr. Aurelio. I aquesta jubilació implica la pèrdua de la condició de funcionari". "5. El fet d'haver acceptat la resolució de l'INSS comporta implícitament la fallida de la relació jurídica funcionarial que es manté amb l'Ajuntament, objecte de la continuïtat de les relacions laborals". Ya en vía judicial, a través de la demanda rectora de autos el actor interesa del Juzgado el dictado de "sentencia condenando el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell a reconocer a mi principal en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa".

Sobre la prescripción de la acción ex artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, invocada en la instancia por la parte demandada y acogida sin más por el Juzgado, de entrada procede destacar que la citada prescripción no se recoge en la resolución municipal impugnada de 27 de septiembre de 2021, cuya fundamentación consta más arriba reproducida (puntos 4 y 5 del acuerdo de la Junta de Gobierno Local). No hay en la sentencia desarrollo argumentativo alguno para entender de aplicación al caso de lo dispuesto en aquel artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, del tenor literal siguiente: "Artículo 25. Prescripción de las obligaciones". "1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años": "a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse"). Ciertamente, no hay ley especial que establezca un plazo de prescripción para peticionar el reconocimiento y el ejercicio del derecho de la segunda actividad tras la declaración del funcionario policía local en situación de incapacidad permanente total. No hay plazo expreso previsto, por ejemplo y destacadamente, en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 5/2015 para solicitar la rehabilitación de la condición de funcionario. Tampoco por ejemplo en el artículo 110 de la Ley 39/2015 sobre límites de la revisión, facultad ésta que no puede ser ejercitada cuando resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. En el caso, en la instancia el recurrente alude aunque de forma genérica a la existencia de tratamientos médicos que habrían mejorado su estado, cuestión ésta sustantiva que habría dilucidarse en su caso en el marco del procedimiento abierto al efecto por la Administración. A la luz de la normativa de aplicación, no hay obstáculos ni límites temporales para interesar el derecho a la segunda actividad con anterioridad a la edad de jubilación (de resultar ésta conforme a derecho), cuestión distinta es la virtualidad del plazo de prescripción del plazo de 4 años dispuesto en el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003 para reclamar el abono de los salarios dejados de percibir, que en el caso se peticionan desde la fecha de la solicitud (no de los 4 años anteriores), por lo que en modo alguno concurre la prescripción.

Despejada la anterior cuestión, procede significar que con anterioridad al dictado de la sentencia ahora apelada, esta Sala y Sección ha sido llamada a resolver controversias que presentan en lo más sustancial paralelismos con la aquí tratada. Por ejemplo, en sentencia número 682/2017, de 15 de septiembre, dictada en el recurso de apelación número 386/2016, en un supuesto de procedencia de pase a la segunda actividad, ex artículo 43 de la Ley 16/1991, precepto legal que establece el derecho a segunda actividad, que no puede quedar vacío de contenido por el hecho de que la Administración competente (en aquel caso, el Ayuntamiento de Sant Celoni) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario. Se reproducen en su integridad los fundamentos de derecho cuarto al sexto de dicha sentencia.

"CUARTO.- La primera cuestión que hemos de examinar es si el recurrente tiene o no derecho a que se le declare en segunda actividad, al amparo del art. 43 de la Ley 16/1991, de 10 de julio.

Este precepto reza del siguiente tenor:

"1. Los policías locales que según dictamen médico o por razón de la edad, que en ningún caso será inferior a cincuenta y siete años, tienen disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario pasan a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal.

2. Por regla general, los policías locales desarrollan la segunda actividad en el mismo cuerpo al que pertenecen, desempeñando otras funciones, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, ya por falta de plazas, ya por motivos de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la misma corporación local.

3. El paso a la situación de segunda actividad no representará una disminución de las retribuciones básicas ni el grado personal de los afectados.".

Tal como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otros supuestos, el art. 43 establece un derecho a la segunda actividad que no puede vaciarse por el hecho de que la Administración competente (el Consistorio en este caso) no lleve a cabo el correspondiente desarrollo reglamentario.

Así, en nuestra Sentencia nº 568/2012, de 11 de mayo, también relativa a la falta de desarrollo en otro Consistorio, decíamos que:

"En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto la previsión imperativa legal, que recoge la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en la sentencia referida y parcialmente transcrita en instancia, ante un hecho cuya evidencia no es siquiera matizable o discutible, aun siendo posible acoger el argumento de la apelante que no puede traerse por analogía la normativa propia de los Mossos d'Esquadra prevista en el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre".

Pronunciamiento que hemos reiterado en nuestra Sentencia nº 750/2016, de 15 de noviembre.

Esta doctrina no es nueva pues en las Sentencias 789/2015 y 797/2015, de 21 de octubre, aunque referidas a un proceso en el que se instaba la declaración de responsabilidad patrimonial por unos miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra-Policía de la Generalitat de Catalunya (responsabilidad patrimonial que fue declarada en ambas Sentencias), decíamos que:

"Pero de nada serviría la ley si los derechos que reconoce quedaran supeditados sine die a un posterior y voluntarista desarrollo reglamentario del poder ejecutivo. En consecuencia, debemos concluir que ante la inexistencia de un plazo máximo para el desarrollo reglamentario de un derecho que la ley reconoce -en este caso a los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- la Administración, que está sometida al imperio de la Ley y del Derecho y que ha de actuar en los términos que recoge el artículo 103.1 de la CE , ha de propiciar su desarrollo dentro de un plazo razonable y proporcionado para evitar justamente aquel efecto no querido por el legislador de pérdida de efectividad a una norma con rango de ley".

Solo nos queda añadir que también se ha producido la infracción del principio de igualdad porque es un hecho no controvertido que otro funcionario del mismo Cuerpo fue declarado en segunda actividad, por lo que existe un término de comparación válido y un distinto trato injustificado por el órgano jurisdiccional. Resulta evidente que el hecho de que tal situación y reconocimiento derivaran de una Sentencia judicial no solo no rompe el término válido de comparación sino que obliga a tener en cuenta el principio de unidad de doctrina.

En consecuencia, no podemos compartir los razonamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que desde el año 1991 el Consistorio ha tenido tiempo más que suficiente para cumplir con el mandato legal de desarrollar reglamentariamente el derecho reconocido en la ley a un colectivo, el Cuerpo de los Policías Locales, que no puede ser desconocido en base a una inactividad administrativa. En consecuencia, en este punto el recurso de apelación ha de ser estimado, la Sentencia revocada y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente ha de ser estimado.

QUINTO.- Solo nos queda añadir que en nuestra Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo, decíamos que:

"También este informe parte del art. 141.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (ahora sustituido por el art. 198 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) el cual establece que "en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total" y la STS de 30 enero 2008; RJ 2008, 1984, de la Sala de lo Social que cambió el criterio en el sentido de que todo trabajador por cuenta ajena que cause Incapacidad Permanente Total podrá compatibilizar esta situación con un contrato de trabajo por cuenta ajena o propia diferente a su profesión habitual, sin establecer ninguna restricción a las condiciones laborales y retributivas en este nuevo trabajo (poniendo de relieve también la eficacia de las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo respecto de prestaciones futuras: pensión de jubilación/nueva prestación por IPA). (.../...)

VI: El art. 49 de la CE obliga a los poderes públicos a realizar una "política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"

El Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reconoce en su art. 35 el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, definiendo los supuestos de discriminación directa e indirecta, así como la nulidad de los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, reconociéndose en el art. 75 la tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la extensión que el precepto establece. En el apartado 3º se impone la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para proteger a las personas físicas contra cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda producirse como reacción ante una reclamación o ante un procedimiento destinado a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades.

Además, ha de tenerse en cuenta la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo facultativo, ratificado por España (BOE de 21 de abril de 2008) que forman parte de su ordenamiento jurídico interno ( art. 96 de la CE ) y la decisión del Consejo de la Unión Europea, de 26 de noviembre de 2009, que aprobó la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, Convención que es parte de nuestro ordenamiento interno desde el pasado 23 de diciembre de 2010, y los arts. 14, 9.2 y 10.1 de la CE .".

De lo dicho se desprende que el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias, lo que refuerza la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo sin necesidad de examinar el resto de cuestiones que se plantean en la medida en que el recurrente tenía derecho a ser declarado en segunda actividad y a ocupar una plaza adecuada a su categoría o sus circunstancias, en los términos que recoge el art. 43 de la Ley 16/1991 por lo que tampoco era procedente declarar su jubilación.

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la Sentencia de instancia impugnada, con la consiguiente estimación del recurso contencioso-administrativo y la declaración de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones del Consistorio objeto del presente en la medida en que no es conforme a Derecho la denegación del derecho del recurrente al pase a la segunda actividad ni la consiguiente declaración de jubilación.

Se reconoce, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a pasar a la segunda actividad con efecto retroactivo al momento en que le fue denegado dicho reconocimiento con todos los efectos jurídicos inherentes a tal declaración".

De forma muy pormenorizada se pronuncia esta Sala y Sección en la posterior sentencia número 355/2019, de 12 de junio, dictada en el recurso de apelación número 345/2018, en ese caso con declaración de nulidad del inciso del artículo 7 del Reglamento de segunda actividad del Ayuntamiento de Gavà ("No serà compatible la situació de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial") en la medida en que no permite que los funcionarios del Cuerpo de policía local que hayan sido declarados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total puedan pasar a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad, y destacando que el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, por lo que corresponde al Consistorio iniciar dicho procedimiento. El fallo es del tenor literal siguiente: "1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno contra la Sentencia arriba indicada, la cual anulamos. 2º) Declarar nulo de pleno derecho el inciso del art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad del Ayuntamiento de Gavà del siguiente tenor "No será compatible la situación de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial" en la medida en que no permite que los funcionarios del Cuerpo de Policía Local que hayan sido declarados por el INSS en situación de incapacidad permanente total puedan pasar a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad. 3º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don ***, contra el acto objeto de este proceso el cual declaramos nulo de pleno Derecho en los términos que resulta de la presente Sentencia. 4º) Se acuerda expresamente que, en ejecución de nuestra Sentencia, se publique el apartado 2º del fallo de esta Sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona y en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a los efectos legales que proceda. 5º) Sin imponer las costas en ninguna de las dos instancias". Se reproducen sus fundamentos de derecho cuarto al sexto:

"CUARTO.- Sobre la segunda actividad

La segunda cuestión que plantea la parte apelante ha de examinarse, en lo sustancial, conjuntamente con las otras tres. Concretamente se articula este motivo en base a la nula valoración de la prueba; la infracción e inobservancia de la jurisprudencia actual en cuanto al derecho a la segunda actividad reconocido en la Ley 16/1991, de 10 de julio, de Policías Locales, en la medida en que las cuestiones que se plantean guardan también relación con la vulneración del principio de igualdad, ex. at. 14 CE, teniendo en cuenta la existencia de otros colectivos afines que prevén la compatibilidad entre la incapacidad permanente total y el pase a la segunda actividad y con la indebida aplicación de las normas internacionales de reintegración laboral de personas discapacitadas frente a la normativa nacional.

Discrepan aquí las partes del alcance de la regulación de la segunda actividad y tanto la Sentencia de instancia como el Consistorio mantienen que ante una declarada incapacidad permanente total solo cabía denegar el pase del recurrente, miembro de la policía local del Ayuntamiento demandado, a pasar a la segunda actividad y declarar su jubilación.

Por lo demás, el Ayuntamiento niega tal derecho también por la regulación que contiene el art. 7 del Reglamento de Segunda Actividad de Policía Local de Gavà.

Hemos reproducido más arriba el art. 67 del EBEP. Su apartado 3º excluye de esta regulación los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, pues la segunda actividad es una situación administrativa especial prevista para determinados Cuerpos funcionariales (con funciones específicas en materia de Seguridad y Salvamento).

Es el caso de los Cuerpos Policiales (también, por ejemplo el Cuerpo de Bomberos) que tienen una regulación específica que les permite desempeñar un puesto en segunda actividad, adaptando su carrera profesional a los cambios sobrevenidos durante la relación funcionarial (en muchos casos, debido incluso a los riesgos que han de asumir para el correcto desempeño de su función) y que les permite mantener la relación de empleo con la Administración, que, como es sabido, organiza sus servicios y las correspondientes pruebas selectivas por Cuerpos funcionariales, con la dificultad que ello comporta en el mantenimiento de la relación funcionarial cuando no se pueden desempeñar todas las funciones propias del Cuerpo.

En esta materia, encontramos la previsión legal en el reproducido art. 43 de la Ley 19/1991, y en el art. 44 que regula el procedimiento específico que ha de seguir el órgano municipal para adoptar la resolución pertinente sobre la solicitud del pase a segunda actividad (voluntaria) en los siguientes términos:

"1. El tribunal que debe emitir el dictamen médico a que se refiere el artículo 43.1 se compondrá de tres médicos, uno designado por el ayuntamiento, uno designado por el interesado y uno escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que posean los conocimientos idóneos en relación con el tipo de afección o de enfermedad que sufre el interesado.

2. Los médicos del tribunal pueden ser recusados por motivos de parentesco con el interesado, hasta el cuarto grado de consanguinidad o hasta el segundo grado de afinidad, por amistad íntima o manifiesta enemistad con el interesado o por falta de la idoneidad requerida.

3. El tribunal emitirá el dictamen médico por mayoría y lo elevará, acompañado del parecer del facultativo que discrepe, en su caso, al correspondiente órgano municipal para que adopte la pertinente resolución, contra la cual podrán interponerse los recursos previstos en la legislación vigente en materia de régimen local".

El Ayuntamiento alega el art. 7 de su Reglamento, olvidando la regulación de la Ley 16/1991 que deja claro que con dicha norma legal se ha intentado "unificar la regulación de la segunda actividad" en la Ley "con la correspondiente regulación de la Policía Autonómica, a fin de que los distintos cuerpos de policía de Cataluña reciban un mismo trato".

Dicha ley regula por primera vez la segunda actividad en el Cuerpo de Policías Locales de Cataluña, como una "nueva situación a la cual pueden pasar los miembros de las policías locales cuando se den determinados supuestos".

El art. 43 reconoce a los policías locales que "según dictamen médico" tengan "disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario" pasen "a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo reglamento municipal".

De esta regulación hemos de concluir que la norma reconoce este derecho a quienes tengan "disminuida su capacidad para cumplir el servicio ordinario" (cuestión que se dilucidará una vez seguido el procedimiento establecido en el art. 44 de la misma Ley). La autorización para el desarrollo reglamentario corresponde al Pleno de la Corporación respectiva que tendrá que desarrollarlo dentro de los límites que fija la Ley, partiendo de la interpretación teleológica inspirada en el principio de igualdad.

Precisamente, el art. 61 y s.s. de la Ley 10/1994, regula la segunda actividad del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, Policía de la Generalitat como sigue:

"Art. 61: "1. La segunda actividad es una situación administrativa especial que tiene como objeto garantizar la eficacia en el servicio de los integrantes en activo del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" y permitir a la vez el ajuste permanente de escalas y de categorías y la adaptación de la carrera profesional a los cambios que produce el transcurso del tiempo. La situación administrativa de segunda actividad será con destino.

2. Por razón de la edad, que en ningún caso puede ser inferior a cincuenta y siete años, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas , los miembros del Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" pueden pasar, antes de llegar a la jubilación, a prestar servicios complementarios de segunda actividad dentro del mismo Cuerpo o en puestos pertenecientes a otros cuerpos de la Generalidad que sean adecuados a su nivel y conocimientos.

3. Se determinarán por reglamento las circunstancias y las condiciones de la prestación de los servicios complementarios de segunda actividad, así como el grado de las incapacidades médicas que pueden determinar el paso a esta situación.

4. Los funcionarios que ocupen puestos de facultativos y técnicos en el Cuerpo de "Mossos d'Esquadra" no pueden pasar a prestar servicios de segunda actividad".

El art. 63, por su parte, también regula un procedimiento en el que los funcionarios afectados serán evaluados por un Tribunal Médico que evacuará un informe que será valorado por la Administración competente "1. La disminución de las condiciones físicas o psíquicas que impida el normal desarrollo del servicio será dictaminada por un Tribunal médico compuesto por tres médicos, uno de ellos designado por el Departamento de Gobernación, otro designado por el interesado y el tercero escogido por sorteo entre los facultativos del Servicio Catalán de la Salud que tengan los conocimientos idóneos en relación al tipo de afección o de enfermedad que padece el funcionario.

2. El Tribunal al que se refiere el apartado 1 emitirá el dictamen médico por mayoría y lo elevará, acompañado, en su caso, del informe emitido por el facultativo discrepante, a la persona titular del Departamento de Gobernación, para que adopte la resolución pertinente".

Y el Decreto 246/2008, de 16 de diciembre, regula la segunda actividad, en su exposición de motivos, tras referirse a los preceptos de la ley que se desarrollan acoge, por un lado la segunda actividad propiamente dicha y por otra una regulación para "la provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de Mozos de Escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente declarada por los organismos competentes de la Seguridad Social , y que manifiesten su voluntad de reanudar una actividad laboral complementaria y compatible con su situación de incapacidad permanente total, tanto si esta incapacidad permanente proviene de una contingencia común como de una contingencia laboral", es decir, mencionando la situación de incapacidad permanente sin distinción, determinándose ya en el art. 1º que se regula el "pase de las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra a la situación administrativa especial de segunda actividad por razón de la edad, o por disminución de las condiciones físicas o psíquicas, en cumplimiento de la previsión formulada por el artículo 61.3 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad-Mozos de Escuadra, así como, en este contexto, la determinación y la regulación de la provisión de los puestos de trabajo no policiales de apoyo técnico para los miembros del cuerpo de Mozos de Escuadra que se puedan encontrar en la situación de incapacidad permanente total declarada por los organismos competentes en materia de Seguridad Social ". Y el art. 2.2 "Si la disminución conlleva la incapacidad permanente total, la situación de las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra afectadas será la que regula el capítulo 5 de este Decreto" (arts. 19 y s.s.).

El tema de la regulación y reconocimiento de segunda actividad en los Cuerpos de Policía Autonómica y Locales ha sido ya examinado por este Tribunal formando una doctrina que modifica de forma razonada la alegada por el Consistorio. Así, la STSJ nº 1270/2011, de 25 de noviembre, reconoció el derecho a desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad de un miembro del CME. En ella se afirmaba que: "La respuesta ha de ser, necesariamente, afirmativa, dado que la ley 10/94, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat - Mossos d'Esquadra, era bien clara y no ofrecía ninguna duda de interpretación en los arts. aplicables al caso, esto, del 61 al 64, y establecían el procedimiento necesario para ello, con la suficiente regulación para hacer innecesario un desarrollo reglamentario que, obviamente, no podría ni podía ser contrario a la misma ni establecer una regulación distinta, sino sólo desarrollar sus preceptos.

En este aspecto, vemos que el art. 61.2 de la referida ley solamente habla de "disminución de las condiciones físicas o psíquicas", pero de ningún modo hace una distinción de la entidad que debía revestir esa disminución, ni sienta un casuismo en ese sentido, ni mucho menos, distinguía entre incapacidad permanente total o parcial, ni incapacidad absoluta, estableciendo un Tribunal médico para ello, por lo que la Administración, lo que debió hacer y no hizo era atenerse a todo ello y conceder o denegar la segunda actividad, pero sujetándose a esa normativa y procedimiento, y no al general de la Seguridad Social, que, como bien dice la sentencia, podría afectar a funcionarios con respecto de los cuales no existía la opción de la segunda actividad, que no es el caso que nos ocupa, por lo que cabe determinar que la Administración no observó el procedimiento previo y legalmente establecido.

Cierto es que el actor tiene una disminución de importancia como es la amputación de un brazo, pero cierto es también que de una parte, ello, en muchas ocasiones es susceptible de notable mejora con la implantación de una prótesis con arreglo a los avances científicos del momento, y, de otra parte, en el Cos de Mossos d'Esquadra, Cuerpo de naturaleza plenamente policial, y al igual que en el resto de los Policías existentes en el mundo, hay funciones que pueden precisar del uso de la fuerza física o de medios de defensa o de uso de armamento, y para ello el actor iba a tener serias dificultades y limitaciones derivadas de aquella carencia, pero no es menos cierto que no todas las funciones policiales son de ese tipo, sino que existen otras de muy variada índole en las que, salvo supuestos muy excepcionales y puntuales no son imprescindibles los enfrentamientos físicos, como son policía administrativa, determinados cometidos investigadores de Policía Judicial o científica etc., en los que, de gozar de buena salud física y mental, podrían ser desempeñados por personas como el actor, unido al hecho de que, en su caso, podría haber sido adscrito a la prestación de servicios complementarios también de segunda actividad en el Cuerpo o en puestos de otros Cuerpos de la Generalitat adecuados a su nivel y conocimientos, y ello desde el primer momento en que se le dió de baja, y no se hizo, por lo que no puede caber duda alguna de que le ampara la razón en su petitum, como reconoce la sentencia apelada y aclaración a la misma.

También es cierto que el Decret 246/2008, de 16 de Diciembre, sobre regulación de la segunda actividad en el Cos de MMEE, parece establecer la distinción que señala la Administración en su escrito de oposición a la apelación, pero, llámesele como se le quiera llamar, y habida cuenta de los términos en que se halla redactada la ley 10/94, y espíritu de la misma, no cabe duda de que todo ello globalmente, se refiere a la situación de segunda actividad que establece la ley y que debió serle reconocida desde el principio, como lo ha sido después, al publicarse el Decreto, que, además de ser posterior a la situación de incapacidad, no era imprescindible ni constituía un requisito sine qua non para la aplicación de la ley, a la que desarrollaba, pero, como antes se dice, no modificaba, en virtud del principio de jerarquía normativa y que ya establecía y regulaba la situación de segunda actividad, lógicamente desde antes del Decret citado.

Es por todo lo que ha quedado expuesto por lo que este Tribunal entiende procedente la confirmación de la sentencia apelada, con la aclaración a la misma verificada por Auto de 11 de Mayo de 2010, al ser plenamente ajustada a Derecho, lo que, consecuentemente, implica la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma ". Esta misma doctrina la hemos seguido en la Sentencia nº 150/2017, de 2 de marzo.

Es significativo que el at. 24.2 del Decreto 246/2008, que desarrolla reglamentariamente los preceptos citados de la Ley 10/1994, refiere que "Durante el tiempo en que las personas funcionarias del cuerpo de Mozos de Escuadra en situación de incapacidad permanente total ocupen puestos de trabajo de apoyo a ellas reservados...", es decir, que en el ámbito subjetivo del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, los funcionarios que estén en situación de incapacidad permanente total pueden desempeñar puestos de trabajo en segunda actividad, luego no se comprende que estando en esta misma situación el recurrente se le niegue -de plano, pues no se ha seguido ningún procedimiento- dicho derecho al demandante.

Por otra parte, como señala la STS de 23 de mayo de 2008 "... hay que ratificar lo dicho en la sentencia recurrida, sin que se aprecie que el hecho de que la normativa autonómica prevea para los funcionarios de la policía local, el pase a la segunda actividad, contraríe la legislación estatal citada, pues como sostiene la recurrida, el recurrente pretende asimilar la situación de los funcionarios de la Policía Local con los del Cuerpo Nacional de Policía, cuando el régimen de protección social es distinto, pues estos últimos se rigen por el sistema de clases pasivas, sin que exista el reconocimiento de grados en la situación de incapacidad permanente, mientras en el caso de los Policías de las entidades Locales que se rigen por el Régimen General de Seguridad Social si pueden ser declarados en distintos grados de incapacidad. En consecuencia, es en virtud de esta diferencia por lo que la Generalidad Valenciana ha dictado la Ley 6/1999,de 19 de abril, de Policías Locales y de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Valenciana, posteriormente desarrollada por el Decreto 19/2003, de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por la que se regula la Norma Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. Por ello, al integrarse esta normativa en la propia de las Administraciones Locales, prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplicará supletoriamente. Y efectuada la interpretación de la normativa autonómica por el Tribunal Superior de Justicia, en el sentido que se ha reflejado en la sentencia transcrita, no puede rectificarse por esta Sala, como ya se ha dicho, por lo que procede desestimar el primer motivo de casación".

Además de las citadas, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el derecho de los funcionarios de los Cuerpos de Policía Autonómica y Local a desempeñar un puesto en segunda actividad, cuyos argumentos hemos de dar por reproducidos ( Sentencias nº 1314/2013, de 12 de diciembre de 2013, Roj: STSJ CAT 14056/2013 - ECLI:ES:TSJCAT:2013:14056; nº 218/2017, de 28 de marzo de 2017, Roj: STSJ CAT 2621/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:2621; nº 450/2017, de 21 de junio de 2017, Roj: STSJ CAT 7682/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:7682; nº 692/2015, de 15 de septiembre de 2015, Roj: STSJ CAT 8543/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8543; nº 628/2017, 15 de septiembre de 2017, Roj: STSJ CAT 12564/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:12564; nº 878/2017, de 28 de diciembre de 2017, Roj: STSJ CAT 12036/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:12036; nº 128/2018, de 1 de marzo de 2018, Roj: STSJ CAT 2410/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:2410y 522/2018, de 12 de septiembre de 2018, Roj: STSJ CAT 7167/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:7167), lo que nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la impugnación indirecta del art. 7 del Decreto.

Es el momento de examinar la impugnación indirecta del art. 7 del Reglamento de segunda actividad de la policía local de Gavà que sustenta el fundamento de la oposición del Consistorio.

Consta en los folios 57 y 58 del EA que el precepto citado dispone que "No serà compatible la situació de segona activitat amb la declaració de cap grau d'invalidesa per l'òrgan competent, llevat de la invalidesa parcial".

El precepto que se impugna indirectamente impide el pase a la segunda actividad en el caso de incapacidad permanente total. Ya hemos visto cuál es la regulación legal. El desarrollo reglamentario ha de hacerse respetando el principio de jerarquía normativa. La ley establece los límites de dicho desarrollo y la Administración competente para desarrollarlo ha de respetarlos. En este caso, la limitación que hace el art. 7 que excluye de la segunda actividad a quienes hayan sido declarados por el INSS por una incapacidad permanente total, excede de la potestad reglamentaria que está supeditada a la ley.

La doctrina de esta Sala que resulta de las Sentencias arriba relacionadas es clara. La ley permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declara por el INSS una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad, derecho que no se les reconoce en art. 7 del Reglamento aquí impugnado.

Por ello, el art. 7 del Reglamento no se ajusta a la legalidad, pues limita un derecho subjetivo reconocido en la ley a los funcionarios que se hallen en dicha situación y que así lo deseen a quienes no se les permitirá desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad -limitación que debería ser objeto de interpretación restrictiva, pues como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 128/2018, ni la Ley 10/1994 ni la Ley 16/1991, justifican una interpretación restrictiva del derecho a permanecer prestando sus servicios en segunda actividad.

En consecuencia, siendo este Tribunal el competente para anular el precepto reglamentario impugnado, ex art. 10.1 de la LJCA, procede que declaremos nulo el art. 7 del Reglamento objeto del presente en la medida en que impide a los funcionarios a quienes el INSS ha reconocido una incapacidad permanente total, a pesar de haberlo solicitado.

Y afectando la nulidad de pleno derecho a un precepto reglamentario, debemos acordar en nuestra decisión que en ejecución de nuestra Sentencia se publique el apartado 2º del fallo de la presente Sentencia, a los efectos legales que proceda.

SEXTO.- Sobre el reconocimiento de la situación jurídica individualizada

El reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento.

El propio demandante así lo reconoce en su recurso de apelación cuando afirma que "el Ayuntamiento de GAVÀ NO puede cesar a un funcionario declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, y denegarle el pase a segunda (ni tan siquiera por el hecho de la propia declaración por parte del INSS de la incapacidad permanente total, según hemos expuesto en el anterior apartado), sino que, debe agotar todas las posibilidades de reubicación y en todo caso, descartar la posibilidad de adscripción a un puesto adaptado del funcionario, una vez constatada la falta de aptitud del mismo, tras haberse realizado el procedimiento a que se refieren los artículos 43 y 44 de la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las policías locales, que regulan con pulcritud y claridad el pase a la situación de segunda Actividad y el procedimiento para realizarla, sin que pueda realizarse una interpretación restrictiva de los mismos".

En aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas.

Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación -a todos los efectos legales, administrativos y económicos- con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud.

Por lo demás, plantea también la falta de examen de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en Segunda Actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General en la Ley de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social (caso del demandante).

Lo dicho en relación con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada es aplicable a esta pretensión, pues no es el momento de pronunciarnos anticipadamente sobre esta cuestión, dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva que denuncia.

Si podemos recordar que el legislador autonómico ha derogado mediante la Ley 3/2015, de 11 de marzo, el apartado 2º, párrafo 3º del Decreto 246/2018, de 16 de diciembre.

Del mismo modo al respecto, este Tribunal estimó la cuestión de ilegalidad formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Barcelona en relación con dicho apartado, desde su entrada en vigor hasta su derogación (Sentencia nº 121/2019, 26 de febrero).

Por último, la estimación del recurso en los términos que ha quedado expuesto más arriba hace innecesario el examen de la posible infracción del principio de igualdad y de los Convenios internacionales en que se funda también el presente recurso de apelación".

También de esta Sala y Sección, la sentencia número 4678/2022, de 23 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1394/2022 (registrado en la Sección con el número 292/2022).

Asimismo, la posterior sentencia número 2272/2023, de 16 de junio, dictada en el recurso de apelación número 765/2021 (registrado en la Sección con el número 115/2021), resolución judicial ésta que el final de su fundamento de derecho segundo, tras exponer la doctrina de esta Sala y Sección, concluye:

"Como se ha expuesto, la doctrina de esta Sala y Sección que resulta de las sentencias arriba relacionadas es clara. La ley permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad. Ha de significarse que en el supuesto particular de autos no consta la impugnación indirecta del "Reglament del passi a la Segona Activitat dels policies municipals per raó d'edat o malaltia d'acord amb el que va aprovar l'Excm. Ajuntament en Ple el dia 29 d'octubre de 1992, es per això es publica íntegrament el referit reglament, en compliment de l' article 70.2 de la Llei 7/85, de 2 d'abril, de Bases de Règim Local" (edicto acompañado junto a la contestación a la demanda), ni entiende la Sala la pertinencia de plantear la tesis ex artículo 33.2 de la Ley 29/1998 sobre la posible ilegalidad, toda vez que en ningún precepto de la parte articulada del mismo se dispone aquella incompatibilidad entre la situación de segunda actividad y la declaración de invalidez permanente total, tampoco en la "Disposició transitòria" ("Tenint en compte la possible integració dels funcionaris en el règim general de la Seguretat Social, la regulació de les situacions de segona activitat prevista en aquet Reglament restarà automàticament substituïda per la legislació específica que aquest règim tingui previst en matèria d'invalidesa permanent o similar aplicació, per als funcionaris públics, en el benentès que en cap supòsit les situacions derivades d'aquest reglament constituiran drets adquirits") que como tal disposición transitoria no va más allá de regular aspectos temporales, que no permanentes, para facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva norma, esto es, no dispone aquella incompatibilidad en relación con la situación suscitada en 2019, sin pasar por alto que la misma ha de interpretarse conforme a la Ley 16/1991, que, como se ha dicho, permite que los funcionarios de los Cuerpos de Policías Locales de Cataluña que tengan declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente total puedan desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad.

Como se ha resuelto en aquella nuestra sentencia número 355/2019, de 12 de junio, dictada en el recurso de apelación número 345/2018, también aquí el reconocimiento de la situación jurídica individualizada solicitada en la demanda como pretensión subsidiaria y a la que se circunscribe ahora el recurso de apelación (dice el apelante que "El objeto del presente Recurso de Apelación se circunscribe a la pretensión subsidiara arriba descrita, en el siguiente sentido: acontecido el silencio administrativo negativo, se declare el derecho de D. Pedro Francisco a pasar a situación de segunda actividad en un puesto de trabajo compatible con la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de agente de policía local que tiene reconocida, con efectos desde el día 18/03/2019, y se condene al Ayuntamiento de Terrassa a asignar a ?D. *** un puesto de trabajo en situación de segunda actividad con efectos desde el día 18/03/2019"), no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento. En aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas. Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación, a todos los efectos legales, administrativos y económicos, con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud. Y no es el momento ahora de acometer la Sala un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en segunda actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social (caso del demandante), dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva que viene a denunciar. Pero no está de más citar ahora por ejemplo la sentencia de esta Sala y Sección número 4794/2021, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1134/2020 (registrado en la Sección con el número 164/2020), interpuesto contra auto dictado en ejecución de aquella sentencia número 628/2017 más arriba citada (fundamento derecho segundo).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el acto objeto de este proceso, que se anula, todo ello en los términos que resulta de la presente sentencia".

En el caso, como se dijo, a través del suplico de la demanda el actor interesa del Juzgado el dictado de "sentencia condenando el Ayuntamiento de la Seu d'Urgell a reconocer a mi principal en situación de segunda actividad otorgándole un puesto adecuado y al abono de los salarios de dicho puesto desde la fecha de la solicitud efectuada en vía administrativa". Aplicando el criterio ya asentado de esta Sala y Sección, más arriba expuesto, resulta que dicho reconocimiento no puede prosperar porque el derecho a desempeñar un puesto de trabajo de segunda actividad requiere la tramitación de un procedimiento específico para ello, tal como ha quedado dicho, por lo que corresponderá al Consistorio iniciar dicho procedimiento, con independencia de la existencia o no de plazas vacantes de la misma categoría. Ahora bien, en aras a proteger el derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta que la duración del proceso podría (como mera hipótesis) haber incidido en la situación del recurrente, el Consistorio habrá de tener en cuenta en su incoación la situación del recurrente en el momento de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y ajustará a dicha situación su resolución, sin perjuicio de las variaciones que puedan haberse producido que tendrán sus efectos solo a partir del momento en que sean apreciadas. Para el caso de que se reconozca que el recurrente hubiera podido desempeñar un puesto de trabajo en segunda actividad si se hubiera tramitado, en su día, el expediente correspondiente, se reconocerá dicha situación, a todos los efectos legales, administrativos y económicos, con efecto retroactivo al momento en que, como máximo, debió resolverse la solicitud. Y no es el momento ahora de acometer la Sala un pronunciamiento anticipado sobre la cuestión de la compatibilidad entre la percepción de salarios por trabajos en segunda actividad y de la prestación por incapacidad permanente total prevista en la Ley General de la Seguridad Social para las personas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social, dado que al no haber sido declarado el recurrente en situación de segunda actividad no se ha producido la incompatibilidad retributiva. Pero no está de más citar ahora por ejemplo la sentencia de esta Sala y Sección número 4794/2021, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 1134/2020 (registrado en la Sección con el número 164/2020), interpuesto contra auto dictado en ejecución de aquella sentencia número 628/2017 más arriba citada (fundamento derecho segundo).

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo contra el acto objeto de este proceso, que se anula, todo ello en los términos que resulta de la presente sentencia.

TERCERA.- Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso de apelación comporta que no se impongan las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes. Y como la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto no es total, tampoco procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.