Sentencia Contencioso-Administrativo 862/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 2051/2023 de 06 de julio del 2026

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-La actuación administrativa impugnada es la desestimación por silencio y la Resolución expresa, igualmente desestimatoria, de 15 de mayo de 2022 dictada por el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, de la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial de 25 de octubre de 2019 formulada por la parte recurrente, en relación al fallecimiento de Jose Pedro, por presunta mala praxis médica y/o deficiente asistencia médica (error y retraso en el diagnóstico de cáncer de próstata) por los servicios médicos del CAP-ABS-EAP Santa Margarida de Montbui y del Hospital Comarcal de Igualada.

2.-La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo. Valora las pruebas practicadas, principalmente las periciales, para concluir que no existió mala praxis en la atención prestada a la persona finalmente fallecida.

Y lo hace, tras exponer los antecedentes y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, en estos términos:

"TERCERO.- En el presente caso, analizando el fondo del asunto y en virtud del art 217 LEC 1/2000 relativo a la carga de la prueba y conforme al art 348 LEC (valoración conjunta de la prueba), como quiera que la actora no ha probado suficientemente la relación de causalidad (y que ésta sea directa, inmediata y exclusiva) entre la actuación administrativa (asistencia médica-sanitaria) y el daño (resultado letal) producido, no cabe la prosperabilidad de las pretensiones de la parte recurrente, máxime cuando de la prueba practicada (en especial documental médica y periciales cuyas conclusiones contradictorias se han apuntado "ut supra") no se desprende suficientemente y de forma diáfana una inobservancia de la "lex artis" por parte de los profesionales médico-sanitarios que asistieron al sr Jose Pedro, puesto que se le hicieron las pruebas necesarias mínimas, administración de tratamientos y medicamentos etc, que se precisaron para el caso de autos, pruebas aquéllas compatibles e idóneas con la patología que presentaba en cada momento el paciente de autos, extremos éstos debidamente acreditados en la historia clínica. Por tanto, se pusieron todos los medios a disposición del paciente y el tratamiento dado y actuaciones sanitarias dispensadas al mismo fueron en esencia las correctas o debidas, habiéndose practicado TACS, radiografías, ECG, analíticas, exploraciones físicas, administración de diversos medicamentos indicados a sus patologías; se le hicieron múltiples visitas domiciliarias para recambio de sondas, acudió en más 20 ocasiones al Hospital e ingresado en cuatro, etc. En suma, se actuó conforme a protocolo médico, y conforme a la "lex artis", tal y como se constata del órgano imparcial ICAM y del dictamen CJA, ya dichos, debiéndose significar por lo demás que se emplearon los medios y técnicas más idóneas y acordes, si bien mejorables, pero no hasta el extremo de hablar de retraso en el diagnóstico ante la imprecisión temporal de la evolución de la enfermedad, sin olvidar tampoco que en dos ocasiones (septiembre de 2016 y octubre de 2017) el paciente se negó al recambio de sondaje y en fecha 18.5.17 el finado no asistió a la visita de urología con práctica de ecografía.

Por último, "ex ante" nuevamente no podemos concluir que fuera previsible en alto grado y a corto plazo el desarrollo imparable de la enfermedad, y desde luego no podemos aseverar que no se pusieran los medios por el Hospital de Igualada y CAP Santa Margarida de Montbui para atajar y solucionar las problemáticas médico-sanitarias del paciente. En el mismo sentido, hemos de dar mayor valor probatorio a las conclusiones depuestas por el perito de la demandada sr Pablo altamente detallistas y diáfanas (coincidentes con los criterios objetivos, técnicos e imparciales manifestados por el ICAM y CJA), máxime cuando se trata de un perito especialista en la materia que nos ocupa (urología), a diferencia del perito de la actora, cuya especialidad sería oncología que sería una parte de la problemática aquí judicada.

Consiguientemente, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras y se ha de concluir que los tratamientos administrados y técnicas empleadas, y medios puestos a su disposición, en todo momento al paciente fueron los adecuados a la situación clínica que presentaba aquél, y que la atención prestada en suma, se ajusta a la normo praxis asistencial.

De esta forma, la manera de actuar de los facultativos del CAP como los del Hospital de Igualada, que asistieron al paciente de autos, fue ajustada a la "lex artis" y adecuada, atendiendo a las circunstancias del caso, sin que en ningún momento podamos hablar de desatención médica y/o tardanza relevante en el tratamiento administrado o en el diagnóstico de la enfermedad.

Consecuencia de todo lo anterior, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras. Por lo que huelga por innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición invocada por las partes adversas a la recurrente".

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

La representación procesal de los recurrentes interpone recurso de apelación contra la sentencia.

En primer lugar, se alega la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española al no admitirse la presencia del perito en la vista oral, lo que resultaba importante para poder aclarar cualquier cuestión que analizar en su informe, al existir dos periciales médicas totalmente contradictorias.

En segundo lugar, se alegaba la falta de motivación de la sentencia en estos términos:

"El juzgador se limita a transcribir el tenor literal de los hechos relatados por la Comisión Jurídica Asesora (CJA), al que lo califica de órgano imparcial. Asimismo y dentro del mismo fundamento de derecho anuncia resumidamente los hechos acaecidos y pretensiones de la recurrente e indemnización reclamada, así como de forma resumida expone los contenidos de las contestaciones a la demanda por las demandadas, las cuales niegan la existencia de una mala praxis por parte de los servicios médicos demandados. Menciona el dictamen nº 166/2022 de la comisión Jurídica Asesora (CJA) obrante en los folios 470 y ss del EA en el que se propone desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por la actora, compartiendo las consideraciones finales del ICAM y en definitiva concluye que no hubo retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento a aplicar, y cita el contenido del informe así como la transcripción literal del contenido del informe del ICAM.

Todos y cada uno de los informes reseñados en el fundamento de derecho primero de la sentencia, vienen contenidos en el Expediente Administrativo y obviamente que, son redactados negando todos los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda, porque, si no hubiese sido así, y hubiesen reconocido que hubo una negligencia médica en el caso que nos ocupa, ahora no estaríamos interponiendo el presente recurso de apelación.

...

En igual sentido. decimos · del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada. que reproduce el criterio básico " Lex Artis" utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para determinar la existencia o no de responsabilidad patrimonial. y el concepto jurídico de "perdida de oportunidad" haciendo mención a distintas sentencias. sin llegar a conclusión alguna".

En tercer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, habiéndose vulnerado las reglas de la sana crítica. Se dice en el recurso de apelación:

"La sentencia incurre en una incongruencia omisiva, puesto que el juzgador, no se ha pronunciado sobre el verdadero fondo del asunto, este es, atendiendo a la prueba documental pública, Expediente administrativo (EA) que diga dónde constan los informes de las pruebas diagnósticas realizadas al paciente por los servicios médicos demandados, tal y como mandan las guías de la Asociación Europea de Urología, destinadas al diagnóstico del cáncer de próstata y el tratamiento prescrito, ante los antecedentes de hiperplasia benigna de próstata que sufría el paciente, que además era portador de sonda vesical durante años y los síntomas e indicios que presentaba, como las reiteradas retenciones de orina, reiteradas hematurias en la orina, así como dolores óseos en diferentes partes de su cuerpo, lumbar, intercostal, pélvicas, genital y anorexia, perdida excesiva de peso, justo los síntomas que se dan en un estadio avanzado de la enfermedad de cáncer. Desde el 29 de septiembre de 2015, que le realizaron una ( eco uro) única prueba, hasta el 17 de mayo de 2017 y 21 de enero de 2018.

...

... aquí, el juzgador deja constancia, dicho con los debidos respetos, de no entender en absoluto lo que la actora reclama en la demanda de recurso contencioso administrativo, que es únicamente la falta de pruebas diagnóstica para detectar el cáncer de próstata y tratamiento, atendiendo a su estado y SÍNTOMAS CLAROS que YA PRESENTABA como más arriba ya se ha especificado y como consta en la demanda de forma detallada, en ningún momento dice en la demanda que el paciente no haya sido atendido de las demás patologías que padecía.

En relación a la carga de la prueba, la actora no puede acreditar, hechos negativos, tales como que no se le hicieron las pruebas diagnóstica para detectar el cáncer de próstata al paciente, que es lo que alega, porque dichas pruebas no fueron realizadas de hecho, por lo tanto, aquí entra en juego el principio de disponibilidad y facilidad probatoria establecido en el artículo 217. 7 de la LEC, según dicho precepto, en este caso, a quién le corresponde la carga de la prueba es a la Administración, servicios médicos de urología del Hospital de Igualada y CAP de Santa Margarita de Montbui, porque, son quienes tienen la posibilidad de acreditar esos extremos. En este sentido, uno de los límites a la carga de la probatoria de la demandante es la figura del probatio diabólica, que es aquella situación imposible de probar y la doctrina jurisprudencial! es muy clara sobre lo inadecuado de su exigencia. Así, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013, no puede exigirse la aportación documental a la parte actora cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder".

Continúa la parte recurrente en su recurso de apelación alegando que, por lo que se refiere a la relación de causalidad, la prueba médica aportada establece esta entre el hecho denunciado y el daño causado, que fue el fallecimiento del paciente antes de lo debido por la pérdida de oportunidad terapéutica, y no haber aplicado todos los medios a disposición de la medicina para diagnosticar y tratar más tempranamente la dolencia de cáncer de próstata con metástasis que padecía el paciente, lo que supuso una vulneración de la "lex artis ad hoc":

"Habida cuenta de los informes anteriores, como ya se señaló, se considera que la conclusión de apreciar pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío, es conforme a derecho, pues si bien es cierto que al ingreso en el Hospital el estado general del paciente pudiera no hacer sugerir el padecimiento de cáncer de próstata que finalmente se constató, sí hubo una evolución durante su permanencia en el citado hospital que debería haber llevado a una reacción distinta, con práctica de otras actuaciones como bien apunta el perito especialista en oncología, pues consta que hubo un empeoramiento progresivo tras su entrada, y un sufrimiento por dolor que fue paliado tardíamente".

Se alega que la sentencia valora indebidamente que el paciente se negara en dos ocasiones al cambio de la sonda vesical, lo que sirve para justificar la no actuación diligente de los servicios médicos, pues se hace culpable en la sentencia al paciente de estar padeciendo un cáncer de próstata con metástasis por este hecho. La negativa al recambio de la sonda era porque acudía a realizar dicha práctica personal inexperto, provocándole un gran dolor, pero dicha negativa no implicaba que se negara a que se le realizaran las pruebas diagnósticas y el tratamiento que requería su enfermedad de próstata:

"En cuanto que no asistió a la prueba del 18 de mayo de 2017, ese día se encontraba tan excesivamente enfermo que, le fue imposible reincorporarse para acudir a la prueba, si bien, dicha prueba no hubiese aportado información precisa, como así se pudo comprobar posteriormente que tras una ecografía se tuvo que realizar un tac para evidenciar el cáncer de próstata propagado ya al pulmón y otras partes de su cuerpo. Se acredita con los informes de Diagnóstico por la imagen contenidos en el historial médico aportado a la demanda".

La sentencia valora que la prueba pericial del doctor Pablo, urólogo, frente al doctor Emilio, especialista en oncología, el cual tiene más conocimientos y experiencia en el caso que nos ocupa, sin justificar por qué se escoge el criterio de un perito y se rechaza otro, lo que causa indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española.

"En el informe del Dr. Emilio especialista en oncología emite un informe donde expone en el apartado:

Cuarto: La mejoría clínica que presentó el paciente tras el inicio del tratamiento hormonal para su cáncer de próstata, así como el descenso en las cifras de PSA en los meses subsiguientes, demuestran que, a pesar de su edad avanzada, la patología podía ser tratada de forma efectiva. Un tratamiento en un estadio más precoz podría haber evitado o retrasado la progresión de la enfermedad, impidiendo la aparición de algunas de las complicaciones presentadas y mejorando la calidad de vida del paciente.

La actuación por parte de los servicios médicos, en particular por el servicio de Urología, no se ajusta a la evidencia científica y por lo tanto tampoco actuaron de acuerdo a la "Lex Artis ad hoc".

Por el contrario, el informe del doctor Pablo no hace referencia a ninguna guía clínica de ninguna asociación científica, que es precisamente donde se define a nivel internacional y por consenso de los expertos en la materias la actuación adecuada; es decir, las pruebas que se deben realizarse al evaluar una hipertrofia benigna de próstata y/o para descartar un carcinoma de próstata, a las que el perito doctor Emilio hace referencia en su informe, y que es evidente que no han sido seguidas por los servicios de urología que atendieron al Sr. Jose Pedro:

"El Dr. Pablo afirma en la última frase del párrafo tercero de la página 6, que " Únicamente se plantea el tratamiento en el momento en el que lleguen a presentar algún tipo de afectación, metástasis o desarrollo del cáncer', el Sr. Jose Pedro estaba en estadio metastásico y los servicios médicos no actuaron como indican las guías de la Asociación europea de urología, como es realizar unas simples pruebas básicas como: la PSA y el tacto rectal. Con un diagnóstico precoz, y un tratamiento que se podría haber evitado su diseminación, aumentado su supervivencia y evitado tanto sufrimiento.

El Dr. Pablo, al final del primer párrafo de la página 9 de su informe, afirma que en la eco que realizaron al Sr. Jose Pedro el 26/09/2015 dice textualmente " Próstata de configuración normal, aumentada de tamaño con un volumen aproximado de 35 ce. El volumen normal de una próstata es de 25-30 ce por lo que en un paciente de 90 años podemos considerar los 35 ce como de una próstata pequeña", es contradictorio decir que, la próstata es pequeña para la edad del paciente cuando el concepto de hiperplasia de próstata implica tener una próstata aumentada de tamaño conforme aumenta la edad del paciente.

Y esta parte se pregunta, ¿si por la edad del paciente, 90 años, y circunstancias patológicas no estaba recomendado realizar prueba del PSA y otras pruebas diagnósticas y tratamiento, por qué el 26 de enero de 2018 sí se las realizaron ? , es una absoluta incongruencia. 26/01/2018 las pruebas realizadas son: Ecografía abdominal/ Uro/, NO dió información sobre la tumoración, posteriormente le realizan un TAC Uro, mediante el cual, Sí detectaban la enfermedad de cáncer de próstata con metástasis.

Además, realizan analítica del antígeno PSA, con resultado de 143 ng/ml nivel que fue descendiendo hasta 26 ng/ml, en octubre de 2018. Evidentemente el tratamiento fue muy efectivo, tal hecho viene a contradecir lo afirmado por el Dr. Pablo en su informe, página 9 último párrafo, literal" El Sr. Jose Pedro, una vez diagnosticado el cáncer prostático metastásico y con una PSA de 143 ng/ml, la respuesta al tratamiento hormonal no fue la óptima, ya que en ningún momento el PSA descendió a valores normales y enseguida mostró su resistencia. Esta falta de respuesta al tratamiento unida al tiempo de evolución, hacer pensar con seguridad que se trataba de un tumor de alto grado y de alta agresividad, independientemente del tiempo al diagnóstico". Porgue SÍ descendieron los niveles de PSA con el tratamiento hormonal prescrito y mejoró el estado general del paciente".

Se afirma en el recurso de apelación que el juzgador ha mostrado de forma constante una falta de la debida profundización en el análisis del fondo del asunto, para al final de la sentencia alega haberse generado serias dudas, sin dar a conocer por qué acepa el dictamen del doctor urólogo Pablo, y por qué rechaza los motivos del oncólogo doctor Emilio, produciéndose una vulneración de las reglas de la sana crítica, y una vulneración del art. 24 de la CE, así como el deber de motivación de las sentencias.

Por estas razones interesa la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.

1.-La Letrada del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT ha impugnado el recurso de apelación.

En primer lugar, por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de no haberse permitido al perito de la actora que se ratificase en su informe y aclarase las posibles controversias a desarrollar de forma oral, se defiende que no ha existido una auténtica indefensión para la parte. Por un lado, porque no se justifica qué aclaraciones podían aportar una información suficiente relevante como para cambiar el sentido de la resolución, conforme al artículo 347 del LEC. En segundo lugar, existe una igualdad entre las partes en términos de defensa ya que tampoco la parte demandada ha podido interrogar a sus peritos ni formular estas aclaraciones, al haber sido también denegada la solicitud. Es una prerrogativa que forma parte de las que tiene el juez sobre la necesidad o no de realizar actos de aclaración de las periciales y, en cualquier caso, fue una medida igualitaria para todas las partes. En tercer lugar, no acredita la parte recurrente qué indefensión concreta se le ha producido.

El segundo motivo de apelación se refiere a la falta de motivación de la sentencia, al haberse limitado el juzgador a transcribir los hechos relatados por la Comissió Jurídica Assessora, y de forma resumida recoger los argumentos de las partes, frente a lo que se opone por el ICS:

"En tot cas cal dir que consta acreditat que el pacient va ser objecte de seguiment per part d'atenció primària com s'acredita en les diverses visites realitzades i les no realitzades per causes no imputables als serveis sanitaris.

Cal remarcar que no estem parlant, com es pretén per part de l'actora, d'una deixadesa per part dels serveis sanitaris, d'aplicar determinats mitjans i / o tractaments al pacient pel fet de tenir una edat avançada, sinó que en el cas que ens ocupa el que s'ha fet i així consta acreditat, es intentar que en tot moment que el risc benefici fos l'adequat a l'estat del pacient.

Així no vol dir que un pacient d'edat avançada no tingui dret a ser objecte d'un diagnòstic i un tractament d'un possible càncer de pròstata, sinó que el diagnòstic definitiu passa moltes vegades per una intervenció quirúrgica ( biòpsia ) que podria no ser factible en determinades circumstancies , i en especial en un pacient amb una pluripatologia molt greu de caràcter respiratori ja previ com consta sobradament acreditat.

L' actuació duta a terme per urologia de seguiment era encaminada a la seva patologia confirmada de base com és la hiperplàsia benigna de pròstata i per a la qual estava sent tractat medicament, malgrat que tal i com consta, el propi pacient havà rebutjat aquest tractament mèdic en alguna a ocasió.

En aquest sentit cal dir que com ha manifestat el doctor Pablo especialista en urologia que el tractament amb bloqueig androgènic no esta exempt de complicacions, amb afectació de l'estat general, osteoporosis severes i afectacions cardiovasculars , amb un pacient d'edat avançada , pluripatologic.

Tampoc se l'hauria pogut intervenir quirúrgicament, per la seva complicada situació cardiorespiratoria.

Per tant, continuem sense saber , segons l'actora que s'hauria d'haver fet l'any 2015 -16 mes enllà del que ja es va fer.

La proposta del perit de l'actora és que s'hauria d'haver dut a terme una sèrie de tractament que ja hem explicat que no estaven exempts d'un risc contrastat i elevat i que no sabem quin resultat hauria pogut donar.

El que en cap cas es adequat fer es una valoració ex-post de l'assistència dispensada.

En tot cas el que entenem que queda clarament acreditat i així ho constata el jutge d' instància es que en cap moment ha existit aquesta deixadesa o manca d'atenció al pacient , com s'acredita amb la documental aportada ( historia clínica) que mostren les dates exactes.

Finalment cal remarcar que l'especialitat que ostentat el doctor Pablo s'amplia a tota la patologia urinària del pacient, mes enllà de la qüestió estrictament oncològica, que es la especialitat a que ostenta el perit de l'actora, per la qual cosa considerem que en aquest sent iot i per valorar pericialment tota la atenció dispensada al pacient es mes adequada la pericial emesa pel doctor Pablo".

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado.

2.-La Letrada del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT impugna el recurso de apelación formulado por la parte apelante en tres motivos: Vulneración de la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

Significativamente, sobre el error en la valoración de la prueba se alega que no se ha evidenciado ninguna mala praxis, por lo que no puede afirmarse la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica. Para que sea indemnizable es necesario que se den dos presupuestos como son la omisión asistencial, aunque sea mejorable o que se infringieran los protocolos, y que la infracción de la Lex Artis no sea determinante del daño final, lo que no ocurre en este caso.

El Juzgado ha hecho una valoración conjunta de la prueba practicada con rigor jurídico y a partir de la ponderación de las circunstancias concurrentes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, llegándose a la conclusión de que ha actuado la Administración sanitaria correctamente conforme a los datos existentes.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado, alegando de forma subsidiaria la existencia de plus petición por lo que se refiere a la indemnización solicitada.

3.-La Letrada del CONSORCI SANITARI DE L'ANOIA impugna el recurso de apelación sobre los tres motivos alegados por la parte recurrente: presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba, en similares términos a los de las demás partes apeladas.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el error en la valoración de la prueba, se establece en el escrito de impugnación lo siguiente:

"Si bé és cert que tal com apunta /'aclara no és possible acreditar fets negatius i, per tant, no pot aportar prova efectiva de les controls mèdics que no es varen realitzar, sí que hagués pogut analitzar l'actora quines proves hagués correspost fer, al seu parer, segons les dades clíniques que presentava el pacient a cada moment. No obstant! això, /'adversa s'ha limita! a analitzar les proves que podrien haver-se realitzat fonamentant la procedència d'aquestes en el resulta! final (èxitus del pacient) i no en la informació clínica de què disposaven els facultatius a cada moment.

És evident que, essent la mort del pacient un fet posterior que no podia preveure's amb les dades de les que disposava el personal mèdic en el mamen! d'acordar les proves diagnostiques. En aquest sentit manifesta al seu dictamen pericial, el Dr. Pablo, especialista en urologia, patologia principal que afectava al pacient duran! aquesta etapa de la seva vida.

En aquest dictamen pericial podem observar les següents apreciacions mediques: ...

...

Cap destacar a més en aquest sentit, que la proposta del perit de la contrapart perd forga per quant realitza un anàlisi de l'assistència dispensada basada en el resultat final, ara conegut. Ara bé, per valorar si l'actuació deis sanitaris ha estat l'adequada, s'ha de fer una valoració en funció de les dades mediques de què es disposava en cada moment, fet que ha apreciat el jutjador d'instància realitzant una correcta i adequada valoració de la prova".

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado, alegando de forma subsidiaria la existencia de plus petición por lo que se refiere a la indemnización solicitada.

CUARTO.-Doctrina de la pérdida de oportunidad.

En esencia, en la crítica a la sentencia del Juzgado, se alega error, retraso de diagnóstico y actuación médica recibida por Jose Pedro, lamentablemente fallecido, desde la primera asistencia en un centro de salud y, en definitiva, un funcionamiento anormal del servicio de salud.

La doctrina de la pérdida oportunidad ha sido construida por los tribunales desde las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, 1998, como alternativa al "todo o nada" por lo que se refiere al nexo causal.

La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016, señala que: "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

QUINTO.-Decisión del Tribunal. Desestimación del recurso de apelación

La parte recurrente ha articulado el recurso de apelación en tres argumentos a los que damos respuesta.

1.-En primer lugar, se defiende que existe una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, por no haber permitido a la recurrente que se ratificase la prueba pericial, aclarando las posibles controversias de forma oral.

Pues bien, lo cierto es que esta actuación en la instancia ha afectado a todas las partes, por lo que no se ha vulnerado el principio de igualdad de armas. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que no se impugnaba la cualificación profesional de los peritos, constando en los dictámenes periciales una amplia valoración, en sentido discrepante según la parte proponente, de las actuaciones médicas llevadas a cabo en las que, en su caso, debieron ejecutarse.

El Juzgado consideró no necesaria la ratificación de los peritos, admitió su dictámenes, los valoró en sentencia y no consideró necesario practicar diligencia final; en esta alzada, se aprecia que dada su extensión, admitir un trámite de ratificación y aclaración no va a contribuir a los extremos que están perfectamente definidos en las pretensiones de las partes, a la vista del detalle de los informes periciales.

En cualquier caso, tampoco justifica la parte recurrente qué concreta indefensión se le ha producido, ni indicó y solicitó que se incorporaran al acta del juicio qué extremos concretos eran necesarios precisar. Por estas razones se desestimará este motivo de apelación.

2.-El segundo motivo de apelación radica en la falta de motivación de la sentencia, causante de indefensión, pues el Juzgado en los fundamentos de derecho primero y segundo se limita a transcribir los hechos fijados por la Comissió Jurídica Assessora, así como resumir los argumentos de las partes.

Es cierto que la sentencia de instancia adolece de falta de cierto orden expositivo, pero no puede concluirse que no haya dado razón de los motivos por los que desestima el recurso contencioso-administrativo, y ello sobre la base de valorar una prueba pericial sobre otra para alcanzar sus conclusiones, en relación con los documentos incorporados en el expediente administrativo, así como la historia clínica del paciente.

También puede apreciarse que se resuelve declarando la inexistencia de mala praxis, cuando las alegaciones versan sobre la pérdida de oportunidad del paciente, quien lamentablemente falleció, consistente en no haberse ha tomado medidas terapéuticas o quirúrgicas o, en su caso, haber paliado los efectos causados por el cáncer metastásico, causante del fallecimiento, debiendo entenderse que los fundamentos jurídicos del Juzgado son sustituidos por los del apartado siguiente, si bien con resultado igualmente desestimatorio.

3.-La parte recurrente atribuye error en la valoración de la prueba al determinar que la actuación de la Administración sanitaria supuso una pérdida de oportunidad del paciente Jose Pedro.

Los dictámenes periciales han sido elaborados a instancia de la Administración por el doctor Pablo, médico especialista en Urología, miembro de la Asociación Española de Urología, jefe del servicio de urología del Hospital de Viladecans (1988-2018); y el dictamen de la actora ha sido emitido por el doctor Emilio, médico especialista en Oncología Médica.

Jose Pedro tenía 87 años de edad y padecía patologías como enfermedad pulmonar obstructiva crónica (MPOC), episodios de sobreinfección? HTA, retención urinaria que arrastraba desde hacía años tratada con sondaje vesical y tratamiento alfa bloqueante, por descompensación de su hiperplasia prostática permanente benigna. Había sufrido fractura con osteoporosis y aplastamiento desde la vértebra D12 hasta la L3.

El 25 de septiembre de 2015 se dirigió al Hospital de Igualada por dificultades en la respiración, realizándose una exploración, electrocardiograma, análisis de sangre y radiografía del tórax, prescribiéndosele tratamiento y, ante la retención de orina con insuficiencia renal aguda, fue sondado tras practicar ecografía urológica que evidenció quistes renales bilaterales y próstata aumentada de volumen, diagnosticándose por el servicio de urología como un cuadro de hipertrofia benigna de próstata. Fue dado de alta el 6 de octubre quedando convaleciente en el hospital hasta el 21 de octubre de 2015.

El paciente acudió en diversas ocasiones a los servicios médicos durante el año 2016, y el 12 de enero de 2017 acudió Hospital por problemas con la sonda vesical y retención aguda de orina, siéndole colocada una nueva. El 24 de febrero de 2017 volvió a acudir al centro hospitalario por dolor lumbar, así como para la colocación de la sonda los días 8 de julio y 8 de septiembre de 2017.

El 21 de enero de 2018 acudió al servicio de urgencias por fiebre y deterioro del estado general, practicándose analítica y ecografía abdominal que evidenció cáncer de próstata. Un TAC abdominal detectó metástasis pulmonares ingresando en el servicio de cuidados paliativos. El 6 de febrero de 2018 fue dado de alta para seguir control domiciliario y tratamiento ambulatorio.

El 11 de octubre de 2018 ingresó en el hospital por deterioro de su estado general, siendo dado de alta el 29 de octubre siguiente. El 28 de noviembre de 2018 ingresó en el servicio de cuidados paliativos del Hospital por empeoramiento, somnolencia y debilidad, aplicando medidas de confort. Falleció el día siguiente.

La parte recurrente señala que la no realización de pruebas especializadas impidieron detectar el cáncer de próstata, determinantes del fallecimiento del paciente, que identifican con pérdida de oportunidad en el sentido de haber mejorado su calidad de vida y un superior tiempo de supervivencia de haberse detectado precozmente la enfermedad.

De la prueba practicada se deduce, valorando incluso las dos pruebas periciales, que se trataba de un paciente de avanzada edad con severas patologías y antecedentes, por lo que recibió desde diciembre de 2015 numerosas existencias hospitalarias y domiciliarias. Realmente que en dos ocasiones rechazara la sustitución de la sonda vesical no incide para determinar si ha existido pérdida de oportunidad.

El paciente por su edad y por sus pluripatologías se encuentra una zona de alto riesgo para la realización de una biopsia, resultando que el análisis del PSA pierde su valor predictivo puesto que llevaba de forma permanente una sonda, siendo convincente que se desvirtúa su valor diagnóstico, como expuso el doctor Pablo. Durante el periodo señalado sus antecedentes y síntomas son tributarios del tratamiento correcto que recibió.

En esta situación del paciente por la parte recurrente no se justifica en qué momento aproximado se debió prescribir una resonancia y una ecografía que, en todo caso debería de haber sido seguida de una biopsia transrectal prostática, de alto riesgo en este caso. En la situación en la que se encontraba el señor Jose Pedro un tratamiento quirúrgico no era aconsejable, pues podría determinar un empeoramiento y no mejoraría su pronóstico. Una vez confirmado el diagnóstico por cáncer prostático y metastásico, instaurado el tratamiento hormonal recomendado al que no respondía, lo que evidenció es que padecía un tumor de alto grado y alta agresividad.

El Tribunal asume que dada la edad del paciente, su labilidad y patologías concomitantes, incluso si se hubiera detectado en 2016, hubiera dado lugar a que, hasta que no se detectaran metástasis, lo correcto era realizar una terapia de mantenimiento, evitando los efectos secundarios de una actuación quirúrgica. El propio perito de la parte recurrente doctor Emilio, que efectúa su dictamen con perspectiva "ex post", expone que no es posible fijar el tiempo de evolución de la neoplasia que finalizó con la muerte del señor Jose Pedro.

En este sentido el informe del ICAM concluye que, dada la situación clínica del paciente y la evolución del cáncer de próstata, una detección más precoz no hubiera supuesto ningún cambio ni hubiera variado la supervivencia del paciente, que no era candidato a tratamiento agresivo sino paliativo.

En este juicio existe una zona de incertidumbre sobre haberse practicado las actuaciones médicas que defiende la parte recurrente, y sobre la frustración de la probabilidad de mejora de las condiciones de vida del paciente, aquejado de un cáncer de alta agresividad, de manera que difícilmente podemos establecer como habría cambiado el curso de los acontecimientos

No existe certeza de una pérdida de oportunidad, pues en estos casos el nexo causal no se determina con relación al resultado final, sino en relación al déficit asistencial y la frustración de la probabilidad de obtener curación o mejora, lo que no puede determinarse.

La razonabilidad de la incertidumbre en otras legislaciones se determina en grados, siendo la incertidumbre cualificada próxima a la mala praxis, que determina el deber de resarcir por la Administración sanitaria íntegramente. La incertidumbre denominada intermedia abarcaría la existencia de pérdida de oportunidad, que es la valorada, en líneas generales, por la jurisprudencia en nuestro país y, finalmente, en los casos en los que no existe incertidumbre o se sitúa en un rango inferior (en el ámbito anglosajón se identifica con al menos el 50%) no se reconoce indemnización en el ámbito de la responsabilidad sanitaria.

Pues bien, no consideramos probado que haya existido pérdida de oportunidad por la eventual realización de pruebas, cuando la atención recibida por el paciente fue en todo momento correcta y, por supuesto, una vez que se diagnosticó el cáncer metastásico, pues la base en la que se apoya el perito de la parte recurrente lo hace sobre un genérico modo de actuación, sin tener en cuenta la edad y patologías concomitantes del paciente. Es decir, no había probabilidad real y significativa de mejoría del resultado, por lo que la pérdida de oportunidad no está acreditada.

Por estas razones ha de ser desestimado el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

No obstante, el principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa litigandi"("serias dudas de hecho o derecho"), teniendo en cuenta para ello en relación a algunos aspectos de la controversia que el caso era jurídicamente dudoso, conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-La actuación administrativa impugnada es la desestimación por silencio y la Resolución expresa, igualmente desestimatoria, de 15 de mayo de 2022 dictada por el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, de la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial de 25 de octubre de 2019 formulada por la parte recurrente, en relación al fallecimiento de Jose Pedro, por presunta mala praxis médica y/o deficiente asistencia médica (error y retraso en el diagnóstico de cáncer de próstata) por los servicios médicos del CAP-ABS-EAP Santa Margarida de Montbui y del Hospital Comarcal de Igualada.

2.-La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo. Valora las pruebas practicadas, principalmente las periciales, para concluir que no existió mala praxis en la atención prestada a la persona finalmente fallecida.

Y lo hace, tras exponer los antecedentes y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, en estos términos:

"TERCERO.- En el presente caso, analizando el fondo del asunto y en virtud del art 217 LEC 1/2000 relativo a la carga de la prueba y conforme al art 348 LEC (valoración conjunta de la prueba), como quiera que la actora no ha probado suficientemente la relación de causalidad (y que ésta sea directa, inmediata y exclusiva) entre la actuación administrativa (asistencia médica-sanitaria) y el daño (resultado letal) producido, no cabe la prosperabilidad de las pretensiones de la parte recurrente, máxime cuando de la prueba practicada (en especial documental médica y periciales cuyas conclusiones contradictorias se han apuntado "ut supra") no se desprende suficientemente y de forma diáfana una inobservancia de la "lex artis" por parte de los profesionales médico-sanitarios que asistieron al sr Jose Pedro, puesto que se le hicieron las pruebas necesarias mínimas, administración de tratamientos y medicamentos etc, que se precisaron para el caso de autos, pruebas aquéllas compatibles e idóneas con la patología que presentaba en cada momento el paciente de autos, extremos éstos debidamente acreditados en la historia clínica. Por tanto, se pusieron todos los medios a disposición del paciente y el tratamiento dado y actuaciones sanitarias dispensadas al mismo fueron en esencia las correctas o debidas, habiéndose practicado TACS, radiografías, ECG, analíticas, exploraciones físicas, administración de diversos medicamentos indicados a sus patologías; se le hicieron múltiples visitas domiciliarias para recambio de sondas, acudió en más 20 ocasiones al Hospital e ingresado en cuatro, etc. En suma, se actuó conforme a protocolo médico, y conforme a la "lex artis", tal y como se constata del órgano imparcial ICAM y del dictamen CJA, ya dichos, debiéndose significar por lo demás que se emplearon los medios y técnicas más idóneas y acordes, si bien mejorables, pero no hasta el extremo de hablar de retraso en el diagnóstico ante la imprecisión temporal de la evolución de la enfermedad, sin olvidar tampoco que en dos ocasiones (septiembre de 2016 y octubre de 2017) el paciente se negó al recambio de sondaje y en fecha 18.5.17 el finado no asistió a la visita de urología con práctica de ecografía.

Por último, "ex ante" nuevamente no podemos concluir que fuera previsible en alto grado y a corto plazo el desarrollo imparable de la enfermedad, y desde luego no podemos aseverar que no se pusieran los medios por el Hospital de Igualada y CAP Santa Margarida de Montbui para atajar y solucionar las problemáticas médico-sanitarias del paciente. En el mismo sentido, hemos de dar mayor valor probatorio a las conclusiones depuestas por el perito de la demandada sr Pablo altamente detallistas y diáfanas (coincidentes con los criterios objetivos, técnicos e imparciales manifestados por el ICAM y CJA), máxime cuando se trata de un perito especialista en la materia que nos ocupa (urología), a diferencia del perito de la actora, cuya especialidad sería oncología que sería una parte de la problemática aquí judicada.

Consiguientemente, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras y se ha de concluir que los tratamientos administrados y técnicas empleadas, y medios puestos a su disposición, en todo momento al paciente fueron los adecuados a la situación clínica que presentaba aquél, y que la atención prestada en suma, se ajusta a la normo praxis asistencial.

De esta forma, la manera de actuar de los facultativos del CAP como los del Hospital de Igualada, que asistieron al paciente de autos, fue ajustada a la "lex artis" y adecuada, atendiendo a las circunstancias del caso, sin que en ningún momento podamos hablar de desatención médica y/o tardanza relevante en el tratamiento administrado o en el diagnóstico de la enfermedad.

Consecuencia de todo lo anterior, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras. Por lo que huelga por innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición invocada por las partes adversas a la recurrente".

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

La representación procesal de los recurrentes interpone recurso de apelación contra la sentencia.

En primer lugar, se alega la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española al no admitirse la presencia del perito en la vista oral, lo que resultaba importante para poder aclarar cualquier cuestión que analizar en su informe, al existir dos periciales médicas totalmente contradictorias.

En segundo lugar, se alegaba la falta de motivación de la sentencia en estos términos:

"El juzgador se limita a transcribir el tenor literal de los hechos relatados por la Comisión Jurídica Asesora (CJA), al que lo califica de órgano imparcial. Asimismo y dentro del mismo fundamento de derecho anuncia resumidamente los hechos acaecidos y pretensiones de la recurrente e indemnización reclamada, así como de forma resumida expone los contenidos de las contestaciones a la demanda por las demandadas, las cuales niegan la existencia de una mala praxis por parte de los servicios médicos demandados. Menciona el dictamen nº 166/2022 de la comisión Jurídica Asesora (CJA) obrante en los folios 470 y ss del EA en el que se propone desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por la actora, compartiendo las consideraciones finales del ICAM y en definitiva concluye que no hubo retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento a aplicar, y cita el contenido del informe así como la transcripción literal del contenido del informe del ICAM.

Todos y cada uno de los informes reseñados en el fundamento de derecho primero de la sentencia, vienen contenidos en el Expediente Administrativo y obviamente que, son redactados negando todos los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda, porque, si no hubiese sido así, y hubiesen reconocido que hubo una negligencia médica en el caso que nos ocupa, ahora no estaríamos interponiendo el presente recurso de apelación.

...

En igual sentido. decimos · del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada. que reproduce el criterio básico " Lex Artis" utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para determinar la existencia o no de responsabilidad patrimonial. y el concepto jurídico de "perdida de oportunidad" haciendo mención a distintas sentencias. sin llegar a conclusión alguna".

En tercer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, habiéndose vulnerado las reglas de la sana crítica. Se dice en el recurso de apelación:

"La sentencia incurre en una incongruencia omisiva, puesto que el juzgador, no se ha pronunciado sobre el verdadero fondo del asunto, este es, atendiendo a la prueba documental pública, Expediente administrativo (EA) que diga dónde constan los informes de las pruebas diagnósticas realizadas al paciente por los servicios médicos demandados, tal y como mandan las guías de la Asociación Europea de Urología, destinadas al diagnóstico del cáncer de próstata y el tratamiento prescrito, ante los antecedentes de hiperplasia benigna de próstata que sufría el paciente, que además era portador de sonda vesical durante años y los síntomas e indicios que presentaba, como las reiteradas retenciones de orina, reiteradas hematurias en la orina, así como dolores óseos en diferentes partes de su cuerpo, lumbar, intercostal, pélvicas, genital y anorexia, perdida excesiva de peso, justo los síntomas que se dan en un estadio avanzado de la enfermedad de cáncer. Desde el 29 de septiembre de 2015, que le realizaron una ( eco uro) única prueba, hasta el 17 de mayo de 2017 y 21 de enero de 2018.

...

... aquí, el juzgador deja constancia, dicho con los debidos respetos, de no entender en absoluto lo que la actora reclama en la demanda de recurso contencioso administrativo, que es únicamente la falta de pruebas diagnóstica para detectar el cáncer de próstata y tratamiento, atendiendo a su estado y SÍNTOMAS CLAROS que YA PRESENTABA como más arriba ya se ha especificado y como consta en la demanda de forma detallada, en ningún momento dice en la demanda que el paciente no haya sido atendido de las demás patologías que padecía.

En relación a la carga de la prueba, la actora no puede acreditar, hechos negativos, tales como que no se le hicieron las pruebas diagnóstica para detectar el cáncer de próstata al paciente, que es lo que alega, porque dichas pruebas no fueron realizadas de hecho, por lo tanto, aquí entra en juego el principio de disponibilidad y facilidad probatoria establecido en el artículo 217. 7 de la LEC, según dicho precepto, en este caso, a quién le corresponde la carga de la prueba es a la Administración, servicios médicos de urología del Hospital de Igualada y CAP de Santa Margarita de Montbui, porque, son quienes tienen la posibilidad de acreditar esos extremos. En este sentido, uno de los límites a la carga de la probatoria de la demandante es la figura del probatio diabólica, que es aquella situación imposible de probar y la doctrina jurisprudencial! es muy clara sobre lo inadecuado de su exigencia. Así, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013, no puede exigirse la aportación documental a la parte actora cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder".

Continúa la parte recurrente en su recurso de apelación alegando que, por lo que se refiere a la relación de causalidad, la prueba médica aportada establece esta entre el hecho denunciado y el daño causado, que fue el fallecimiento del paciente antes de lo debido por la pérdida de oportunidad terapéutica, y no haber aplicado todos los medios a disposición de la medicina para diagnosticar y tratar más tempranamente la dolencia de cáncer de próstata con metástasis que padecía el paciente, lo que supuso una vulneración de la "lex artis ad hoc":

"Habida cuenta de los informes anteriores, como ya se señaló, se considera que la conclusión de apreciar pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío, es conforme a derecho, pues si bien es cierto que al ingreso en el Hospital el estado general del paciente pudiera no hacer sugerir el padecimiento de cáncer de próstata que finalmente se constató, sí hubo una evolución durante su permanencia en el citado hospital que debería haber llevado a una reacción distinta, con práctica de otras actuaciones como bien apunta el perito especialista en oncología, pues consta que hubo un empeoramiento progresivo tras su entrada, y un sufrimiento por dolor que fue paliado tardíamente".

Se alega que la sentencia valora indebidamente que el paciente se negara en dos ocasiones al cambio de la sonda vesical, lo que sirve para justificar la no actuación diligente de los servicios médicos, pues se hace culpable en la sentencia al paciente de estar padeciendo un cáncer de próstata con metástasis por este hecho. La negativa al recambio de la sonda era porque acudía a realizar dicha práctica personal inexperto, provocándole un gran dolor, pero dicha negativa no implicaba que se negara a que se le realizaran las pruebas diagnósticas y el tratamiento que requería su enfermedad de próstata:

"En cuanto que no asistió a la prueba del 18 de mayo de 2017, ese día se encontraba tan excesivamente enfermo que, le fue imposible reincorporarse para acudir a la prueba, si bien, dicha prueba no hubiese aportado información precisa, como así se pudo comprobar posteriormente que tras una ecografía se tuvo que realizar un tac para evidenciar el cáncer de próstata propagado ya al pulmón y otras partes de su cuerpo. Se acredita con los informes de Diagnóstico por la imagen contenidos en el historial médico aportado a la demanda".

La sentencia valora que la prueba pericial del doctor Pablo, urólogo, frente al doctor Emilio, especialista en oncología, el cual tiene más conocimientos y experiencia en el caso que nos ocupa, sin justificar por qué se escoge el criterio de un perito y se rechaza otro, lo que causa indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española.

"En el informe del Dr. Emilio especialista en oncología emite un informe donde expone en el apartado:

Cuarto: La mejoría clínica que presentó el paciente tras el inicio del tratamiento hormonal para su cáncer de próstata, así como el descenso en las cifras de PSA en los meses subsiguientes, demuestran que, a pesar de su edad avanzada, la patología podía ser tratada de forma efectiva. Un tratamiento en un estadio más precoz podría haber evitado o retrasado la progresión de la enfermedad, impidiendo la aparición de algunas de las complicaciones presentadas y mejorando la calidad de vida del paciente.

La actuación por parte de los servicios médicos, en particular por el servicio de Urología, no se ajusta a la evidencia científica y por lo tanto tampoco actuaron de acuerdo a la "Lex Artis ad hoc".

Por el contrario, el informe del doctor Pablo no hace referencia a ninguna guía clínica de ninguna asociación científica, que es precisamente donde se define a nivel internacional y por consenso de los expertos en la materias la actuación adecuada; es decir, las pruebas que se deben realizarse al evaluar una hipertrofia benigna de próstata y/o para descartar un carcinoma de próstata, a las que el perito doctor Emilio hace referencia en su informe, y que es evidente que no han sido seguidas por los servicios de urología que atendieron al Sr. Jose Pedro:

"El Dr. Pablo afirma en la última frase del párrafo tercero de la página 6, que " Únicamente se plantea el tratamiento en el momento en el que lleguen a presentar algún tipo de afectación, metástasis o desarrollo del cáncer', el Sr. Jose Pedro estaba en estadio metastásico y los servicios médicos no actuaron como indican las guías de la Asociación europea de urología, como es realizar unas simples pruebas básicas como: la PSA y el tacto rectal. Con un diagnóstico precoz, y un tratamiento que se podría haber evitado su diseminación, aumentado su supervivencia y evitado tanto sufrimiento.

El Dr. Pablo, al final del primer párrafo de la página 9 de su informe, afirma que en la eco que realizaron al Sr. Jose Pedro el 26/09/2015 dice textualmente " Próstata de configuración normal, aumentada de tamaño con un volumen aproximado de 35 ce. El volumen normal de una próstata es de 25-30 ce por lo que en un paciente de 90 años podemos considerar los 35 ce como de una próstata pequeña", es contradictorio decir que, la próstata es pequeña para la edad del paciente cuando el concepto de hiperplasia de próstata implica tener una próstata aumentada de tamaño conforme aumenta la edad del paciente.

Y esta parte se pregunta, ¿si por la edad del paciente, 90 años, y circunstancias patológicas no estaba recomendado realizar prueba del PSA y otras pruebas diagnósticas y tratamiento, por qué el 26 de enero de 2018 sí se las realizaron ? , es una absoluta incongruencia. 26/01/2018 las pruebas realizadas son: Ecografía abdominal/ Uro/, NO dió información sobre la tumoración, posteriormente le realizan un TAC Uro, mediante el cual, Sí detectaban la enfermedad de cáncer de próstata con metástasis.

Además, realizan analítica del antígeno PSA, con resultado de 143 ng/ml nivel que fue descendiendo hasta 26 ng/ml, en octubre de 2018. Evidentemente el tratamiento fue muy efectivo, tal hecho viene a contradecir lo afirmado por el Dr. Pablo en su informe, página 9 último párrafo, literal" El Sr. Jose Pedro, una vez diagnosticado el cáncer prostático metastásico y con una PSA de 143 ng/ml, la respuesta al tratamiento hormonal no fue la óptima, ya que en ningún momento el PSA descendió a valores normales y enseguida mostró su resistencia. Esta falta de respuesta al tratamiento unida al tiempo de evolución, hacer pensar con seguridad que se trataba de un tumor de alto grado y de alta agresividad, independientemente del tiempo al diagnóstico". Porgue SÍ descendieron los niveles de PSA con el tratamiento hormonal prescrito y mejoró el estado general del paciente".

Se afirma en el recurso de apelación que el juzgador ha mostrado de forma constante una falta de la debida profundización en el análisis del fondo del asunto, para al final de la sentencia alega haberse generado serias dudas, sin dar a conocer por qué acepa el dictamen del doctor urólogo Pablo, y por qué rechaza los motivos del oncólogo doctor Emilio, produciéndose una vulneración de las reglas de la sana crítica, y una vulneración del art. 24 de la CE, así como el deber de motivación de las sentencias.

Por estas razones interesa la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.

1.-La Letrada del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT ha impugnado el recurso de apelación.

En primer lugar, por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de no haberse permitido al perito de la actora que se ratificase en su informe y aclarase las posibles controversias a desarrollar de forma oral, se defiende que no ha existido una auténtica indefensión para la parte. Por un lado, porque no se justifica qué aclaraciones podían aportar una información suficiente relevante como para cambiar el sentido de la resolución, conforme al artículo 347 del LEC. En segundo lugar, existe una igualdad entre las partes en términos de defensa ya que tampoco la parte demandada ha podido interrogar a sus peritos ni formular estas aclaraciones, al haber sido también denegada la solicitud. Es una prerrogativa que forma parte de las que tiene el juez sobre la necesidad o no de realizar actos de aclaración de las periciales y, en cualquier caso, fue una medida igualitaria para todas las partes. En tercer lugar, no acredita la parte recurrente qué indefensión concreta se le ha producido.

El segundo motivo de apelación se refiere a la falta de motivación de la sentencia, al haberse limitado el juzgador a transcribir los hechos relatados por la Comissió Jurídica Assessora, y de forma resumida recoger los argumentos de las partes, frente a lo que se opone por el ICS:

"En tot cas cal dir que consta acreditat que el pacient va ser objecte de seguiment per part d'atenció primària com s'acredita en les diverses visites realitzades i les no realitzades per causes no imputables als serveis sanitaris.

Cal remarcar que no estem parlant, com es pretén per part de l'actora, d'una deixadesa per part dels serveis sanitaris, d'aplicar determinats mitjans i / o tractaments al pacient pel fet de tenir una edat avançada, sinó que en el cas que ens ocupa el que s'ha fet i així consta acreditat, es intentar que en tot moment que el risc benefici fos l'adequat a l'estat del pacient.

Així no vol dir que un pacient d'edat avançada no tingui dret a ser objecte d'un diagnòstic i un tractament d'un possible càncer de pròstata, sinó que el diagnòstic definitiu passa moltes vegades per una intervenció quirúrgica ( biòpsia ) que podria no ser factible en determinades circumstancies , i en especial en un pacient amb una pluripatologia molt greu de caràcter respiratori ja previ com consta sobradament acreditat.

L' actuació duta a terme per urologia de seguiment era encaminada a la seva patologia confirmada de base com és la hiperplàsia benigna de pròstata i per a la qual estava sent tractat medicament, malgrat que tal i com consta, el propi pacient havà rebutjat aquest tractament mèdic en alguna a ocasió.

En aquest sentit cal dir que com ha manifestat el doctor Pablo especialista en urologia que el tractament amb bloqueig androgènic no esta exempt de complicacions, amb afectació de l'estat general, osteoporosis severes i afectacions cardiovasculars , amb un pacient d'edat avançada , pluripatologic.

Tampoc se l'hauria pogut intervenir quirúrgicament, per la seva complicada situació cardiorespiratoria.

Per tant, continuem sense saber , segons l'actora que s'hauria d'haver fet l'any 2015 -16 mes enllà del que ja es va fer.

La proposta del perit de l'actora és que s'hauria d'haver dut a terme una sèrie de tractament que ja hem explicat que no estaven exempts d'un risc contrastat i elevat i que no sabem quin resultat hauria pogut donar.

El que en cap cas es adequat fer es una valoració ex-post de l'assistència dispensada.

En tot cas el que entenem que queda clarament acreditat i així ho constata el jutge d' instància es que en cap moment ha existit aquesta deixadesa o manca d'atenció al pacient , com s'acredita amb la documental aportada ( historia clínica) que mostren les dates exactes.

Finalment cal remarcar que l'especialitat que ostentat el doctor Pablo s'amplia a tota la patologia urinària del pacient, mes enllà de la qüestió estrictament oncològica, que es la especialitat a que ostenta el perit de l'actora, per la qual cosa considerem que en aquest sent iot i per valorar pericialment tota la atenció dispensada al pacient es mes adequada la pericial emesa pel doctor Pablo".

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado.

2.-La Letrada del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT impugna el recurso de apelación formulado por la parte apelante en tres motivos: Vulneración de la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

Significativamente, sobre el error en la valoración de la prueba se alega que no se ha evidenciado ninguna mala praxis, por lo que no puede afirmarse la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica. Para que sea indemnizable es necesario que se den dos presupuestos como son la omisión asistencial, aunque sea mejorable o que se infringieran los protocolos, y que la infracción de la Lex Artis no sea determinante del daño final, lo que no ocurre en este caso.

El Juzgado ha hecho una valoración conjunta de la prueba practicada con rigor jurídico y a partir de la ponderación de las circunstancias concurrentes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, llegándose a la conclusión de que ha actuado la Administración sanitaria correctamente conforme a los datos existentes.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado, alegando de forma subsidiaria la existencia de plus petición por lo que se refiere a la indemnización solicitada.

3.-La Letrada del CONSORCI SANITARI DE L'ANOIA impugna el recurso de apelación sobre los tres motivos alegados por la parte recurrente: presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba, en similares términos a los de las demás partes apeladas.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el error en la valoración de la prueba, se establece en el escrito de impugnación lo siguiente:

"Si bé és cert que tal com apunta /'aclara no és possible acreditar fets negatius i, per tant, no pot aportar prova efectiva de les controls mèdics que no es varen realitzar, sí que hagués pogut analitzar l'actora quines proves hagués correspost fer, al seu parer, segons les dades clíniques que presentava el pacient a cada moment. No obstant! això, /'adversa s'ha limita! a analitzar les proves que podrien haver-se realitzat fonamentant la procedència d'aquestes en el resulta! final (èxitus del pacient) i no en la informació clínica de què disposaven els facultatius a cada moment.

És evident que, essent la mort del pacient un fet posterior que no podia preveure's amb les dades de les que disposava el personal mèdic en el mamen! d'acordar les proves diagnostiques. En aquest sentit manifesta al seu dictamen pericial, el Dr. Pablo, especialista en urologia, patologia principal que afectava al pacient duran! aquesta etapa de la seva vida.

En aquest dictamen pericial podem observar les següents apreciacions mediques: ...

...

Cap destacar a més en aquest sentit, que la proposta del perit de la contrapart perd forga per quant realitza un anàlisi de l'assistència dispensada basada en el resultat final, ara conegut. Ara bé, per valorar si l'actuació deis sanitaris ha estat l'adequada, s'ha de fer una valoració en funció de les dades mediques de què es disposava en cada moment, fet que ha apreciat el jutjador d'instància realitzant una correcta i adequada valoració de la prova".

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado, alegando de forma subsidiaria la existencia de plus petición por lo que se refiere a la indemnización solicitada.

CUARTO.-Doctrina de la pérdida de oportunidad.

En esencia, en la crítica a la sentencia del Juzgado, se alega error, retraso de diagnóstico y actuación médica recibida por Jose Pedro, lamentablemente fallecido, desde la primera asistencia en un centro de salud y, en definitiva, un funcionamiento anormal del servicio de salud.

La doctrina de la pérdida oportunidad ha sido construida por los tribunales desde las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, 1998, como alternativa al "todo o nada" por lo que se refiere al nexo causal.

La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016, señala que: "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

QUINTO.-Decisión del Tribunal. Desestimación del recurso de apelación

La parte recurrente ha articulado el recurso de apelación en tres argumentos a los que damos respuesta.

1.-En primer lugar, se defiende que existe una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, por no haber permitido a la recurrente que se ratificase la prueba pericial, aclarando las posibles controversias de forma oral.

Pues bien, lo cierto es que esta actuación en la instancia ha afectado a todas las partes, por lo que no se ha vulnerado el principio de igualdad de armas. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que no se impugnaba la cualificación profesional de los peritos, constando en los dictámenes periciales una amplia valoración, en sentido discrepante según la parte proponente, de las actuaciones médicas llevadas a cabo en las que, en su caso, debieron ejecutarse.

El Juzgado consideró no necesaria la ratificación de los peritos, admitió su dictámenes, los valoró en sentencia y no consideró necesario practicar diligencia final; en esta alzada, se aprecia que dada su extensión, admitir un trámite de ratificación y aclaración no va a contribuir a los extremos que están perfectamente definidos en las pretensiones de las partes, a la vista del detalle de los informes periciales.

En cualquier caso, tampoco justifica la parte recurrente qué concreta indefensión se le ha producido, ni indicó y solicitó que se incorporaran al acta del juicio qué extremos concretos eran necesarios precisar. Por estas razones se desestimará este motivo de apelación.

2.-El segundo motivo de apelación radica en la falta de motivación de la sentencia, causante de indefensión, pues el Juzgado en los fundamentos de derecho primero y segundo se limita a transcribir los hechos fijados por la Comissió Jurídica Assessora, así como resumir los argumentos de las partes.

Es cierto que la sentencia de instancia adolece de falta de cierto orden expositivo, pero no puede concluirse que no haya dado razón de los motivos por los que desestima el recurso contencioso-administrativo, y ello sobre la base de valorar una prueba pericial sobre otra para alcanzar sus conclusiones, en relación con los documentos incorporados en el expediente administrativo, así como la historia clínica del paciente.

También puede apreciarse que se resuelve declarando la inexistencia de mala praxis, cuando las alegaciones versan sobre la pérdida de oportunidad del paciente, quien lamentablemente falleció, consistente en no haberse ha tomado medidas terapéuticas o quirúrgicas o, en su caso, haber paliado los efectos causados por el cáncer metastásico, causante del fallecimiento, debiendo entenderse que los fundamentos jurídicos del Juzgado son sustituidos por los del apartado siguiente, si bien con resultado igualmente desestimatorio.

3.-La parte recurrente atribuye error en la valoración de la prueba al determinar que la actuación de la Administración sanitaria supuso una pérdida de oportunidad del paciente Jose Pedro.

Los dictámenes periciales han sido elaborados a instancia de la Administración por el doctor Pablo, médico especialista en Urología, miembro de la Asociación Española de Urología, jefe del servicio de urología del Hospital de Viladecans (1988-2018); y el dictamen de la actora ha sido emitido por el doctor Emilio, médico especialista en Oncología Médica.

Jose Pedro tenía 87 años de edad y padecía patologías como enfermedad pulmonar obstructiva crónica (MPOC), episodios de sobreinfección? HTA, retención urinaria que arrastraba desde hacía años tratada con sondaje vesical y tratamiento alfa bloqueante, por descompensación de su hiperplasia prostática permanente benigna. Había sufrido fractura con osteoporosis y aplastamiento desde la vértebra D12 hasta la L3.

El 25 de septiembre de 2015 se dirigió al Hospital de Igualada por dificultades en la respiración, realizándose una exploración, electrocardiograma, análisis de sangre y radiografía del tórax, prescribiéndosele tratamiento y, ante la retención de orina con insuficiencia renal aguda, fue sondado tras practicar ecografía urológica que evidenció quistes renales bilaterales y próstata aumentada de volumen, diagnosticándose por el servicio de urología como un cuadro de hipertrofia benigna de próstata. Fue dado de alta el 6 de octubre quedando convaleciente en el hospital hasta el 21 de octubre de 2015.

El paciente acudió en diversas ocasiones a los servicios médicos durante el año 2016, y el 12 de enero de 2017 acudió Hospital por problemas con la sonda vesical y retención aguda de orina, siéndole colocada una nueva. El 24 de febrero de 2017 volvió a acudir al centro hospitalario por dolor lumbar, así como para la colocación de la sonda los días 8 de julio y 8 de septiembre de 2017.

El 21 de enero de 2018 acudió al servicio de urgencias por fiebre y deterioro del estado general, practicándose analítica y ecografía abdominal que evidenció cáncer de próstata. Un TAC abdominal detectó metástasis pulmonares ingresando en el servicio de cuidados paliativos. El 6 de febrero de 2018 fue dado de alta para seguir control domiciliario y tratamiento ambulatorio.

El 11 de octubre de 2018 ingresó en el hospital por deterioro de su estado general, siendo dado de alta el 29 de octubre siguiente. El 28 de noviembre de 2018 ingresó en el servicio de cuidados paliativos del Hospital por empeoramiento, somnolencia y debilidad, aplicando medidas de confort. Falleció el día siguiente.

La parte recurrente señala que la no realización de pruebas especializadas impidieron detectar el cáncer de próstata, determinantes del fallecimiento del paciente, que identifican con pérdida de oportunidad en el sentido de haber mejorado su calidad de vida y un superior tiempo de supervivencia de haberse detectado precozmente la enfermedad.

De la prueba practicada se deduce, valorando incluso las dos pruebas periciales, que se trataba de un paciente de avanzada edad con severas patologías y antecedentes, por lo que recibió desde diciembre de 2015 numerosas existencias hospitalarias y domiciliarias. Realmente que en dos ocasiones rechazara la sustitución de la sonda vesical no incide para determinar si ha existido pérdida de oportunidad.

El paciente por su edad y por sus pluripatologías se encuentra una zona de alto riesgo para la realización de una biopsia, resultando que el análisis del PSA pierde su valor predictivo puesto que llevaba de forma permanente una sonda, siendo convincente que se desvirtúa su valor diagnóstico, como expuso el doctor Pablo. Durante el periodo señalado sus antecedentes y síntomas son tributarios del tratamiento correcto que recibió.

En esta situación del paciente por la parte recurrente no se justifica en qué momento aproximado se debió prescribir una resonancia y una ecografía que, en todo caso debería de haber sido seguida de una biopsia transrectal prostática, de alto riesgo en este caso. En la situación en la que se encontraba el señor Jose Pedro un tratamiento quirúrgico no era aconsejable, pues podría determinar un empeoramiento y no mejoraría su pronóstico. Una vez confirmado el diagnóstico por cáncer prostático y metastásico, instaurado el tratamiento hormonal recomendado al que no respondía, lo que evidenció es que padecía un tumor de alto grado y alta agresividad.

El Tribunal asume que dada la edad del paciente, su labilidad y patologías concomitantes, incluso si se hubiera detectado en 2016, hubiera dado lugar a que, hasta que no se detectaran metástasis, lo correcto era realizar una terapia de mantenimiento, evitando los efectos secundarios de una actuación quirúrgica. El propio perito de la parte recurrente doctor Emilio, que efectúa su dictamen con perspectiva "ex post", expone que no es posible fijar el tiempo de evolución de la neoplasia que finalizó con la muerte del señor Jose Pedro.

En este sentido el informe del ICAM concluye que, dada la situación clínica del paciente y la evolución del cáncer de próstata, una detección más precoz no hubiera supuesto ningún cambio ni hubiera variado la supervivencia del paciente, que no era candidato a tratamiento agresivo sino paliativo.

En este juicio existe una zona de incertidumbre sobre haberse practicado las actuaciones médicas que defiende la parte recurrente, y sobre la frustración de la probabilidad de mejora de las condiciones de vida del paciente, aquejado de un cáncer de alta agresividad, de manera que difícilmente podemos establecer como habría cambiado el curso de los acontecimientos

No existe certeza de una pérdida de oportunidad, pues en estos casos el nexo causal no se determina con relación al resultado final, sino en relación al déficit asistencial y la frustración de la probabilidad de obtener curación o mejora, lo que no puede determinarse.

La razonabilidad de la incertidumbre en otras legislaciones se determina en grados, siendo la incertidumbre cualificada próxima a la mala praxis, que determina el deber de resarcir por la Administración sanitaria íntegramente. La incertidumbre denominada intermedia abarcaría la existencia de pérdida de oportunidad, que es la valorada, en líneas generales, por la jurisprudencia en nuestro país y, finalmente, en los casos en los que no existe incertidumbre o se sitúa en un rango inferior (en el ámbito anglosajón se identifica con al menos el 50%) no se reconoce indemnización en el ámbito de la responsabilidad sanitaria.

Pues bien, no consideramos probado que haya existido pérdida de oportunidad por la eventual realización de pruebas, cuando la atención recibida por el paciente fue en todo momento correcta y, por supuesto, una vez que se diagnosticó el cáncer metastásico, pues la base en la que se apoya el perito de la parte recurrente lo hace sobre un genérico modo de actuación, sin tener en cuenta la edad y patologías concomitantes del paciente. Es decir, no había probabilidad real y significativa de mejoría del resultado, por lo que la pérdida de oportunidad no está acreditada.

Por estas razones ha de ser desestimado el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

No obstante, el principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa litigandi"("serias dudas de hecho o derecho"), teniendo en cuenta para ello en relación a algunos aspectos de la controversia que el caso era jurídicamente dudoso, conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-La actuación administrativa impugnada es la desestimación por silencio y la Resolución expresa, igualmente desestimatoria, de 15 de mayo de 2022 dictada por el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, de la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial de 25 de octubre de 2019 formulada por la parte recurrente, en relación al fallecimiento de Jose Pedro, por presunta mala praxis médica y/o deficiente asistencia médica (error y retraso en el diagnóstico de cáncer de próstata) por los servicios médicos del CAP-ABS-EAP Santa Margarida de Montbui y del Hospital Comarcal de Igualada.

2.-La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo. Valora las pruebas practicadas, principalmente las periciales, para concluir que no existió mala praxis en la atención prestada a la persona finalmente fallecida.

Y lo hace, tras exponer los antecedentes y fundamentos jurídicos que considera de aplicación, en estos términos:

"TERCERO.- En el presente caso, analizando el fondo del asunto y en virtud del art 217 LEC 1/2000 relativo a la carga de la prueba y conforme al art 348 LEC (valoración conjunta de la prueba), como quiera que la actora no ha probado suficientemente la relación de causalidad (y que ésta sea directa, inmediata y exclusiva) entre la actuación administrativa (asistencia médica-sanitaria) y el daño (resultado letal) producido, no cabe la prosperabilidad de las pretensiones de la parte recurrente, máxime cuando de la prueba practicada (en especial documental médica y periciales cuyas conclusiones contradictorias se han apuntado "ut supra") no se desprende suficientemente y de forma diáfana una inobservancia de la "lex artis" por parte de los profesionales médico-sanitarios que asistieron al sr Jose Pedro, puesto que se le hicieron las pruebas necesarias mínimas, administración de tratamientos y medicamentos etc, que se precisaron para el caso de autos, pruebas aquéllas compatibles e idóneas con la patología que presentaba en cada momento el paciente de autos, extremos éstos debidamente acreditados en la historia clínica. Por tanto, se pusieron todos los medios a disposición del paciente y el tratamiento dado y actuaciones sanitarias dispensadas al mismo fueron en esencia las correctas o debidas, habiéndose practicado TACS, radiografías, ECG, analíticas, exploraciones físicas, administración de diversos medicamentos indicados a sus patologías; se le hicieron múltiples visitas domiciliarias para recambio de sondas, acudió en más 20 ocasiones al Hospital e ingresado en cuatro, etc. En suma, se actuó conforme a protocolo médico, y conforme a la "lex artis", tal y como se constata del órgano imparcial ICAM y del dictamen CJA, ya dichos, debiéndose significar por lo demás que se emplearon los medios y técnicas más idóneas y acordes, si bien mejorables, pero no hasta el extremo de hablar de retraso en el diagnóstico ante la imprecisión temporal de la evolución de la enfermedad, sin olvidar tampoco que en dos ocasiones (septiembre de 2016 y octubre de 2017) el paciente se negó al recambio de sondaje y en fecha 18.5.17 el finado no asistió a la visita de urología con práctica de ecografía.

Por último, "ex ante" nuevamente no podemos concluir que fuera previsible en alto grado y a corto plazo el desarrollo imparable de la enfermedad, y desde luego no podemos aseverar que no se pusieran los medios por el Hospital de Igualada y CAP Santa Margarida de Montbui para atajar y solucionar las problemáticas médico-sanitarias del paciente. En el mismo sentido, hemos de dar mayor valor probatorio a las conclusiones depuestas por el perito de la demandada sr Pablo altamente detallistas y diáfanas (coincidentes con los criterios objetivos, técnicos e imparciales manifestados por el ICAM y CJA), máxime cuando se trata de un perito especialista en la materia que nos ocupa (urología), a diferencia del perito de la actora, cuya especialidad sería oncología que sería una parte de la problemática aquí judicada.

Consiguientemente, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras y se ha de concluir que los tratamientos administrados y técnicas empleadas, y medios puestos a su disposición, en todo momento al paciente fueron los adecuados a la situación clínica que presentaba aquél, y que la atención prestada en suma, se ajusta a la normo praxis asistencial.

De esta forma, la manera de actuar de los facultativos del CAP como los del Hospital de Igualada, que asistieron al paciente de autos, fue ajustada a la "lex artis" y adecuada, atendiendo a las circunstancias del caso, sin que en ningún momento podamos hablar de desatención médica y/o tardanza relevante en el tratamiento administrado o en el diagnóstico de la enfermedad.

Consecuencia de todo lo anterior, se han de desestimar íntegramente las pretensiones actoras. Por lo que huelga por innecesario pronunciamiento alguno sobre la pluspetición invocada por las partes adversas a la recurrente".

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

La representación procesal de los recurrentes interpone recurso de apelación contra la sentencia.

En primer lugar, se alega la existencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española al no admitirse la presencia del perito en la vista oral, lo que resultaba importante para poder aclarar cualquier cuestión que analizar en su informe, al existir dos periciales médicas totalmente contradictorias.

En segundo lugar, se alegaba la falta de motivación de la sentencia en estos términos:

"El juzgador se limita a transcribir el tenor literal de los hechos relatados por la Comisión Jurídica Asesora (CJA), al que lo califica de órgano imparcial. Asimismo y dentro del mismo fundamento de derecho anuncia resumidamente los hechos acaecidos y pretensiones de la recurrente e indemnización reclamada, así como de forma resumida expone los contenidos de las contestaciones a la demanda por las demandadas, las cuales niegan la existencia de una mala praxis por parte de los servicios médicos demandados. Menciona el dictamen nº 166/2022 de la comisión Jurídica Asesora (CJA) obrante en los folios 470 y ss del EA en el que se propone desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial cursada por la actora, compartiendo las consideraciones finales del ICAM y en definitiva concluye que no hubo retraso en el diagnóstico ni en el tratamiento a aplicar, y cita el contenido del informe así como la transcripción literal del contenido del informe del ICAM.

Todos y cada uno de los informes reseñados en el fundamento de derecho primero de la sentencia, vienen contenidos en el Expediente Administrativo y obviamente que, son redactados negando todos los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda, porque, si no hubiese sido así, y hubiesen reconocido que hubo una negligencia médica en el caso que nos ocupa, ahora no estaríamos interponiendo el presente recurso de apelación.

...

En igual sentido. decimos · del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada. que reproduce el criterio básico " Lex Artis" utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para determinar la existencia o no de responsabilidad patrimonial. y el concepto jurídico de "perdida de oportunidad" haciendo mención a distintas sentencias. sin llegar a conclusión alguna".

En tercer lugar, se alega error en la valoración de la prueba, habiéndose vulnerado las reglas de la sana crítica. Se dice en el recurso de apelación:

"La sentencia incurre en una incongruencia omisiva, puesto que el juzgador, no se ha pronunciado sobre el verdadero fondo del asunto, este es, atendiendo a la prueba documental pública, Expediente administrativo (EA) que diga dónde constan los informes de las pruebas diagnósticas realizadas al paciente por los servicios médicos demandados, tal y como mandan las guías de la Asociación Europea de Urología, destinadas al diagnóstico del cáncer de próstata y el tratamiento prescrito, ante los antecedentes de hiperplasia benigna de próstata que sufría el paciente, que además era portador de sonda vesical durante años y los síntomas e indicios que presentaba, como las reiteradas retenciones de orina, reiteradas hematurias en la orina, así como dolores óseos en diferentes partes de su cuerpo, lumbar, intercostal, pélvicas, genital y anorexia, perdida excesiva de peso, justo los síntomas que se dan en un estadio avanzado de la enfermedad de cáncer. Desde el 29 de septiembre de 2015, que le realizaron una ( eco uro) única prueba, hasta el 17 de mayo de 2017 y 21 de enero de 2018.

...

... aquí, el juzgador deja constancia, dicho con los debidos respetos, de no entender en absoluto lo que la actora reclama en la demanda de recurso contencioso administrativo, que es únicamente la falta de pruebas diagnóstica para detectar el cáncer de próstata y tratamiento, atendiendo a su estado y SÍNTOMAS CLAROS que YA PRESENTABA como más arriba ya se ha especificado y como consta en la demanda de forma detallada, en ningún momento dice en la demanda que el paciente no haya sido atendido de las demás patologías que padecía.

En relación a la carga de la prueba, la actora no puede acreditar, hechos negativos, tales como que no se le hicieron las pruebas diagnóstica para detectar el cáncer de próstata al paciente, que es lo que alega, porque dichas pruebas no fueron realizadas de hecho, por lo tanto, aquí entra en juego el principio de disponibilidad y facilidad probatoria establecido en el artículo 217. 7 de la LEC, según dicho precepto, en este caso, a quién le corresponde la carga de la prueba es a la Administración, servicios médicos de urología del Hospital de Igualada y CAP de Santa Margarita de Montbui, porque, son quienes tienen la posibilidad de acreditar esos extremos. En este sentido, uno de los límites a la carga de la probatoria de la demandante es la figura del probatio diabólica, que es aquella situación imposible de probar y la doctrina jurisprudencial! es muy clara sobre lo inadecuado de su exigencia. Así, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013, no puede exigirse la aportación documental a la parte actora cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder".

Continúa la parte recurrente en su recurso de apelación alegando que, por lo que se refiere a la relación de causalidad, la prueba médica aportada establece esta entre el hecho denunciado y el daño causado, que fue el fallecimiento del paciente antes de lo debido por la pérdida de oportunidad terapéutica, y no haber aplicado todos los medios a disposición de la medicina para diagnosticar y tratar más tempranamente la dolencia de cáncer de próstata con metástasis que padecía el paciente, lo que supuso una vulneración de la "lex artis ad hoc":

"Habida cuenta de los informes anteriores, como ya se señaló, se considera que la conclusión de apreciar pérdida de oportunidad por diagnóstico tardío, es conforme a derecho, pues si bien es cierto que al ingreso en el Hospital el estado general del paciente pudiera no hacer sugerir el padecimiento de cáncer de próstata que finalmente se constató, sí hubo una evolución durante su permanencia en el citado hospital que debería haber llevado a una reacción distinta, con práctica de otras actuaciones como bien apunta el perito especialista en oncología, pues consta que hubo un empeoramiento progresivo tras su entrada, y un sufrimiento por dolor que fue paliado tardíamente".

Se alega que la sentencia valora indebidamente que el paciente se negara en dos ocasiones al cambio de la sonda vesical, lo que sirve para justificar la no actuación diligente de los servicios médicos, pues se hace culpable en la sentencia al paciente de estar padeciendo un cáncer de próstata con metástasis por este hecho. La negativa al recambio de la sonda era porque acudía a realizar dicha práctica personal inexperto, provocándole un gran dolor, pero dicha negativa no implicaba que se negara a que se le realizaran las pruebas diagnósticas y el tratamiento que requería su enfermedad de próstata:

"En cuanto que no asistió a la prueba del 18 de mayo de 2017, ese día se encontraba tan excesivamente enfermo que, le fue imposible reincorporarse para acudir a la prueba, si bien, dicha prueba no hubiese aportado información precisa, como así se pudo comprobar posteriormente que tras una ecografía se tuvo que realizar un tac para evidenciar el cáncer de próstata propagado ya al pulmón y otras partes de su cuerpo. Se acredita con los informes de Diagnóstico por la imagen contenidos en el historial médico aportado a la demanda".

La sentencia valora que la prueba pericial del doctor Pablo, urólogo, frente al doctor Emilio, especialista en oncología, el cual tiene más conocimientos y experiencia en el caso que nos ocupa, sin justificar por qué se escoge el criterio de un perito y se rechaza otro, lo que causa indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el artículo 24 de la Constitución Española.

"En el informe del Dr. Emilio especialista en oncología emite un informe donde expone en el apartado:

Cuarto: La mejoría clínica que presentó el paciente tras el inicio del tratamiento hormonal para su cáncer de próstata, así como el descenso en las cifras de PSA en los meses subsiguientes, demuestran que, a pesar de su edad avanzada, la patología podía ser tratada de forma efectiva. Un tratamiento en un estadio más precoz podría haber evitado o retrasado la progresión de la enfermedad, impidiendo la aparición de algunas de las complicaciones presentadas y mejorando la calidad de vida del paciente.

La actuación por parte de los servicios médicos, en particular por el servicio de Urología, no se ajusta a la evidencia científica y por lo tanto tampoco actuaron de acuerdo a la "Lex Artis ad hoc".

Por el contrario, el informe del doctor Pablo no hace referencia a ninguna guía clínica de ninguna asociación científica, que es precisamente donde se define a nivel internacional y por consenso de los expertos en la materias la actuación adecuada; es decir, las pruebas que se deben realizarse al evaluar una hipertrofia benigna de próstata y/o para descartar un carcinoma de próstata, a las que el perito doctor Emilio hace referencia en su informe, y que es evidente que no han sido seguidas por los servicios de urología que atendieron al Sr. Jose Pedro:

"El Dr. Pablo afirma en la última frase del párrafo tercero de la página 6, que " Únicamente se plantea el tratamiento en el momento en el que lleguen a presentar algún tipo de afectación, metástasis o desarrollo del cáncer', el Sr. Jose Pedro estaba en estadio metastásico y los servicios médicos no actuaron como indican las guías de la Asociación europea de urología, como es realizar unas simples pruebas básicas como: la PSA y el tacto rectal. Con un diagnóstico precoz, y un tratamiento que se podría haber evitado su diseminación, aumentado su supervivencia y evitado tanto sufrimiento.

El Dr. Pablo, al final del primer párrafo de la página 9 de su informe, afirma que en la eco que realizaron al Sr. Jose Pedro el 26/09/2015 dice textualmente " Próstata de configuración normal, aumentada de tamaño con un volumen aproximado de 35 ce. El volumen normal de una próstata es de 25-30 ce por lo que en un paciente de 90 años podemos considerar los 35 ce como de una próstata pequeña", es contradictorio decir que, la próstata es pequeña para la edad del paciente cuando el concepto de hiperplasia de próstata implica tener una próstata aumentada de tamaño conforme aumenta la edad del paciente.

Y esta parte se pregunta, ¿si por la edad del paciente, 90 años, y circunstancias patológicas no estaba recomendado realizar prueba del PSA y otras pruebas diagnósticas y tratamiento, por qué el 26 de enero de 2018 sí se las realizaron ? , es una absoluta incongruencia. 26/01/2018 las pruebas realizadas son: Ecografía abdominal/ Uro/, NO dió información sobre la tumoración, posteriormente le realizan un TAC Uro, mediante el cual, Sí detectaban la enfermedad de cáncer de próstata con metástasis.

Además, realizan analítica del antígeno PSA, con resultado de 143 ng/ml nivel que fue descendiendo hasta 26 ng/ml, en octubre de 2018. Evidentemente el tratamiento fue muy efectivo, tal hecho viene a contradecir lo afirmado por el Dr. Pablo en su informe, página 9 último párrafo, literal" El Sr. Jose Pedro, una vez diagnosticado el cáncer prostático metastásico y con una PSA de 143 ng/ml, la respuesta al tratamiento hormonal no fue la óptima, ya que en ningún momento el PSA descendió a valores normales y enseguida mostró su resistencia. Esta falta de respuesta al tratamiento unida al tiempo de evolución, hacer pensar con seguridad que se trataba de un tumor de alto grado y de alta agresividad, independientemente del tiempo al diagnóstico". Porgue SÍ descendieron los niveles de PSA con el tratamiento hormonal prescrito y mejoró el estado general del paciente".

Se afirma en el recurso de apelación que el juzgador ha mostrado de forma constante una falta de la debida profundización en el análisis del fondo del asunto, para al final de la sentencia alega haberse generado serias dudas, sin dar a conocer por qué acepa el dictamen del doctor urólogo Pablo, y por qué rechaza los motivos del oncólogo doctor Emilio, produciéndose una vulneración de las reglas de la sana crítica, y una vulneración del art. 24 de la CE, así como el deber de motivación de las sentencias.

Por estas razones interesa la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.

1.-La Letrada del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT ha impugnado el recurso de apelación.

En primer lugar, por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por el hecho de no haberse permitido al perito de la actora que se ratificase en su informe y aclarase las posibles controversias a desarrollar de forma oral, se defiende que no ha existido una auténtica indefensión para la parte. Por un lado, porque no se justifica qué aclaraciones podían aportar una información suficiente relevante como para cambiar el sentido de la resolución, conforme al artículo 347 del LEC. En segundo lugar, existe una igualdad entre las partes en términos de defensa ya que tampoco la parte demandada ha podido interrogar a sus peritos ni formular estas aclaraciones, al haber sido también denegada la solicitud. Es una prerrogativa que forma parte de las que tiene el juez sobre la necesidad o no de realizar actos de aclaración de las periciales y, en cualquier caso, fue una medida igualitaria para todas las partes. En tercer lugar, no acredita la parte recurrente qué indefensión concreta se le ha producido.

El segundo motivo de apelación se refiere a la falta de motivación de la sentencia, al haberse limitado el juzgador a transcribir los hechos relatados por la Comissió Jurídica Assessora, y de forma resumida recoger los argumentos de las partes, frente a lo que se opone por el ICS:

"En tot cas cal dir que consta acreditat que el pacient va ser objecte de seguiment per part d'atenció primària com s'acredita en les diverses visites realitzades i les no realitzades per causes no imputables als serveis sanitaris.

Cal remarcar que no estem parlant, com es pretén per part de l'actora, d'una deixadesa per part dels serveis sanitaris, d'aplicar determinats mitjans i / o tractaments al pacient pel fet de tenir una edat avançada, sinó que en el cas que ens ocupa el que s'ha fet i així consta acreditat, es intentar que en tot moment que el risc benefici fos l'adequat a l'estat del pacient.

Així no vol dir que un pacient d'edat avançada no tingui dret a ser objecte d'un diagnòstic i un tractament d'un possible càncer de pròstata, sinó que el diagnòstic definitiu passa moltes vegades per una intervenció quirúrgica ( biòpsia ) que podria no ser factible en determinades circumstancies , i en especial en un pacient amb una pluripatologia molt greu de caràcter respiratori ja previ com consta sobradament acreditat.

L' actuació duta a terme per urologia de seguiment era encaminada a la seva patologia confirmada de base com és la hiperplàsia benigna de pròstata i per a la qual estava sent tractat medicament, malgrat que tal i com consta, el propi pacient havà rebutjat aquest tractament mèdic en alguna a ocasió.

En aquest sentit cal dir que com ha manifestat el doctor Pablo especialista en urologia que el tractament amb bloqueig androgènic no esta exempt de complicacions, amb afectació de l'estat general, osteoporosis severes i afectacions cardiovasculars , amb un pacient d'edat avançada , pluripatologic.

Tampoc se l'hauria pogut intervenir quirúrgicament, per la seva complicada situació cardiorespiratoria.

Per tant, continuem sense saber , segons l'actora que s'hauria d'haver fet l'any 2015 -16 mes enllà del que ja es va fer.

La proposta del perit de l'actora és que s'hauria d'haver dut a terme una sèrie de tractament que ja hem explicat que no estaven exempts d'un risc contrastat i elevat i que no sabem quin resultat hauria pogut donar.

El que en cap cas es adequat fer es una valoració ex-post de l'assistència dispensada.

En tot cas el que entenem que queda clarament acreditat i així ho constata el jutge d' instància es que en cap moment ha existit aquesta deixadesa o manca d'atenció al pacient , com s'acredita amb la documental aportada ( historia clínica) que mostren les dates exactes.

Finalment cal remarcar que l'especialitat que ostentat el doctor Pablo s'amplia a tota la patologia urinària del pacient, mes enllà de la qüestió estrictament oncològica, que es la especialitat a que ostenta el perit de l'actora, per la qual cosa considerem que en aquest sent iot i per valorar pericialment tota la atenció dispensada al pacient es mes adequada la pericial emesa pel doctor Pablo".

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado.

2.-La Letrada del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT impugna el recurso de apelación formulado por la parte apelante en tres motivos: Vulneración de la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba.

Significativamente, sobre el error en la valoración de la prueba se alega que no se ha evidenciado ninguna mala praxis, por lo que no puede afirmarse la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica. Para que sea indemnizable es necesario que se den dos presupuestos como son la omisión asistencial, aunque sea mejorable o que se infringieran los protocolos, y que la infracción de la Lex Artis no sea determinante del daño final, lo que no ocurre en este caso.

El Juzgado ha hecho una valoración conjunta de la prueba practicada con rigor jurídico y a partir de la ponderación de las circunstancias concurrentes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, llegándose a la conclusión de que ha actuado la Administración sanitaria correctamente conforme a los datos existentes.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado, alegando de forma subsidiaria la existencia de plus petición por lo que se refiere a la indemnización solicitada.

3.-La Letrada del CONSORCI SANITARI DE L'ANOIA impugna el recurso de apelación sobre los tres motivos alegados por la parte recurrente: presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba, en similares términos a los de las demás partes apeladas.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el error en la valoración de la prueba, se establece en el escrito de impugnación lo siguiente:

"Si bé és cert que tal com apunta /'aclara no és possible acreditar fets negatius i, per tant, no pot aportar prova efectiva de les controls mèdics que no es varen realitzar, sí que hagués pogut analitzar l'actora quines proves hagués correspost fer, al seu parer, segons les dades clíniques que presentava el pacient a cada moment. No obstant! això, /'adversa s'ha limita! a analitzar les proves que podrien haver-se realitzat fonamentant la procedència d'aquestes en el resulta! final (èxitus del pacient) i no en la informació clínica de què disposaven els facultatius a cada moment.

És evident que, essent la mort del pacient un fet posterior que no podia preveure's amb les dades de les que disposava el personal mèdic en el mamen! d'acordar les proves diagnostiques. En aquest sentit manifesta al seu dictamen pericial, el Dr. Pablo, especialista en urologia, patologia principal que afectava al pacient duran! aquesta etapa de la seva vida.

En aquest dictamen pericial podem observar les següents apreciacions mediques: ...

...

Cap destacar a més en aquest sentit, que la proposta del perit de la contrapart perd forga per quant realitza un anàlisi de l'assistència dispensada basada en el resultat final, ara conegut. Ara bé, per valorar si l'actuació deis sanitaris ha estat l'adequada, s'ha de fer una valoració en funció de les dades mediques de què es disposava en cada moment, fet que ha apreciat el jutjador d'instància realitzant una correcta i adequada valoració de la prova".

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado, alegando de forma subsidiaria la existencia de plus petición por lo que se refiere a la indemnización solicitada.

CUARTO.-Doctrina de la pérdida de oportunidad.

En esencia, en la crítica a la sentencia del Juzgado, se alega error, retraso de diagnóstico y actuación médica recibida por Jose Pedro, lamentablemente fallecido, desde la primera asistencia en un centro de salud y, en definitiva, un funcionamiento anormal del servicio de salud.

La doctrina de la pérdida oportunidad ha sido construida por los tribunales desde las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, 1998, como alternativa al "todo o nada" por lo que se refiere al nexo causal.

La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016, señala que: "Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

QUINTO.-Decisión del Tribunal. Desestimación del recurso de apelación

La parte recurrente ha articulado el recurso de apelación en tres argumentos a los que damos respuesta.

1.-En primer lugar, se defiende que existe una vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, por no haber permitido a la recurrente que se ratificase la prueba pericial, aclarando las posibles controversias de forma oral.

Pues bien, lo cierto es que esta actuación en la instancia ha afectado a todas las partes, por lo que no se ha vulnerado el principio de igualdad de armas. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que no se impugnaba la cualificación profesional de los peritos, constando en los dictámenes periciales una amplia valoración, en sentido discrepante según la parte proponente, de las actuaciones médicas llevadas a cabo en las que, en su caso, debieron ejecutarse.

El Juzgado consideró no necesaria la ratificación de los peritos, admitió su dictámenes, los valoró en sentencia y no consideró necesario practicar diligencia final; en esta alzada, se aprecia que dada su extensión, admitir un trámite de ratificación y aclaración no va a contribuir a los extremos que están perfectamente definidos en las pretensiones de las partes, a la vista del detalle de los informes periciales.

En cualquier caso, tampoco justifica la parte recurrente qué concreta indefensión se le ha producido, ni indicó y solicitó que se incorporaran al acta del juicio qué extremos concretos eran necesarios precisar. Por estas razones se desestimará este motivo de apelación.

2.-El segundo motivo de apelación radica en la falta de motivación de la sentencia, causante de indefensión, pues el Juzgado en los fundamentos de derecho primero y segundo se limita a transcribir los hechos fijados por la Comissió Jurídica Assessora, así como resumir los argumentos de las partes.

Es cierto que la sentencia de instancia adolece de falta de cierto orden expositivo, pero no puede concluirse que no haya dado razón de los motivos por los que desestima el recurso contencioso-administrativo, y ello sobre la base de valorar una prueba pericial sobre otra para alcanzar sus conclusiones, en relación con los documentos incorporados en el expediente administrativo, así como la historia clínica del paciente.

También puede apreciarse que se resuelve declarando la inexistencia de mala praxis, cuando las alegaciones versan sobre la pérdida de oportunidad del paciente, quien lamentablemente falleció, consistente en no haberse ha tomado medidas terapéuticas o quirúrgicas o, en su caso, haber paliado los efectos causados por el cáncer metastásico, causante del fallecimiento, debiendo entenderse que los fundamentos jurídicos del Juzgado son sustituidos por los del apartado siguiente, si bien con resultado igualmente desestimatorio.

3.-La parte recurrente atribuye error en la valoración de la prueba al determinar que la actuación de la Administración sanitaria supuso una pérdida de oportunidad del paciente Jose Pedro.

Los dictámenes periciales han sido elaborados a instancia de la Administración por el doctor Pablo, médico especialista en Urología, miembro de la Asociación Española de Urología, jefe del servicio de urología del Hospital de Viladecans (1988-2018); y el dictamen de la actora ha sido emitido por el doctor Emilio, médico especialista en Oncología Médica.

Jose Pedro tenía 87 años de edad y padecía patologías como enfermedad pulmonar obstructiva crónica (MPOC), episodios de sobreinfección? HTA, retención urinaria que arrastraba desde hacía años tratada con sondaje vesical y tratamiento alfa bloqueante, por descompensación de su hiperplasia prostática permanente benigna. Había sufrido fractura con osteoporosis y aplastamiento desde la vértebra D12 hasta la L3.

El 25 de septiembre de 2015 se dirigió al Hospital de Igualada por dificultades en la respiración, realizándose una exploración, electrocardiograma, análisis de sangre y radiografía del tórax, prescribiéndosele tratamiento y, ante la retención de orina con insuficiencia renal aguda, fue sondado tras practicar ecografía urológica que evidenció quistes renales bilaterales y próstata aumentada de volumen, diagnosticándose por el servicio de urología como un cuadro de hipertrofia benigna de próstata. Fue dado de alta el 6 de octubre quedando convaleciente en el hospital hasta el 21 de octubre de 2015.

El paciente acudió en diversas ocasiones a los servicios médicos durante el año 2016, y el 12 de enero de 2017 acudió Hospital por problemas con la sonda vesical y retención aguda de orina, siéndole colocada una nueva. El 24 de febrero de 2017 volvió a acudir al centro hospitalario por dolor lumbar, así como para la colocación de la sonda los días 8 de julio y 8 de septiembre de 2017.

El 21 de enero de 2018 acudió al servicio de urgencias por fiebre y deterioro del estado general, practicándose analítica y ecografía abdominal que evidenció cáncer de próstata. Un TAC abdominal detectó metástasis pulmonares ingresando en el servicio de cuidados paliativos. El 6 de febrero de 2018 fue dado de alta para seguir control domiciliario y tratamiento ambulatorio.

El 11 de octubre de 2018 ingresó en el hospital por deterioro de su estado general, siendo dado de alta el 29 de octubre siguiente. El 28 de noviembre de 2018 ingresó en el servicio de cuidados paliativos del Hospital por empeoramiento, somnolencia y debilidad, aplicando medidas de confort. Falleció el día siguiente.

La parte recurrente señala que la no realización de pruebas especializadas impidieron detectar el cáncer de próstata, determinantes del fallecimiento del paciente, que identifican con pérdida de oportunidad en el sentido de haber mejorado su calidad de vida y un superior tiempo de supervivencia de haberse detectado precozmente la enfermedad.

De la prueba practicada se deduce, valorando incluso las dos pruebas periciales, que se trataba de un paciente de avanzada edad con severas patologías y antecedentes, por lo que recibió desde diciembre de 2015 numerosas existencias hospitalarias y domiciliarias. Realmente que en dos ocasiones rechazara la sustitución de la sonda vesical no incide para determinar si ha existido pérdida de oportunidad.

El paciente por su edad y por sus pluripatologías se encuentra una zona de alto riesgo para la realización de una biopsia, resultando que el análisis del PSA pierde su valor predictivo puesto que llevaba de forma permanente una sonda, siendo convincente que se desvirtúa su valor diagnóstico, como expuso el doctor Pablo. Durante el periodo señalado sus antecedentes y síntomas son tributarios del tratamiento correcto que recibió.

En esta situación del paciente por la parte recurrente no se justifica en qué momento aproximado se debió prescribir una resonancia y una ecografía que, en todo caso debería de haber sido seguida de una biopsia transrectal prostática, de alto riesgo en este caso. En la situación en la que se encontraba el señor Jose Pedro un tratamiento quirúrgico no era aconsejable, pues podría determinar un empeoramiento y no mejoraría su pronóstico. Una vez confirmado el diagnóstico por cáncer prostático y metastásico, instaurado el tratamiento hormonal recomendado al que no respondía, lo que evidenció es que padecía un tumor de alto grado y alta agresividad.

El Tribunal asume que dada la edad del paciente, su labilidad y patologías concomitantes, incluso si se hubiera detectado en 2016, hubiera dado lugar a que, hasta que no se detectaran metástasis, lo correcto era realizar una terapia de mantenimiento, evitando los efectos secundarios de una actuación quirúrgica. El propio perito de la parte recurrente doctor Emilio, que efectúa su dictamen con perspectiva "ex post", expone que no es posible fijar el tiempo de evolución de la neoplasia que finalizó con la muerte del señor Jose Pedro.

En este sentido el informe del ICAM concluye que, dada la situación clínica del paciente y la evolución del cáncer de próstata, una detección más precoz no hubiera supuesto ningún cambio ni hubiera variado la supervivencia del paciente, que no era candidato a tratamiento agresivo sino paliativo.

En este juicio existe una zona de incertidumbre sobre haberse practicado las actuaciones médicas que defiende la parte recurrente, y sobre la frustración de la probabilidad de mejora de las condiciones de vida del paciente, aquejado de un cáncer de alta agresividad, de manera que difícilmente podemos establecer como habría cambiado el curso de los acontecimientos

No existe certeza de una pérdida de oportunidad, pues en estos casos el nexo causal no se determina con relación al resultado final, sino en relación al déficit asistencial y la frustración de la probabilidad de obtener curación o mejora, lo que no puede determinarse.

La razonabilidad de la incertidumbre en otras legislaciones se determina en grados, siendo la incertidumbre cualificada próxima a la mala praxis, que determina el deber de resarcir por la Administración sanitaria íntegramente. La incertidumbre denominada intermedia abarcaría la existencia de pérdida de oportunidad, que es la valorada, en líneas generales, por la jurisprudencia en nuestro país y, finalmente, en los casos en los que no existe incertidumbre o se sitúa en un rango inferior (en el ámbito anglosajón se identifica con al menos el 50%) no se reconoce indemnización en el ámbito de la responsabilidad sanitaria.

Pues bien, no consideramos probado que haya existido pérdida de oportunidad por la eventual realización de pruebas, cuando la atención recibida por el paciente fue en todo momento correcta y, por supuesto, una vez que se diagnosticó el cáncer metastásico, pues la base en la que se apoya el perito de la parte recurrente lo hace sobre un genérico modo de actuación, sin tener en cuenta la edad y patologías concomitantes del paciente. Es decir, no había probabilidad real y significativa de mejoría del resultado, por lo que la pérdida de oportunidad no está acreditada.

Por estas razones ha de ser desestimado el recurso de apelación.

SEXTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

No obstante, el principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso "iusta causa litigandi"("serias dudas de hecho o derecho"), teniendo en cuenta para ello en relación a algunos aspectos de la controversia que el caso era jurídicamente dudoso, conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.